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HERMENÊUTICA E O (NEO)CONSTITUCIONALISMO
RESUMO
A teoria geral do direito possibilita uma visão ampla sobre uma proposta de estudo,
auxiliando na particularização de conceitos gerais. Ela se relaciona de variadas formas
com a Filosofia do Direito, embora nos últimos anos tenha ganhado autonomia. A
dogmática jurídica diminuiu a criação de regras de direito com base em simples
operações do tipo lógico-dedutivo, pois está se flexibilizando em parâmetros tipológicos
que incluem valores, permitindo maior efetividade na sociedade. A análise dessas
relações tem contribuído para a construção de uma teoria que integralize a teoria do
direito e a filosofia jurídica e a fomentação da atividade hermenêutica. Neste contexto,
as teorias hermenêuticas do direito têm se mostrado bastante eficazes, justamente
porque inclui em seu discurso a influência de elementos valorativos, viabilizando,
inclusive, uma reflexão sobre a relação concreta da norma jurídica com sua aplicação na
realidade. A disciplina da teoria geral do direito tem objeto, conteúdo e utilidade para
fundamentar a análise sobre o fenômeno jurídico da nova hermenêutica e o
(neo)constitucionalismo, tendo papel importante na formação do novo jurista, por
instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo dogmático e
orientá-lo por um caminho mais adequado. Com efeito, pretende-se demonstrar que a
nova hermenêutica é um dos melhores caminhos a ser trilhado pelos juristas para
superação de tal paradigma, pois é amparada por valores legítimos de uma sociedade
democrática de direito. Para tanto, apresenta-se a noção de positivismo e seu modelo de
superação, o pós-positivismo, onde os princípios passam a ser tratados como direito,
viabilizando a introdução de valores no ordenamento jurídico e a resolução dos casos de
forma mais justa. Na seqüência, é exposto que a hermenêutica jurídica está em crise
diante dos insuficientes meios para enfrentá-la, sendo a nova hermenêutica e a
constitucionalização do direito o caminho para superação dos problemas, tendo na
Constituição um norte para interpretação do sistema jurídico, pois é amparada por
princípios arraigados de carga axiológica. Por fim, é apresentada a distinção entre a
velha e a nova hermenêutica, demonstrando-se que é através dos princípios que se
poderá encontrar uma solução constitucionalmente adequada para o problema, além de
viabilizar uma melhor atuação do Direito, e, ao final, a constitucionalização do direito,
que é justamente o processo e o resultado da transformação do Direito como um todo
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
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causado pela Constituição. Portanto, o trabalho pretende demonstrar a evolução do
direito e o resgate dos valores, em que a teoria dos princípios é utilizada para a
construção de uma nova hermenêutica, tendo no constitucionalismo um esforço de
superação, de forma a acompanhar a dinâmica evolutiva da sociedade.
ABSTRACT
The general theory of law allows a broad view on a proposal of study, helping in going
into details of general concepts. It is related in various ways with the philosophy of law,
although in recent years has gained autonomy. The dogmatic legal decreased the
establishment of rules of law based on simple operations logical-deductives, as it is
easing itself in parameters of types that include values, allowing greater effectiveness in
society. The analysis of these relations has contributed to the construction of a theory
that complement the theory of law and legal philosophy and fomentation of activity
hermeneutics. In this context, the hermeneutics of law theories have proven quite
effective, precisely because it includes in its speech the influence of elements of values,
enabling a reflection about the concrete relationship of legal standard with its
application in reality. The discipline of the general theory of law has object, content and
utility to support the analysis of the legal phenomenon of the new hermeneutics and the
new constitutionalism, having a important role in shaping the new lawyer, by
instructing him with enough knowledge to overcome the Normative dogmatic and guide
him in a way more appropriate. Indeed, it is intended to demonstrate that the new
hermeneutic is one of the best paths to be pursued by lawyers for overcoming this
paradigm, as supported by legitimate values of a democratic society of law. To that
end,it is presented the notion of positivism and its model of overcoming, the post-
positivism, where the principles are being treated as law, enabling the introduction of
values in law and the resolution of cases in a fair way. In sequence, it is exposed that
legal hermeneutics is in crisis ahead of insufficient means to confront it, being the new
hermeneutics and the analysis of law with basis on Constitution the path to overcoming
the problems, taking the Constitution as a northern to interpretation of the legal system,
as supported by axiological entrenched principles. Finally, there is a distinction between
the old and new hermeneutics, demonstrating that it is through the principles that we
can find a constitutionally adequate solution to the problem, apart from achieving a
better performance of law, and in the end, the interpretation of law based in
Constitution, which is precisely the process and outcome of the transformation of law as
a whole caused by the Constitution. Therefore, the paper aims to demonstrate the
evolution of the law and the rescue of values, where the theory of the principles is used
for the construction of a new hermeneutics, having in constitutionalism an effort to
overcome in order to attend the dynamic evolution of society.
