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Resumo de curso de direito

Penal Parte geral R.


Greco:
Contedo:
Contedo:...........................................................................................................................................
1.

Captulo I Notas preliminares:..............................................................................................

1.1.

Finalidade do direito penal:.........................................................................................................

1.2.

Direito penal objetivo e direito penal subjetivo:..........................................................................

1.3.

Garantismo penal de Ferrajoli:....................................................................................................

1.4.

Dez axiomas do garantismo penal:.............................................................................................

1.5.

Privatizao do direito penal:......................................................................................................

2.
2.1.
3.

Captulo II - Fontes do direito penal:.......................................................................................


Espcies:.....................................................................................................................................
Captulo III Da norma penal:.................................................................................................

3.1.

Introduo:..................................................................................................................................

3.2.

Teoria de Binding:.......................................................................................................................

3.3.

Classificao das normas penais:..............................................................................................


3.3.1.

Normas penais incriminadoras e normas penais no incriminadoras:......................

3.3.2.

Normas penais em branco primariamente remetidas:............................................

3.3.3.

Normas penais incompletas ou imperfeitas secundariamente remetidas:.............

3.4.

Anomia e antinomia:...................................................................................................................

3.5.

Conflito APARENTE de normas penais ou concurso aparente de normas:............................

4.

Captulo IV - Interpretao e integrao da lei penal:.............................................................

4.1.

Introduo:..................................................................................................................................

4.2.

Espcies de interpretao:.........................................................................................................

4.3.

Interpretao analgica:..............................................................................................................

4.4.

Interpretao conforme a constituio:.......................................................................................

4.5.

Dvida em matria de interpretao:..........................................................................................

4.6.

Analogia:.....................................................................................................................................
4.6.1.

Juiz como legislador positivo e como legislador negativo:........................................

5.

Captulo V princpio da interveno mnima:........................................................................

6.

Captulo VI Princpio da lesividade:......................................................................................

7.

Captulo VII Princpio da adequao social:.........................................................................

8.

Captulo VIII Princpio da fragmentariedade:.......................................................................

9.

Captulo IX Princpio da insignificncia:...............................................................................

9.1.

Introduo:..................................................................................................................................
1

9.2.

Tipicidade penal:.........................................................................................................................

9.3.

Rejeio ao princpio da insignificncia:.....................................................................................

9.4.

Orientao utilitarista:.................................................................................................................

9.5.

Entendimento do STF Prova delegado RJ - 2012:..................................................................

10.

Captulo X Princpio da individualizao da pena:...............................................................

10.1.

Fases da individualizao da pena:........................................................................................

10.2.

Individualizao da pena e a 11.343/06:.................................................................................

11.

Captulo XI- Princpio da proporcionalidade:...........................................................................

12. Captulo XII Princpio da responsabilidade pessoal ou intranscendncia da pena ou da


pessoalidade:........................................................................................................................................
13.

Captulo XIII - Princpio da limitao da pena:........................................................................

13.1.

Introduo:...............................................................................................................................

13.2.

Penas de morte e de carter perptuo:...................................................................................

13.3.

Penas de trabalhos forados:..................................................................................................

13.4.

Pena de banimento:.................................................................................................................

13.5.

Penas cruis:...........................................................................................................................

14.

Captulo XIV - Princpio da culpabilidade:...............................................................................

15.

PRINCPIO DA
CULPABILIDADE (CULPA OU
DOLO) - EVITA A
RESPONSABILIDADE PENAL
OBJETIVA

21
16.

CULPABILI
DADE

ANLISE DAS
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
DO ART. 59, CP - PARA
MEDIR O GRAU DE CULPA DO
AGENTE

TERCEIRO
ELEMENTO
INTEGRANTE DO
CONCEITO
ANALTICO DE CRIME

Captulo XV Princpio da legalidade:....................................................................................

16.1.

Estado de direito e princpio da legalidade:............................................................................

16.2.

Introduo ao princpio da legalidade:.....................................................................................

16.3.

Funes do princpio da legalidade:........................................................................................

16.4.

Legalidade formal e legalidade material ou substancial:........................................................

16.5.

Vigncia e validade da lei:.......................................................................................................

16.6.

Termo inicial de aplicao da lei penal:...................................................................................

16.7.

Medidas provisrias regulando matrias penais:....................................................................

16.8.

Distino entre princpio da legalidade e princpio da reserva legal:......................................

17.

Captulo XVI Princpio da extra-atividade da lei penal:........................................................

17.1.

Introduo:...............................................................................................................................

17.2.

Tempo do crime:......................................................................................................................

17.3.

Extra-atividade da lei penal espcies:..................................................................................

17.4.

Novatio legis in mellius e novatio legis in pejus:.....................................................................


17.4.1.

17.5.

Aplicao da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados:...........

Abolitio criminis:.......................................................................................................................
17.5.1.

Efeitos da abolitio criminis:.........................................................................................


2

17.5.2.
17.6.

Abolitio criminis temporalis:........................................................................................

Sucesso de leis penais no tempo:.........................................................................................


17.6.1.

Lei intermediria:........................................................................................................

17.6.2.

Sucesso de leis temporrias e leis excepcionais:....................................................

17.7.

Combinao de leis:................................................................................................................

17.8.

Competncia para aplicao da Lex metior:...........................................................................

17.9.

Apurao da maior benignidade da lei:...................................................................................

17.10.

Irretroatividade da Lex gravior e medida de segurana:......................................................

17.11.

Aplicao da Lex mitior durante o perodo da vacatio legis:...............................................

17.12.

Vacatio legis indireta:............................................................................................................

17.13.

A retroatividade da jurisprudncia:.......................................................................................

18.

Captulo XVII - Princpio da territorialidade:............................................................................

18.1.

Lugar do crime:........................................................................................................................

18.2.

Territorialidade:........................................................................................................................

19.

Captulo XVIII - Princpio da extraterritorialidade:...................................................................

20.

Captulo XIX - Disposies sobre a aplicao da lei penal:....................................................

20.1.

Eficcia da sentena estrangeira:...........................................................................................

20.2.

Contagem de prazo:................................................................................................................

20.3.

Fraes no computveis da pena:........................................................................................

20.4.

Legislao especial:................................................................................................................

21.

Captulo XX - Conceito e evoluo da teoria do crime:..........................................................

21.1.

Noes fundamentais:.............................................................................................................

21.2.

Infrao penal:.........................................................................................................................

21.3.

Diferena entre crime e contraveno:....................................................................................

21.4.

Ilcito penal e ilcito civil:..........................................................................................................

21.5.

Conceito de crime:...................................................................................................................

21.6.

Conceito analtico de crime:....................................................................................................

21.7.

Conceito analtico de crime adotado pela teoria bipartite:......................................................

22.

Captulo XXI conduta:...........................................................................................................

22.1.

Conduta:..................................................................................................................................

22.2.

Conceito de ao causal, final ou social:.............................................................................

22.3.

Condutas dolosas e culposas:.................................................................................................

22.4.

Condutas comissivas e omissivas:..........................................................................................

22.5.

Ausncia de conduta:..............................................................................................................

22.6.

Fases de realizao ao:.......................................................................................................

23.

Captulo XXII - Tipo penal:.......................................................................................................

23.1.

Conceito:..................................................................................................................................

23.2.

Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante:...............................................

23.3.

Adequao tpica:....................................................................................................................

23.4.

Fases da evoluo do tipo:......................................................................................................


3

23.5.

Teoria dos elementos negativos do tipo:.................................................................................

23.6.

Injusto penal (injusto tpico):....................................................................................................

23.7.

Tipos bsicos e tipos derivados:..............................................................................................

23.8.

Tipos normais e tipos anormais:..............................................................................................

23.9.

Tipos fechados e abertos:.......................................................................................................

23.10.

Tipos congruentes e incongruentes:....................................................................................

23.11.

Tipo complexo:.....................................................................................................................

23.12.

Elementares:........................................................................................................................

23.13.

Elementos que integram o tipo:............................................................................................

23.14.

Elementos especficos dos tipos penais:.............................................................................

23.15.

Funes do tipo:...................................................................................................................

24.

Captulo XXIII tipo doloso:....................................................................................................

24.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

24.2.

Conceito de dolo:.....................................................................................................................

24.3.

O dolo no cdigo penal:...........................................................................................................

24.4.

Teorias do dolo:........................................................................................................................

24.5.

Teorias adotadas pelo cdigo penal:.......................................................................................

24.6.

Espcies de dolo:....................................................................................................................

24.7.
....

ESPCIES DE
DOLO
DOLO
DIRET
O
DE 1
GRAU

DE 2
GRAU

DOLO
INDIRE
TO
ALTERNATI
VO

EVENTUA
L

24.8.

Dolo geral (hiptese de erro sucessivo):.................................................................................

24.9.

Dolo genrico e dolo especfico:.............................................................................................

24.10.

Dolo normativo (dolus malus):..............................................................................................

O dolo normativo adotado pela teoria psicolgica normativa da culpabilidade (de


base neokantista); integra a culpabilidade e tem como requisitos: a conscincia, a vontade
e a conscincia atual da ilicitude (que o elemento normativo do dolo).................................
O dolo natural, adotado pela teoria normativa pura (de base finalista), integra o fato tpico
e tem como requisitos: a conscincia e a vontade; aqui no existe elemento normativo
(conscincia da ilicitude), que ser analisado na culpabilidade;...................................................
24.11.

Dolo subseqente (dolus subsequens):...............................................................................

24.12.

Ausncia de dolo em virtude de erro de tipo:.......................................................................

24.13.

Dolo e crime de perigo:........................................................................................................

25.

Captulo XXIV tipo culposo:..................................................................................................

25.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................
4

25.2.

Conceito e elementos do delito culposo:.................................................................................

25.3.

Imprudncia, impercia e negligncia:.....................................................................................

25.4.

Crime culposo e tipo aberto:....................................................................................................

25.5.

Culpa consciente e culpa inconsciente:..................................................................................

25.6.

Diferena entre culpa consciente e dolo eventual:..................................................................

25.7.

Culpa imprpria ou culpa por extenso ou por equiparao ou por assimilao:..................

25.8.

Compensao e concorrncia de culpas:...............................................................................

25.9.

Excepcionalidade do crime culposo:.......................................................................................

25.10.

Culpa presumida:.................................................................................................................

25.11.

Tentativa nos delitos culposos:.............................................................................................

26.

Captulo XXV - Relao de causalidade:................................................................................

26.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

26.2.

Relao de causalidade:.........................................................................................................

26.3.

Do resultado de que trata o caput do art. 13, CP:...................................................................

26.4.

Teorias sobre a relao de causalidade:.................................................................................

26.5.

Regresso em busca das causas do resultado:.....................................................................

26.6.

Processo hipottico de eliminao de Thyrn:........................................................................

26.7.

Ocorrncia do resultado:.........................................................................................................

26.8.

Espcies de causas:................................................................................................................

26.9.

26.8.1.

Causa absolutamente independente:........................................................................

26.8.2.

Causa relativamente independente:..........................................................................

Omisso como causa do resultado:........................................................................................

26.10.

Crimes omissivos prprios e omissivos imprprios:............................................................

26.11.

Relevncia da omisso:.......................................................................................................

26.12.

A posio de garantidor:.......................................................................................................

26.13.

Teoria da imputao objetiva:...............................................................................................

27.

Captulo XXVI consumao e tentativa:...............................................................................

27.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

27.2.

Iter criminis:..............................................................................................................................

27.3.

Consumao:...........................................................................................................................

27.4.

No punibilidade da cogitao e dos atos preparatrios:.......................................................

27.5.

Diferena entre atos preparatrios e atos de execuo:........................................................

27.6.

Tentativa e adequao tpica de subordinao mediata:........................................................

27.7.

Elementos que caracterizam o crime tentado:........................................................................

27.8.

Tentativa perfeita e tentativa imperfeita:..................................................................................

27.9.

Tentativa e contraveno penal:..............................................................................................

27.10.

Crimes que no admitem tentativa:.....................................................................................

27.11.

Tentativa e crime complexo:.................................................................................................

27.12.

Tentativa branca ou incruenta:.............................................................................................

27.13.

Teorias sobre a punibilidade sobre o crime tentado:...........................................................


5

27.14.

Punio da tentativa como delito autnomo:.......................................................................

27.15.

Tentativa e aplicao da pena:.............................................................................................

27.16.

Tentativa e dolo eventual:.....................................................................................................

28.

Captulo XXVII Desistncia voluntria e arrependimento eficaz:.........................................

28.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

28.2.

Desistncia voluntria:.............................................................................................................
28.2.1.

Introduo:..................................................................................................................

28.2.2.

Desistncia voluntria e poltica criminal:..................................................................

28.2.3.

A desistncia deve ser voluntria e no espontnea:................................................

28.2.4.

Frmula de Frank:......................................................................................................

28.2.5.

Responsabilidade do agente somente pelos atos j praticados:...............................

28.2.6.

Agente que possui um nico projtil em seu revlver:..............................................

28.3.

Arrependimento eficaz:............................................................................................................

28.4.

Natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz:...............................

28.5.

Diferena entre arrependimento eficaz e desistncia voluntria:...........................................

28.6.

No impedimento da produo do resultado:.........................................................................

29.

Captulo XXVIII Arrependimento posterior:..........................................................................

29.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

29.2.

Natureza jurdica:.....................................................................................................................

29.3.

Poltica criminal:.......................................................................................................................

29.4.

Momentos para a reparao do dano ou restituio da coisa:...............................................

29.5.

Infraes penais que possibilitam a aplicao do arrependimento posterior:........................

29.6.

Ato voluntrio do agente:.........................................................................................................

29.7.

Reparao ou restituio total, e no parcial:.........................................................................

29.8.

Extenso da reduo aos co-autores:.....................................................................................

29.9.

Cooperao dolosamente distinta e arrependimento posterior:.............................................

29.10.

Diferena entre arrependimento posterior e arrependimento eficaz:..................................

29.11.

Smula 554, STF:.................................................................................................................

29.12.

Reparao do dano aps o recebimento da denncia:.......................................................

29.13.

Reparao dos danos e a lei 9.099/95:...............................................................................

29.14.

Arrependimento posterior e crime culposo:.........................................................................

30.

Captulo XXIX - Crime impossvel:..........................................................................................

30.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

30.2.

Introduo:...............................................................................................................................

30.3.

Teorias sobre o crime impossvel:...........................................................................................

30.4.

Absoluta ineficcia do meio:....................................................................................................

30.5.

Meio relativamente ineficaz:....................................................................................................

30.6.

Absoluta impropriedade do objeto:..........................................................................................

30.7.

Objeto relativamente imprprio:..............................................................................................

30.8.

O crime impossvel a smula 145, STF:..................................................................................


6

30.9.
31.

Diferena entre crime impossvel e crime putativo:.................................................................


Captulo XXX Agravao pelo resultado:.............................................................................

31.1.

Dispositivo legal:......................................................................................................................

31.2.

Inovao das disposies contidas no art. 19, CP:.................................................................

31.3.

Finalidade do art. 19, CP:........................................................................................................

31.4.

Crtica aos crimes preterdolosos:............................................................................................

32.

Captulo XXXI Erro de tipo:...................................................................................................

32.1.

Conceito de erro e sua distino da ignorncia:.....................................................................

32.2.

Erro de tipo:.............................................................................................................................

32.3.

Conseqncias do erro de tipo:...............................................................................................

32.4.

Erro de tipo essencial ou erro de tipo acidental:.....................................................................

32.5.

Descriminantes putativas:........................................................................................................

32.6.
33.

32.5.1.

Efeitos das descriminantes putativas:........................................................................

32.5.2.

Hiptese de erro nas descriminantes putativas:........................................................

As descriminantes putativas e as teorias extremada (estrita) e limitada da culpabilidade:


48
Captulo XXXII Ilicitude:........................................................................................................

33.1.

Conceito:..................................................................................................................................

33.2.

Ilicitude formal e material:........................................................................................................

33.3.

A ilicitude no conceito analtico de crime:................................................................................

33.4.

Causas de excluso da ilicitude:.............................................................................................

33.5.

Elementos objetivos e subjetivos nas causas de excluso da ilicitude:.................................

33.6.

Causas legais de excluso da ilicitude:...................................................................................

33.7.

Estado de necessidade:..........................................................................................................
33.7.1.

Conceito Elementos:...............................................................................................

33.7.2.

Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:...............

33.7.3.........................................................................................................................................
33.7.4.

Prtica de fato para salvar de perigo atual:...............................................................

33.7.5.

Perigo provocado pelo agente:..................................................................................

33.7.6.

Evitabilidade do dano:................................................................................................

33.7.7.

Estado de necessidade prprio ou de terceiros:........................................................

33.7.8.

Razoabilidade do sacrifcio do bem:..........................................................................

33.7.9.

Dever legal de enfrentar o perigo:..............................................................................

33.7.10. Estado de necessidade defensivo e agressivo:.......................................................


33.7.11. Elemento subjetivo no estado de necessidade:.......................................................
33.7.12. Excesso no estado de necessidade:........................................................................
33.7.13. Aberratio e estado de necessidade:.........................................................................
33.7.14. Estado de necessidade putativo:..............................................................................
33.7.15. Estado de necessidade e dificuldades econmicas:................................................
33.7.16. Efeitos civis do estado de necessidade:...................................................................
7

33.8.

Legtima defesa:......................................................................................................................
33.8.1.

Conceito e finalidade:.................................................................................................

33.8.2.

Bens amparados pela legtima defesa:......................................................................

33.8.3.

Espcies de legtima defesa:.....................................................................................

33.8.4.

Injusta agresso:........................................................................................................

33.8.5.

Diferena entre agresso injusta e provocao injusta:............................................

33.8.6.

Meios necessrios:.....................................................................................................

33.8.7.

Moderao no uso dos meios necessrios:...............................................................

33.8.8.

Atualidade e iminncia da agresso:.........................................................................

33.8.9.

Elemento subjetivo na legtima defesa:.....................................................................

