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Temanòa Maria Ziclyia Escoíw

Maria Vatricia Vanzoíini

Como se preparar para a 2.a FASE

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PENAL

I ei,.' j [* IA e PRATIC,

volume único

PRÁTICA FORENSE PENAL

• Teoria e prática -

passo a passo

• Modelos de peças comentados

• Questões oficiais comentadas

Coordenação

Vauledir Ribeiro Santos

revista, atualizada e ampliada

ED.ITORA

MÉTODO

FERNANDA MARIA ZICHIA ESCOBAR

É advogada criminalista no escritório

"Zichia Escobar Advogados Associados".

Pós-graduada em Direito Penal, Proces

so Penal e EAD. Mestranda em Direitos

Difusos e Coletivos. Assessora da Comis

são de Prerrogativas e Direitos da OAB/

SP. Autora de vários livros sobre Direito

Penal e Processo Penal. Professora uni

versitária e de cursos preparatórios para

concursos e para OAB.

MARIA PATRÍCIA VANZOLINI

É advogada criminalista, junto ao es

critório "Brito e Vanzolini Advogados

Associados". Graduada, Mestre e Dou

toranda em Direito Penal pela PUC/SP.

Professora de Direito Penal na Universi dade Presbiteriana Mackenzie. Profes

sora de Direito Penal e Processo Penal

em cursos preparatórios para concur

sos públicos e para o Exame de Ordem

no Complexo Educacional Damásio de

Jesus.

EDITORA

MÉTODO

www.editorametodo.com.br

metodo@grupogen.com.br

Como se preparar para a 2.a FASE

exume de ordcíti

PENAL

abdr '4

O GEN | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca,

AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional.

Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de

várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enferma

gem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.

Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livrei

ros, funcionários, colaboradores e acionistas.

Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres

cimento contínuo e a rentabilidade do grupo.

Ttemcmòa Maria Ziclyia Bscobar

Maria Patricia Vanzolini

Como se preparar para a 2.a FASE

GXH(HG de ORDEÍD

PENAL

11.a edição

revista, atualizada e ampliada

*%

EDITORA

MÉTODO

SAO PAULO

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edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e

lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções

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Capa: Marcelo S.

Brandão

CIP -

Brasil. Catalogação-na-fonte.

Sindicato Nacional dos

Editores de Livros,

Escobar,

Fernanda

Maria Zichia

RJ.

Exame da Ordem, 2a fase : penal : parte prática, modelos de

Zichia Escobar, Maria Patrícia Vanzolini. -

11. ed.

rev.,

atual, e

peças e exercícios / Fernanda Maria

ampl. -

Rio de Janeiro: Forense; São

Paulo:

MÉTODO, 2013.

 

ISBN

978-85-309-4484-1

 

1.

Ordem dos Advogados do

Brasil

-

Exames - Guias de

estudo.

2.

Processo

penal

-

Brasil.

I.

Vanzolini,

Maria

Patrícia.

II. Título.

09-1886

 

CDU:

343.1(81)

11.a

ed.,

1.a tir.: dez./2012;

2.a tir.: abr./2013.

Fernanda Maria Zichia Escobar

A minha maravilhosa mãe Josette, por tudo

o que me ensinou, por tudo o que vivemos juntas e pelo enorme amor e carinho que sempre me doou

e que perdura até hoje

Ao meu querido Júnior Salomé, pela compreensão

e pelo nosso amor, que doa beleza e sentido à arte

de existir e de acreditar que tudo na vida vale a pena.

Ao meu filho Fernando, por trazer mais

alegria e sentido à minha vida.

Maria Patrícia Vanzolini

A Luis Cláudio e Maria Eugênia,

pelo amor, força, confiança e exemplo.

A você, Alexis, por tudo.

AGRADECIMENTOS

Fernanda Maria Zichia Escobar

Aos meus ex-alunos e atuais, em especial aos da UNAR e das Claretianas,

pela motivação e carinho transmitidos diariamente.

Ao meu insigne irmão Ricardo, pela inspiração na escolha da minha

profissão.

A minha mais nova família, na qual recentemente fui acolhida com afeto

e

amor.

Ao meu mestre Rizzatto Nunes, pela sua exemplar contribuição à Ciência

do Direito.

Ao Vauledir Ribeiro Santos, cujo apoio possibilitou a presente obra.

A todos os amigos que fizeram e fazem parte da minha trajetória.

E a Deus, por tudo.

Maria Patrícia Vanzolini

Esta obra não teria sido possível sem a colaboração de muitas pessoas. A

todas elas sinceramente agradeço. E em especial:

A cada um dos meus alunos, aos quais devo tudo o que aprendi e que

certamente me ensinaram muito mais do que eu a eles.

Ao

Marcos Fernandes, cuja generosidade e confiança me

ingressar no mais fascinante dos mundos.

permitiram

Ao Vauledir Ribeiro Santos, pela oportunidade de realizar este sonho.

À Fernanda Escobar, mais do que colega, amiga e exemplo. À Professora Lílian Barçalobre, minha guia nos primeiros passos deste

caminho.

A Simone Feliciano, pela competência e amizade sempre presentes.

Ao Maurício Lencasttre, pelas portas que generosamente me abriu.

A John, Oliver (in memoriam) e Kim, pela sua inestimável companhia.

Na

NOTA

DO

COORDENADOR

esteira de nosso compromisso, de sempre oferecer trabalhos que

possibilitem a melhor preparação do candidato ao Exame de Ordem, apresen

tamos este livro que aborda, de forma aprofundada e detalhada, a preparação

à 2.a fase, opção penal, que teve pronta acolhida por parte dos estudantes e dos professores, tanto de cursos preparatórios quanto de graduação, na

disciplina de prática forense penal.

Em razão do grande sucesso de nosso Como se preparar para o Exame

de Ordem, l.a e 2."fases, em sua 13.a edição, com mais de 100.000 exem plares vendidos, entendemos que podemos contribuir mais no direcionamento dos estudos para a prova prática, com uma nova abordagem, com um novo

método de estudo. Sendo assim, este livro vem, também, cumprir esse papel,

pois se trata de uma obra específica sobre uma única área (penal).

A idéia deste trabalho é abordar por completo a preparação para a

prova, na opção penal. O candidato, diante de uma situação-problema,

será levado a reunir todas as informações importantes, necessárias para o desenvolvimento do raciocínio apto a solucionar a questão.

Nesse sentido, procuramos a colaboração das professoras Fernanda Maria

Zichia Escobar e Maria Patrícia Vanzolini, ambas com larga experiência na

preparação de candidatos ao Exame de Ordem. Como esperado, as autoras, com maestria, conseguiram atingir a proposta idealizada, expondo a maté

ria com a metodologia e objetividade próprias de quem domina o assunto,

apresentando, inclusive, um método seguro, prático e completo de estudo.

A obra foi estruturada em duas partes, Teoria e Prática. A Parte I -

Teoria apresenta uma exposição prática e didática dos quatro passos essenciais

para a resolução da questão proposta, possibilitando a segura identificação da tese e peça a serem apresentadas na prova prático-profissional; a seguir

reúne as peças em espécie, com análise das principais petições penais.

VIII

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

I

A Parte II - Prática traz modelos de peças e exercícios. Inicia-se com

o tópico Redigindo uma petição, cuidando da estrutura da peça prática, e a seguir apresenta 80 modelos de peças, enfocando as mais variadas situa

ções existentes na prática forense penal. As questões são apresentadas de

dois modos, no formato situação-problema (tal qual o candidato encontrará

no Exame da OAB), para que o estudante se exercite elaborando a peça

e checando a resposta da questão no respectivo gabarito, e no formato de questões práticas (dissertativas).

Ao final, a obra apresenta os seguintes anexos: Ação penal (quando

necessária a iniciativa ou autorização do ofendido - relação de crimes);

Prazos; Gráfico, que apresenta um resumo contendo as informações mais importantes sobre as principais peças; Sinônimos; Jargões; Expressões de

transição; Sugestões para epígrafes e vocativos em petições e recursos;

Erros mais comuns; Vocabulário e Principais expressões latinas.

O resultado em muito nos agradou, pois certamente o estudo por meio

deste trabalho será fundamental àqueles que terão pela frente, na 2.a fase do Exame da OAB, a matéria penal e buscam a aprovação.

Podemos afirmar, com segurança, que esta obra reúne todos os elementos

para uma ótima e perfeita preparação para a 2.a fase (opção penal).

Vauledir Ribeiro

Santos

(vauledir@grupogen.com.br)

NOTA

DAS AUTORAS

Este livro é fruto da experiência de anos de ensino de Direito Penal

e Processual Penal para candidatos à inscrição nos quadros da Ordem dos

Advogados do Brasil.