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KEYWORDS: GENERAL THEORY OF LAW; HERMENEUTICS;
CONSTITUTIONALISM; PRINCIPLES.
INTRODUÇÃO
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então, questiona o próprio jurista, porque a teoria geral do direito é uma disciplina
epistemológica? Para elucidar a questão é importante apresentar sua concepção de
epistemologia:
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Por sua parte, a dogmática jurídica vem perdendo espaço como um sistema
auto-suficiente, produtor de novas regras de direito mediante simples operações do tipo
lógico-dedutivo, pois está adquirindo um grau de flexibilidade cada vez maior, se
agarrando a parâmetros tipológicos que incluem valores, os quais permitem uma
verificação da legitimidade das soluções delineadas pela práxis e uma confrontação
assídua com as transformações e as diferenciações do ambiente social.
O autor conclui que vários temas estão sendo tratados pela teoria do direito,
o que justifica afirmar sua relativa autonomia em relação à filosofia; porém,
considerando que as questões teórico-jurídicas possuem um substrato filosófico e não
dispõem de um critério unívoco e satisfatório que possibilite delimitar de forma rigorosa
em qual das disciplinas elas se incluem, tem-se que referidas questões também seguem
pertencendo ao vasto âmbito da filosofia do direito[12].
Enfim, seguindo essas conexões cada vez mais profundas entre teoria e
prática, o Zaccaria conclui que se realiza uma ampla conversão da filosofia jurídica em
teoria do direito, porém, como contraponto, as implicações filosóficas da teoria
contemporânea do Direito, responsáveis pela aproximação entre Teoria e Filosofia do
Direito, resulta, entre outros aspectos, na fomentação da atividade hermenêutica.
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Ainda sobre as relações existentes sobre as disciplinas supracitadas,
oportuno trazer à baila a concepção de Arthur Kaufmann, o qual entende que a
Dogmática Jurídica e Filosofia do Direito possuem uma relação de alteridade. A
primeira não se preocupa com o que é Direito e tampouco com as circunstâncias, a
extensão e o modo de existência do conhecimento jurídico; sua argumentação é sempre
infra-sistemática, em que o sistema permanece intocado.
A segunda, por sua vez, se ocupa dos problemas fundamentais, “mas não se
pode daí concluir que na filosofia se trata de coisas ‘mais importantes’ do que nas
ciências dogmáticas especializadas”[15], pois elas se associam, tendo um permanente
intercâmbio, o que justifica a afirmação de que possuem uma relação de alteridade.
Quanto à relação entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito, Kaufmann entende que
a diferenciação é muito imprecisa:
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1.3 Objetivo, conteúdo e necessidade da teoria geral do direito
Consideramos aqui que a teoria geral do direito tem o objetivo de apreender o fenômeno
jurídico mediante o estudo de sua razão de ser, de suas finalidades, de seus conceitos
fundamentais, de sua utilização, de seus instrumentos, de seu método etc. Em suma,
estuda a ordem jurídica em sua globalidade, através de seu “por quê” e de seu “como?”.
É uma construção intelectual metódica e organizada fundamentada na observação e na
explicação dos diversos sistemas jurídicos e destinada a definir os grandes eixos da
construção e da aplicação do direito. Seu estudo não poderia deixar de lado aspectos
essenciais da metodologia jurídica.[21]
Por fim, Bergel defende que a teoria geral do direito se faz necessária tanto
no aspecto conceptual quanto no prático. A necessidade conceptual é importante para
optar entre uma concepção substancial (razão de ser, origem, justificação, finalidade do
direito) e uma concepção formal do direito (segurança jurídica e regras de direito
positivo), ou para conciliar essas duas abordagens. A necessidade prática, por sua vez, é
importante para que os juristas recorram imperativamente à teoria geral, a fim de
descobrir, interpretar e executar as soluções possíveis, não se limitando, assim, a ler e
interpretar a lei, pois a execução do direito é indissociável de uma boa compreensão do
fenômeno jurídico.[23]
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O papel da teoria do direito, juntamente com a filosofia do direito, ante os
estreitos laços existentes entre elas, conforme já demonstrado, na formação do novo
jurista é instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo
dogmático e orientá-lo por meio de um caminho que traga a necessária segurança
jurídica, visando, claro, a consecução da justiça e a pacificação social.