33.8.10. Legtima defesa e agresso de inimputveis:..........................................................


33.8.11. Legtima defesa recproca:.......................................................................................
33.8.12. Legtima defesa putativa versus legtima defesa real (autntica):...........................
33.8.13. Legtima defesa versus estado de necessidade:.....................................................
33.8.14. Excesso na legtima defesa:.....................................................................................
33.8.15. Excesso intensivo e extensivo:.................................................................................
33.8.16. Excesso na causa:....................................................................................................
33.8.17. Excesso exculpante:.................................................................................................
33.8.18. Legtima defesa sucessiva:.......................................................................................
33.8.19. Legtima defesa e aberratio ictus:.............................................................................
33.8.20. Ofendculos:..............................................................................................................
33.8.21. Efeitos civis na legtima defesa:................................................................................
33.9.

Estrito cumprimento de dever legal:........................................................................................


33.9.1.

Conceito e requisitos:.................................................................................................

33.9.2. O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de excluso


da ilicitude em face da tipicidade conglobante:.............................................................................
33.10.

Exerccio regular de um direito:............................................................................................

33.11.

Consentimento do ofendido Conceito, finalidades e requisitos:.......................................

34.

Captulo XXXIII Culpabilidade:.............................................................................................

34.1.

Conceito:..................................................................................................................................

34.2.

Livre arbtrio e determinismo (capacidade de autodeterminar-se):........................................

34.3.

Evoluo histrica da culpabilidade na teoria do delito:.........................................................

34.3.1. Sistema causal-naturalista, ou clssico, de Liszt-Beling teoria psicolgica da


culpabilidade:.................................................................................................................................
34.3.2. Teoria normativa ou psicolgico normativa sistema neoclssico metodologia
neokantista:....................................................................................................................................
34.3.3.

Teoria da ao final:...................................................................................................

34.3.4.

Teoria social da ao:.................................................................................................

34.3.5.

Funcionalismo:...........................................................................................................

34.4.

Culpabilidade de ato e culpabilidade de autor:.......................................................................

34.5.

Elementos da culpabilidade na concepo finalista de Welzel:..............................................


8

34.6.
35.

34.5.1.

Imputabilidade (capacidade de culpabilidade):..........................................................

34.5.2.

Potencial conscincia sobre a ilicitude do fato:.........................................................

34.5.3.

Exigibilidade de conduta diversa:...............................................................................

Co-culpabilidade:.....................................................................................................................
Captulo XXXIV Concurso de pessoas:................................................................................

35.1.

Introduo:...............................................................................................................................

35.2.

Requisitos para o concurso de pessoas:.................................................................................

35.3.

Teorias sobre o concurso de pessoas:....................................................................................

35.4.

Autoria:.....................................................................................................................................
35.4.1.

Introduo:..................................................................................................................

35.4.2.

Conceito restritivo de autor teoria objetiva da participao:...................................

35.4.3.

Conceito extensivo de autor teoria subjetiva da participao:................................

35.4.4.

Teoria do domnio do fato:..........................................................................................

35.4.5.

Co-autoria:..................................................................................................................

35.4.6.

Autoria direta e indireta:.............................................................................................

35.4.7.

Autoria mediata e crimes de mos prprias:..............................................................

35.4.8.

Co-autoria e crimes de mo prpria:..........................................................................

35.4.9.

Autor intelectual:.........................................................................................................

35.4.10. Autor de determinao:.............................................................................................


35.4.11. Co-autoria sucessiva:................................................................................................
35.4.12. Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida;........................................
35.4.13. Autoria de escritrio:.................................................................................................
35.5.

Participao:............................................................................................................................
35.5.1.

Introduo:..................................................................................................................

35.5.2.

Cumplicidade necessria:..........................................................................................

35.5.3.

Teorias sobre a participao:.....................................................................................

35.5.4.

Instigao a autores e fatos determinados:...............................................................

35.5.5.

Participao punvel desistncia voluntria e arrependimento eficaz do autor:.....

35.5.6.

Arrependimento do partcipe:.....................................................................................

35.5.7.

Tentativa de participao:...........................................................................................

35.5.8.

Participao em cadeia (participao de participao):............................................

35.5.9.

Participao sucessiva:..............................................................................................

35.5.10. Participao por omisso:.........................................................................................


35.5.11. Impunibilidade da participao:................................................................................
35.5.12. Participao de menor importncia:.........................................................................
35.5.13. Participao em crimes menos graves (desvio subjetivo de conduta):....................
35.5.14. Cumplicidade e favorecimento real:.........................................................................
35.6.

Punibilidade no concurso de pessoas:....................................................................................

35.7.

Circunstncias incomunicveis:..............................................................................................

35.8.

Crimes multitudinrios:............................................................................................................
9

35.9.

35.10.

Concursos de pessoas em crimes omissivos:........................................................................


35.9.1.

Crimes omissivos prprios e imprprios distino:.................................................

35.9.2.

possvel a co-autoria em crimes omissivos (prprios e imprprios)?....................

35.9.3.

possvel a participao em crimes omissivos (prprios e imprprios)?.................

Concurso de pessoas em crimes culposos:.........................................................................


35.10.1. Introduo:................................................................................................................
35.10.2. Co-autoria em delitos culposos:................................................................................
35.10.3. Participao em crimes culposos:............................................................................

36.

Captulo XXXV - Das penas:...................................................................................................

36.1.

Introduo:...............................................................................................................................

36.2.

Origem das penas:..................................................................................................................

36.3.

Finalidades da pena teorias absolutas e relativas:..............................................................

36.4.

Teoria adotada pelo art. 59, CP:..............................................................................................

36.5.

Crticas ao critrio de preveno geral e especial:.................................................................

36.6.

Sistemas prisionais:.................................................................................................................

36.7.

Espcies de pena:...................................................................................................................

36.8.

Penas privativas de liberdade:................................................................................................


36.8.1.

Regimes de cumprimento de pena:...........................................................................

36.8.2.

Fixao legal do regime inicial de cumprimento de pena:.........................................

36.8.3. A lei n 8.072/90 e a imposio do cumprimento inicial da pena em regime


fechado nos crimes nela previstos:...............................................................................................
36.8.4.

Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena:...........................................

36.8.5. Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o


determinado na sentena penal condenatria:.............................................................................
36.8.6.

Regras do regime fechado:........................................................................................

36.8.7.

Regras do regime semi-aberto:..................................................................................

36.8.8.

Regras do regime aberto:...........................................................................................

36.8.9.

Progresso e regresso de regime:...........................................................................

36.8.10. Regime especial:.......................................................................................................


36.8.11. Direitos do preso:......................................................................................................
36.8.12. Trabalho do preso e remio da pena:.....................................................................
36.8.13. Supervenincia de doena mental:..........................................................................
36.8.14. Detrao:...................................................................................................................
36.8.15. Priso especial:.........................................................................................................
36.8.16. Priso albergue domiciliar:........................................................................................
36.9.

Penas restritivas de direito:.....................................................................................................


36.9.1.

Introduo:..................................................................................................................

36.9.2.

Espcies de penas restritivas de direito:....................................................................

36.9.3.

Requisitos para a substituio:..................................................................................

36.9.4.

Durao das penas restritivas de direito:...................................................................

36.9.5.

Prestao pecuniria:.................................................................................................
10

36.9.6.

Violncia domstica e familiar contra a mulher:.........................................................

36.9.7.

Perda de bens e valores:...........................................................................................

36.9.8.

Prestao de servios a comunidades ou entidades pblicas:.................................

36.9.9.

Interdio temporria de direitos:...............................................................................

36.9.10. Limitao de fim de semana:....................................................................................


36.9.11. Converso das penas restritivas de direito:..............................................................
36.10.

Pena de multa:.....................................................................................................................
36.10.1. Introduo:................................................................................................................
36.10.2. Sistemas de dia-multa:.............................................................................................
36.10.3. Aplicao da pena de multa:.....................................................................................
36.10.4. Pagamento da pena de multa:..................................................................................
36.10.5. Execuo da pena de multa:....................................................................................
36.10.6. Competncia para a execuo da pena de multa:...................................................

36.11.

Aplicao da pena:...............................................................................................................
36.11.1. Introduo:................................................................................................................
36.11.2. Clculo da pena:.......................................................................................................
36.11.3. Circunstncias judiciais:............................................................................................
36.11.4. Circunstncias (legais) atenuantes e agravantes:....................................................

37.

Captulo XXXVI - Concurso de crimes:...................................................................................

37.1.

Introduo:...............................................................................................................................

37.2.

Concurso material ou real de crimes:......................................................................................

37.3.

37.4.

37.2.1.

Introduo:..................................................................................................................

37.2.2.

Requisitos ou conseqncias do concurso material ou real:.....................................

37.2.3.

Concurso material homogneo e heterogneo:.........................................................

37.2.4.

Concurso material e penas restritivas de direito:.......................................................

Concurso formal ou ideal de crimes:.......................................................................................


37.3.1.

Requisitos ou conseqncias do concurso formal ou ideal:......................................

37.3.2.

Concurso formal homogneo e heterogneo:...........................................................

37.3.3.

Concurso formal prprio (perfeito) ou imprprio (imperfeito):....................................

37.3.4.

Concurso material benfico:.......................................................................................

37.3.5.

Dosagem da pena:.....................................................................................................

Crime continuado:....................................................................................................................
37.4.1.

Introduo:..................................................................................................................

37.4.2.

Natureza jurdica do crime continuado:......................................................................

37.4.3.

Requisitos e conseqncias do crime continuado:....................................................

37.4.4. Crimes dolosos, cometidos contra vtima diferentes, cometidos com violncia ou
grave ameaa pessoa:...............................................................................................................
37.4.5.

Crime continuado simples e crime continuado qualificado:.......................................

37.4.6.

Conseqncias do crime continuado:........................................................................

37.4.7.

Concurso material benfico:.......................................................................................


11

37.4.8.

Dosagem da pena no crime continuado:...................................................................

37.4.9.

Crime continuado e novatio legis in pejus:.................................................................

37.5.

Aplicao da pena no concurso de crimes:.............................................................................

37.6.

Multa no concurso de crimes:..................................................................................................

38.

Captulo XXXVII Dos crimes aberrantes:.............................................................................

38.1.

Introduo:...............................................................................................................................

38.2.

Erro na execuo (aberratio ictus):.........................................................................................


38.2.1.

Aberratio ictus e dolo eventual:..................................................................................

38.3.

Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio delicti):..............................

38.4.

Concurso material benfico nas hipteses de aberratio ictus e aberratio criminis:................

38.5.

Aberratio causae:.....................................................................................................................

39.

Captulo XXXVIII Limite das penas:.....................................................................................

39.1.

Introduo:...............................................................................................................................

39.2.

Limite das penas:.....................................................................................................................

39.3. Tempo sobre o qual devero ser procedidos os clculos para a concesso dos benefcios
legais: 87
39.4.
40.

Condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena:.......................................


Captulo XXXIX suspenso condicional da pena - Sursis:...................................................

40.1.

Introduo:...............................................................................................................................

40.2.

Direito subjetivo do condenado o faculdade do juiz?..............................................................

40.3.

Aplicao do sursis:.................................................................................................................

40.4.

Requisitos para a suspenso condicional da pena:................................................................

40.5.

Espcies de sursis:..................................................................................................................

40.6.

Revogao obrigatria:............................................................................................................

40.7.

Revogao facultativa:............................................................................................................

40.8.

Prorrogao automtica do perodo de prova:........................................................................

40.9.

Cumprimento das condies:..................................................................................................

40.10.

Diferena entre sursis e suspenso condicional do processo:............................................

41.

Captulo XL - Livramento condicional:.....................................................................................

41.1.

Introduo:...............................................................................................................................

41.2.

Requisitos para o livramento condicional:...............................................................................

41.3.

Condies para o cumprimento do livramento:.......................................................................

41.4.

Procedimento do livramento condicional:................................................................................

41.5.

Necessidade de ser ouvido o conselho penitencirio para a concesso do livramento:........

41.6.

Revogao do livramento condicional:....................................................................................

41.7.

Extino da pena:....................................................................................................................

41.8.

Livramento condicional e execuo provisria da sentena:..................................................

42.

Captulo XLI Efeitos da condenao:...................................................................................

42.1.

Introduo:...............................................................................................................................

42.2.

Efeitos genricos da condenao:..........................................................................................


12

42.3.

Efeitos especficos da condenao:........................................................................................

42.4.

Efeitos da condenao nos crimes contra a propriedade imaterial:.......................................

43.

Captulo XLII Da reabilitao:...............................................................................................

43.1.

Introduo:...............................................................................................................................

43.2.

Aplicabilidade:..........................................................................................................................

43.3.

Requisitos e competncia para a anlise do pedido:..............................................................

43.4.

Recurso do indeferimento do pedido de reabilitao:.............................................................

43.5.

Revogao da reabilitao:.....................................................................................................

44.

Captulo XLIII Medidas de segurana:.................................................................................

44.1.

Introduo:...............................................................................................................................

44.2.

Espcies de medida de segurana:........................................................................................

44.3.

Inicio do cumprimento da medida de segurana:....................................................................

44.4.

Prazo de cumprimento da medida de segurana:...................................................................

44.5.

Desinternao ou liberao condicional:.................................................................................

44.6.

Reinternao do agente:.........................................................................................................

44.7.

Medida de segurana substitutiva aplicada ao semi-imputvel:.............................................

44.8.

Extino da punibilidade e medida de segurana:..................................................................

44.9.

Direitos do internado:...............................................................................................................

45.

Captulo XLIV Ao penal:....................................................................................................

45.1.

Introduo:...............................................................................................................................

45.2.

Condies da ao:.................................................................................................................
45.2.1.

Legitimidade das partes:............................................................................................

45.2.2.

Interesse de agir:........................................................................................................

45.2.3.

Possibilidade jurdica do pedido:................................................................................

45.3.

Justa causa:.............................................................................................................................

45.4.

Espcies de ao penal:..........................................................................................................
45.4.1.

Ao penal de iniciativa pblica:................................................................................

45.4.2.

Ao penal de iniciativa privada:................................................................................

45.5.

Representao criminal ou requisio do ministro da justia:................................................

45.6.

Ao penal no crime complexo:..............................................................................................

45.7.

Decadncia do direito de queixa ou de representao, renncia e perdo do ofendido:......

46.

Captulo XLV Extino da punibilidade:................................................................................

46.1.

Introduo:...............................................................................................................................

46.2.

Morte do agente:......................................................................................................................

46.3.

Anistia, graa e indulto:...........................................................................................................

46.4.

Retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso:...................................

46.5.

Prescrio, decadncia e perempo:....................................................................................

46.6.

Renncia ao direito de queixa ou perdo aceito nos crimes de ao privada:......................


46.6.1.

Renncia ao direito de queixa:...................................................................................

46.6.2.

Perdo do ofendido:...................................................................................................
13

46.7.

Retratao do agente nos casos em a lei admite:..................................................................

46.8.

Perdo judicial, nos casos previstos em lei:............................................................................

47.

46.8.1.

Perdo judicial no CTB:..............................................................................................

46.8.2.

Perdo judicial e a lei n 9.807/99:.............................................................................

Captulo XLVI Prescrio:.....................................................................................................

47.1.

Introduo:...............................................................................................................................

47.2.

Natureza jurdica da prescrio:............................................................................................100

47.3.

Espcies de prescrio:.........................................................................................................100

47.4.

Prescrio antes de transitar em julgado a sentena:..........................................................100

47.5.

Prescrio das penas restritivas de direito:...........................................................................100

47.6.

Prescrio depois de transitar em julgado a sentena penal condenatria:........................100

47.7.

Momento para o reconhecimento da prescrio:..................................................................100

47.8.

Prescrio retroativa e intercorrente (ou superveniente):.....................................................100

47.9.

Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final:.........................101

47.10.

Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel:............................101

47.11.

Prescrio da multa:...........................................................................................................101

47.12.

Reduo dos prazos prescricionais:..................................................................................101

47.13.

Causas suspensivas da prescrio:...................................................................................101

47.14.

Causas interruptivas da prescrio:...................................................................................102


I-

Recebimento da denncia ou da queixa:.......................................................................102

II-

Pela pronncia:...............................................................................................................102

III-

Pela deciso confirmatria da pronncia:.......................................................................102

IV-

Pela publicao da sentena ou acrdos condenatrios recorrveis:..........................102

V-

Pelo incio ou continuao do cumprimento da pena:....................................................103

VI-

Pela reincidncia:............................................................................................................103

47.14.1. Efeitos da interrupo:............................................................................................103


47.15.

Prescrio no concurso de crimes:....................................................................................103

47.16.

Prescrio pela pena em perspectiva (ideal, hipottica ou pela pena virtual):..................103

47.17.

Imprescritibilidade:..............................................................................................................104

1. Captulo I Notas preliminares:


1.1. Finalidade do direito penal:
Apesar do entendimento do professor Gunther Jacobs, de que a finalidade do direito penal a
proteo e garantia do cumprimento da norma, prevalece na doutrina o entendimento de que a
principal finalidade do direito penal a proteo dos direitos subjetivos, j que delito significa a
leso um direito subjetivo alheio, porm, tendo em vista que o direito penal a ultima ratio,
somente os bens jurdicos significantes tero a tutela do direito penal.
A seleo dos bens jurdicos penais tem como ponto de partida a CF, ou seja, os bens a serem
tutelados pelo direito penal so aqueles que fundamentam sua existncia nos direitos previstos
na CF.

14

1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo:


Direito penal objetivo so todas as normas, de natureza penal, editadas, tanto as
incriminadoras, quanto aquelas que regulamentam a aplicao e a interpretao do direito penal.
O direito penal objetivo est ligado ao princpio da legalidade.
Direito penal subjetivo o ius puniendi, ou seja, o poder-dever do Estado de legislar o tipo
ou outras normas penais e de aplic-las nos casos em que cometida uma conduta tpica, ilcita
e culpvel. O direito penal subjetivo deve obedecer ao devido processo legal. Divide-se em dois,
positivo e negativo. O positivo exatamente o conceituado acima, e o negativo a faculdade de
derrogar, revogar ou modificar ou restringir a aplicao de tipos ou outras normas penais.