Durante esse período, pudemos perceber as dúvidas e dificuldades

comuns à grande maioria dos alunos e, sobre esses dados, desenvolver

um método realmente eficaz para, num curto espaço de tempo, municiar o

estudante com instrumental necessário à aprovação no exame.

Este livro não é um mero manual de direito penal ou processual. Ele

é também um roteiro, um mapa que irá guiá-lo durante os seus estudos.

Como você logo perceberá, a própria seqüência de apresentação da matéria

teórica e das peças processuais é diferente da dos outros manuais que você

conhece. Esta obra é resultado de anos de experiência docente, durante os

quais elaboramos e testamos a melhor forma de desenvolver no bacharel

em Direito um raciocínio jurídico voltado a uma finalidade específica. Você

não tem que "saber por saber". Você tem que saber o que é importante

para resolver um problema penal. E mais, você tem que saber como racio

cinar sobre um problema penal. É esta a metodologia que aqui reunimos.

Quer você esteja estudando sozinho, quer esteja freqüentando algum curso

preparatório, certamente poderá beneficiar-se dela.

É possível que você, por já se julgar suficientemente preparado, ou

mesmo por falta de tempo ou dinheiro, tenha se decidido por estudar so

zinho. Não há nada de errado com isso, muitos conseguem obter a apro

vação desta forma, desde que, evidentemente, de um modo ou de outro,

dediquem-se e estudem. Mas estudar apenas não é suficiente, é preciso

estudar corretamente. Lembre-se de que você terá que enfrentar uma prova

prático-profissional. Então, não adianta ficar estudando a esmo, teorias sobre

teorias. O conhecimento teórico é importante, sim, é fundamental, mas ele não lhe servirá rigorosamente para nada se você não souber aplicá-lo na

prática, se não puder fazer dele um instrumento para resolver a questão.

Como se

preparar para a

2.a fase

do

Exame de

Ordem -

PENAL

Assim, este livro servirá de guia, mostrando a você exatamente o que é

importante estudar e, principalmente, como este conhecimento será exigido

de você na hora da prova.

Também se você se decidiu por freqüentar um curso preparatório para

o Exame de Ordem, ele será um poderoso aliado. Isto porque, mesmo

assistindo às aulas, grande parte do estudo necessário você deverá desen

volver sozinho. Lembre-se mais uma vez de que esta é uma prova prática

e ninguém aprende a fazer nada apenas vendo os outros fazerem. Nós só

aprendemos a fazer fazendo! Você terá que exercitar o que aprendeu, resol

vendo questões simuladas, raciocinando de forma lógica e ordenada sobre

o maior número de situações possível. Quanto mais você treinar, sempre

utilizando o método correto, mais preparado estará para enfrentar qualquer

problema que a prova possa lhe apresentar.

Esta obra é estruturada em duas partes. A Parte I -

Teoria, na qual

constam a teoria, passo a passo, e a análise das peças em espécie, e a Parte

II -

Prática, na qual constam os modelos de peças e exercícios, com os

respectivos gabaritos, de extrema utilidade durante o estudo.

Pode ser que você já tenha prestado este Exame outras vezes e, não

tendo obtido sucesso, esteja agora desanimado e inseguro. Entretanto, muitas

vezes o que falta ao candidato é simplesmente a capacidade de reconhecer

e organizar tudo o que já aprendeu, de desenvolver um método lógico de

raciocínio, de forma a conseguir interpretar corretamente o problema e

redigir a peça dentro dos parâmetros exigidos. Um pequeno ajuste que faz

toda a diferença!

Além disso, esteja ou não freqüentando um curso preparatório, a verdade

é que, na hora de treinar a resolução de problemas, você estará sozinho.

Nesse momento, este livro poderá ser um ponto de apoio, remetendo você

à atitude correta frente à questão e ao raciocínio que terá que desenvolver para resolvê-la, permitindo a você encontrar as informações importantes

reunidas num só lugar, de forma simples, lógica e organizada. Por tudo isso é que o livro que você tem nas mãos é um poderoso

aliado nessa batalha que você está prestes a enfrentar. Mas a melhor das

armas não dispensa a força e, sobretudo, a coragem do guerreiro. Então,

e acima de tudo, confie em si mesmo. Lembre-se: você é um vencedor. E

isto não é uma mera suposição, é uma certeza. Se você chegou até aqui, é

porque ultrapassou todos os obstáculos que a vida lhe apresentou até agora.

Tenha sempre em mente esta sua trajetória, lembre-se de como venceu um

a um todos os desafios e de como se sentiu bem ao fazê-lo. E siga sempre

em frente, em direção ao seu objetivo.

Nós nos orgulhamos de fazer parte da sua história.

As Autoras

PARTE I-TEORIA

CAPÍTULO 1-TEORIA-PASSO A PASSO

SUMARIO

3

1.° PASSO - COMPREENDENDO O PROBLEMA

3

1.Qualo crimetratado peloproblema

2.

4

Qual é a ação penal

5

 

2.1

Quais os tipos de ação penal

6

 

2.1.1 Ação penal pública

7

2.1.2 Ação

penal privada

11

 

2.2

Gráfico da ação penal

13

2.3

Como saber qual o tipo de ação para cada crime

14

 

2.4 Teses de defesa relacionadas à ação penal

16

3.

Qual o rito processual

16

3.1 Quais os ritos processuais

16

3.1.1 Rito ordinário

16

3.1.2 Rito sumário

30

3.1.3 Rito sumaríssimo

30

3.1.4 Ritos especiais

36

3.2 Como saber qual o rito processual para cada crime

51

4. Qual o momento processual

51

5. Quem é o seu cliente

52

5.1 Quem

são as partes na ação penal

53

5.2 Quem pode ser o meu cliente em cada tipo de ação

53

5.2.1

Se o crime

em questão

for de ação penal pública

53

5.2.2

Se o crime for de ação

penal privada

53

XII Como se

preparar para a 2.a fase

do Exame de Ordem -

PENAL

6.

Qual a situação prisional

54

7.

Síntese do 1.°passo

54

2.° PASSO - IDENTIFICANDO A TESE

57

I -

NULIDADE PROCESSUAL (Preliminar)

57

1. Conceito

5g

2. Preceitos norteadores

58

2.1 Prejuízo (pas de mãlitè sansgrief)

58

2.2 Não participação

na ocorrência da nulidade

58

2.3

Interesse pessoal do reconhecimento da nulidade

58

2.4 Prejuízo na apuração da verdade

59

2.5 Finalidade do ato não alcançada

59

2.6

Contaminação dos atos decorrentes

59

3. Espécies de atos viciados

59

3.1 Inexistentes

59

3.2 Irregulares

60

3.3 Nulidades (nulos em sentido amplo)

60

3.3.1

Nulidades absolutas

60

3.3.2

Nulidades relativas

61

4. Classificação prática

61

5. Renovação e retificação dos atos

61

6. Jurisprudência sobre nulidades

62

II - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Preliminar de Mérito)

62

1. Prescrição

63

1.1 Prescrição da pretensão punitiva

1.1.1 Efeitos jurídicos

65

65

1.1.2 Momento

65

1.1.3 Termo inicial

65

1.1.4 Suspensão

66

1.1.5 Interrupção

67

1.1.6 Cálculo das diversas espécies de prescrição

68

1.2 Prescrição da pretensão executória

71

1.2.1

Efeitos jurídicos

71

1.2.2 Momento

72

1.2.3 Termo inicial

72

SUMÁRIO

XIII

1.2.5 Interrupção

1.2.6 Cálculo

72

73

2. Demais causas de extinção previstas no art. 107 do Código Penal

73

2.1 Morte do agente

74

2.2 Anistia, graça ou indulto

74

2.3 Abolitio criminis

2.4 Decadência e perempção

75

76

 

2.4.1 Decadência

76

2.4.2 Perempção

77

2.5 Renúncia e perdão

 

78

2.6 Retratação do agente

79

2.7 Perdão judicial

79

3. Causas especiais de extinção da punibilidade

81

3.1 Morte do ofendido nos casos de ação penal privada personalíssima

81

3.2

Reparação do dano no peculato culposo

81

3.3 Pagamento do débito nos crimes tributários e previdenciários

81

III - TESE PRINCIPAL DE

MÉRITO

82

1. Inexistência de fato típico

83

1.1 Ausência de conduta

1.1.1 Comportamento humano

83

83

1.1.2 Consciente e voluntário

84

1.1.3 Comissivo ou omissivo

85

1.2 Ausência de

resultado

87

1.2.1

Crimes materiais

87

1.2.2

Crimes formais

87

1.2.3

Crimes de mera conduta

88

1.2.4

Ausência de resultado

88

1.3 Ausência de nexo causai

1.3.1 Causa superveniente

89

89

1.4 Ausência de tipicidade

91

1.4.1 Tipicidade formal

91

1.4.2

Tipicidade material

97

1.5 Ausência de autoria

1.5.1 Teoria quanto à natureza do concurso de pessoas

1.5.2 Requisitos

100

100

101

XIV

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL

1.5.4 Participação

102

1.5.5 Punição no concurso de pessoas

102

1.5.6 Circunstâncias incomunicáveis

103

2. Excludente de ilicitude

104

2.1 Legítima defesa

2.2 Estado de necessidade

105

106

2.3

Exercício regular de direito

106

2.4

Estrito cumprimento do dever legal

107

2.5

Descriminantes putativas

107

3. Excludentes de culpabilidade

107

3.1 Ausência de imputabilidade

108

 