Uma teoria crítica del derecho, esto es, uma filosofia del derecho con uma vocación
crítica y utópica, enormemente respetuosa del pluralismo filosófico, puede ser um
factor decisivo para promover uma formación progresista del futuro jurista, sobre todo
para abrirle la posibilidad de un uso más racional de lás normas jurídicas a través de
um conocimiento crítico de los efectos, finalidades, intereses y valores que el derecho
pone en juego. Pensar sobre el derecho desde una teoria crítica es intentar que el
jurista sea algo más que un mero experto em uma técnica de organización social.[27]
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Para cumprir esse desiderato, a nova hermenêutica hodiernamente analisada
e debatida pelos juristas parece ser o melhor caminho, inclusive porque amparada pelos
valores mais legítimos de uma sociedade democrática de direito, algo suficiente para
conseguir, com segurança jurídica, exercitar a questão da superação da normatividade-
dogmatismo, não raras vezes frio e distante dos anseios da sociedade.
2. POSITIVISMO
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5) teoria do ordenamento jurídico: a norma não é considerada de forma
isolada, mas como o conjunto de normas vigentes numa sociedade. O positivismo
jurídico fundamenta a teoria da coerência e da completude do ordenamento jurídico,
em que se afirma a inexistência de normas contraditórias, bem como a exclusão de
lacunas no direito, em razão da possibilidade do juiz extrair uma regula decidendi para
resolver qualquer caso;
O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos
de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto
que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um
outro a minha constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de
posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de
informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma
escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas.[33]
5555
Vale mencionar que citado jurista ao abordar o positivismo como ideologia
do direito adverte que se deve ter em mente a existência de diferença entre a versão
forte ou extremista da versão fraca ou moderada do positivismo ético (aspecto
ideológico do juspositivismo), uma vez que a maior parte das críticas somente se
referem à primeira versão, a qual consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional
de obedecer à lei enquanto tal.
Também a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor
enquanto tal, independentemente do seu conteúdo, mas não porque (como sustenta a
versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor
ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um
certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a
ordem). Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas,
enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se
de um valor instrumental.[35]
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Com efeito, “uma norma objetivamente válida, que fixa uma conduta como
devida, constitui um valor positivo ou negativo.”[37] Os juízos de valor, positivos ou
negativos, devem ser distinguidos da realidade que, “sem referência a uma norma
considerada objetivamente válida enunciam que algo é ou como algo é.”[38] Para
Kelsen, o objeto de valoração se refere apenas à conduta real, pois as normas são
estabelecidas por atos de vontade humana, e, por isso, apenas constituem valores
relativos, conforme explica:
A conduta real a que se refere o juízo de valor e que constitui o objeto da valoração, que
tem um valor positivo ou negativo, é um fato da ordem do ser, existente no tempo e no
espaço, um elemento ou parte da realidade. Apenas um fato da ordem do ser pode,
quando comparado com uma norma, ser julgado valioso ou desvalioso, ter um valor
positivo ou negativo. É a realidade que se avalia, na medida em que as normas que
constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por atos de uma vontade
humana, e não de uma vontade supra-humana, os valores através delas constituídos são
arbitrários.[39]
3. PÓS-POSITIVISMO
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A teoria dos princípios se converteu no coração das Constituições, passaram
a ser considerados o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. Dworkin,
trabalha a distinção entre princípio como peso e regra como valor, ou seja, enquanto o
princípio não sofre prejuízo ao resolver um conflito, inclusive em razão de preponderar
um ou outro em determinado caso, a regra está atrelada à noção do tudo ou não, ou é
válida ou não[42].