1.3. Garantismo penal de Ferrajoli:


O garantismo encontra fundamento na pirmide de Kelsen, onde todas as normas encontram
fundamento na norma superior, e no topo desta pirmide est a CF, portanto, nenhuma norma
pode se contrapor aos direitos previstos na CF.
As garantias se dividem em primrias (quelas que normatizam os direitos e obrigaes) e
secundrias (quelas que prevem remdios aos atos que transgridem as garantias primrias,
ex: o habeas corpus um remdio transgresso ao direito liberdade).
Para os garantistas o juiz no um simples aplicador das normas, mas um intrprete do
direito, aplicando o direito conforme as normas constitucionais. Ainda, no pode o aplicador do
direito se fundamentar em dogmas ultrapassados, de que o social deve prevalecer sobre o
individual.
Portanto, o conjunto dos direitos fundamentais um freio para o direito penal.

1.4. Dez axiomas do garantismo penal:


1. Nulla poena sine crimini No h pena sem crime;
2. Nullum crimini sine lege No h crime sem lei;
3. Nulla lege sine necessitate No h lei se no houver necessidade;
4. Nulla necessitate sine injuria No h necessidade se no houver leso;
5. Nulla injuria sine actione No h leso se no houver ao (conduta);
6. Nulla actio sine culpa No h ao sem culpa (sentido amplo);
7. Nulla culpa sine juditio No h culpa sem processo;
8. Nullum juditio sine acusatione No h processo sem acusao;
9. Nulla acusatione sine probatio No h acusao sem provas;
10. Nullum probatio sine defensione No h provas sem defesa.

1.5. Privatizao do direito penal:


a busca pela pacificao social, de origem anglo-saxnica (alems que colonizaram a
Inglaterra).
Tal expresso surge com a criao de institutos que passaram, depois da 2 guerra, a priorizar
a vtima, ou seja, a vontade da vtima, e.g., a renncia, perdo, e a disponibilidade de forma geral,
nos processos penais de iniciativa privada; a reparao dos danos; composio dos danos, etc.
H autores que preferem o entendimento de que a relao Autor x Vtima x Reparao, d ao
direito penal uma terceira funo, junto com a preveno e a retribuio, que seria a
REPARAO.

2. Captulo II - Fontes do direito penal:


2.1. Espcies:
A doutrina divide as fontes do direito penal em duas:
1. As fontes de produo ou materiais (que em nosso ordenamento jurdico somente pode ser a
Unio);
2. Fontes de cognio ou conhecimento ou formais: que podem ser divididas em:
a) Imediatas: a lei;
b) Mediatas: os costumes, os princpios gerais de direito, jurisprudncia e a doutrina. As
fontes mediatas no tm o poder de revogar a lei penal, mas pode servir de base para
sua revogao.

15

3. Captulo III Da norma penal:


3.1. Introduo:
Em decorrncia do princpio constitucional da reserva legal, toda conduta que no for proibida
por LEI permitida, mesmo sendo reprovada socialmente. Devendo ser ressaltado de que, ao
incriminar condutas, o legislador penal est limitado pelo princpio penal da INTERVENO
MNIMA, onde o Estado somente poder intervir quando o bem jurdico em jogo for essencial,
vital e necessrio a manuteno da sociedade.

3.2. Teoria de Binding:


Para Binding, ao se transgredir uma norma jurdico-penal o infrator no est infringindo a lei,
mas sim a norma jurdica, tendo em vista o formato peculiar de previso do tipo penal,
sustentando que norma jurdica e lei tm significados distintos, uma vez que norma jurdica o
que se extrai da lei e lei o revestimento formal da norma jurdica, tendo a lei um carter
descritivo e a norma um carter proibitivo ou mandamental.

3.3. Classificao das normas penais:


3.3.1. Normas penais incriminadoras e normas penais no incriminadoras:
a) Normas penais incriminadoras: a norma penal em sentido estrito, ou seja, por excelncia,
aquela que probe (proibitiva) ou impe (mandamental) conduta, estabelecendo sano para o
seu descumprimento. Divide-se ainda em preceito primrio (a conduta proibida ou imposta) e
preceito secundrio (a sano estabelecida).
b) Normas penais no incriminadoras: So aquelas que no probem ou impe condutas.
Dividem-se em normas penais:
b.1. Permissivas: que por suas se dividem em excludentes de ilicitude e exculpantes;
b.2. Justificativas: que esclarecem a norma ou o instituto;
b.3. Complementares: fornecem os princpios gerais para aplicao da lei penal.
3.3.2. Normas penais em branco primariamente remetidas:
So aquelas normas que precisam de complemento no seu preceito primrio. Dividem-se em
NORMAS PENAIS HETEROGNEAS (ou prprias, ou em sentido estrito, so aquelas que o
complemento oriundo de uma norma criada por fonte legislativa diversa, ex: portaria da
ANVISA) ou NORMAS PENAIS HOMOGNEAS (ou em sentido amplo, ou imprprias, so
aquelas que o complemento oriundo da mesma fonte legislativa, e.g., art. 237, CP).
O professor R.Greco, fundamentado em Zaffaroni e Nilo Batista, defende que as normas
penais em branco heterogneas ofendem ao princpio da reserva legal (legalidade), pois seu
complemento no obedece ao tramite legislativo das normas penais (na qual a fonte de produo
a Unio), estando a possibilidade de modificao nas mos de rgos do executivo, como
acontece com as substncias consideradas drogas. Porm a doutrina majoritria entende que
no h ofensa ao princpio da legalidade, impondo apenas que a lei preveja o ncleo
essencial da conduta.
3.3.3. Normas penais incompletas ou imperfeitas secundariamente remetidas:
So aquelas em que o preceito secundrio nos remete a outro tipo penal, e.g., o art. 304, CP,
que ao mesmo tempo uma norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita.

3.4. Anomia e antinomia:


A anomia a falta de norma ou no aplicao de normas existentes, que pode ser oriunda do
excesso de normas penais, gerador de uma sensao de impunidade, nas palavras de R. Greco,
resultado da inflao legislativa.
Antinomia a existncia de normas contrapostas, devendo prevalecer aquela que,
obedecendo a ordem, so hierarquicamente superiores; as cronologicamente mais recentes; as
especiais sobre as gerais.
No podemos esquecer que, prevalece o entendimento de que a norma geral posterior ir
prevalecer sobre a norma especial anterior, mas somente se tratarem do mesmo tema, caso
contrrio, se a lei geral no tratar de forma especfica o mesmo tema, ir prevalecer a lei
especial, mesmo que anterior.

16

3.5. Conflito APARENTE de normas penais ou concurso aparente de


normas:
a)
b)
c)

d)

Diz-se aparente, pois apenas uma delas ser aplicada, por isso, na verdade, no h conflito.
Este conflito aparente resolvido de acordo com o ESCA:
ESPECIALIDADE: deve prevalecer aquela norma que especial em relao a outra, que geral;
SUBSIDIARIEDADE a norma subsidiria apenas um soldado de reserva, que somente ser
aplicada quando a norma principal no puder ser aplicada, e.g., art. 311, CTB;
CONSUNO onde o crime meio, ou preparatrio para o crime principal, absorvido pelo crime
principal, ou ainda, nos casos de ante-fato impunvel ou ps-fato impunvel, como nos casos de
exaurimento do crime, que no ser punido, aqui encontramos uma relevante discusso
doutrinria acerca de ser a venda de mercadoria roubada ou furtada como se fosse prpria, um
crime autnomo de estelionato ou mero exaurimento do furto ou roubo, entendendo Greco e
Fragoso ser apenas exaurimento;
ALTERNATIVIDADE (so aquelas em que o tipo penal prev vrias condutas, e caso o agente
pratique mais de uma, no poder responder em concurso, mas sim por um s crime).

4. Captulo IV - Interpretao e integrao da lei penal:


4.1. Introduo:
A interpretao da lei penal pode ser:
a) OBJETIVA: interpretao da lei, ou seja, o que est escrito;
b) SUBJETIVA: interpretao da vontade do legislador, esta repudiada pela doutrina, no que
tange a direito penal, pois ao interpretar a lei penal deve ser levar em conta o que est
escrito e no o que se quis escrever, pois assim poderemos falar em segurana jurdica.

4.2. Espcies de interpretao:


A interpretao pode ser diferenciada ainda quanto :
a) SUJEITO: quem faz a interpretao, que dividida ainda em:
a.1. Autntica contextual: feita pelo prprio legislador, dentro do prprio contexto, ex: art.
327, CP;
a.2. Autntica posterior: feita pelo prprio legislador atravs das normas penais
exemplificativas;
a.3. Doutrinria: feita pela doutrina, ex: exposio de motivos, que por no obedecer o
processo legislativo das normas penais, no so autnticas;
a.4. Judicial, vinculante ou no: aquela feita pelos juzes intra autos, e.g., smulas
vinculantes e no vinculantes;
b) MEIOS UTILIZADOS: que pode ser literal, teleolgica (finalidade), sistmica ou histrica;
c) RESULTADO OBTIDO: declaratria, extensiva e restritiva.

17

INTERPRETAO DA LEI
PENAL
SUBJETIVA
(Doutrina rechaa):

OBJETIVA:

QUANTO AO
SUJEITO
(rgo):
AUTNTIC
A

DOUTRINRI
A

CONTEXTU
AL
POSTERIO
R

QUANTO
AO
MEIO:
JUDICIAL

QUANTO
AO
RESULTAD
O:

LITERAL

DECLARATR
IA

VINCULAN
TE

TELEOLGIC
A (finalidade)

EXTENSIVA

NO
VINCULAN
TE

SISTMICA
OU
SISTEMTI
CA

RESTRITIV
A

HISTRICA

4.3. Interpretao analgica:


Por no poder prever todas as hipteses possveis para o cometimento de certos delitos, o
legislador preferiu prever expressamente a possibilidade do uso da interpretao analgica para
que se possa d o real alcance norma. Neste caso o legislador prev uma frmula casustica,
ou seja, d exemplos, que servir de norte ao intrprete, seguindo de uma frmula genrica, onde
ser enquadrada as demais condutas, ex: art. 121, 2, III, CP.
A interpretao analgica uma espcie, junto interpretao extensiva em sentido estrito, de
interpretao extensiva em sentido amplo. Distinguindo-se apenas na previso de uma frmula
casustica, no encontrada nos tipos que faz necessria a interpretao extensiva em sentido
estrito.

INTERPRETAO EXTENSIVA
(sentido amplo):
INTERPRETAO
ANALGICA.

INTERPRETAO EXTENSIVA EM
SENTIDO ESTRITO.

4.4. Interpretao conforme a Constituio:


A interpretao conforme a constituio a base do garantismo penal, pois deve o
intrprete e aplicador do direito faz-lo conforme a Constituio, declarando inconstitucional a
norma penal, seja no controle difuso ou no controle direto, quando esta for de encontro as normas
constitucionais.

4.5. Dvida em matria de interpretao:


Se aps utilizados todos os institutos acima para a resoluo dos conflitos aparentes de
normas, ainda persistirem dvidas, assim como no processo penal, a lei penal deve ser
interpretada a favor do ru, o princpio do in dubio pro reu, que um princpio decorrente do
princpio do favor rei ou favor libertatis.

18

4.6. Analogia:
Em matria de direito penal, em respeito ao princpio da reserva legal, no cabvel o uso da
analogia in malam partem, seja para estender agravantes ou qualificadoras, seja para estender o
rol de tipos penais. Porm, perfeitamente cabvel o uso da analogia in bonam partem, devendo
apenas ser observado que somente ser possvel o uso da analogia in bonam partem,
quando a lei deixar lacuna, do contrrio, quando a lei dispuser de um modo, incabvel ser o
uso da analogia, mesmo que in bonam partem.
4.6.1. Juiz como legislador positivo e como legislador negativo:
R. Greco entende que quando o juiz (sentido amplo) aplica a analogia in bonam partem, ele
atua como legislador positivo. E ao contrrio, quando declara inconstitucional a norma, seja em
controle difuso, seja no concentrado, o juiz atua como legislador negativo.

5. Captulo V Princpio da Interveno mnima:


Tem como referncia o BEM JURDICO tutelado. Aqui, o bem jurdico tutelado irrelevante.

O direito penal somente intervm quando o bem jurdico lesado for relevante. Seleciona as
condutas que no causam leso um bem jurdico relevante a ponto de ser tutelada pelo direito
penal.
O direito penal, tendo em vista que o mais violento instrumento punitivo estatal, deve ser
aplicado apenas quando for atingido bens relevantes ao convvio social, em que a tutela dos
outros ramos do direito se torna insuficiente.
Portanto, o princpio da interveno mnima deve ser norte tanto para a seleo dos bens a
serem tutelados pelo direito penal, quanto para a excluso de bens que no mais merecem a
tutela penal, como ocorreu com o delito de adultrio.
O princpio da interveno mnima est ligado ao legislador, enquanto que o da insignificncia
est ligado ao aplicador do direito.

6. Captulo VI Princpio da lesividade:


Tem como referncia a CONDUTA praticada. Aqui, o bem jurdico relevante, porm a conduta
praticada no lesiva o suficiente para a interveno do direito penal.

Seleciona as condutas que causam leso a um bem jurdico relevante, devendo ser
tutelada pelo direito penal.
O princpio da lesividade a outra face da mesma moeda do princpio da interveno
mnima, sendo que este veda a criminalizao de condutas que no atacam bens jurdicos
relevantes de terceiro de forma a abalar o convvio em sociedade. J o princpio da
lesividade atua no mesmo sentido que o princpio da insignificncia, porm traz as condutas
que podem ser incriminadas, tipificadas como crime, pois lesam um bem jurdico
relevante, e de forma relevante para o direito penal, que so aquelas condutas que
ultrapassam o mero pensar do autor, o mero ato preparatrio, o mero modo de vida ou
estados existenciais e, por fim, ultrapassam o seu mbito pessoal, atingindo
relevantemente o bem jurdico de terceiro.
Daqui extra-se a impossibilidade de punio dos atos preparatrios e do crime impossvel por
absoluta ineficcia do meio ou absoluta impropriedade do objeto.
Enquanto o princpio da interveno mnima nos traz as condutas que no podem ser
incriminadas, pois os bens jurdicos so irrelevantes para o direito penal, o princpio da
lesividade nos traz as condutas que podem ser incriminadas (quelas que causam leso ao
bem jurdico relevante), ou seja, os princpios trabalham no mesmo sentido, como se
fossem dois lados de uma mesma moeda.

7. Captulo VII Princpio da adequao social:


O princpio da adequao social significa que, condutas aceitas e praticadas pela sociedade,
mesmo que tipificadas no so consideradas ilcitas, neste caso falamos de atos da sociedade os
quais so consequentes do convvio social, por exemplo, o trnsito, as usinas nucleares, a
construo de prdios altos em pleno centro da cidade, trabalhos perigosos, etc. nestes casos,
se interpretssemos o tipo penal, sem fazer uso do princpio em estudo, haveria a exata
subsuno ao tipo de perigo de dano.
Assim o princpio da adequao social tem 3 finalidades:
19

a) Dever seguir como norte na criao de tipos penais, assim como a interveno
mnima (tem como destinatrio o legislador);
b) Como norte na excluso de condutas tpicas, antes consideradas ilcitas, mas que hoje
no se faz mais necessrio a sua tipificao, tendo em vista a sua adequao social
(tambm tem como destinatrio o legislador);
c) Instrumento de auxlio ao intrprete no momento de fazer a subsuno da conduta ao
tipo penal;
Porm, devemos ressaltar que, assim como no princpio da interveno mnima, e tendo em
vista que somente uma lei poder revogar ou derrogar outra, o princpio da adequao social no
tem o condo de revogar nem derrogar crimes nem contravenes, como tem se pretendido nas
contravenes do jogo do bicho.
Assim, pode-se concluir que o princpio da adequao social tem duas funes: serve como
norte ao legislador, tanto para criar a norma, como para revog-la; serve tambm com princpio a
afastar a subsuno, de determinadas condutas adequadas socialmente, ao tipo penal.

8. Captulo VIII Princpio da fragmentariedade:


O pncp da fragmentariedade consequncia dos princpios da interveno mnima, da
lesividade e da adequao social, pois aps ser feita uma anlise abstrata de quais condutas
sero consideradas lesivas o suficiente para merecerem a tutela do direito penal, pois os outros
ramos do direito so insuficientes para tanto, sobraram apenas uma pequena parcela
(fragmentos) de bens jurdicos que merecem a tutela do direito penal, por isso o direito penal
fragmentrio, ou seja, cuida apenas de fragmentos de bens jurdicos os quais os outros ramos
do direito no so suficientes para tanto.

9. Captulo IX Princpio da insignificncia:


9.1. Introduo:
Aps feita toda a anlise abstrata sobre a conduta, utilizando-se dos princpios da interveno
mnima, lesividade, adequao social e da fragmentariedade, estabelecida quais condutas
devem ser tuteladas pelo direito penal, sendo tais condutas tipificadas como infrao penal.
A partir da, dentro do conceito analtico de crime, devemos analisar se o fato praticado pelo
agente tpico, ilcito e culpvel, para que o agente possa responder criminalmente pelo seu ato,
sendo a ele estipulada uma pena.
Na anlise do fato tpico, dever ser observado se esto presentes a conduta (culposa ou
dolosa), o resultado, o nexo causal entre a conduta e o resultado e, finalmente, a tipicidade
(formal e material, pois o STF rejeita a tipicidade conglobante).

9.2. Tipicidade penal:


O princpio da insignificncia, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o
intrprete quando da anlise do tipo penal, para fazer excluir do mbito de incidncia da lei
aquelas situaes consideradas como de bagatela.
De acordo com a tipicidade conglobante (que no adotada pelo STF, que somente adota a
tipicidade formal e a material), alm do fato se enquadrar perfeitamente ao fato tpico,
abstratamente previsto na lei, a conduta dever tambm ser anti-normativa e ter tipicidade
material (leso de expresso). Assim, mesmo que a conduta seja formalmente tpica, no
qualquer leso ao bem jurdico que configurar o fato tpico, pois se no preencher a tipicidade
material no preencher a tipicidade conglobante; se no preencher a tipicidade conglobante, no
preencher a tipicidade penal; se no preencher a tipicidade penal, no preencher o fato tpico;
se no preencher o fato tpico, no preencher o conceito analtico de crime.
Porm, ao analisarmos a tipicidade material, deveremos fazer uso da razoabilidade, pois tal
anlise dotada de muito subjetivismo, o que criticado e at mesmo posto em cheque a
existncia da tipicidade material por parte da doutrina.
Em suma, na tipicidade material reside o PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.