3.1.1 Menoridade

108

3.1.2 Doença mental, desenvolvimento mentalincompleto ou retardado

109

3.1.3 Embriaguez completa e acidental

110

3.2 Ausência de potencial conhecimento da ilicitude

110

3.2.1

Erro de proibição

111

3.3 Ausência de exigibilidade de conduta diversa

111

3.3.1

Coação moral irresistível

111

3.3.2

Obediência hierárquica

112

4. Escusas absolutórias

113

4.1

Imunidades penais absolutas

113

4.2

Exceções às imunidades penais

113

4.3

Quadro (situações que configuram tese de mérito)

114

IV - TESE SUBSIDIÁRIA DE MÉRITO

115

3.° PASSO - IDENTIFICANDO A PEÇA

117

1. Peças cabíveis em qualquer momento processual

118

1.1 Habeas corpus

 

118

1.2 Mandado de segurança

118

2. Fase pré-processual/inquérito policial

118

2.1

Requerimento ao delegado de polícia

118

2.2

Pedido de

explicações em juízo

119

2.3

Pedido de relaxamento da prisão em flagrante

119

2.4

Pedido de

liberdade provisória

119

2.5

Pedido de relaxamento da prisão temporária

119

SUMÁRIO

XV

2.7 Pedido de relaxamento da prisão preventiva

2.8 Pedido de revogação da prisão preventiva

120

120

2.9 Representação

120

2.10 Queixa-crime

120

3. Fase processual

121

3.1

Defesa preliminar ou prévia

121

3.2

Resposta à acusação - rito ordinário e sumário (e especiais que tomam

como base o rito ordinário)

121

3.3

Resposta à acusação - rito do júri

121

3.4

Exceções

121

3.5 Juntada do rol de testemunhas para

oitiva no plenário do júri

122

3.6 Pedido de desaforamento

122

3.7 Memoriais

122

3.8 Requerimento de habilitação como assistente de acusação

3.9 Processos incidentes

4. Recursos

4.1 Apelação

4.2 Recurso em sentido estrito

123

123

123

123

124

4.3

Agravo em execução

125

4.4

Embargos

infringentes e de nulidade

125

4.5

Embargos de declaração

125

4.6

Carta testemunhável

125

4.7

Correição parcial

126

4.8

Recurso ordinário constitucional

126

4.9

Recurso extraordinário

126

4.10 Recurso especial

127

4.11 Agravo nos próprios autos

127

4.12 Agravo

regimental

128

5.

Processo findo

128

5.1 Revisão criminal

128

6. Execução penal

128

 

6.1 Requerimentos ao juiz da Vara de Execuções Penais

128

7. Dicas

128

4.° PASSO - IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

131

131

XVI

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

I

2.

Organização da Justiça Federal

 

132

2.1

Tribunal

Regional

Federal

- l.a Região

133

2.2 Tribunal Regional Federal -2.a Região

133

2.3

Tribunal

Regional

Federal

-

3.a Região

133

2.4

Tribunal

Regional

Federal

-

4.a Região

133

2.5

Tribunal Regional

Federal - 5.a Região

133

3.

Superior Tribunal de Justiça - STJ

 

133

4.

Supremo Tribunal Federal - STF

134

5.

Juizados Especiais Criminais

 

135

6.

Jurisprudência relativa à competência

135

6.1

Súmulas do STF

 

136

6.2 Súmulas do STJ

136

Quadros ilustrativos

137

Escala de

competência estadual

137

Escala de

competência federal

138

CAPÍTULO

2 - PEÇAS EM ESPÉCIE

139

1. Habeas

corpus

 

139

2.

Mandado de segurança

144

3.

Requerimentos ao delegado

146

4.

Pedido de

explicações em juízo

148

5. Pedido de relaxamento da prisão

em flagrante

149

6.

Pedido de

liberdade provisória

150

7.

Pedido de relaxamento da prisão preventiva

151

8.

Pedido de revogação da prisão preventiva

152

9.

Pedido de relaxamento da prisão temporária

153

10. Pedido de revogação da prisão temporária

154

11.

Representação

 

155

12.

Queixa-crime

156

13.

Defesa

preliminar (rito de funcionário público)

158

14.

Defesa prévia (rito da Lei

11.343/2006)

160

15.

Resposta à acusação - rito

ordinário e sumário

161

16.

Resposta

à

acusação-rito

do júri

163

17.

Exceção de suspeição e arguição de impedimento

164

SUMÁRIO

XVII

19. Exceção de litispendência

168

20. Exceção de ilegitimidade de parte

169

21. Exceção

de

coisa julgada

170

22. Memoriais

171

23.

Habilitação como assistente da acusação

173

24.

Pedido de restituição de coisas apreendidas

175

25.

Conflito de jurisdição

176

26.

Pedido de medidas assecuratórias (cautelares reais)

178

27.

Pedido de

instauração de incidente de falsidade

180

28.

Pedido de instauração de incidente de insanidade mental

181

29. Pedido de suspensão do processo por questão prejudicial

182

30.

Apelação

183

31.

Recurso em sentido estrito

186

32.

Agravo em execução

189

33.

Embargos infringentes e de nulidade

192

34.

Embargos de declaração

193

35.

Carta testemunhável

194

36.

Correição parcial

195

37. Recurso ordinário constitucional

197

38.

Recurso extraordinário

199

39.

Recurso especial

200

40.

Agravo de instrumento

201

41.

Agravo regimental

204

42. Revisão criminal

205

43. Pedido de livramento condicional

209

44. Pedido de unificação de penas

210

45.

Pedido

de progressão de regime

211

46. Pedido de indulto

213

47. Pedido de detração

 

216

48. Pedido de remição

217

49.

Pedido

de aplicação de lei posterior mais benéfica

218

50.

Pedido

ao juiz das execuções de extinção da

punibilidade

219

51. Pedido de exame de verificação de cessação da periculosidade

220

52. Pedido de reabilitação

221

XVIII Como se

preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PARTE II - PRÁTICA

PENAL

CAPÍTULO 1- REDIGINDO UMA PETIÇÃO

I

225

1. Endereçamento

225

2. Introdução

227

3. Narração dos fatos

228

4. Exposição do direito - argumentação

5. Pedido

6. Dicas e cuidados para redigir uma boa petição

CAPÍTULO 2 - MODELOS DE PEÇAS

229

230

230

233

1.

Modelo de habeas corpus sem pedido de liminar

233

2.

Modelo de habeas corpus com pedido de liminar

238

3.

Modelo

de habeas

corpus contra ato de particular

240

4.

Modelo de mandado de segurança

242

5. Modelo de requerimento ao delegado de polícia: instauração de inquérito policial

244

6. Modelo de requerimento ao delegado de polícia: exame de corpo de delito

246

7. Modelo de requerimento ao delegado de polícia solicitando acareação de

testemunhas

247

8. Modelo de requerimento ao delegado de polícia solicitando oitiva de teste

munhas

9. Modelo de pedido de explicação em juízo

Modelo

11. Modelo

10.

de pedido

de pedido

de relaxamento de prisão em flagrante

de revogação da prisão preventiva

12. Modelo de representação

248

249

250

251

252

13. Modelo de queixa-crime

254

14. de defesa

Modelo

preliminar - rito de funcionário público

255

15. de defesa prévia - Lei 11.343/2006

Modelo

256

16. Modelo

de resposta

do

acusado: rito comum

257

17. Modelo de resposta do acusado: Tribunal do Júri

259

18. Modelo de petição arguindo exceção de suspeição

261

19. Modelo

de petição

arguindo exceção de

incompetência

262

SUMÁRIO

XIX

20.

Modelo de petição arguindo exceção de litispendência

263

21.

Modelo de petição arguindo

exceção de ilegitimidade de parte

264

22.

Modelo de petição arguindo exceção

de coisa julgada

265

23.

Modelo de petição para arrolar testemunhas, requerer diligências e juntar

documentos no Tribunal do Júri

266

24.