Albert Calsamiglia, por sua vez, dispõe que pode ser considerada pós-
positivista toda aquela teoria que ataca as duas teses mais importantes do positivismo
conceitual: 1) a tese das fontes sociais do direito; 2) a não conexão entre direito e a
moral. O autor, não obstante, denomina pós-positivista as teorias contemporâneas que
põem em discussão os problemas da indeterminação do direito e as relações entre o
direito, a moral e a política[43]. A primeira tese citada pretende responder à questão dos
limites do direito, defendida por Herbert Lionel Adolphus Hart. Com base nesta
concepção, Calsamiglia demonstra que as doutrinas pós-positivistas estão mais
interessadas nos problemas que origina a indeterminação do direito do que em descrever
as convenções do passado[44].
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eu é capaz de compor interesses, desconsiderando-se a sua força meramente
potencial.”[49] Vale destacar que a autora supracitada aponta duas vertentes para o pós-
positivismo, embora tenham pontos de convergência, nos seguintes termos:
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A obra de Lenio Luiz Streck é paradigma na abordagem e reflexões sobre a
crise do Direito, do Estado e da dogmática jurídica, e seus reflexos na sociedade. Ao
tratar especificamente sobre a crise hermenêutica jurídica, o autor argumenta que “os
operadores jurídicos também não conhecem as suas possibilidades hermenêuticas de
produção do sentido”[55], pois consideram que somente devem reproduzir os sentidos
previamente atribuídos por aqueles que possuem a fala autorizada (skeptron) (os
hermeneutas).
Ademais, deve-se ter como visão que a Constituição é tida como norma
primária da produção jurídica, paralelamente, suas normas materiais conduzem “à
exigência da conformidade substancial dos atos do Estado e dos poderes públicos com
as normas e princípios hierarquicamente superiores da Constituição”[60]; a Constituição
tem a tarefa de proteger os direitos conquistados (e não só pensar no futuro), o que pode
ser feito mediante a utilização da principiologia constitucional.
5560
O autor argumenta que as supracitadas posturas crítico-hermenêuticas não
são suficientes para superar a dicotomia sujeito-objeto, por isso propõe a alteração do
campo jurídico por meio da introdução de um novo paradigma denominado viragem
lingüística[62], através do estudo da semiótica (teoria da significação) e da
hermenêutica filosófica, na qual o sentido é dado pela compreensão. Por fim, vale citar
que Streck finaliza suas reflexões com o seguinte pensamento, que é um norte na sua
obra: “hermenêutica é experiência. É vida! É este o nosso desafio: aplicá-lo no mundo
da vida!”[63] (g.n.)
Para Bonavides, o juiz que dirime conflitos e faz a norma jurídica do caso
concreto, legislando entre as partes, na velha hermenêutica tinha um espaço limitado ao
ser considerado mero aplicar da lei, porém, na nova hermenêutica, o juiz passa a ser o
legislador por excelência, amparado pelos princípios e valores contidos na constituição.
Com efeito, o judiciário, como guardião da supremacia constitucional e da ordem
democrática, recompor-se-á a esfera de harmonia e equilíbrio entre os Três Poderes:
Intérprete normativo no ocaso da velha dogmática jurídica, esse juiz tende, desde o
advento da Nova Hermenêutica, a ser, com razão, o legislador por excelência; aquele
que tanto na esfera tópica como sistemática dissolve as antinomias do positivismo ou
combina, na concretude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser
com o ser e integrado aos quadros teóricos da democracia participativa terá legitimidade
bastante com que coibir de uma parte as usurpações do Executivo, de outra as tibiezas e
capitulações do Legislativo. Sobretudo quando este, por omissão, se faz desertor de suas
atribuições constitucionais.[66] (g.n.)