9.3. Rejeio ao princpio da insignificncia:


H parte minoritria da doutrina que entende que o princpio da insignificncia no pode ser
usado no direito penal, tendo em vista que, se o bem jurdico tutelado pelo direito penal,
qualquer leso a este bem dever ser punida.
20

Entretanto, a doutrina majoritarssima entende que, a no aplicao do princpio da


insignificncia nos levaria a situaes absurdas, fazendo apenas ressalvas de que tal princpio
no aplicvel a todo e qualquer crime.
Devemos destacar que nossos tribunais utilizam da aplicao de tal princpio constantemente,
principalmente no que tange a delitos contra o patrimnio. Porm, quando falamos em crime de
roubo, em que h dois bens jurdicos em jogo (patrimnio e integridade da pessoa) a doutrina
majoritria e os nossos tribunais superiores tem entendido pela no aplicao do princpio da
insignificncia, tendo em vista da multiplicidade de bens jurdicos atacados, apesar de existir
doutrina minoritria em sentido contrrio.
O princpio da interveno mnima, o da lesividade, o da adequao social e o da
fragmentariedade, esto ligados ao legislador, enquanto que o da insignificncia est ligado ao
intrprete e aplicador do direito. E, de acordo com Bitencourtt, so todos princpios que
limitam o ius puniendi estatal.

9.4. Orientao utilitarista:


O princpio da insignificncia, como visto acima, decorrente do carter fragmentrio do direito
penal, e tem base em uma ORIENTAO UTILITARISTA, que significa que deve se buscar a
maior felicidade para maior nmero de pessoas, pois se admite a possibilidade dum equilbrio
racional entre os interesses individuais em busca da felicidade geral.
O entendimento da teoria utilitarista proferida por Bentham e sustentada por seus seguidores
era que ao interpretar a norma deve ser levado em considerao os efeitos reais produzidos. A
qualificao dos efeitos teria como base a utilidade, sendo o bom aquilo que traz prazer e mau, o
que causa dor. Complementando esta frase, sob o prisma social, bom e justo tudo aquilo que
tende a aumentar a felicidade geral.
Assim, no utilitarismo o fim principal a utilidade ou o interesse do instituto penal na busca da
felicidade geral.

9.5. Entendimento do STF Prova delegado RJ - 2012:


O princpio da insignificncia tem origem controversa e base utilitarista, encontrando na atual
jurisprudncia do STF os seguintes requisitos de configurao - MARI:
a) Mnima ofensividade da conduta do agente;
b) Ausncia de risco social;
c) Reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
d) Inexpressividade da leso.

10.

Captulo X Princpio da individualizao da pena:

10.1. Fases da individualizao da pena:


Em decorrncia de mandamento constitucional, a pena dever ser individualizada.
Primeiramente a individualizao da pena feita abstratamente quando o legislador comina
para cada crime uma pena diferente, de acordo com a dimenso do bem jurdico tutelado. Aps
feita esta individualizao abstrata, pelo legislador, o juiz aplicar a pena individualizando-a de
acordo com o critrio trifsico do art. 68, CP. E, por fim, haver a individualizao da pena
tambm na sua execuo, pois nem todos os condenados so iguais, por isso merecem que suas
penas sejam individualizadas.
Portanto, resumindo, a individualizao da pena compreende trs fases: a cominao, a
aplicao e execuo.

10.2. Individualizao da pena e a 11.343/06:


Hoje, o STF vem entendendo que o art. 44, da lei de drogas, que veda a substituio da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direito, inconstitucional, pois h ofensa ao princpio da
individualizao da pena, tendo declarado no HC 97256, STF, a inconstitucionalidade incidental
de tal dispositivo, assim como o fez com a lei de crimes hediondos, no que tange a, hoje
revogada, vedao de progresso de regime nos casos de crime hediondo, e como tem sido feito
em relao a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de imposio de regime inicial fechado no
caso de crimes hediondos e equiparados, prevista no art. 2, 1, da lei de crimes hediondos,
vejamos o teor do HC 111840, STF:

21

inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 (Art. 2 Os crimes


hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo so insuscetveis de: ... 1o A pena por crime previsto
neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado). Com base
nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, deferiu HC com a finalidade de
alterar para semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora
condenado por trfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de
recluso e regime inicialmente fechado, por fora da Lei 11.464/2007, que
institura a obrigatoriedade de imposio desse regime a crimes hediondos
e assemelhados v. Informativo 670. Destacou-se que a fixao do
regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em
vigor. Observou-se que no se teriam constatado requisitos subjetivos
desfavorveis ao paciente, considerado tecnicamente primrio. Ressaltouse que, assim como no caso da vedao legal substituio de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenao pelo
delito de trfico j declarada inconstitucional pelo STF , a
definio de regime deveria sempre ser analisada independentemente
da natureza da infrao. Ademais, seria imperioso aferir os critrios, de
forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido
constitucionalmente ao indivduo. Consignou-se que a Constituio
contemplaria as restries a serem impostas aos incursos em dispositivos
da Lei 8.072/90, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de
imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena.
Salientou-se que o art. 5, XLIII, da CF, afastaria somente a fiana, a
graa e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente,
a individualizao da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim
Barbosa e Marco Aurlio, que denegavam a ordem.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. (HC-111840)

11.

Captulo XI- Princpio da proporcionalidade:

O princpio da proporcionalidade est ligado diretamente a cominao e aplicao da pena,


pois atravs de tal princpio que o legislador dever cominar uma pena proporcional para tal
conduta prevista como crime (proporcionalidade abstrata) e, tambm atravs deste princpio
que o juiz, fazendo uso do critrio trifsico, mais precisamente nas circunstncias judiciais do art.
59, CP, aplicar a pena proporcional, ao analisar a conduta do agente e os suas caractersticas
pessoais (proporcionalidade concreta).
Entretanto, devemos registrar que a aplicao da proporcionalidade no simples, pois
encontrar a pena proporcional tarefa subjetiva, principalmente quando tratamos de
proporcionalidade abstrata. Nos dizeres do professor R. Greco, encontramos uma quaseproporo na lei talio (olho por olho, dente por dente), porm, tal lei fere a dignidade humana.

12.
Captulo XII Princpio da responsabilidade pessoal
ou intranscendncia da pena ou da pessoalidade:
Tal princpio encontra previso no art. 5, XLV, CF, e significa que a pena no poder passar da
pessoa do condenado. Neste ponto devemos observar que, quando falamos em direito penal, a
pena de perda de bens e de reparao dos danos a nica, decorrente do delito, que poder
atingir os herdeiros, e ainda, somente at o limite da herana.Aqui surge um ponto importante
que, de acordo com o professor R. Greco e Ferrajoli, a questo da pena de multa, que, mesmo
que o cdigo determine que a multa seja tratada como dvida ativa contra a fazenda pblica, no
poder passar para os herdeiros, nem mesmo para atingir a herana, pois a multa pena, e,
como tal, no poder passar da pessoa do condenado, ao contrrio da reparao dos danos
decorrentes do delito, pois esta no tem natureza de pena, podendo atingir a herana, como
determina o art. 1.997, CC.

22

13.

Captulo XIII - Princpio da limitao da pena:

13.1. Introduo:
A CF, em seu art. 5, XLVII, veda determinadas penas. A vedao de determinadas penas
consequncia do princpio da dignidade da pessoa humana.
A adoo de penas que ferem a dignidade da pessoa humana pe em cheque a prpria
existncia do Estado democrtico de direito, pois, neste caso, o Estado estaria se igualando ao
delinqente.
A mudana de postura dos Estados na aplicao das penas teve incio no sculo XVIII,
conhecido como sculo das luzes, tendo, comeado a implantar as mudanas, na aplicao das
penas, no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, onde comearam a ser alteradas as penas
de castigos corporais por penas restritivas de liberdade.
Entretanto, devemos observar que, mesmo com a cominao e aplicao de pena privativa de
liberdade, deve o legislador e o juiz observar e ser obediente ao princpio da dignidade da pessoa
humana.

13.2. Penas de morte e de carter perptuo:


Tal tema tem sido muito questionado pela sociedade. Porm, aqui nos cabe fazermos apenas
trs observaes: em primeiro lugar cabe observar que o nosso ordenamento jurdico probe tanto
a pena de carter perptuo, quanto a pena de morte, ressalvado, nesta ltima, em caso de guerra
declarada, sendo ainda clusula ptrea; em segundo lugar, devemos registrar, tais penas tm
sido abolidas dos ordenamentos jurdicos ptrios, seja parcialmente, seja por inteiro; e finalmente,
nos pases em que ainda so adotadas tais penas, com o fundamento de que tais penas causam
maior preveno, e.g., EUA, tm sido realizadas pesquisas entre os estados que adotam e os que
no adotam, e tem sido percebido que no h distino no ndice de criminalidade entre estes
Estados, ou seja, tal pena no tem maior carter de dissuaso.
Ainda, fundamentando a repulsa das penas destas espcies de pena, ressaltamos que uma
das funes da pena reeducar, ressocializar.

13.3. Penas de trabalhos forados:


No podemos confundir as penas de carter forados com o condicionamento a conquista de
benefcios do preso, caso este trabalhe dentro da priso, pois neste caso no estamos falamos
em condio de humilhao para o trabalho, o que a finalidade da vedao dos trabalhos
forados, feita pela Constituio.

13.4. Pena de banimento:


Ao contrrio do que podemos observar na histria brasileira, hoje a pena de banimento
constitucionalmente proibida, pois a nacionalidade um direito fundamental do homem, no
podendo lhe ser tirada.

13.5. Penas cruis:


O ordenamento jurdico brasileiro, mais precisamente a CF, probe a adoo de penas cruis. E
de acordo com Zaffaroni, penas cruis o antnimo de penas racionais, e no de penas doces.

14.

Captulo XIV - Princpio da culpabilidade:

A culpabilidade o juzo de censura e reprovao para saber se o indivduo, ao cometer uma


conduta ilcita, poderia ter agido de outra forma, ou seja, se poderia ou no ter agido de acordo
com a lei.
O princpio da culpabilidade tem trs sentidos:
1. o terceiro elemento integrante do conceito analtico do crime. Sem o juzo de reprovao
feito sobre a conduta do autor no poderemos falar em crime, pois estaria excluda culpabilidade,
por inexigibilidade de conduta diversa, inimputabilidade ou falta de potencial conhecimento da
ilicitude.
2. Analise da culpabilidade do agente para determinar a pena que ser aplicada, na primeira
anlise do critrio trifsico de aplicao da pena;
3. Anlise da culpabilidade para verificar se a conduta do agente que causou o resultado foi
decorrente de culpa ou dolo (neste caso a culpa em sentido amplo), com o intuito de impedir
a responsabilidade penal objetiva.
23

CULPABILIDADE
PRINCPIO DA
CULPABILIDADE (CULPA OU
DOLO) - EVITA A
RESPONSABILIDADE PENAL
OBJETIVA

15.

ANLISE DAS
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
DO ART. 59, CP - PARA MEDIR
O GRAU DE CULPA DO AGENTE

TERCEIRO ELEMENTO
INTEGRANTE DO CONCEITO
ANALTICO DE CRIME, QUE
PODER AFASTAR O CRIME.

Captulo XV Princpio da legalidade:

15.1. Estado de direito e princpio da legalidade:


O princpio da legalidade e o Estado democrtico de direito so vertentes que devem
andar juntas, ou seja, sem a legalidade no podemos falar em Estado democrtico de
direito, pois somente nos ordenamentos em que, os direitos fundamentais, as limitaes aos
poderes estatais, os remdios contra abusos estatais, assim como todas as outras normas de
forma geral, esto regulamentadas e formalmente previstas, assim como h obedincia a uma CF
rgida, que tem no seu corpo a previso de processos mais complexos para a sua prpria
alterao, e, finalmente, exista um controle de constitucionalidade sobre as leis, que devem ser
produzidas e interpretadas em obedincia a esta CF, que podemos falar em Estado de direito.
Nas palavras do professor Jos dos Santos Carvalho Filho, Estado de direito aquele
em que o Estado obedece s normas criadas por ele prprio, se submetendo aos limites
criados pelas prprias leis (sentido amplo: CF, leis ordinrias e complementares,
resolues, etc).

15.2. Introduo ao princpio da legalidade:


O princpio da legalidade no direito penal o mais importante, pois traz com ele a segurana
jurdica de que ningum poder responder por uma conduta se esta no tiver previso legal,
somente podendo ser imposta uma pena ao transgressor caso esta pena tambm esteja
previamente estabelecida. No direito penal o princpio da legalidade ganha a nomenclatura de
princpio da RESERVA LEGAL.

15.3. Funes do princpio da legalidade:


O princpio da legalidade tem quatro funes:
1. Vedar a retroatividade da lei penal: a irretroatividade da lei penal a regra, sendo exceo a
retroatividade da lei penal benfica;
2. Vedar a criao de crimes em decorrncia dos costumes ou princpios gerais do direito: os
costumes e os princpios gerais do direito, como visto anteriormente, no tm o condo de criar
crimes, porm podem fundamentar a criao ou revogao de infraes penais;
3. Vedar o uso da analogia para a criao de crimes e para o alargamento de alcance de
outros tipos penais: a conduta dever ser tipificada, no sendo permitido o uso da analogia para
alargar o alcance do tipo penal, porm no se pode confundir analogia com interpretao
analgica, pois nesta ltima, o legislador descreve uma situao genrica e permite o encaixe de
situaes similares, ex: ...outro meio insidioso ou cruel;
4. Vedao de tipos penais com condutas com conceitos vagos e imprecisos: o princpio
da legalidade estrita, o tipo penal dever ser taxativo, determinando exatamente qual a conduta
est sobre a tutela penal.

15.4. Legalidade formal e legalidade material ou substancial:


A) Legalidade formal a obedincia ao trmite legal para a criao da norma, previsto na CF.
B) Legalidade material a adequao do contedo da norma ao ordenamento jurdico
constitucional, ou seja, a norma criada deve est de acordo com a Constituio, no indo de
encontro com os seus preceitos.
Em suma a lei, alm de dever seguir o tramite legal para a sua criao, dever ter seu
contedo em conformidade com a CF.

15.5. Vigncia (legalidade formal) e validade da lei (legalidade material):


A vigncia da lei est diretamente ligada a sua legalidade formal, ou seja, ultrapassada a
vacatio legis a lei estar vigente.
24

No mesmo sentido, a validade da lei est tambm ligada a legalidade material, ou seja, uma lei
somente ter validade se estiver de acordo com a CF. Cabendo ao aplicador do direito (julgar)
realizar o controle da legalidade material das leis penais (seja concentrado ou difuso).

15.6. Termo inicial de aplicao da lei penal:


O processo para a criao de uma nova lei penal o seguinte: proposta de projeto de lei (fase
constitutiva); anlise, discusso, votao e sano ou veto deste projeto de lei (fase introdutria);
promulgao (fase complementar); vigncia.
Somente a partir da VIGNCIA da nova lei que estaremos vinculados a ela.
Portanto, mesmo dentro da vacatio legis, enquanto a lei no estiver vigente no estaremos a
ela submetidos. Entretanto, com fundamento na economia processual e em decorrncia do
princpio da retroatividade da lei mais benfica, caso a nova lei seja mais benfica, o professor R.
Greco entende que poder ser aplicada, inclusive, na vacatio legis, porm tal entendimento no
unnime na doutrina, apesar de majoritrio.

15.7. Medidas provisrias regulando matrias penais:


A CF veda expressamente que medidas provisrias tratem de matria de natureza penal, que
somente poder ser regulada por lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinria e lei complementar,
pois esta ltima tem uma exigncia de qurum maior do que a lei ordinria, logo no h
empecilho para que a lei complementar trate de direito penal, e neste caso, por se tratar de
matria que, originariamente, seria de competncia de lei ordinria, esta lei complementar poder
ser alterada por lei ordinria, excepcionalmente.

15.8. Distino entre princpio da legalidade e princpio da reserva legal:


Tal distino feita por pequena parte da doutrina, que entende que o pncp da legalidade trata
de lei em sentido amplo (LC, LO, MP,LD), e o pncp da reserva legal vincularia a criao de lei
penal apenas a lei em sentido restrito (lei ordinria e lei complementar), porm a maioria da
doutrina entende que tal distino desnecessria, entendendo que tanto a reserva legal quanto
a legalidade estabelecem que a criao de lei penal somente poder ser realizada por lei
ordinria ou por lei complementar.
R.Greco vai mais alm, se justificando no sistema adotado na Espanha, em que a lei orgnica
similar a lei complementar brasileira, e que a matria penal est restrita a lei orgnica.

16.
Captulo XVI Princpio da extra-atividade da lei
penal:
16.1. Introduo:
A regra geral, trazida pela CF, e adotada no CP, de que a lei penal no retroagir, e a
exceo que ela retroagir se for mais benfica. Logo, se deduz que a lei mais benfica poder
tanto retroagir, para alcanar fatos anteriores a sua vigncia; quanto ultra-agir para alcanar fatos
praticados na sua vigncia, mesmo que j tenha sido revogada.

16.2. Tempo do crime - LUTA:


Trs so as teorias que podem regular o tempo do crime:
a) da atividade;
b) do resultado;
c) mista ou da ubiqidade.
Tendo o CP adotado a teoria da ATIVIDADE, ou seja, independentemente de qual seja o
momento do resultado do crime, o tempo a ser considerado para anlise do crime ser o do
momento da conduta.

16.3. Extra-atividade da lei penal espcies:


A extra-atividade da lei penal gnero do qual h duas espcies:
a) Ultra-atividade: onde a lei mais benfica regula o fato, mesmo depois de ter sido revogada, ou
seja, a lei mais benfica ultra-age para alcanar o fato, pois esta lei era que vigorava na poca da
conduta.
b) Retroatividade: a lei mais benfica retroage para alcanar os fatos praticados anteriormente a
sua entrada em vigor.

25

Devemos observar que somente poderemos falar em extra-atividade da lei penal se for para
beneficiar o ru e quando estivermos diante de sucesso de lei penal no tempo.