Modelo de pedido de desaforamento

267

25. Modelo de memoriais:

rito ordinário e sumário

269

26. Modelo de memoriais: Tribunal do Júri

271

27.

Modelo de memoriais do querelante

 

272

28.

Modelo de petição requerendo habilitação como assistente de acusação

273

29.

Modelo

de

instauração de conflito de jurisdição

275

30.

Medidas assecuratórias: modelo de pedido de seqüestro

276

31.

Modelo

de pedido de especialização

de hipoteca legal

277

32.

Modelo de pedido de instauração de incidente de falsidade

278

33.

Modelo de pedido de instauração de incidente de insanidade mental

280

34. Modelo de pedido de suspensão do processo em virtude de questão preju

dicial

35. Apelação: modelo de interposição

36. Apelação: modelo de razões

37. Apelação contra a sentença de absolvição sumária da 1.afase do Tribunal do

Júri: modelo de interposição

281

282

284

285

38.

Apelação contra a sentença de absolvição sumária da l.a fase do Tribunal

 

do Júri: modelo de razões

286

39.

Quadro esquemático dos pedidos de apelação

287

40.

Apelação:

modelo de razões contra sentença do Tribunal do Júri

289

41.

Apelação:

modelo de petição de juntada

290

42. Apelação: modelo de contrarrazões

43. Recurso em sentido estrito: modelo de interposição

291

293

44. Recurso em sentido estrito: modelo de razões

294

45.

Recurso em sentido estrito da decisão que encerra a 1.afase do Júri: modelo

de razões

295

46. Recurso em sentido estrito: modelo de petição de juntada para contrarra

zões

296

XX Como se

preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

I

48. Agravo: modelo de interposição

298

49. Agravo: modelo de razões

299

50. Agravo:

modelo

de

petição de juntada para contrarrazões

300

51.

Agravo:

modelo

de contrarrazões

301

52.

Embargos

infringentes

e de nulidade:

modelo de interposição

302

53.

Embargos

infringentes

e de nulidade: modelo de razões

303

54.

Modelo

de embargos de declaração

304

55.

Modelo

de pedido de carta testemunhável

305

56. Carta testemunhável: modelo de razões

306

57. parcial: modelo de petição

Correição

307

58. parcial:

Correição

modelo de razões

308

59. Recurso ordinário constitucional: modelo de interposição

60. Recurso ordinário constitucional: modelo de razões

61. Modelo de petição para interpor o recurso extraordinário

62. Modelo de razões do recurso extraordinário

310

311

312

313

63.

Modelo de petição para interpor o recurso especial

314

64.

Modelo

de razões do recurso especial

315

65.

Agravo nos próprios autos: modelo de interposição

316

66. Agravo nos próprios autos: modelo de razões

317

67. Modelo de agravo regimental

318

68. Modelo de revisão criminal

320

69.

Modelo

de

pedido

de

livramento condicional

322

70.

Modelo de pedido de unificaçãode penas

323

71.

Modelo de pedido de progressão de regimes

325

72.

Modelo de

requerimentode indulto

326

73. Modelo de pedido de detração penal

327

74.

Modelo de

pedido de remição

328

75.

Modelo de

pedido de

aplicação de lei mais benéfica

329

76.

Modelo de

pedido de extinçãoda punibilidade

330

77. Modelo de exame de verificação de cessação da periculosidade

331

78.

Modelo de

procuração

332

79.

Modelode pedido de reabilitação criminal

333

SUMÁRIO

XXI

CAPITULO 3 - EXERCÍCIOS

Problemas para elaboração de peças

CAPÍTULO4 - EXERCÍCIOS

Questões práticas (dissertativas)

ANEXOS

337

337

417

417

1.Ação penal (quando necessáriaa iniciativaou autorizaçãodo ofendido-

relação de crimes)

479

2. Prazos

481

3. Gráfico das principais peças

482

4. Sinônimos

487

5. Jargões

488

6. Expressões de transição

489

7. Sugestões para epígrafes e vocativos em petições e recursos

491

8. Erros mais comuns

493

9.

Vocabulário

495

10. Principais expressões latinas

505

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

PARTE

I

TEORIA

TEORIA

-

PASSO

A

PASSO

COMPREENDENDO

O

1.°

PASSO

PROBLEMA

Como já mencionamos, nessa segunda fase do Exame de Ordem ser-lhe-á apresentada uma situação-problema, perante a qual você deverá elaborar a peça judicial cabível à defesa dos direitos de seu cliente.

O

primeiro

passo,

portanto,

consiste

na

compreensão

do

problema

apresentado. É a partir dos dados nele contidos que você irá descobrir a

tese a ser defendida e a peça a ser redigida.

Para assegurar a obtenção de uma exata compreensão do problema,

você deverá identificar, na situação apresentada, os dados indispensáveis à

sua solução.

ATENÇÃO: Ao ler o problema, vá grifando as informações mais importantes (tome o

cuidado apenas de observar se na folha

de rosto da

prova não há

qualquer de

terminação proibindo esse procedimento). Pode acontecer de o enunciado fornecer

uma situação com

muitos dados, dos quais alguns,

e

poderão confundi-lo.

na

realidade,

não importam

A maneira mais segura e eficaz de obter uma exata compreensão dos

dados relevantes trazidos pelo problema é seguir um roteiro, respondendo

de forma tranqüila e atenta às seguintes questões: qual o crime tratado pelo

problema, qual o tipo de ação penal, qual o rito processual, qual o momento processual proposto, quem é o seu cliente e qual a sua situação prisional.

Como

se

preparar para

a

2.a fase

do

Exame de

Ordem

-

PENAL

ATENÇÃO: Não invente dados. Você só poderá considerar as informações que estiverem

contidas

solução.

na

situação. Tenha

sempre em

mente

que

o

próprio

problema

traz

a

Veremos a seguir cada uma destas questões e o que você precisa saber para respondê-las:

DICA: Na folha de rascunhos, faça um roteiro com as questões a seguir apresentadas.

Depois,

com

base

nos

dados

do

problema,

responda

uma

e

nervosismo

atenção.

Esse

natural

procedimento

do

dado

simples

impede

você,

erradamente

que

momento,

relevante.

compreenda

de

considerar um

1. QUAL O

CRIME TRATADO

PELO PROBLEMA

a

uma,

com

calma

em

decorrência

ou

do

deixe

a

questão

A persecução penal é a atividade do Estado voltada ao esclarecimento e punição de infrações penais (crimes ou contravenções penais).

Ao

ler a situação,

identifique o crime

que

está

sendo

imputado ao

indiciado, réu ou condenado, bem como

a pena

que

lhe é cominada.

O

delito supostamente cometido e sua respectiva pena irão determinar vários outros fatores, como: qual é a ação penal, qual é o rito processual e qual a tese de defesa (caso, por exemplo, você perceba que a situação descrita

não corresponde ao tipo penal indicado).

Portanto, assim que você tiver lido a questão, anote na sua folha de

rascunho qual o crime de que se trata. Depois, procure no Código Penal ou na Lei Especial pertinente qual a quantidade de pena cominada àquele

delito (pena mínima e máxima) e qual a sua espécie (detenção ou reclusão)

e

anote também

estes dados.

A prova poderá lhe fornecer dois tipos de informação. Ora irá citar expressamente o artigo no qual o réu está incurso, ora irá apenas descrever

uma conduta, deixando para você a tarefa de tipificá-la. Neste segundo caso,

você deverá prestar mais atenção para que os fatos narrados correspondam

exatamente ao tipo penal escolhido.

Atenção: ainda que a sua tese de defesa seja exatamente a inexistência

de crime, ou a existência de um tipo penal diverso, você deve levar em con

sideração, para responder a esta questão, a conduta que está sendo imputada

ao réu pela acusação (mesmo que injusta ou descabida a imputação).

Muito cuidado também com as situações em que o réu é denunciado por um determinado crime. Contudo, você, como advogado de defesa, defende

a tese de desclassificação para outro delito. Nesse caso, você deverá anotar

tanto o delito primitivamente tipificado pelo Ministério Público quanto o

outro, que você defende existir. Isso porque a tipificação da conduta de-

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

termina diretamente vários aspectos processuais relevantes: a legitimidade

(se o crime é de ação penal privada ou pública); a exigência ou não de

condição específica de procedibilidade (se o crime é de ação penal pública

condicionada ou incondicionada), a competência (se o processo deve tramitar

perante uma vara criminal comum, uma vara do júri ou perante o juizado

especial criminal), o rito (se o processo deve seguir o rito sumaríssimo, algum rito especial, o rito sumário ou o rito ordinário), a admissibilidade

ou não do sursis processual (apenas crimes cuja pena mínima seja menor ou

igual a um ano é que o admitem). Dessa forma, aquele aspecto processual

que estava perfeito, de acordo com a tipificação inicial, pode não ser mais compatível de acordo com a tipificação que se defende como a correta,

originando-se daí uma nulidade processual. Um exemplo: determinada pessoa

é processada pelo crime de dano qualificado por violência contra a pessoa, cuja ação penal é pública incondicionada. A defesa, no entanto, argumenta que houve, na verdade, dano qualificado por motivo egoístico. Nesse caso, em sendo acolhida a tese desclassificatória, o processo é absolutamente nulo

por ilegitimidade de parte, uma vez que a parte legítima à propositura da

ação, considerando-se o crime efetivamente praticado, é apenas a vítima ou

seu representante legal, e jamais o Ministério Público. Portanto, lembre-se:

se o crime constante da denúncia for diverso daquele que a defesa entende

como efetivamente praticado, você deve analisar os aspectos processuais

referentes

a

cada um

deles.