5561
Em relação à legitimidade do intérprete, Bonavides aduz que “a nova
legitimidade assenta, pois, a democracia participativa em instrumentos ou órgãos de
concretização como a Nova Hermenêutica Constitucional, indubitavelmente sua mais
sólida coluna de sustentabilidade.”[67] Enquanto na velha hermenêutica o elemento
interpretativo relativo à formação da legitimidade ou era desconhecido em matéria
constitucional ou menoscabo, tendo natureza acessória, adjetiva e instrumental; na nova
hermenêutica os conteúdos políticos e jurídicos constituem a parte substantiva do
sistema.[68]
5562
A hermenêutica filosófica enriqueceu a fundamentação onto-fenomenológica da crítica
que então se esboçava da hermenêutica jurídica, a qual deixou de limitar-se à velha
metodologia da interpretação lógico-sistemática, para abranger os processos sociais de
criação do direito. Na perspectiva hermenêutico-filosófica, a interpretação de
enunciados deônticos e de textos jurídicos, levou ao entendimento de que o produto da
interpretação levada a efeito pelo jurista intérprete passa a integrar o próprio ser da
norma jurídica. Ou seja, o direito é a lei interpretada.[72]
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forma mais abrangente (com o mesmo norte constitucional), “o termo
neoconstitucionalismo abrange uma vasta gama de fenômenos jurídicos associados à
consolidação do modelo de Estado Constitucional de Direito contemporâneo.”[78]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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dinâmica evolutiva da sociedade, e visando, conforme Bonavides, a produção de
solução constitucionalmente adequada.
REFERÊNCIAS
BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São
Paulo: Martins Fontes, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
5565
______. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um direito
constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica e por uma repolitização
da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. de Nélson Boeira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002.
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2008.
5566
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Pós-modernismo, pós-positivismo e o Direito como
filosofia. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (org.). O Poder das Metáforas:
homenagem aos 35 anos de docência de Luis Alberto Warat. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.
HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva,
1975.
5567
TAVARES, Rodrigo de Souza. Neoconstitucionalismo e positivismo inclusivo: uma
análise sobre a reformulação da teoria do positivismo jurídico hartiano. Jus Navegandi,
Teresina, ano 11, n. 1418, 20 maio 2007. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9897. Acesso em: 13 out 2007.
[1] “Assim, temos também por demonstrado que o estudo dos conceitos básicos da
elaboração científica do direito, que constituem a temática da teoria geral do direito – o
centro vital, o próprio nervo da cadeira de Introdução à Ciência do Direito –, é de
indiscutível natureza epistemológica. E se acaso uma teoria geral do direito comporta
ainda uma enciclopédia jurídica, isto é, o estudo dos vários ramos do direito em seu
conceito, sua fundamentação, sua temática etc. que envolve, para efeito de
exemplificação, certa dose de conhecimento propriamente jurídico e – por que não? –
um capítulo dedica à conceituação da técnica jurídica, da teoria da interpretação, da
integração e da aplicação (direito intertemporal e interespacial), nada disso modifica o
seu caráter básico de estudo epistemológico.” (grifos nossos) (MACHADO NETO,
Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 9).
5568
[4] MACHADO NETO, op. cit., 1975, p. 5.
[6] “Neste sentido genérico, Willis Santiago Guerra Filho trabalha com a idéia de que
epistemologia corresponde a uma teoria do conhecimento, ao argumentar que ela é
disciplina voltada ao estudo e ao controle das condições de possibilidades e validade
do conhecimento científico. Ao trabalhar com a etimologia da palavra, o autor conclui
que epistemologia é o estudo da posição adequada exigida em relação a algo para
estudá-lo. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 22-24, passim).
[9] “Temas clásicos de la reflexión filosófica sobre el derecho – como la teoría de las
normas, de la legislación, del lenguaje jurídico, de la ciencia, del conocimiento, de la
argumentación y de la decisión del derecho – se fueron separando progresivamente del
tronco de la filosofia jurídica, y, gracias a un proceso de ‘migración’ – como
eficazmente lo definió Hans Ryffel – son ahora corrientemente discutidos y encarados
bajo el rótulo definitorio de teoría del derecho.” (ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 18.)
5569
[18] “A teoria geral do direito se distingue então nitidamente da filosofia do direito,
concebida como uma metafísica jurídica. A teoria geral parte da observação dos
sistemas jurídicas, da investigação de seus elementos permanentes, da articulação deles,
para extrai-lhes os conceitos, as técnicas, as principais construções intelectuais... A
filosofia do direito, por sua vez, é mais filosófica do que direito. Tende a despojar o
direito de ‘seu aparelho técnico a pretexto de melhor atingir sua essência para descobrir
seu significado metajurídico’, os valores que ele deve perseguir, seu sentido com
relação a uma visão total do Homem e do mundo (...).” (g.n.) (BERGEL, op.cit., 2001,
p. XX).
5570
[37] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed.
São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19.
[41] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 265.
[47] “Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H.L.A.
Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário.” (DWORKIN, Ronald.
Levando os Direitos a Sério. Trad. de Nélson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 35).
5571
[53] Herkenhoff lembra, por exemplo, as seguintes escolas anteriores ao século XIX:
Escola dos Glosadores, Escola dos Comentaristas, Escola da Culta Jurisprudência (ou
Escola Culta, ou Escola dos Humanistas), Escola dos Feudistas, Escola Holandesa.
(HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito: à luz de uma perspectiva
axiológica, fenomenológica e sociológico-política. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 32, em nota de rodapé).
[54] Herkenhoff apresenta a seguinte classificação em sua obra, à qual indicamos para
um estudo mais pormenorizadamente: a) escolas de estrito legalismo ou dogmatismo
(Escola da Exegese; Escola dos pandectistas; Escola Analítica de Jurisprudência); b)
escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo (Escola Histórica do Direito –
Escola Histórico-dogmática e Escola Histórico-evolutiva; e Escola Teleológica); c)
escolas que se abrem a uma interpretação mais livre (Escola da Livre Pesquisa
Científica; Escola do Direito Livre; Escola Sociológica Americana; Escola da
Jurisprudência de Interesses; Escola Realista Americana; Escola Egológica; Escola
Vitalista do Direito). De bom alvitre ressaltar que o autor não inclui o Direito
Alternativo como uma das escolas hermenêuticas, pois, na verdade, ela é melhor
designada como Movimento do Direito Alternativo, vez que se fosse escola perderia seu
sua natureza, de crítica, de questionamento. (HERKENHOFF, op. cit., 2004, p. 33-79).
[55] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 236.
[62] Basicamente, a idéia pode ser resumida na afirmação de que a linguagem não deve
estar somente entre o intérprete/sujeito e objeto como uma terceira coisa, mas, sim,
mergulhado na linguagem. O referido autor fundamenta a viragem lingüística nas
teorias de Gadamer, Eidegger e Habermans. O primeiro destaca que a hermenêutica
privilegia a experiência humana da interpretação jurídica, partindo do sujeito (e não do
objeto). O segundo, colocando o texto em contato com os valores do mundo da vida,
conforme a razão comunicativa do terceiro.
5572
uma atividade de mero conhecimento, sem envolver qualquer parcela de criação do
Direito para o caso concreto.” (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O
Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no
Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (coord.). A Nova Interpretação
Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 331).
[71] “Em suma, a democracia participativa configura uma nova forma de Estado: o
Estado democrático-participativo que, na essência, para os países de periferia é a versão
mais acabada e insubstituível do Estado social, este que a globalização e o
neoliberalismo tanto detestam e combatem, argumentando contra todos os elementos
conceituais de sua teorização. O Estado democrático-participativo organizará, porém, a
resistência constitucional dos países de periferia arvorando a bandeira da soberania, da
igualdade e da justiça social. Com o Estado democrático-participativo o povo
organizado e soberano é o próprio Estado, é a democracia no poder, é a legitimidade na
lei, a cidadania no governo, a Constituição aberta no espaço das instituições
concretizando os princípios superiores da ordem normativa e da obediência fundada no
contrato social e no legítimo exercício da autoridade.” (g.n.) (BONAVIDES, op. cit.,
2001, p. 19).
5573
[76] FIGUEROA, op. cit., 2003, p. 164.
[79] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica
do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 101-102.
[81] “Concluímos que, partindo dessas duas premissas, dois caminhos distintos podem
ser enxergados atualmente na teoria do direito. O primeiro prega a superação do
paradigma positivista tradicional, tendo como representação principal as concepções de
Alexy e Dworkin. Preferimos designar esse primeiro eixo de pós-positivista, pois o
acréscimo do prefixo pós indica a idéia de sucessão de algo novo frente ao termo
referenciado, que é deixado para trás. O segundo eixo, o qual preferimos chamar neo-
positivista, procura estabelecer uma reformulação do positivismo jurídico, a fim de
adaptá-lo à realidade constitucional contemporânea, sem contudo abandonar seus
postulados centrais, os quais identificamos com a tese das fontes sociais do direito e da
separação (possível entre direito e moral. O prefixo neo afigura-se mais adequado nesse
caso, porque indica uma renovação, mas com a manutenção do termo referenciado.
(TAVARES, op. cit., 2007, p. 10).
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