16.4. Novatio legis in mellius e novatio legis in pejus:


A novatio legis in mellius retroage para alcanar o fato ocorrido antes da sua vigncia, e.g.,
diminuio de circunstncias agravantes, diminuio do prazo prescricional, etc.
J a novatio legis in pejus, alm de no poder retroagir para alcanar fatos anteriores a sua
entrada em vigor, cede lugar a lei antiga, revogada, que continuar em vigor para alcanar fatos
anteriores a entrada em vigor da lei malfica.
16.4.1.
Aplicao da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados:
Crime continuado aquele em que so praticados dois ou mais crimes, da mesma espcie, e
com maneiras de execuo, tempo e lugares semelhantes.
Crime permanente aquele em que sua execuo se prolonga no tempo.
Em ambos os casos, de acordo com a sm. 711, STF, ser aplicada a lei em vigor no momento
da cessao da permanncia ou da continuidade, mesmo que a lei seja mais malfica.

16.5. Abolitio criminis:


a excluso, de uma conduta, do rol de tipos penais, por entender o legislador que tal conduta
no precisa mais da tutela do direito penal.
A abolitio criminis extingue a punibilidade do agente.
16.5.1.
Efeitos da abolitio criminis:
A abolitio criminis exclui todos os efeitos penais da sentena condenatria (reincidncia;
antecedentes criminais, etc.), mesmo que aps o trnsito em julgado. Porm, no exclui a
obrigao civil de reparao dos danos.
16.5.2.
Abolitio criminis temporalis:
Trata-se de suspenso da tipicidade, ou seja, a conduta passa a no ser mais tpica
temporariamente, assim como ocorreu na lei do desarmamento, no que trata a posse ilegal de
arma de fogo.

16.6. Sucesso de leis penais no tempo:


Ocorre quando surgem novas leis, que revogam ou derrogam outras leis, fazendo surgir a
ultra-atividade da lei penal, ou seja, se a lei nova for mais benfica, ela retroagir para alcanar
os fatos; porm, se a lei revogada for a mais benfica ela ultra-agir para alcanar o julgamento
de fatos anteriores.
16.6.1.
Lei intermediria:
aquela lei que no vigorava na data dos fatos, nem vigora na data da sentena, pois esteve
em vigor entre estes. Portanto, como a regra da extra-atividade da lei mais benfica absoluta,
se aplicar a mais benfica, ultra-agindo aquela j revogada, mas que vigia na poca dos fatos;
retroagindo a que estiver em vigor na poca do julgamento; e ultra-agindo aquela que vigeu em
alguma poca entre o fato e a sentena.
16.6.2.
Sucesso de leis temporrias e leis excepcionais:
Leis temporrias so aquelas que tm, no seu corpo, a data inicio e a data fim j
predeterminada. J as leis excepcionais so aquelas que somente vigem enquanto permanecer o
momento excepcional que lhe deu causa, e.g., decretao de calamidade pblica, estado de
guerra, etc. ambas encontram previso no art. 3, CP.
Surge na doutrina uma controvrsia em relao a tais leis serem dotadas ou no de extraatividade para regular o fato, mesmo aps cessadas suas vigncias:
1 Corrente: Damsio, Frederico Marques e a doutrina majoritria entendem que o
momento excepcional da lei excepcional ou o tempo predefinido para validade da lei
temporria, so elementos do tipo destas espcies de lei, portanto, mesmo quando no
vigerem mais e advenha lei mais benfica, seja para revogar crime como para aumentar pena ou
estipular agravante, etc., a aplicao de tais leis, fora da sua vigncia, no ferem ao postulado
constitucional da irretroatividade da lei mais benfica.
2 Corrente: Em sentido contrrio, Zaffaroni e R. Greco entende que se a CF no excepcionou
a aplicao de tal princpio, no caberia ao legislador excepcionar, portanto, tal dispositivo deveria
ser dado por no recepcionado, porm, tal entendimento minoritrio.
26

16.7. Combinao de leis:


O entendimento dos professores R. Greco e Assis Toledo (adotado pelo STJ no HC 94244/09),
de que possvel a combinao de duas leis, que se sobrepuseram no tempo, para que possa
beneficiar o ru, assim como ocorreu na lei de drogas no seu art. 33 e o revogado art. 12, pois o
33 (mais recente) prev uma pena maior, mas o art. 12 (mais antigo) no previa uma causa de
diminuio da pena, causa esta trazida pela nova lei de drogas. No entanto, o STF no tem
adotado tal entendimento, pois entende que neste caso estaria sendo criado uma terceira
categoria de lei, o que atentaria contra a legalidade e a separao dos poderes. Atualmente
(2013) majoritrio o entendimento pela impossibilidade de combinao de leis penais. Devendo
ser aplicada apenas uma, e quando houver dvida sobre qual a mais benfica, dever ser
questionado defesa do ru.

16.8. Competncia para aplicao da Lex metior:


Caso advinha lei mais benfica, a competncia para a sua aplicao ser do prprio MP se
ainda em fase de inqurito (antes da denncia); ser do juiz, se em fase de julgamento; do
tribunal, se em fase recursal; e do juiz da execuo, se em fase de cumprimento de pena, e o
clculo for meramente matemtico, pois, caso contrrio, necessite de uma anlise de mrito, tal
anlise dever ser feita pelo tribunal recursal competente, que a far em sede de reviso criminal.

16.9. Apurao da maior benignidade da lei:


Havendo dvida na aplicao de qual seria a lei mais benfica ao ru, este dever ser ouvido
para diz-lo.

16.10.

Irretroatividade da Lex gravior e medida de segurana:

Entende o professor Assis Toledo que no que tange a medida de segurana, estamos diante de
uma exceo a irretroatividade da lei mais malfica, pois no caso de medida de segurana, esta
no tem carter punitivo, mas sim curativo, portanto, como a nova medida curativa tem a
finalidade de tratamento, dever ser aplicada, mesmo que mais grave, se for considerada de
maior eficcia no tratamento. Porm, tal entendimento minoritrio.

16.11.

Aplicao da Lex mitior durante o perodo da vacatio legis:

Apesar de existir doutrina minoritria, a doutrina majoritria e os tribunais entendem que, caso
a lei mais nova seja mais benfica, esta no se sujeitar ao perodo da vacatio legis, pois no
haveria razo para isso. Devendo somente se sujeitar vacatio legis somente aquela lei mais
malfica, que prev novo tipo penal, aumento de pena, criao de agravantes, etc.

16.12.

Vacatio legis indireta:

aquele perodo que previsto dentro do corpo da prpria lei, e vai alm do perodo da
vacatio legis direta, e.g., art. 30 e 32 da lei 10.826/03 (estatuto do desarmamento);

16.13.

A retroatividade da jurisprudncia:

Tal enfoque tem duas vertentes: a primeira delas se refere a nova interpretao mais malfica,
entendendo a doutrina majoritria que a interpretao mais malfica no poder prejudicar o ru,
que poder alegar ERRO DE PROIBIO; a segunda se refere a nova interpretao mais
benfica, que poder retroagir para alcanar o ru, e.g., o STF entendia que o uso de arma de
brinquedo era til para agravar a pena no crime de roubo, quando tal entendimento caiu, aqueles
que foram condenados por esta majorante poderiam entrar com ao criminal revisional.

17.

Captulo XVII - Princpio da territorialidade:

17.1. Lugar do crime - LUTA:


No Brasil, em relao ao lugar do crime, adotada a TEORIA DA UBIQUIDADE (art. 6, CP),
porm tal teoria somente til quando tratamos de crime distncia, definindo a competncia
internacional, pois para definirmos a competncia interna, adotada a teoria do resultado,
ou seja, o lugar da consumao do crime.

17.2. Territorialidade:
No Brasil, de acordo com o art. 5, CP, vige a regra da territorialidade, onde, aos crimes
cometidos dentro do territrio brasileiro, se aplicar as regras da legislao brasileira, com
exceo dos tratados e convenes internacionais, portanto, de acordo com o professor Hungria,
no Brasil no adotou-se a territorialidade absoluta, mas sim temperada, pois, em virtude
27

da reciprocidade, abre-se a impermeabilidade da soberania nacional para que se possa se


aplicado o direito de outro Estado, desde que previsto em tratados ou convenes internacionais
que o Brasil tenha assinado.
Ainda de acordo com o art. 5, CP, aplica-se o princpio da territorialidade, ou seja, a
legislao penal brasileira, tanto em embarcaes ou aeronaves de natureza pblica, onde quer
que estejam (extenso da territorialidade), quanto em embarcaes ou aeronave privadas que
estejam e mar territorial ou em alto-mar (onde no h soberania de outro Estado). Aplica-se
tambm a legislao brasileira aos crimes cometidos dentro de navios ou aeronaves privados
estrangeiros, se cometidos dentro do territrio nacional, abrindo-se exceo se for de natureza
pblica, ou esteja a servio de governo estrangeiro.

18.

Captulo XVIII - Princpio da extraterritorialidade:

De acordo com este pncp, aplica-se a legislao brasileira aos crimes cometidos no
estrangeiro em algumas hipteses previstas em lei.
Divide-se em condicionada e incondicionada, vejamos:
APLICA-SE A
LEGISLAO
BRASILEIRA:
TERRITORIALIDAD
E
CRIMES COMETIDOS EM
SOLO BRASILEIRO OU MAR
TERRITORIAL BRASILEIRO.

CRIMES COMETIDOS EM
AERONAVES OU NAVIOS
PBLICOS, ONDE QUER QUE
ESTEJAM; OU PRIVADOS
BRASILEIROS, SE EM ALTO
MAR OU NO ESPAO AREO
CORRESPONDENTE.

EXTRATERRITORIALI
DADE
CONDICIONADA

INCONDICIONADA

A) TRATADO OU
CONVENO - JUSTIA
UNIVERSAL;

A) CONTRA O PRESIDENTE DEFESA OU REAL;

B) PRATICADOS POR
BRASILEIRO
-PERSONALIDADE ATIVA;

B) CONTRA PATRIMNIO OU
RGO PBLICO - DEFESA
OU REAL;

C) AERONAVES OU NAVIOS
PRIV. BRAS. EM TERR.
ESTRANG.

C) CONTRA A
ADMINISTRAO PBLICA DEFESA OU REAL;

HIPERCONDICIONADA:

PRATICADOS POR
ESTRANGEIRO CONTRA
BRAS. FORA DO PAS.

D) GENOCDIO - JUSTIA
PENAL UNIVERSAL.

Lembrando que, de acordo com o 1, nos casos de extraterritorialidade incondicionada,


mesmo que o agente tenha sido julgado no estrangeiro (absolvido ou condenado), ser julgado
no Brasil, tratando-se, portanto, de uma causa de EXCEO AO NE BIS IN IDEM.
As condies so as seguintes:
a) Entrar o agente no territrio nacional;
b) Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel;
Na hipercondicionada somam-se s anteriores as seguintes:
f) No foi pedida ou foi negada a extradio;
g) Houve requisio do ministro da justia;

28

19.
Captulo XIX - Disposies sobre a aplicao da lei
penal:
19.1. Eficcia da sentena estrangeira:
A sentena estrangeira somente poder ser homologada pelo STJ, para reparao dos danos
civis (neste caso depende de requerimento da parte interessada) ou sujeitar o condenado a
medida de segurana (neste caso depende da existncia de tratado de extradio). Percebe-se
que no possvel a homologao de sentena penal para cumprir pena.

19.2. Contagem de prazo:


A contagem de prazo poder ser penal (inclui-se o primeiro dia) ou processual penal (exclui-se
o primeiro dia e passa a contar a partir do segundo dia). Entende o professor R. Greco que em
alguns casos, que envolvam o direito a liberdade do individuo, em que, a princpio, os prazos
seriam considerados processuais penais, mas em virtude deste direito a liberdade, devem estes
prazos serem contados como penais, o que acontece com o prazo para encerramento do IP e
para oferecimento da denncia, em caso de ru preso.
Determina o CP que os prazos devem ser contados de acordo com o calendrio comum
(gregoriano).

19.3. Fraes no computveis da pena:


Determina o CP que no sejam contadas as fraes tanto de pena privativa de liberdade,
quanto as de multa.

19.4. Legislao especial:


Determina o art. 12, CP, que, caso exista legislao especial sobre determinada matria, o CP
somente ser aplicado se a lei especial no prev de modo diverso. o que ocorre com a lei de
contravenes penais, que, apesar da previso no CP de tentativa, determina que no ser
aplicada a tentativa em caso de contraveno penal.

20.
Captulo XX - Conceito e evoluo da teoria do
crime:
20.1. Noes fundamentais:
O estudo da teoria do crime o estudo das caractersticas que todos os crimes devem ter,
saber a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Estes trs elementos juntos formam um
todo, e somente so separados por questo didtica, pois s poderemos falar em crime se
estiverem presentes estes 3 elementos.
No estudo da teoria do crime os trs elementos esto diretamente ligados e a existncia de um
pressupe a existncia lgica do outro, pois se no houver tipicidade, no poderemos falar em
antijuricidade; por sua vez se no tiver a antijuricidade, no poderemos falar em culpabilidade; e
finalmente, no existindo a culpabilidade no h que se falar em crime.

20.2. Infrao penal:


O Brasil, a exemplo da Alemanha e da Itlia, adotou o sistema bipartido, onde as expresses
crimes e delitos so sinnimas, e a expresso contraveno significa a segunda espcie de
infrao penal.
Portanto, a infrao penal gnero nos quais so espcies os crimes ou delitos e as
contravenes penais.

20.3. Diferena entre crime e contraveno:


Em verdade, de acordo com o professor R. Greco, no h diferena substancial entre a
contraveno e crime, pois o que hoje contraveno, amanh pode ser crime, e vice-versa.
Logo, o critrio para a nomenclatura em crime ou contraveno apenas poltico.
Contraveno toda infrao penal que comine pena de priso simples ou de multa,
alternativa ou cumulativamente. J crime toda a infrao penal que comine pena de recluso ou
deteno, isolada ou cumulativa ou alternadamente com a pena de multa.
Defende, ainda, o professor R. Greco, que nas contravenes penais, por se tratar de delitos
de natureza leve, em decorrncia do princpio da interveno mnima, tais delitos no merecem a
tutela do direito penal, podendo ser facilmente tutelado pelos outros ramos do direito.
29

20.4. Ilcito penal e ilcito civil:


Para R. Greco, no h que se falar em distino entre delito de natureza penal e de outros
ramos do direito, pois apenas, ainda em decorrncia de deciso poltica, alguns bens jurdicos,
por se considerarem mais importantes, merecem a tutela do direito penal, enquanto outros,
menos importantes, so tutelados por outros ramos do direito. E o que hoje ilcito penal amanh
pode ser apenas de outro ramo do direito e vice-versa.

20.5. Conceito de crime:


O conceito de crime no foi dado pelo legislador, nem no CP, nem em outro texto legal, apenas
foi feita a distino entre o que caracteriza a contraveno e o crime. Logo, o conceito de crime
JURDICO-DOUTRINRIO.
Com o intuito de definir crime, a doutrina deu trs definies:
a) Conceito formal: crime a conduta humana proibida pela lei;
b) Conceito material ou substancial: crime a conduta humana que atenta contra os principais bens
jurdicos da sociedade;
c) Conceito analtico: este conceito o utilizado pela maioria esmagadora da doutrina, onde feita
uma ANLISE dos elementos do crime, portanto crime todo fato tpico, ilcito e culpvel.

20.6. Conceito analtico de crime:


De acordo com o conceito analtico de crime, adotado pela maioria da doutrina, crime um
todo unitrio, ou seja, a soma dos seus trs elementos que somente so divididos por
questes didticas logo, faltando qualquer de seus elementos, ser considerado um indiferente
penal.
O crime composto por:
1. Fato tpico: de acordo com os finalistas, a conduta deve ser dolosa ou culposa, omissiva ou
comissiva, gerar um resultado, devendo haver nexo causal entre a conduta e o resultado e este
resultado deve estar previsto em lei como infrao penal.
2. Ilcito: a ilicitude percebida por excluso, ou seja, se no existir nenhuma causa excludente de
ilicitude, o fato tpico ser ilcito. As causas de excluso da ilicitude so a legitima defesa, o
estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito.
Incluindo, a doutrina, uma causa supralegal, que o consentimento do ofendido, que somente
ser vlido se for anterior ou simultaneamente ao fato, agente capaz para consentir e bem
jurdico disponvel.
3. Culpvel: a culpabilidade verificada na imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude do fato
e a exigibilidade de conduta diversa.
Lembrando que parte minoritria da doutrina inclui a punibilidade como quarto elemento
integrante do conceito analtico de crime, porm a doutrina majoritria diz que a punibilidade no
elemento, mas sim conseqncia do crime.

20.7. Conceito analtico de crime adotado pela teoria bipartite:


Tal conceito adotado por Damsio, Dotti, Mirabete e Delmanto.
Para os adeptos desta teoria, o conceito analtico de crime apenas fato tpico e ilcito, sendo
a culpabilidade apenas um pressuposto para a aplicao da pena.
Entretanto, a doutrina majoritria rechaa tal conceito se justificando pelo fato de que todos os
elementos do crime so pressupostos para a aplicao da pena, e, ainda, o CP usa a palavra
isento de pena indiscriminadamente, e no exclusivamente quando quer excluir a culpabilidade.

21.

Captulo XXI conduta:

21.1. Conduta:
Apesar de a doutrina entender que a conduta um comportamento humano, a CF, em seu art.
225, previu que a pessoa jurdica pode praticar conduta delituosa e por isso responder nos
crimes contra o meio ambiente. Porm, tal assunto ser melhor abordado nos sujeitos ativos do
crime.
A conduta deve ser dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva.

30

21.2. Conceito de ao causal, final ou social:

CAUSALIST
A:
TEORIA CLSSICA SISTEMA CAUSAL
NATURALISTA:
AO TODA
CONDUTA
HUMANA EM
SENTIDO
RESTRITO (AO).

CONCEITO DE
AO:
FINALIS
TA:

TEORIA
NEOCLSS
ICA:
AAO TODA
CONDUTA
HUMANA
MANIFESTADA NO
MUNDO EXTERIOR
(AO OU
OMISSO).