Por fim, há casos em que a pessoa pode estar sofrendo um constran

gimento ilegal em virtude de conduta absolutamente atípica, sem qualquer

correspondência no direito positivo. É o caso, por exemplo, de prostitutas

ameaçadas de prisão pela prática da prostituição. Neste caso, o constrangi

mento consiste justamente na flagrante impossibilidade de tipificação legal

da conduta.

2. QUAL E A AÇÃO PENAL1

Identificado o crime, é possível então constatar se a ação penal corres

pondente é pública ou privada, condicionada ou incondicionada.

É fundamental verificar corretamente o tipo de ação penal, pois disso

dependerá: a identificação da parte que você está representando e, por vezes, da própria tese de defesa. Para responder corretamente a esta questão, você

precisa saber, em primeiro lugar, quais os tipos de ação penal existentes no

O elenco dos principais crimes do Código Penal e legislação extravagante, com os res

pectivos tipos de ação penal,

encontra-se na tabela constante do Anexo deste Livro.

6

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

nosso ordenamento jurídico e, depois, como descobrir, no caso concreto, o

tipo de ação penal própria para cada delito.

2.1 Quais os tipos de ação penal

A tradicional classificação das ações penais adota o critério da titulari

dade da ação (classificação subjetiva). Desta forma, são previstas no nosso

ordenamento jurídico duas espécies básicas de ações: as públicas, cuja titularidade pertence ao Estado, e as privadas, cuja titularidade pertence ao

particular.

à

Observe no quadro abaixo a divisão das ações penais no tocante

legitimidade:

Ação penal pública

Incondicionada

Condicionada

à representação

Condicionada à requisição

TITULAR -

Ministério Público

TITULAR -

Ministério Público

com a representação do:

- ofendido

- representante legal

- cônjuge, ascendente, descen

dente, irmão

TITULAR -

Ministério Público com

a requisição do Ministro da Justiça

Ação penal privada

Propriamente dita

Personalíssima

Subsidiária da pública (se o MP não oferecer a

denúncia no prazo legal)

TITULAR:

- ofendido

- representante legal

- cônjuge, ascendente, descenden

te, irmão

TITULAR - apenas o próprio ofendido

TITULAR:

- ofendido

- representante legal

- cônjuge, ascendente, descen

dente, irmão

Passaremos a um breve comentário sobre cada uma destas espécies e suas respectivas subdivisões:

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

2.1.1 Ação penal pública

A ação pública tem como traço distintivo a titularidade do Estado. Isto quer dizer que a parte legítima para propor a ação penal pública é o Estado,

que o faz por meio de órgão oficial de acusação denominado Ministério Público. A razão é que o direito material objeto da ação penal, ou seja, o direito de punir (jus puniendi), pertence ao Estado e, ordinariamente, o

legitimado para defender um direito em juízo é o próprio titular do direito.

Se o direito de punir é do Estado, é ele o legitimado para promover a ação penal. Existem, entretanto, duas espécies de ação penal pública: aquela na qual a atuação do Estado é automática e independe de qualquer condição {ação penal pública incondicionada), e outra, em que a propositura da

ação depende da representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça {ação penal pública condicionada).

penal pública,

seja ela incondicionada ou condicionada, denomina-se "denúncia".

Ressalte-se, por último, que a peça inaugural da ação

2.1.1.1

Ação penal pública incondicionada

Trata-se da regra geral. Como já vimos, uma vez que o jus puniendi

pertence ao Estado, de ordinário é ele que pode, independentemente de

qualquer condição especial, figurar no polo ativo da relação processual. Em

razão da própria natureza do interesse em questão, a ação penal pública

rege-se pelos princípios da oficialidade (a titularidade é de órgão oficial), obrigatoriedade (havendo infração penal de ação pública, o Ministério Público

está obrigado a oferecer denúncia) e indisponibilidade (uma vez proposta a

ação, não pode o Ministério Público dela desistir, bem como dos recursos que houver interposto).

Destaque-se que, sendo esse tipo de ação a regra geral, quando não hou

ver na lei qualquer alusão à espécie de ação à qual se submete determinado

delito, você pode seguramente entender que ela é pública incondicionada.

2.1.1.2 Ação penal pública condicionada

Casos há, entretanto, em que a lei excepciona a supracitada regra

geral, exigindo, para o exercício do direito de ação, além das tradicionais

condições genéricas da ação (legitimidade da parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), o implemento de condições específicas de procedibilidade. Dentre elas, estão a representação do ofendido e a requi sição do Ministro da Justiça. Tais condições, na verdade, quando exigidas,

vinculam a própria legitimidade do órgão de acusação estatal: em todas as ações penais públicas o Ministério Público possui legitimidade ad causam,

8 Como se

preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

I

mas naquelas condicionadas à representação do ofendido ou à requisição

do Ministro da Justiça a legitimidade ad processum fica a depender do

implemento dessas condições.

a) Ação penal pública condicionada à representação2

Nestes

casos,

a

lei

exige

uma

representação

(autorização)

do

par

ticular para

que

o

órgão

do

Ministério

Público

possa

promover a

ação

penal. Constitui, assim, a representação, nos casos em que a lei a exige,

condição

atuação ministerial. Observe no quadro abaixo as principais características

da representação:

falta legitimidade à

suspensiva de procedibilidade,

sem

a qual

Natureza jurídica

- Condição suspensiva de procedibilidade

Previsão legal

Titular do direito à representação

Destinatário

Prazo

Retratação

Ausência de representação

- Arts.

5.°,

§ 4.°;

25;

38;

39,

todos do CPP

- Ofendido

- Representante legal do ofendido

- Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido

-Autoridade policial

- Ministério Público

-Juiz

- 6 meses, a contar da data do conhecimento da autoria

do fato

• até o oferecimento da denúncia -

- nulidade absoluta

art. 25 do CPP

A legitimidade para a representação, por via de regra, é do próprio ofendido (art. 24 do CPP). Se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz, seu representante legal (pai, tutor ou curador) é quem deverá oferecê-la. Caso o ofendido não possua representante legal ou na hipótese de colisão entre

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

os interesses do ofendido e o de seu representante o juiz deverá nomear um

curador a quem incumbirá então, se for o caso, oferecer a representação, conforme dispõe o art. 33 do CPP (que embora diga respeito ao direito de queixa pode perfeitamente ser empregado, por analogia, também ao direito de

representação). Já na hipótese de ausência ou morte do ofendido, adquirem

a possibilidade de representar, nesta ordem, seu cônjuge, ascendente, descen

dente ou irmão (art. 24, § 1.°, CPP). Quem quer que seja o legitimidado, a

representação pode ser oferecida pessoalmente ou por intermédio de procu rador, desde que munido de procuração do titular que lhe confira poderes

específicos para o ato (art. 39, caput, CPP) Por fim, embora o Código de

Processo Penal não traga disciplina específica a respeito da representação na hipótese de o ofendido ser pessoa jurídica, vale, por analogia, a regra contida no art. 37 da lei adjetiva: deve oferecer a representação quem os

respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, seus

diretores ou sócios-gerentes (art. 37 do CPP).

A representação pode ser dirigida tanto à autoridade policial quanto ao representante do Ministério Público ou ao próprio juiz (art. 39 do CPP).

Entretanto, o mais comum é que seja oferecida à autoridade policial, posto que, sem a representação, não se pode nem instaurar inquérito policial para

a apuração do fato (art.

5.°,

§ 4.°,

do

CPP).

Regra geral, o prazo para o oferecimento da representação é de seis

meses, a partir da data do conhecimento da autoria do fato (art. 38 do

CPP). Trata-se de prazo penal, ou seja, na sua contagem inclui-se o dia do

começo e exclui-se o do final (conforme o art. 10 do Código Penal). Após

o transcurso do lapso temporal, perde o particular o direito de representar, em virtude de decadência, causa extintiva da punibilidade (art. 109, IV, do

CP). Se o ofendido é incapaz (por menoridade ou outra causa) o direito

de representação, como já vimos, transfere-se ao representante legal, que tem seis meses, a partir do conhecimento da autoria, para fazê-lo. Com o decurso do prazo, extingue-se o direito do representante, mas não o do

ofendido, cujo prazo de seis meses se inicia apenas após o atingimento da

capacidade. Ex.: adolescente de 16 anos sofre ameaça e, no mesmo dia, conta para o pai o fato, revelando também a identidade do ameaçador. O

pai,

do momento em que tomou conhecimento da autoria do fato, o pai já não

mais poderá agir. A moça, no entanto, ao completar 18 anos, terá, a partir

dessa data, seis meses para oferecer a representação.

Uma vez oferecida a representação, será ela retratável apenas até o

oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Após, mesmo enquanto

não recebida a ação proposta, já não haverá a possibilidade de retratação.

11.340/2006 (Lei Maria da Penha) conta com

No entanto, o art.

disposição

cometido

no entanto, não toma qualquer providência. Após seis meses, a partir

16 da

Lei

distinta,

segundo

a

qual,

em

se

tratando

de

crime

10

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

com violência doméstica ou familiar contra a mulher, se a ação penal for

condicionada à representação da ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal

finalidade, antes do

recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Cumpre notar que, embora o artigo em questão se refira apenas à renúncia ao

direito de representar, grande parte da doutrina entende que o mesmo proce

dimento deve ser exigido no caso de retratação da representação já oferecida. Vale ressaltar que, em 2012, o STF, por maioria de votos (vencido o presi

dente, ministro Cezar Peluso), por meio do seu Plenário, julgou procedente a

ADI 4.424 ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) para atribuir interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei Maria da

Penha (Lei 11.340/2006) e assentar a natureza incondicionada da ação penal

em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica

e familiar contra a mulher. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade

de representação para crimes dispostos em leis diversas da Lei 9.099/1995,

como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual.

Desse modo, a ausência de representação, nos casos em que a lei a

exige, é causa de rejeição da denúncia. Caso, não obstante, seja a mesma

recebida, ocorre nulidade absoluta do processo, por falta de condição espe

cífica de procedibilidade, cuja conseqüência é a ilegitimidade ad processum

do

Ministério Público.

Por fim, cumpre observar que a representação não depende de forma sacramentai. Como já se viu, pode ser apresentada pessoalmente pelo legi timado ou por intermédio de seu procurador, desde que este tenha poderes especiais para tanto. Pode ainda ser apresentada por escrito ou oralmente e, neste caso, reduzida a termo. Entretanto, para efeitos da prova de Exame de Ordem, caso seja pedida ao candidato a elaboração de uma representa

ção, você deverá fazê-lo segundo os parâmetros constantes no "modelo de

representação" inserto na Parte II desta obra.

b) Ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça

São raros os crimes para os quais o Código Penal prevê, como condição

suspensiva de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça. Destacam-se

os crimes contra a honra de Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte, do Código Penal), entre

outros.3 Também ela, como a representação, tem como possíveis destinatários

a autoridade policial, o Ministério Público ou o juiz. A titularidade, entretanto,

é única e exclusivamente do Ministro da Justiça. A lei não assinala qualquer

prazo para o oferecimento, motivo pelo qual se admite seja oferecida a qual-

O elenco

completo

dos crimes

de ação penal privada

condicionada à requisição

do

Ministro da Justiça pode ser encontrado na tabela constante do Anexo deste Livro.

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

11

quer tempo enquanto não ocorrida a prescrição ou por outra causa operada

a extinção da punibilidade dos fatos imputados ao agente.

2.1.2 Ação penal privada4

Na ação penal privada, a titularidade da ação é transferida ao particular. O direito material (jus puniendi) continua a pertencer ao Estado, mas cabe

ao ofendido (ou demais legitimados, como adiante veremos), na qualidade de substituto processual, defendê-lo em juízo (jus accusationis). Trata-se, portanto,

de legitimação extraordinária, situação na qual alguém passa a defender em nome próprio direito alheio. A petição inicial, oferecida pelo particular em

todos os casos de ação penal privada, chama-se "queixa-crime".

2.1.2.1 Ação

penal privada propriamente dita

Há alguns crimes, já previamente definidos na lei penal, para os quais a

ação penal é sempre de legitimidade do ofendido. Isto porque, nestes casos,

ponderou o legislador que o interesse do particular sobrepõe-se ao interesse

público, cabendo àquele, segundo sua conveniência, decidir pela propositura

ou não da ação penal. Aqui, portanto, o princípio da obrigatoriedade, que

pública, é substituído pelo da oportunidade, uma vez que

informa a ação

o particular não pode ser compelido a oferecer a queixa-crime.

Desejando fazê-lo, entretanto, deverá respeitar determinados critérios.

Quanto à titularidade, podem intentar a ação penal privada:

- o próprio ofendido (art. 30 do CPP);

- sendo o ofendido menor ou incapaz, é titular seu representante legal (pais, tutores

ou curadores) (art. 30 do CPP);

- no caso anterior, se não tiver representante legal ou seus interesses colidirem com os daquele, é titular curador especial nomeado pelo juiz (art. 33 do CPP);

- nos casos de morte ou ausência do ofendido, é titular seu cônjuge, ascendente,

descendente ou

irmão, nesta ordem (art.

31

do

CPP); e

- sendo o ofendido pessoa jurídica, é titular a pessoa designada pelo contrato ou

estatuto ou

por seus diretores ou

Atenção:

o

Código de

Processo

Penal

sócios-gerentes (art.

37 do CPP).

prevê,

no

seu

art.

34,

que,

se o ofendido for

maior de

18,

mas

menor de

21

anos,

o

direito de

queixa

poderia ser exercido

por ele ou

por seu

representante

legal.

Entretanto,

com

a

entrada em

vigor do

novo Código Civil,

restou estabelecida a idade de 18 anos para a aquisição de

plena capacidade. Certo é que os dispositivos relativos à capacidade, constantes

do

disciplina trazida no âmbito civil. No entanto, consagrou-se a

qual a nova regra tem impacto imediato sobre os dispositivos processuais penais

posição segundo a

expressamente revogados pela nova

Código de

Processo

Penal,

não foram

que envolvem o tema, entre eles o supracitado art.

34

do

CPP, quanto mais por

Vide modelo de queixa-crime na Parte II desta obra.

12

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

não se

tarte, segundo este entendimento que se afigura como dominante, está excluída

tratar de

norma de

garantia relativa

à

ampla defesa do

acusado.

Des

a hipótese de dupla legitimação insculpida no referido dispositivo. Nesta

tendo

esteira,

o ofendido completado 18 anos de idade, ausente qualquer outra causa

de incapacidade, torna-se o único legitimado à propositura da ação penal priva

da. Também o art. 35 do Código de Processo Penal, segundo o qual a mulher

casada não

encontra-se hoje expressamente revogado.

pode exercer o direito de

queixa sem o consentimento do

marido,

Ressalve-se ainda a hipótese de ação penal privada personalíssima,

que só pode ser intentada pelo próprio ofendido, excluída a possibilidade

de fazê-lo o representante legal ou qualquer outra pessoa. O Código Penal

previa apenas dois delitos desta espécie: o adultério (art. 240 do CP -

podia promover a ação o cônjuge ofendido) e o induzimento

a erro

es

sencial ou ocultação de impedimento para o casamento (art. 236 do CP -

apenas o contraente enganado pode ajuizar a ação). Com o advento da Lei 11.106/2005, que revogou o art. 240 do CP, não há mais, no ordenamento

jurídico pátrio, a tipificação do crime de adultério, motivo pelo qual resta

apenas uma única hipótese de ação penal personalíssima.

Quanto ao momento de oferecimento, deve o proponente observar, em regra,

o prazo decadencial de seis meses (art. 38 do CPP), a ser contado a partir da

data do conhecimento da autoria, segundo a forma prevista no art. 10 do Código

Penal (incluído o dia do começo e excluído o do final). Há, entretanto, exceções. Na ação penal privada subsidiária da pública (que será tratada mais adiante), o

prazo de seis meses se inicia após o término do prazo para o Ministério Público

oferecer a ação, ou tomar outra providência. No caso de ofendido incapaz, o

prazo para o representante legal conta-se do conhecimento da autoria, e o do

próprio ofendido conta-se da aquisição da capacidade. Por fim, no crime de "in

duzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para o casamento" (art. 236 do CP), o prazo de seis meses começa a contar da data em que transitar

em julgado a decisão que, no âmbito civil, anulou o casamento.