COMPORTAMENTO
HUMANO
VOLUNTRIO
DIRIGIDO A UMA
FINALIDADE
QUALQUER.

SOCIA
L:
O CONCEITO DE
AO RESIDE NA
RELEVNCIA
SOCIAL DA AO
OU OMISSO.

21.3. Condutas dolosas e culposas:

Para que o agente possa responder criminalmente por sua conduta, dever ter agido com dolo
ou com culpa. A regra geral, estabelecida no CP, de que todo crime doloso, mas pode
excepcionar e prever expressamente a modalidade culposa.

21.4. Condutas comissivas e omissivas:


Alm de atuar com dolo ou culpa, o agente dever cometer o crime agindo de forma a praticar
uma conduta tpica (crimes comissivos), ou se omitindo, deixando de agir conforme determina a
lei (crimes omissivos).
Os crimes omissivos se dividem em OMISSIVOS PRPRIOS OU PURO OU SIMPLES
(aqueles que o agente tem o dever genrico de garantia, que cabe a todos) e OMISSIVOS
IMPRPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSO (aquele que o agente tem o dever especfico
de garantia, conforme o art. 13, CP).

21.5. Ausncia de conduta:


Para que se possa imputar a algum a prtica de algum crime, este deve ter agido com dolo ou
culpa, e praticando a conduta voluntria com uma finalidade qualquer.
H hipteses em que o agente no pratica a conduta voluntariamente, e h ausncia de
finalidade, so elas:
1. Coao fsica irresistvel: neste caso, o coagido no pratica nenhuma conduta, mas apenas
instrumento na mo do co-autor, que dever responder pelo crime;
2. Movimentos reflexos: e.g., a pessoa leva uma descarga eltrica e acaba causando uma leso
corporal ou at mesmo uma morte;
3. Estado de inconscincia: e.g. pessoa hipnotizada;
Em todos estes casos a conduta afastada, tendo em vista a ausncia de voluntariedade e
finalidade.

21.6. Fases de realizao da ao:


A doutrina divide a ao em duas fases, a interna e a externa (preparao e execuo).
A interna (cogitao) se divide em trs fases:
1. antecipao mental dos resultados;
2. O agente escolhe os meios que utilizar para alcanar os resultados;
3. O agente considera os efeitos colaterais e concomitantes com o meio pretendido;
Aps passada a fase interna, o agente d inicio a fase externa, colocando em prtica tudo
aquilo que foi arquitetado na fase interna.
O agente s poder ser punido caso d inicio aos atos de execuo daquilo que tinha
planejado (fase interna), caso contrrio, no poder ser punido por apenas atos preparatrios ou
de cogitao. Porm, o legislador excepcionou tal regra quando fez previso legal para a punio
do delito de quadrilha ou bando, que normalmente seria considerado delito de preparao.

31

22.

Captulo XXII - Tipo penal:

22.1. Conceito:
Tipo penal a descrio da conduta, na qual o Estado deseja proibir ou determinar que seja
praticada por todos, prevendo, no preceito secundrio, uma sano para aquele que infringir a lei.
O tipo penal tem natureza predominantemente descritiva.

22.2. Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante:


Alm de existir conduta (dolosa ou culposa), resultado (naturalstico ou normativo) e nexo
causal entre a conduta e o resultado, para que possamos falar em fato tpico esta conduta dever
se adequar perfeitamente ao tipo legal previsto abstratamente na lei (em sentido estrito), isto a
tipicidade formal, que chamamos de subsuno da conduta com o tipo legal. Caso contrrio a
conduta ser absoluta ou relativamente atpica.
Para que possamos falar em tipicidade penal, a conduta deve ser perfeitamente adequada ao
tipo penal (subsuno), ou seja, formalmente tpica, e ainda ter a TIPICIDADE CONGLOBANTE
preenchida, que a soma de uma conduta anti-normativa (a conduta no pode ser determinada
por outra lei, nem fomentada incentivada - pelo Estado, pois estaramos diante de uma
antinomia) com a tipicidade material (ligada ao princpio da insignificncia ou bagatela). Assim, o
estrito cumprimento de dever legal migraria da antijuricidade para o fato tpico, ou seja, caso o
agente agisse em estrito cumprimento de dever legal, no poderamos sequer falar em tipicidade
penal, e conseqentemente fato tpico.
Na tipicidade material, o legislador, valendo-se do princpio da interveno mnima, apenas
determinou quais bens merecem a tutela do direito penal, no delimitando qual o grau da leso
que mereceria tal tutela, logo, cabe ao aplicador do direito, valendo do princpio da insignificncia,
verificar o grau da leso que vai ser tutelada pelo direito penal.
Obs: o STF no adota a teoria da tipicidade conglobante, mas apenas a tipicidade formal +
material (princpio da insignificncia).

22.3. Adequao tpica:


Como visto acima, para que possamos falar em tipicidade formal, o fato deve estar
perfeitamente adequado ao tipo penal previsto em lei. Chamamos esta adequao de tipicidade
formal ou subsuno.
A adequao tpica divide-se em duas espcies:
1. Imediata ou direta: aquela conduta que no precisa de nenhuma outra norma para que possa se
subsumir ao tipo penal previsto em lei;
2. Mediata ou indireta: aquela conduta que precisa de uma NORMA DE EXTENSO para que
possamos falar em adequao, e.g., tentativa, art. 14, CP, que uma norma de extenso
temporal; concurso de agentes, art. 29, CP, que uma norma de extenso pessoal.

22.4. Fases da evoluo do tipo:


A doutrina divide a evoluo do tipo penal em trs fases que se destacaram:
1. Fase: o tipo penal tinha natureza apenas descritiva, no existia nenhum tipo de valorao;
2. Fase: esta fase conhecida pela NATUREZA INDICIRIA DO TIPO PENAL, que significa dizer
que se a conduta for tpica, provavelmente ser ilcita, ou seja, sendo tpico o fato, h indcios de
que ser ilcito. A tipicidade do fato a ratio congnoscendi (razo de conhecer) da ilicitude.
3. Fase: nesta fase, o tipo penal a razo de ser (ratio essendi) da ilicitude, ou seja, a tipicidade e a
ilicitude formam um s elemento, ou o fato tpico e ilcito, ou o fato atpico e lcito. Logo,
conclumos que, a ilicitude do fato elementar para que o fato seja tpico (ELEMENTO
NEGATIVO DO TIPO). Deduzindo, com toda a vnia, que a teoria da ratio essendi, adota uma
tipicidade conglobante mitigada ou vice-versa, onde apenas algumas das causas de excluso so
a razo de existir do tipo penal, e.g., o estrito cumprimento de dever legal.

22.5. Teoria dos elementos negativos do tipo:


Os adeptos desta teoria so aqueles que adotam a teoria da ratio essendi, ou seja, aqueles
que unificam a tipicidade e a antijuridicidade em um nico, chamado tipo total. Para os
adeptos desta teoria, aquela definio de crime, trazida por Welzel, onde a culpabilidade
pressupe a ilicitude, que, por conseguinte, pressupe a tipicidade, no seria vlida.
32

Para a teoria da ratio essendi, portanto, as causas de excluso da ilicitude seriam


ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, pois, se presente alguma causa de excluso da ilicitude,
estaria sendo negada a existncia de tipo penal, e por conseguinte, do crime.

22.6. Injusto penal (injusto tpico):


Injusto penal, para aqueles que adotam a teoria tripartida de crime e a teoria da ratio
cognoscendi (maioria da doutrina), o fato tpico e ilcito, ou seja, aps se analisar se a conduta
tpica e no h causas de justificao, entende-se por INJUSTO PENAL.
J para os adeptos da ratio essendi o injusto penal seria o tipo total, ou seja, o fato tpico (no
qual inclui-se a ilicitude) j seria o injusto penal.

22.7. Tipos bsicos e tipos derivados:


Ver quadro esquemtico conceito de espcies de crime e tipos penais;

22.8. Tipos normais e tipos anormais:


Ver quadro esquemtico conceito de espcies de crime e tipos penais;

22.9. Tipos fechados e abertos:


Ver quadro esquemtico conceito de espcies de crime e tipos penais;

22.10.

Tipos congruentes e incongruentes:

Ver quadro esquemtico conceito de espcies de crime e tipos penais;

22.11.

Tipo complexo:

Com a adoo do finalismo, trazido por Welzel, o elemento subjetivo do tipo, que na teoria
causal estava na culpabilidade (a tipicidade e a ilicitude era composta apenas por elemento
objetivo, pois o elemento subjetivo estava na culpabilidade), passou a integrar o fato tpico. E
para falarmos em tipo complexo, h a necessidade de que o elemento subjetivo coincida com o
objetivo, ou seja, o agente deve ter vontade e conscincia para praticar a conduta (elemento
subjetivo), obtendo xito (elemento objetivo).

22.12.

Elementares:

So dados essenciais para a formao da figura tpica. A ausncia de uma elementar pode
acarretar em atipicidade absoluta ou relativa (desclassificao).

22.13.

Elementos que integram o tipo:

O tipo composto por elementos subjetivos e objetivos.


Os elementos OBJETIVOS so aqueles que descrevem toda a conduta, ou seja, o verbo, o
resultado (se tiver), o agente, e s vezes o sujeito passivo. Os elementos objetivos se dividem em
DESCRITIVOS (no depende de interpretao ou valorao) e os NORMATIVO (aqueles que
dependem de um juzo de valor, de interpretao, que deve ser feita por um aplicador do direito
ou pela prpria norma, ex: culpa, moral, etc.).
O dolo o elemento subjetivo nos tipos penais dolosos, e a culpa nos culposos. O dolo pode
ainda ter elementos subjetivos especiais, e.g., um especial fim de agir.

22.14.

Elementos especficos dos tipos penais:

Alm dos elementos objetivos e subjetivos, o tipo penal tem os seguintes elementos
especficos:
a) Ncleo: o verbo que prev a ao que se quer proibir ou impor. Podem ser uninucleares (nico
verbo) ou plurinucleares ou de contedo variado (vrios verbos);
b) Sujeito ativo: aquele que pratica o verbo, ncleo do tipo penal. Daqui surge a classificao em
CRIME COMUM (quando no h previso de quem possa ser sujeito ativo, podendo o crime ser
praticado por qualquer um); CRIME PRPRIO (quando o legislador faz previso do grupo de
pessoas que podem ser sujeito ativo; CRIMES DE MO PRPRIA (quando somente uma pessoa
pode praticar o crime, pois a pratica do crime indelegvel, e.g., prevaricao). Devemos
registrar que o STJ entende ser possvel a prtica de crime por pessoa jurdica, pois h
expressa previso na lei de crimes ambientais, devendo apenas ser individualizada as
responsabilidades dos scios, gerentes e gestores. Entretanto, os professores R. Greco, Luis
Rgis Prado E Bitencourt entendem pela impossibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo de
crime, tendo em vista que a conduta somente pode ser praticada por ser humano, e a
responsabilizao de pessoa jurdica no encontra respaldo na teoria do crime, prelecionam
ainda que, em decorrncia do pncp da interveno mnima e da ultima ratio, no h necessidade
33

de interveno do direito penal, tendo em vista que o direito administrativo poderia tutelar tal
situao, pois auto-executvel e muito mais eficiente do que o direito penal, haja visto a enorme
quantidade de recursos previsto no ramo do direito penal.
c) Sujeito passivo: pode ser formal (ser sempre o Estado) ou material (s vezes pode ser
tambm o Estado, ou at mesmo uma pessoa jurdica, dependendo da natureza do crime, e.g.,
furto);
d) Objeto material: o bem ou a pessoa sobre a qual recai a conduta. No se confunde com objeto
jurdico, que o bem jurdico tutelado. Podem existir crimes que no tm objeto material, pois
este est vinculado aos crimes que sua consumao alteram a realidade ftica;

ELEMENTOS DO TIPO
PENAL:
OBJETIVO
S:

SUBJETIVO
S:

DESCRITIVO
S:

NCLE
O

22.15.

SUJEITO
ATIVO

SUJEITO
PASSIV
O

NORMATIVO
S:
OBJETO
MATERI
AL

DOLO OU
CULPA

DEPENDEM DE
UM JUIZO DE
VALORAO

Funes do tipo:

O tipo tem trs funes que se cumulam:


1. De garantia: pois ao cidado garantido fazer tudo aquilo que a lei no veda;
2. Fundamentadora do ius puniendi: pois, caso o agente pratique a conduta prevista no tipo
penal, o Estado estar fundamentado no tipo penal para fazer valer o seu ius puniendi.
3. Selecionadora de condutas: pois atravs do tipo penal que o Estado seleciona as condutas
pelas quais o direito penal ir tutelar;

23.

Captulo XXIII tipo doloso:

23.1. Dispositivo legal:


Art. 18, CP;

23.2. Conceito de dolo:


Dolo o elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, a inteno de praticar uma conduta com a
finalidade de produzir um resultado.
No dolo existem dois elementos:
a) INTELECTUAL: onde o agente imagina o que se pretende, tendo conhecimento da
situao ftica que se encontra conscincia, cognio;
b) VOLITIVO: onde o agente decide praticar a conduta imaginada, com o resultado
imaginado vontade.
Faltando conscincia ou vontade, no podemos falar em conduta dolosa.
O erro de tipo, previsto no art. 20, CP, por recair sobre as elementares do tipo penal, afasta
sempre o dolo, pois recai sobre a conscincia e a vontade do agente. No erro de tipo o agente
no tem conhecimento da situao ftica em que se encontra. Assim, o elemento intelectual est
comprometido, e, por consequncia, tambm o elemento volitivo.
Aqui no analisado o conhecimento do agente sobre ser proibida ou no a sua conduta, pois
caso o erro recasse sobre este conhecimento, estaramos falando em erro de proibio, que
analisado na culpabilidade e no na tipicidade.
34

23.3. O dolo no cdigo penal:


A regra que todo crime somente punido a sua modalidade dolosa. E a exceo que, se
houver previso legal, pune-se a modalidade culposa. Normalmente, quando o legislador quis que
fosse punida a modalidade culposa, o faz no pargrafo da modalidade dolosa ou em outro artigo
dentro do mesmo captulo.

23.4. Teorias do dolo:


So quatro as principais teorias a respeito do dolo:
1. Teoria da vontade: onde dolo a pura inteno de praticar a conduta prevista no tipo penal, art.
18, I, primeira parte, CP. DOLO DIRETO;
2. Teoria do assentimento: dolo a pratica de conduta, assumindo o risco da produo de um
resultado previsto. A maioria da doutrina trata como DOLO EVENTUAL, art. 18, I, segunda
parte, CP;
3. Teoria da representao: dolo a pratica da conduta, com previso de resultado, em que no
houve a assuno do resultado previsto, ou seja, o agente previu o resultado, mas achou que
pudesse evit-lo. Para os adeptos desta teoria, aquele que age com culpa consciente deveria
responder pela conduta dolosa. Esta teoria vista pela maioria da doutrina como a CULPA
CONSCIENTE, respondendo o agente somente pela modalidade culposa, se houver previso
legal.
4. Teoria da probabilidade:para os adeptos desta teoria, se estatisticamente for provvel a
produo do resultado, o agente dever responder por dolo eventual. Esta teoria no adotada
no nosso ordenamento jurdico-penal;

23.5. Teorias adotadas pelo cdigo penal:


De acordo com Cesar Roberto Bitencourt, o CP adotou as teorias da vontade (dolo direto) e
do assentimento (dolo eventual), pois responde pela conduta dolosa aquele que praticou a
conduta com a inteno de produzir o resultado (dolo direto) e tambm aquele que previu o
resultado e assumiu o risco de produzi-lo (foda-se dolo indireto eventual);

23.6. Espcies de dolo:


A doutrina divide o dolo em:
1. Dolo direto: o dolo por excelncia, onde o agente deseja o resultado e preenche todos os
requisitos objetivos do tipo penal. Subdivide-se em:
a) De primeiro grau: neste caso o agente imagina a conduta e o resultado, e se
os meios escolhidos pelo o agente so capazes de produzir apenas o resultado
pretendido, ou seja, o agente no imagina a realizao de resultados
concomitantes ou colaterais, como meio necessrio e suficiente ao resultado
pretendido (fase interna da ao);
b) De segundo grau ou mediato ou de consequncias necessrias: neste
caso o agente imagina a conduta e o resultado, e se os meios escolhidos para
a produo deste resultado daro causa a resultados concomitantes e
colaterais, que so meios necessrios e suficientes para a obteno do
resultado pretendido, devendo o agente responde por dolo, e.g., querendo
matar um passageiro especfico de um carro, o agente coloca uma bomba
dentro deste, vindo a matar no s o passageiro, como tambm o motorista,
neste caso atuou com dolo de primeiro grau em relao ao passageiro e dolo
de segundo grau em relao ao motorista;
2. Dolo indireto: o dolo indireto se subdivide em:
a) Alternativo: pode ser objetivo (quando o agente deseja que ocorra um
resultado ou outro, e.g., atira querendo matar ou ferir) ou subjetivo (quando o
agente deseja que a conduta e o resultado recaia sobre uma pessoa ou outra,
e.g., o agente atira querendo atingir um pessoa ou outra);
b) Eventual: quando o agente prev o resultado, no o deseja, mas com sua
conduta assume o risco de produzi-lo, no se importando com a sua produo.
De acordo com Malare, na verdade se trata de uma culpa com representao,
punida mais severamente;
35

ESPCIES DE
DOLO:
DOLO
DIRETO:
DE 1 GRAU

DE 2 GRAU

DOLO
INDIRETO:
ALTERNATIVO

EVENTUAL

23.7. Dolo geral (hiptese de erro sucessivo):


Neste caso, afasta-se o entendimento de duas condutas com dois crimes sucessivos, pois, de
acordo com o professor Welzel, o dolo do agente acompanha a conduta at a obteno do
resultado, e.g., o agente efetua disparos na vtima com inteno de matar, depois, pensando estar
morta, a joga dentro do rio, vindo a vtima a morrer afogada, responder por um s crime, pois se
trata de hiptese de aberratio causae.