Atenção, pois, sendo decadencial o prazo, não se suspende ou se interrompe por qualquer

razão. Assim, não interrompem ou suspendem o prazo decadencial o pedido de

tauração do inquérito policial, a remessa dele a juízo, a autuação, a abertura de vista

ao Ministério Público, ou qualquer outro fato. Também não há a prorrogação do prazo

no caso de cair o último dia em feriado. Portanto, muito cuidado, pois o único evento

capaz de impedir a decadência é o próprio exercício do direito, ou seja, é o oferecimento da queixa (ou representação, nas ações que dela dependam). Não importa, destarte,

tenha ou não sido recebida a inicial, desde que tenha sido oferecida até o último dia

do prazo decadencial. O que se exige é que o particular exerça tempestivamente seu

direito, e ele deverá fazê-lo oferecendo a ação no prazo legal. Já quanto ao recebimento

da queixa pelo juiz, não tem o querelante qualquer responsabilidade, motivo pelo qual

não tem este fato qualquer influência sobre o prazo decadencial.

ins

Anote-se, por fim, que na ação penal privada podem ocorrer diversas causas

de extinção da punibilidade, incluída a própria decadência, além da perempção,

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

13

da renúncia e do perdão do ofendido, que não atingem a ação penal pública

incondicionada (embora, em alguns casos, atinjam a ação penal pública condi

cionada à representação) e que serão abordadas no momento oportuno.

2.1.2.2 Ação penal privada subsidiária da pública

Na hipótese de crimes de ação penal pública, a Constituição Federal confere

legitimação exclusiva ao Ministério Público. Entretanto, a própria Constituição

faz uma única ressalva e prevê que, no caso de inércia do órgão ministerial,

nasce para o particular o direito à ação penal privada subsidiária da pública

(art. 5.°, LIX, da CF). Observe-se que a ação privada subsidiária só tem lugar

quando o Ministério Público, no prazo legal, não tenha tomado qualquer pro

vidência. Assim, caso tenha requerido o arquivamento do inquérito, não pode

o particular valer-se da queixa supletiva. Também não será possível quando tenha requerido a remessa dos autos à Autoridade Policial para novas diligên

cias indispensáveis à propositura da ação e, por óbvio, quando tenha oferecido

denúncia. É apenas o silêncio, a demonstrar a desídia do órgão ministerial, que

enseja o oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública. Quanto ao prazo para oferecimento da ação, ele também é de seis

meses. Entretanto, o termo inicial, neste caso, será o dia em que se esgotar

o prazo do Ministério Público para oferecimento da denúncia.

2.2

Gráfico da

ação penal

AÇÃO PENAL, quanto à sua

natureza, depende de quem |—

a

promove.

I -

II -

PÚBLICA:seu titularé sempre o Ministério Público e a sua petição inicialé

sempre a Denúncia.

Partes: autor e réu

PRIVADA: seu titular é sempre o ofendido, a vítima, a qual recebe o nome

de querelante, e a sua petição inicial é a Queixa-Crime, dirigida sempre ao

juiz criminal.

Partes: querelante (ofendido) e querelado (ofensor)

a) PÚBLICA INCONDICIONADA: É aquela que não exige a manifestação da vontade

da vítima (ou de qualquer outra pessoa) como condição para a sua propositura pelo representante do Ministério Público (art. 24, CPP).

I - AÇÃO PENAL

PÚBLICA-pode ser:

b) PUBLICA CONDICIONADA: é aquela que exige a manifestação da vontade da vítima ou de algum órgão como condição para a sua propositura pelo representante do Ministério Público, titular exclusivo desta ação. Essa condição de procedibilidade pode ser de dois tipos:

Requisição do Ministro da Justiça;

Representação do ofendido ou seu representante legal (art. 39, CPP). Esta representação

é uma declaração, que deverá conter todas as informações que possam servir à apuração

do fato e da autoria, dirigida na maioria das vezes ao Delegado de Polícia Titular do Distrito Policial pela qual o ofendido pleiteia e autoriza a instauração de inquérito policial

bem como a sua posterior remessa ao Ministério Público para que este ofereça a denúncia

dando, assim, continuidade à persecução penal. Também pode ser dirigida diretamente

ao juiz criminal ou ao órgão do Ministério Público sendo, em ambos os casos, remetida à autoridade policial para a instauração do inquérito (§ 4.°), caso haja necessidade (§ 5.°). O

direito de representação pode ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais e pode ser apresentada na forma escrita ou oral (esta será reduzida a termo).

É importante destacar que a sua apresentação

não

promove a ação penal pública

condicionada, apenas autoriza o Ministério Público a promovê-la quando a lei assim previr.

Resumindo: em casos de ação penal pública condicionada a representação o Ministério

Público só pode oferecer a Denúncia (petição inicial), se a vítima ou seu representante

legal anteriormente ofereceu uma representação.

14 Como se

preparar para a

2.a fase

do

Exame de

Ordem -

PENAL

Observações:

a) Prazo para representação. Oprazo para a vítima ouseu representante legaloferecer

a representação é de 6 meses, a contar do conhecimento do autor do fato. Trata-se

de prazo decadencial que não se interrompe.

b) Denúncia. É a petição inicial da ação penal pública, que é sempre oferecida pelo

órgão do Ministério Público, que por sua vez, além de narrar os fatos e pleitear a condenação, arrola as testemunhas da acusação e requer a produção de outros

tipos de provas.

a) AÇÃO PENAL PRIVADA PROPRIAMENTE DITA: é aquelacujatitularida

de foi atribuída à própria vítima ou às pessoas elencadas no art. 31, CPP:

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Exemplo: crimes contra a honra (em regra).

II-AÇÃO PENAL

PRIVADA pode ser:

b) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA DA PUBLICA: ("subsídio" = "ajuda") é a ação penal promovida pela vítima ou seu representante legal, quando o Ministério Público não oferece a denúncia (ação penal pública)

no prazo fixadoem leisuprindo, assim, a sua inércia. É importante destacar

que a natureza de ação pública não se altera em virtude da propositura da

ação privada subsidiária (art. 29, CPP).

c) AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA: é aquela que só pode ser

intentada pela própria vítima. Se esta vier a falecer no decurso do processo,

ninguém poderádar continuidade a talação. É o únicocaso em que a morte

da vitima acarreta a extinção da punibilidade do agente. No Direito Penal bra

sileiro temos apenas uma hipótese de ação penal privada personalíssima:

- Induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento quanto à

pessoa, art. 236 CP.

2.3 Como saber qual o tipo de ação para cada crime

A regra geral é a ação ser pública. Portanto, sempre que o Código ou

lei extravagante silenciar a respeito, você pode com certeza deduzir que a

ação é pública.5

Quando a lei quiser excepcionar a regra deverá fazê-lo expressamen

te. Estas exceções constam da Parte Especial do Código Penal ou em leis

esparsas e podem vir junto ao artigo que prevê o crime,

bem como em

artigo autônomo dedicado às disposições comuns a vários crimes. Veja, nos

exemplos trazidos abaixo, como você

deverá proceder a fim de descobrir

com toda a segurança qual é a ação penal para o processo e julgamento

de

determinado delito:

Exemplo 1: Ao descrever o crime de violação do segredo profissio

154, em seu parágrafo único, acrescenta que "somente

se procede mediante representação". Portanto, a ação neste caso

é pública condicionada à representação.

nal,

o

art.

O art.

pressamente a declara privativa do ofendido".

100 do Código Penal dispõe: "A ação penal é pública, salvo quando a lei ex

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

15

Exemplo 2: No Capítulo V do Título I da Parte Especial, o Código

descreve os crimes contra a honra. São eles: calúnia, difamação

e injúria, respectivamente arts. 138, 139 e 140. Logo adiante, o

art. 145 dispõe que "nos crimes previstos neste capítulo somente

se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140,

§

2.°,

da

violência resulta lesão corporal".

O parágrafo único do

mesmo dispositivo prossegue: "Procede-se mediante requisição

do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput

deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do

inciso

do art.

§

3.°

do

141

art.

II

do

mesmo

artigo,

bem

como

no

caso do

140 deste Código". Como devemos interpretar este dispositivo?

O Código está dizendo expressamente que os crimes de calúnia,

difamação e injúria são, por via de regra, de ação privada. Ou

seja, cabe ao particular, se quiser, mover a ação penal. No entanto,

no caso de injúria real, realizada com emprego de violência da

qual resulte lesão corporal (art. 140, § 2.°), a ação é pública. No

caso

de

o

crime ter sido

cometido

contra

a

honra

do

Presidente

da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 141, I), a ação

é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. E, no

caso de ter sido cometido crime contra honra de funcionário público

utilização

em razão de suas funções, ou se a injúria consiste na

de elementos referentes a

raça,

cor,

etnia,

religião,

origem ou

a

condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a ação é

pública condicionada

no

representação do

à

ofendido

(podendo,

entanto, ser também privada, no caso da injúria contra funcionário

público, por força do entendimento jurisprudencial consolidado na

Súmula 714 do STF).