23.8. Dolo genrico e dolo especfico:


Dolo genrico aquele presente em todo tipo penal, porm implicitamente. Dolo especfico
aquele que vem indicado no tipo penal, o especial fim de agir.
Tal distino perdeu utilidade com a adoo da teoria finalista da conduta, sobreposta a teoria
causal, pois para esta teoria toda conduta tem uma finalidade, implcita ou no no tipo penal.

23.9. Dolo normativo (dolus malus):


o dolo dos causalistas, ou seja, o dolo esta situado na culpabilidade, o real ou potencial
conhecimento da ilicitude do fato, para termos culpabilidade o agente deve cometer a conduta
sabendo que est cometendo um ilcito penal, e no simplesmente cometer um conduta com a
uma finalidade qualquer.
H duas teorias adotadas pelos causalistas para a definio de dolo, a teoria extremada do
dolo (onde a conscincia real da ilicitude est dentro do prprio dolo) e a teoria limitada do dolo
(onde a conscincia da ilicitude no precisa ser real, mas potencial). Este potencial ou real
conhecimento da ilicitude o elemento normativo do dolo, ou seja, o agente deve praticar a
conduta sabendo estar cometendo um ilcito penal para que possa ter culpabilidade;
O dolo normativo adotado pela teoria psicolgica normativa da culpabilidade (de
base neokantista); integra a culpabilidade e tem como requisitos: a conscincia, a vontade e a
conscincia atual da ilicitude (que o elemento normativo do dolo).
O dolo natural, adotado pela teoria normativa pura (de base finalista), integra o fato tpico e
tem como requisitos: a conscincia e a vontade; aqui no existe elemento normativo
(conscincia da ilicitude), que ser analisado na culpabilidade;

23.10.

Dolo subsequente (dolus subsequens):

o caso do agente alegrar-se com o resultado obtido atravs de uma conduta culposa, ou
mesmo sem culpa ou dolo. Neste caso no poder a vontade do agente ser convertida em dolo,
pois ningum pode praticar uma conduta que j aconteceu;

23.11.

Ausncia de dolo em virtude de erro de tipo:

Para que o agente possa praticar uma conduta dolosa, devem estar presentes os elementos
conscincia e vontade. Na conscincia, o agente deve saber o que est fazendo, ou seja, deve
ter conhecimento das elementares do tipo.
Caso haja em erro, e este recaia sobre as elementares do tipo, restar SEMPRE afastado o
dolo, pois o agente no tem conscincia da conduta que est praticando. Entretanto, caso este
erro seja inescusvel, o agente poder responder pela modalidade culposa, se houver previso;

36

23.12.

Dolo e crime de perigo:

No crime de perigo o legislador antecipa a produo do resultado e pune a conduta


antecedente a este resultado. O crime de perigo pode ser abstrato ou concreto.
Para os doutrinadores, o dolo de perigo nada mais do que uma conduta imprudente que
punida sem que seja produzido o resultado ou dano.
Lembrando que, apesar de existir doutrina minoritria em sentido contrrio, o STF admite a
existncia de crime de perigo abstrato, e no apenas o de perigo concreto.
TIPO
DOLOSO TEORIA
NORMATIVA
PURA

24.

ELEMENTO
VOLITIVO
(VONTADE DE
PRATICAR O
FATO)

ELEMENTO
INTELECTUAL
(CONSCINCIA
DO FATO)

Captulo XXIV tipo culposo:

24.1. Dispositivo legal:


Art. 18, II, CP;

24.2. Conceito e elementos do delito culposo:

1.

2.
3.

4.
5.

Tipo culposo aquele em que a conduta humana voluntria tem uma finalidade lcita, porm,
em decorrncia da falta de dever de cuidado objetivo, os meios escolhidos deram causa a um
resultado ilcito PREVISVEL.
Os elementos do tipo culposo so os seguintes:
Conduta humana voluntria (omissiva ou comissiva) com finalidade, em regra, lcita: No
tipo culposo a finalidade no tem relevncia no mundo jurdico, mas apenas os meios que foram
escolhidos para a busca desta finalidade, meios estes que no obedeceram o dever objetivo de
cuidado;
Falta de dever objetivo de cuidado: o dever objetivo de cuidado deve ser respeitado por todos,
pois conseqncia do convvio em sociedade. Verifica-se a falta do dever objetivo de cuidado
quando o agente age com negligncia, impercia ou imprudncia;
Resultado naturalstico ilcito no querido, nem assumido, pelo agente, mas que era ao
menos previsvel: ao contrrio dos delitos dolosos, em que o resultado pode ser normativo ou
naturalstico, nos delitos culposos o resultado somente pode ser naturalstico, ou seja, deve
produzir resultado no mundo exterior para que este resultado possa ser imputado ao agente;
Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado:
Previsibilidade: a possibilidade de se prever o resultado caso aquela conduta seja praticada. A
previsibilidade est presente apenas na culpa inconsciente ou comum, pois na culpa consciente o
fato foi previsto, mas o agente no acredita, na sua realizao. Para os doutrinadores h duas
espcies de previsibilidade:
a) Previsibilidade objetiva: aquela que deve ter o homem mdio, ou seja, qualquer um
pode prever. defendida por Hungria;
b) Previsibilidade subjetiva: aquela que somente aquele que tem conhecimento tcnico
poderia prever, e.g., mdico, eletricista, policial, etc. Para Damsio e Zaffaroni a
previsibilidade subjetiva deve ser analisada na culpabilidade do agente, portanto, ao
ser analisado os conhecimentos particulares do agente, se for verificado que a ele no
era exigido agir de forma diversa, estar excluda a sua culpabilidade;
6. Tipicidade: para que possamos falar em tipo culposo, deve existir previso legal expressa
de modalidade culposa;

TIPICIDA
DE

PREVISIBILI
DADE

NEXO
CAUSAL
ENTRE A
CONDUTA E
O
RESULTAD
O

RESULTADO
NATURALST
ICO ILCITO
NO
QUERIDO,
NEM
ASSUMIDO

FALTA DE
DEVER
OJETIVO DE
CUIDADO
(I.N.I.)

CONDUTA
COM
FINALIDAD
E, EM
REGRA,
LCITA.

TIPO
CULPOSO

37

24.3. Imprudncia, impercia e negligncia:


A imprudncia est ligada a um ato comissivo, ou seja, imprudente aquele que age sem o
dever objetivo de cuidado.
A negligncia est ligada a um no agir, ou seja, o agente, por negligncia, no age como
deveria ter agido, e.g., no faz manuteno no carro; deixa arma prxima a criana, etc.
J a impercia a inaptido, momentnea ou no, que tem o profissional ao realizar uma
conduta, e no pode ser confundida com a inobservncia de regra tcnica, prevista como
aumento de pena no homicdio culposo. Pois, na impercia, o agente no tem o conhecimento da
regra tcnica, mesmo que momentaneamente, em contrapartida, no caso de aumento de pena
por inobservncia de regra tcnica, o agente possui a regra tcnica, mas no a utiliza ao agir.

24.4. Crime culposo e tipo aberto:


Como visto anteriormente, tipo aberto so aqueles em que a conduta no se amolda
perfeitamente ao tipo legal, havendo a necessidade de complementao por parte dos
aplicadores do direito (doutrina e jurisprudncia), ou seja, trata-se da existncia de um elemento
normativo, que depende de valorao.
Assim, por necessitar de complementao doutrinria e jurisprudencial, os crimes culposos so
tipos abertos.

24.5. Culpa consciente e culpa inconsciente:


A previsibilidade a possibilidade de previso do resultado, como vimos anteriormente.
Culpa inconsciente aquela em que o agente deveria prever o resultado, mas no o previu,
logo a culpa sem previso.
Culpa consciente a culpa com previso, onde o agente prev o resultado, mas acredita,
sinceramente, que este no ir se produzir, pois poder evit-lo.

24.6. Diferena entre culpa consciente e dolo eventual:


Na culpa consciente, como vimos anteriormente, o agente prever o resultado, mas acredita
sinceramente que poder evit-lo e que este no ocorrer.
J no dolo eventual, o agente prever o resultado, mas no se importa com a sua ocorrncia,
assumindo assim o risco da sua produo.
O professor R. Greco, seguindo o entendimento de Hungria, entende que, ao contrrio do que
tem sido percebido na jurisprudncia, resultado de clamor social, deve ser afastada uma
frmula matemtica que estabelece que a embriaguez conjugada com a alta velocidade deve
ser entendido por dolo eventual. Ensina o ilustre mestre que, para que se possa falar em dolo
eventual no devemos agir de outra forma seno atravs da analise ftica da vontade do
agente, ou seja, deve ser analisada qual a vontade do agente, se este previu o resultado e no
se importou com sua ocorrncia, dever responder a ttulo de dolo eventual, porm, se previu o
resultado, mas imaginou, sinceramente, que este no ocorreria, dever responder a ttulo de
culpa, mesmo que esteja embriagado e em alta velocidade, devendo sua culpabilidade (juzo de
reprovao sobre a conduta) ser maior, sendo condenado pela pena mxima, porm no crime de
homicdio culposo, e no a ttulo de dolo eventual, como deseja o clamor social.
Havendo, ainda, dvida quanto a ser dolo eventual ou culpa consciente, dever o juiz aplicar o
princpio do in dbio pro reo, e decidir pela culpa consciente.

24.7. Culpa imprpria ou culpa por extenso ou por equiparao ou por


assimilao:
Falamos em culpa imprpria quando o agente, nas hipteses de descriminantes putativas, ou
seja, no erro de tipo permissivo, em que o agente, em decorrncia das circunstncias, imagina
estar amparado por uma causa de excluso da ilicitude, age dolosamente com a inteno de
provocar o resultado, determinando o legislador, por questo de natureza poltico-criminal que, se
o erro for invencvel (escusvel), seja o agente isento de pena. Entretanto, se o erro for vencvel,
inescusvel, responder o agente pela modalidade culposa, se houver previso legal. Neste
ultimo caso reside a culpa imprpria, ou seja, o agente age dolosamente em busca de um
resultado, imaginando, por erro, que existe uma circunstncia que exclua a ilicitude do fato,
porm esta circunstncia no existe, sendo inescusvel o erro responder pela modalidade
culposa, se houver previso legal.
38

Na culpa imprpria, de acordo com a doutrina, reside a exceo a regra da no possibilidade


de tentativa nos crimes culposos, pois na verdade o agente agiu dolosamente, mas, por questo
de natureza jurdico-criminal, responder pela modalidade culposa, sendo assim, perfeitamente
admissvel a tentativa.

24.8. Compensao e concorrncia de culpas:


No direito penal, ao contrrio do direito civil - que admite a compensao de dividas - no se
admite a compensao de culpas, ou seja, se num mesmo fato o agente for vtima e agente, no
haver compensao de culpas.
Entretanto, entende R. Greco que, quando tratamos de hipteses de concorrncia de culpa da
vtima, seja esta tambm agente ou no, esta circunstncia deve ser observada na anlise das
circunstncias judiciais do art. 59, CP, sendo menor a reprovao do agente quando houver a
concorrncia de culpa da vtima, seja esta tambm agente ou somente vtima, mas que tambm
agiu com culpa, ou seja, desnecessria a "agresso" culposa mtua, como no exemplo dado.
Interessante a posio do professor LFG, que foi adotada pela Funcab na prova de
delegado-ES, em 2013, vejamos:
A maioria da doutrina tradicional e da jurisprudncia brasileira admite coautoria em crime culposo (neste sentido Bitencourt). Quanto participao a
doutrina praticamente unnime: no possvel nos crimes culposos.
A verdade que a culpa (como infrao do dever de cuidado ou como
criao de um risco proibido relevante) pessoal. Assim, de acordo com a
doutrina Alem, no seria sustentvel a possibilidade de co-autoria em crime
culposo. Cada um deve responder pela sua culpa, pela sua parcela de
contribuio para o risco criado.
A jurisprudncia, no mesmo sentido da doutrina majoritria, admite coautoria em crime culposo, mas tecnicamente no deveria ser assim, mesmo
porque a co-autoria exige uma concordncia subjetiva entre os agentes.
Todas as situaes em que ela vislumbra co-autoria podem ser naturalmente
solucionadas com o auxlio do instituto da autoria colateral. Por fora do
instituto da autoria colateral, cada qual que contribui para um determinado
resultado responde pela sua parcela de responsabilidade. Todos que
concorrem com culpa para um determinado resultado respondem
individualmente de acordo com sua parcela de culpa. O instituto da autoria
colateral, no mbito dos crimes culposos, coincide com o que a doutrina
chama de "concorrncia de culpas".
Ocorre "concorrncia de culpas" quando duas ou mais pessoas
contribuem para a prtica de crimes culposos paralelos (autoria colateral),
recprocos ou sucessivos.
Concorrncia de culpas no se confunde com compensao de culpas:
nesta o que se indaga se a culpa da vtima afasta (elide) a culpa do ru;
naquela temos vrias pessoas concorrendo (como rs) para a prtica de
vrios crimes culposos. Na concorrncia de culpas os vrios agentes criam,
cada qual, sua situao de risco, que se resolve na produo de um ou vrios
resultados jurdicos.
Exemplo: dois obreiros, do dcimo andar de um prdio em construo,
jogam uma viga de concreto ao solo, atingindo um transeunte. Soluo
penal: respondem ambos por homicdio culposo, isto , cada qual pelo seu
homicdio culposo. Porque a culpa personalssima. E cada agente responde
pela sua parcela de culpa. De acordo com a jurisprudncia brasileira, essa
seria uma situao de co-autoria. Para ns, o mais correto falar em
concorrncia de culpas (que ocorre quando duas ou mais pessoas
concorrem para a prtica de crimes culposos paralelos, recprocos ou
sucessivos).

24.9. Excepcionalidade do crime culposo:


Existem duas modalidades legislativas para a previso da modalidade culposa:
1. Numerus clausulus: onde somente haver a punio da modalidade culposa se houver a
previso expressa de tal possibilidade. Esta foi a modalidade adotada pelo legislador brasileiro,
no art. 18, P., CP;
39

2. Numerus apertus: onde para toda modalidade dolosa se admite a punio da modalidade
culposa. Esta modalidade no foi adotada na legislao brasileira.

24.10.

Culpa presumida:

No direito penal no h presuno de culpa, logo, o juiz, quando da anlise da conduta tpica,
dever analisar se ao agente faltou dever de cuidado objetivo e se o fato era previsvel.

24.11.

Tentativa nos delitos culposos:

O iter criminis um instituto jurdico cabvel somente nos crimes dolosos, pois no podemos
falar em cogitao ou preparao nos crimes culposos, pois neste ltimo o agente no quer o
resultado, mas apenas atua com finalidade lcita, porm, por inobservncia de dever objetivo de
cuidado, d causa a um resultado ilcito previsvel, porm no previsto (culpa inconsciente), ou se
previsto, no aceito (culpa consciente).
Portanto, nos delitos culposos a REGRA de que NO SE ADMITE A TENTATIVA, entretanto
a doutrina admite, como EXCEO, a POSSIBILIDADE DE TENTATIVA NA CULPA
IMPRPRIA, ou seja, o agente atua dolosamente, mas em decorrncia de erro sobre
circunstncias do fato que, se presentes, excluiria a ilicitude, so as descriminantes putativas, e,
por razo de natureza poltico criminal, se o erro era inescusvel, responder na modalidade
culposa, se houver previso legal.

25.

Captulo XXV - Relao de causalidade:

25.1. Dispositivo legal:


Art. 13, CP;

25.2. Relao de causalidade:


Relao de causalidade, ou nexo causal, o elo que liga o resultado conduta do agente, sem
o qual no possvel que seja imputado o resultado ao agente que praticou a conduta.

25.3. Do resultado de que trata o caput do art. 13, CP:


Apesar de doutrina minoritria em sentido contrrio, entendem os professores R. Greco e LFG
que, o resultado referido no art. 13, CP, pode ser aquele resultado naturalstico (material, que
se exterioriza no mundo jurdico) ou tambm o meramente normativo (jurdico), sendo este
ltimo a leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal, ex: honra, integridade
fsica, patrimnio, etc.

25.4. Teorias sobre a relao de causalidade:


Dentre as vrias teorias que surgiram para definir a relao de causalidade, trs se
destacaram:
1. Teoria da causalidade adequada: onde causa toda condio necessria e adequada
produo do resultado, ou seja, toda ao que tem potencialidade para dar causa ao resultado e
indispensvel ao seu acontecimento, excluindo-se os acontecimentos fortuitos e extraordinrios.
Se uma ao for destacada de outra, e for verificado que esta ao sozinha no daria causa ao
resultado, este no poder ser imputado ao seu agente por falta de causalidade adequada.
2. Teoria da relevncia jurdica: para esta teoria, somente ser causa quando for condio
juridicamente relevante para o resultado, aquela condio objetivamente previsvel pelo homem
mdio, condio imprevisvel no juridicamente relevante, logo no pode ser considerado
causa;
3. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais: para esta teoria, toda causa, antecedente
ao fato, que, caso no existisse, no ocorreria o resultado, condio indispensvel para a
ocorrncia do resultado, portanto se equivalem (conditio sine qua non condio sem a qual no
aconteceria). Para esta teoria devemos fazer uma regresso no tempo para encontrarmos as
causas que concorreram para a produo do resultado;

40

TEORIAS SOBRE A RELAO DE


CAUSALIDADE:
CAUSALIDADE
ADEQUADA

RELEVNCIA JURDICA

EQUIVALNCIA DOS
ANTEDECENTES
CAUSAIS:

CAUSA TODA CONDIO


NECESSRIA E ADEQUADA A
PRODUO DO RESULTADO

SOMENTE SER CONSIDERADO


CAUSA AQUELA QUE FOR
CONDIO JRIDICAMENTE
RELEVANTE PARA O
RESULTADO

SERO CAUSAS TODAS


AQUELAS SEM A QUAL O
RESULTADO NO OCORRERIA.
DEVE SER CONJUGADA A
IMPUTAO OBJETIVA, QUE
SUA EVOLUO.