Exemplo 3: O Capítulo IV do Título II (Crimes contra o patrimônio)

trata do crime de dano. O art. 163 descreve no caput o dano simples

e

no

parágrafo

único

a

forma

qualificada.

Os subsequentes arts.

164, 165 e 166 tratam de outras modalidades criminosas envolvendo

o dano

nos casos de dano simples, dano qualificado por motivo egoístico

e do

seja,

nos demais, que não foram destacados, continua valendo a

regra

privada;

167 cuida da ação penal, dispondo que,

e,

por fim,

art.

o

art.

crime do

164 somente se

procede mediante queixa. Ou

nestes casos expressamente assinalados, a ação é

geral, ou seja, a ação é pública incondicionada.

Merece destaque, por fim, a já citada Súmula 714 editada em 2003 pelo

STF, que dispõe que: "é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante

queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido,

para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do

exercício das suas funções ". Com isso, estabeleceu-se, jurisprudencialmente,

um caso de ação penal privada facultativa, podendo o ofendido funcionário

público optar entre agir diretamente, oferecendo a queixa, ou simplesmente

representar, autorizando o Ministério Público a apresentar denúncia.

16

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem -

PENAL

Atenção: A Lei 12.015, de 2009, modificou de forma importante a disciplina da ação

penal nos

crimes contra a dignidade sexual (estupro, violação mediante fraude,

assédio sexual, estupro de vulnerável etc). A regra agora é que a ação penal seja

pública condicionada à representação, sendo, no entanto, pública incondicionada

quando a vítima for menor de

18 anos ou pessoa vulnerável.

2.4 Teses de defesa relacionadas à ação penal

Identificar a ação penal como sendo privada acrescenta hipóteses antes inexistentes ao leque das teses que podem ser arguidas pela defesa.

Impende checar, se privada a ação:

a) eventual nulidade, por ilegitimidade de parte.

b)

eventual

extinção da punibilidade, pela decadência,

renúncia ou perdão.

perempção,

3.

QUAL O

RITO PROCESSUAL

A próxima questão a ser respondida diz respeito

ao rito processual.

Você poderá obter esta informação a partir da resposta que tiver dado à

primeira pergunta, ou seja, a partir do crime e de sua respectiva pena.

Identificar corretamente o rito processual é de fundamental importância, pois é ele que irá determinar o momento processual, o endereçamento da

sua peça, a própria peça e, em determinados casos, a tese a ser aduzida.

Para tanto, você precisará, primeiro, conhecer quais ritos processuais

existem no nosso ordenamento jurídico e depois deverá saber como desco brir, para cada tipo de crime, qual o rito adequado.

3.1 Quais os ritos processuais

Existem, no nosso ordenamento jurídico, duas espécies de ritos proces

suais: a) comum e b) especial. O Rito comum está dividido em:

ordinário,

sumário, sumaríssimo. Os ritos especiais englobam uma série de procedimen tos, previstos em leis especiais para determinados crimes. A seguir, faremos uma breve análise dos aspectos mais relevantes de cada um deles.

3.1.1

Rito

ordinário

O rito ordinário terá lugar sempre que ao crime em questão for cominada pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 anos de pena privativa de

liberdade, salvo para as infrações que se sujeitem a procedimento especial

(art. 394 do CPP).

1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA

17

O rito ordinário, já com as modificações que lhe foram conferidas pela

Lei 11.719/2008, apresenta a seguinte seqüência de atos:

3.1.1.1 Distribuição do inquérito policial e vista para o Ministério

Público

Ao receber os autos do inquérito policial, o promotor deve, no prazo

de

5

(se

o réu

estiver preso) ou

15 dias (se o réu estiver solto), tomar

uma entre as seguintes atitudes: requerer o arquivamento, requerer novas diligências, oferecer a denúncia. Caso o órgão do Ministério Público deixe transcorrer o prazo supra-

mencionado sem qualquer manifestação, nasce para o particular o direito à propositura de ação penal privada subsidiária da pública. Mas, atenção, o

particular não terá direito à ação penal subsidiária caso o Ministério Público

se manifeste, requerendo o arquivamento.

Na hipótese de o crime ser de ação penal privada, findo o inquérito

policial, será o mesmo relatado e remetido a juízo, onde aguardará a ini

ciativa do ofendido, que, se assim o desejar, deverá oferecer queixa-crime

no prazo legal.

Vejamos a seguir as alternativas apontadas:

- Requerer o arquivamento. Caso o juiz concorde, arquiva-se o inquérito. Não há

recurso da decisão, salvo: a) em se tratando de crime contra a economia popular ou a saúde pública, tipificado na Lei 1.521/1951, que prevê recurso de ofício da

decisão de arquivamento; b) em se tratando da contravenção de jogo do bicho ou

da corrida de cavalos fora de hipódromos, tipificadas na Lei 1.508/1951 que prevê

recurso em sentido estrito contra a decisão de arquivamento, interponível pelo

autor do pedido de instauração do inquérito. Se o juiz discordar, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça a quem caberá a decisão definitiva (a

exceção é a ação de competência originária do Tribunal de Justiça, de atribuição

do próprio Procurador-Geral de Justiça, em que restará ao Tribunal tão somente

acatar o pedido de arquivamento, mesmo que discordando dele). Caso entenda

que deva ser arquivado o inquérito, o juiz é obrigado a fazê-lo. Entendendo,

contrariamente, indevido o arquivamento, poderá ele mesmo oferecer a denúncia ou designar outro órgão do Ministério Público para tal (inteligência do art. 28 do

Código de

Processo Penal).

- Requerer a devolução do inquérito à polícia para a realização de novas diligên

-

cias imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do Código de Processo

Penal).

Oferecer a

denúncia.

3.1.1.2 Oferecimento da denúncia ou queixa

Se a ação for pública, o Ministério Público deve oferecer a denúncia

em

15 dias,

se

o réu estiver solto, ou em

5 dias, se estiver preso. Trata-se

18

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL

de prazo impróprio, uma vez que, mesmo desrespeitado, não perde o órgão

ministerial o direito de oferecer a ação, enquanto não prescrito o crime ou

extinta a punibilidade por outra razão.

Também dentro deste prazo o Ministério Público pode requerer o

arquivamento do inquérito policial ou ainda pedir a realização de novas

diligências.

Entretanto, caso deixe escoar o prazo sem tomar qualquer atitude, surge

para o particular o direito de oferecer a ação penal privada subsidiária da

pública, ou seja, de oferecer a queixa supletiva.

Outra conseqüência da inobservância do lapso temporal sem manifes

tação, apenas quando o indiciado estiver preso, é a possibilidade de impe-

tração de ordem de habeas corpus por excesso de prazo, para que aquele

seja colocado em liberdade.

Já se a ação for privada, cabe ao particular oferecer queixa-crime, no

prazo decadencial de seis meses contados, em regra, da data em que veio

a saber quem é o autor do crime (vide tópico anterior referente à ação

penal). Boa parte da doutrina entende aplicar-se também ao querelante o

prazo de cinco dias para oferecer a queixa, quando o querelado estiver preso,

não sob pena de decadência, mas de o constrangimento experimentado por

aquele tornar-se ilegal.

A denúncia e a queixa deverão conter a exposição do fato criminoso,

com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclareci

mentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando

necessário, o rol de testemunhas (art. 41 do Código de Processo Penal).

3.1.1.3 Recebimento da denúncia ou queixa-crime

Oferecida a denúncia ou queixa-crime caberá ao juiz

recebê-la ou

rejeitá-la.

Rejeitá-la-á quando estiverem presentes as situações do art. 395 do

CPP. São causas comuns de rejeição da ação: ilegitimidade ativa ad causam (ex.: ação pública oferecida pelo próprio ofendido, fora dos casos de queixa

subsidiária, ou vice-versa); ilegitimidade ativa ad processum (ex.: queixa

oferecida por procurador sem poderes especiais, denúncia oferecida sem

a necessária representação ou requisição do Ministro da Justiça); ilegiti

midade passiva ad causam (ex.: ação proposta contra menor de 18 anos);

incompetência do juízo (ex.: processo por crime de competência da justiça

federal ajuizado perante a justiça estadual); inépcia da inicial (ex.: falta de

descrição do fato criminoso, denúncia genérica à qual falta a individualiza-

ção das condutas dos vários imputados); falta de justa causa (ex.: falta de

prova mínima da materialidade delitiva exigida, como, por exemplo, a falta

da perícia prévia nos crimes contra a propriedade imaterial).

Da decisão

ordinário ou

no