25.5. Regresso em busca das causas do resultado:


A crtica feita a teoria da equivalncia dos antecedentes causais de que a regresso para
encontrar as condies que deram causa ao resultado poderia alcanar condies ad infinitum,
como por exemplo o nascimento do agente causador do resultado. Assim, surgiu o entendimento
de que deve ser desconsiderada toda condio na qual o agente agiu sem dolo ou culpa
(imputao objetiva);

25.6. Processo hipottico de eliminao de Thyrn:


Para esta teoria causa todo fato que no pode ser suprimido, mentalmente, sem o qual o
resultado no ocorreria, ou seja, ser causa todo fato que, suprimido mentalmente, no ocorreria
o resultado.

25.7. Ocorrncia do resultado:


De acordo com o CP, considera-se causa toda aquela que, sem a qual no aconteceria o
resultado. Porm, entende o professor R. Greco que o agente no pode interferir na cadeia
causal da ocorrncia do resultado, ou seja, o agente ser responsabilizado mesmo que, retirando
a sua conduta, o resultado viesse a acontecer, porm de outra forma. Para o ilustre mestre devese acrescentar ao final da redao do art. 13, CP, a expresso como aconteceu, ficando a
redao da seguinte forma: ...considera-se causa a ao ou omisso, sem a qual o
resultado no aconteceria, da forma que ocorreu. Ou seja, pode ser que, retirando a conduta
do agente, o resultado at acontecesse, mas aconteceria de forma diferente.

25.8. Espcies de causas:


Concausas: So causas que concorrem para o resultado;
As concausas, assim consideradas aquelas que concorrem para a produo do resultado,
podem ser absolutas ou relativamente independentes.
25.8.1.
Causa absolutamente independente:
Causa absolutamente independente aquela que ocorreria independente de qualquer outra
conduta do agente. Dividem-se em trs espcies, e tem como marco a conduta do agente:
a) Causa preexistente absolutamente independente: neste caso, quando o agente pratica a
conduta, j existia uma causa que produziria o resultado, logo, a conduta do agente no produziu
o resultado, e.g., o agente atira em uma pessoa que estava enfartando, e esta pessoa vem a
morrer em virtude do infarto, e no do disparo da arma, neste caso a causa absolutamente
independente da que deu causa ao resultado, devendo o agente ser punido apenas com
tentativa.
b) Causa concomitante absolutamente independente: aqui a conduta que deu causa ao
resultado paralela a conduta do agente, o momento o mesmo, porm apenas uma a que
deu causa ao resultado, logo o agente que praticou a conduta que no deu causa responder
apenas por tentativa, mas claro que deve estar excluda a hiptese de co-autoria, pois neste
caso estaramos falando em concurso de pessoas. Um exemplo de causa concomitante
absolutamente independente a autoria colateral.
c) Causa superveniente absolutamente independente: neste caso, aps a prtica da conduta
pelo agente, ocorre um acontecimento que d causa ao resultado, e.g., aps A ser envenenado
por B, este atingido por um disparo efetuado por C, vindo a morrer em virtude do disparo, logo,
A responder apenas pela tentativa;

41

Com isso conclui-se que em TODA CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE (no


importa se for preexistente, concomitante ou superveniente) o agente responder apenas pelo
seu dolo, ou seja, se sua conduta foi a que deu causa ao resultado, responder por crime
consumado; mas se sua conduta no deu causa ao resultado, responder apenas pela tentativa.
25.8.2.
Causa relativamente independente:
So aquelas causas que, conjuntamente com a conduta do agente, produzir o resultado, ou
seja, ambas do causa ao resultado, mas somente se juntas, se destacadas, ou seja, se existisse
apenas uma delas, o resultado no ocorreria. Tambm dividem-se em:
a) Causa preexistente relativamente independente: neste caso a conduta do agente somente
dar causa ao resultado se conjugada com a causa preexistente, portanto o agente responder
de acordo com o seu dolo ou culpa, lembrando que na culpa deve existir a previsibilidade do
resultado, mesmo que o agente no tenha previsto, ex: com dolo de causar leso corporal, d
uma facada no brao de uma pessoa hipovolmica, sem saber dessa circunstncia, vindo a
causa-lhe a morte, em virtude da doena, neste caso responder apenas em virtude de seu dolo,
ou seja, pela leso corporal, entretanto, se tinha animus necandi, responder pelo crime de
homicdio consumado.
b) Causa concomitante relativamente independente: aqui a conduta do agente concomitante a
uma causa, que conjuntamente com a conduta, do causa ao resultado. Neste caso o agente
responder pelo crime doloso consumado, mas somente se o resultado fazia parte do seu dolo ou
era ao menos previsvel, pois sua conduta deu causa ao resultado, porm conjugada a outra
causa, ex: em uma discusso um indivduo empurra outro, vindo esta a tropear e bater a cabea,
falecendo, neste caso o agente no poder responder por homicdio doloso, mas, depender do
caso, poder responder por homicdio culposo.
c) Causa superveniente relativamente independente: neste caso determina o art. 13, 1, CP,
que quando a causa superveniente relativamente independente, por si s, produziu o resultado,
o agente responder apenas pelos seus atos anteriores e no pelo resultado. A expresso por
si s indica que o agente somente responder pelo resultado quando este for desdobramento
natural da sua conduta, ou seja, esta dentro da normalidade o acontecimento da causa
superveniente. Logo, quando o desdobramento for apenas fsico, ou seja, no estiver dentro da
normalidade o acontecimento da causa superveniente (e.g., o agente morre por que o hospital
pegou fogo e ele estava no hospital em decorrncia de disparo de arma de fogo), o agente
responder apenas pela sua conduta anterior, ou seja, tentativa.
Para o professor R. Greco, para que se possa imputar o resultado ao agente, alm do
resultado ser desdobramento natural da sua conduta, deve a sua conduta ter significncia,
portanto aquele que fere o dedo de uma pessoa, mesmo que com inteno, e esta pessoa vem a
morrer em decorrncia de ttano adquirido tendo em vista que o instrumento utilizado estava
enferrujado, o agente no poder responder pela morte da vtima, nem sequer na modalidade
culposa, pois a leso, por ele dado causa, no tem relevncia.
Resumindo, caso haja uma causa concomitante ou preexistente relativamente independente, o
agente responder de acordo com o seu elemento subjetivo (animus), se tinha conhecimento da
causa, se no tinha este conhecimento, o resultado no poder a ele ser imputado, pois, caso
contrrio, estaramos adotando uma responsabilidade penal objetiva.
J no tocante a causa superveniente relativamente independente, s poderemos
responsabilizar o agente se a causa superveniente resultado natural da sua conduta, caso
contrrio, se a causa superveniente por si s produziu o resultado, o agente responder apenas
na modalidade tentada.
Neste tema deve ser registrado que a jurisprudncia entende que a infeco hospitalar,
contrada aps a internao, no se traduz em causa superveniente relativamente independente,
que possa excluir o nexo causal entre uma facada desferida pelo agente e o resultado morte da
vtima, j que se encontra na mesma linha de desdobramento fsico da conduta do agente.
Entretanto, conjugando tal entendimento com o entendimento do professor R. Greco, a conduta
praticada deve ter significncia.

42

ABSOLUTAMENT
E
INDEPENDENTE
S:

ESPCIES DE
CAUSAS:

Em todas elas o agente responde


apenas pelo seu dolo, ou seja, se
seu dolo deu causa ao resultado,
responde pelo crime consumado,
se no, responde apenas pela
tentativa.
PREEXISTENT
E

CONCOMITAN
TE

PREEXISTENT
E

RELATIVAMENT
E
INDEPENDENTE
S:
CONCOMITAN
TE

SUPERVENIEN
TE

SUPERVENIE
NTE

25.9. Omisso como causa do resultado:


Determina o art. 13, CP, ao definir causa, que a omisso tambm pode dar causa ao resultado,
ou seja, quis o legislador a punio daquele que, diante de um dever jurdico, nada faz, no age,
logo, conclui-se que a omisso no apenas um no agir, mas sim um no agir diante de uma
obrigao de agir imposta pela lei.

25.10.

Crimes omissivos prprios e omissivos imprprios:

Os crimes omissivos so de duas espcies:


a) Omissivos prprios, puro ou simples: aquele que o tipo penal prev uma obrigao da agir,
imposta a todos de forma geral, e o agente estar cometendo o crime se no agir diante da
situao prevista no tipo penal, independente da produo do resultado, e.g., omisso de socorro
e prevaricao;
b) Omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados: so aqueles em
que somente pode ser praticado por quem tem o dever especfico de garantia, ou seja, os
GARANTES, previstos no art. 13, 2, CP (lembrando que o CP adotou a teoria da fonte formal
dos garantidores, deixando de lado a teoria das funes). Os crimes omissivos imprprios so
tipos penais abertos que precisam de complementao, e o tipo penal prev uma conduta
positiva (ao contrrio dos omissivos puros, que prevem uma conduta negativa) para que se
possa ser imputado o resultado ao garante, desde que este pudesse ter agido diante daquela
situao, mas no o fez. Aqui a conduta comissiva praticada pelo agente de forma omissiva,
admitindo tanto a inao dolosa, quanto a culposa.

25.11.

Relevncia da omisso:

De acordo com a redao do 2 do art. 13, ao garante incube apenas AGIR na direo de
evitar o resultado, se mesmo agindo o resultado vier a ocorrer, este no poder ser imputado ao
garante, uma vez que cumpriu com a sua obrigao e realizou tudo aquilo que lhe era possvel
para evitar o resultado.
A omisso ser irrelevante quando o agente NO PODIA agir, pois que seria incompatvel com
um ordenamento jurdico justo que o agente tivesse a obrigao de agir quando no tivesse
condies fsicas para tal, a exemplo daquela bab, que no sabe nadar, e v o beb caindo
dentro de uma piscina funda, esta bab no poder ser imputado o resultado, uma vez que
NO PODIA agir.

25.12.

A posio de garantidor:

Garantidor aquele que, em decorrncia de previso legal do art. 13, 2, CP, tem a obrigao
de agir para evitar o resultado, so trs espcies de garantidores:
a) Aquele que tem obrigao de agir prevista em lei: e.g., bombeiros, mdicos, policiais, etc.
b) Aqueles que, de outra forma que no a lei, assumiram risco de agir para evitar o resultado:
neste caso j esta superado o pensamento de que esta outra forma de assuno do risco deveria
ser contratual, podendo ser tido como garantidor aquele que simplesmente assume a
responsabilidade, e.g., algum que se prope a vigiar o filho de outrem;

43

c) Aquele que criou o risco de produo do resultado: nesta hiptese est a ingerncia, e.g.,
aquele que coloca fogo em seu terreno para queimar o mato e o fogo se alastra e queima a casa
de um vizinho, vindo a causar leses no seus moradores;
OMISSIVOS
PRPRIOS

DEVER GENRICO DE
GARANTIA, IMPOSTO A
TODOS

OMISSIVOS
IMPRPRIOS

S AOS GARANTES FONTES FORMAIS:

OMISSO

25.13.

1.
2.
3.
4.

OBRIGAO LEGAL DE
PROTEO
ASSUMIU A
RESPONSABILIDADE
CRIOU O RISCO DE
OCORRNCIA DO
RESULTADO - INGERNCIA

Teoria da imputao objetiva:

contrria a teoria da eliminao hipottica, pois acrescenta definio de causa, o nexo


normativo e no apenas o nexo fsico, como quer a teoria da eliminao hipottica;
Teoria finalista:
Teoria da (no) imputao objetiva:
Causalidade objetiva:
Causalidade objetiva: nexo fsico + nexo normativo (criao ou
nexo fsico (mera relao
incremento de um risco proibido {aquele que a sociedade no
de causa e efeito);
tolera} e realizao do resultado decorrente deste risco {o
resultado deve estar na linha de desdobramento causal normal do
Causalidade psquica:
risco});
dolo ou culpa o

Causalidade psquica: analisa dolo e culpa;


elemento subjetivo do tipo,
analisado na conduta;
Obs: no substitui nada em relao a teoria finalista, apenas
acrescenta causalidade objetiva, o nexo normativo;
Ex: uma pessoa assalta uma casa e faz uma criana de refm, a me desta criana, que se
encontrava no trabalho, passa mal tem um infarto e morre ao saber do ocorrido: para a teoria
finalista o assaltante tem causalidade objetiva, porm somente no ir responder por causa da
inexistncia do dolo ou culpa. J na teoria da imputabilidade objetiva, o agente no ir responder,
pois sequer houve causalidade objetiva, por inexistncia do nexo normativo, portanto a
causalidade psquica sequer ser analisada.
Obs: a imputao objetiva no substitui a teoria do nexo causal (teoria da equivalncia dos
antecedentes), apenas acrescenta o nexo normativo causalidade objetiva.
Conceito de imputao objetiva:insurgindo contra o regresso ao infinito decorrente da
causalidade simples, a teoria da (no) imputao objetiva enriquece a causalidade objetiva
acrescentando um nexo normativo composto de:
a)
Criao ou incremento de um risco proibido (que a sociedade no tolera);
b)
Realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal
do risco).
Concluses:
A imputao objetiva e uma anlise que antecede a imputao subjetiva (dolo e culpa);
A expresso mais correta seria teoria da no imputao objetiva;
Foi criada para ser contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia (regresso ao infinito);
Uma vez concluda pela no imputao objetiva (ausncia do nexo normativo) o fato atpico.

26.

Captulo XXVI consumao e tentativa:

26.1. Dispositivo legal:


Art. 14, CP;

26.2. Iter criminis:


Iter criminis o caminho do crime, ou seja, o percurso feito pelo agente desde a cogitao do
crime at a consumao ou exaurimento.
O iter criminis formado por:
a) Cogitao: fase interna - o agente imagina o crime que vai cometer; o resultado; os meios que ir
utilizar; e as consequncias do meio que ser utilizado;
b) Preparao:fase externa - o agente comea a se preparar para a execuo do crime, escolhe os
meios, o local, etc. Em regra a preparao no punida, porm h excees, ex: quadrilha;
44

c) Execuo: fase externa - o agente coloca em ao tudo que tinha imaginado nas fases
anteriores, podendo consum-lo ou ficar apenas na tentativa (conatus);
d) Consumao: fase externa - esto preenchidos todos os elementos do crime;
e) Exaurimento: fase externa - apenas cabvel em alguns crimes, se situa aps a consumao,
quando o crime j est esgotado. Bitencourt entende que o exaurimento no fase do iter
criminis.
ITER CRIMINIS (SOMENTE CRIMES
DOLOSOS):

FASE
INTERNA:
COGITAO (A FASE
INTERNA, NO
PUNIDA)

FASE
EXTERNA:
PREPRARAO ( FASE
EXTERNA - EM REGRA
NO PUNIDA)

O agente antecipa
mentalmente os
resultados;

EXECUO (FASE
EXTERNA)
TENTATIVA / CRIME
IMPOSSVEL
(TENTATIVA
INIDNEA).

Escolhe os meios que ir


utilizar para alcanar os
resultados;

CONSUMAO

Imagina mentalmente os
resultados
concomitantes que os
meios escolhidos ir
provocar.

DESISTENCIA
VOLUNTRIA

CONSUMAO

EXAURIMENTO

ARREPENDIMEN
TO POSTERIOR

ARREPENDIMENTO
EFICAZ

Deve ser lembrado que iter criminis instituto exclusivo dos crimes dolosos, no cabendo falar
em iter criminis nos crimes culposos;

26.3. Consumao:
De acordo com o art. 14, CP, o crime se consuma quando tem todos os elementos, previstos
no tipo penal, preenchidos. Portanto, o momento de consumao dos crimes ser definido de
acordo com a sua classificao doutrinria, e.g., crimes permanentes, enquanto durar a
permanncia; crimes formais, quando praticada a conduta previsto no tipo penal, independente se
houve resultado; crimes de mera conduta, com a simples prtica da conduta prevista no tipo
penal, pois no h resultado nestes crimes, etc.

26.4. No punibilidade da cogitao e dos atos preparatrios:


Tendo em vista a redao do art. 14, que determina que para que se possa falar em crime, seja
tentado ou consumado, o agente deve ao menos ter dado incio aos atos de execuo, a
cogitao no poder NUNCA ser punida, e os atos preparatrios, em regra, tambm no podem
ser punidos. Porm, em relao aos atos preparatrios, o legislador excepcionou a regra em
alguns tipos penais, e.g., art. 288 e art. 25, LCP, prevendo a punio, como tipos autnomos,
situaes que deveriam ser consideradas meros atos preparatrios.

26.5. Diferena entre atos preparatrios e atos de execuo:


A distino entre atos preparatrios e atos executrios muito difcil em algumas situaes. E
a definio se a conduta foi ato preparatrio ou ato executrio ser muito importante, pois definir
se o agente dever ou no ser punido pela tentativa, uma vez que o ordenamento jurdico
brasileiro, em regra, no pune atos preparatrios. Em decorrncia disto, surgiram na doutrina
vrias teorias para definir se a conduta ser ato meramente preparatrio ou se j se pode falar
em execuo, dentre estas teorias se destacaram as seguintes:
a) Teoria subjetiva: leva-se em conta a inteno do agente, se sua inteno era de cometer o crime
e ele j comeou a exteriorizar esta inteno, se locomovendo, se direcionando para tal, j
poderemos falar em tentativa, pois os adeptos desta teoria no distinguem os atos preparatrios
dos executrios.
b) Teoria objetiva formal: somente poderamos falar em prtica de atos executrios, e
consequentemente tentativa, quando o agente comeasse a praticar o ncleo do tipo penal, ou
seja, exteriorizar o seu dolo.
45

c) Teoria objetiva material: esta teoria vem completar a anterior, ou seja, para esta teoria
poderemos falar em atos de execuo quando j houver efetivamente exposto o bem jurdico a
perigo;
d) Teoria da hostilidade ao bem jurdico: para esta teoria, os atos preparatrios se distinguem dos
executrios pelo fato de que, nos atos executrios j h um ataque efetivo e imediato ao bem
jurdico, enquanto que nos atos preparatrios h apenas uma possibilidade de ataque;
Apesar do surgimento destas teorias, no h ainda uma que prevalea, pois, como dito
anteriormente, a linha que separa os atos preparatrios dos executrios muito tnue e de difcil
distino;
Dvida se o ato preparatrio ou de execuo: Aps analisado o caso concreto e utilizadas
as teorias acima, se ainda permanecer a dvida quanto ao ato ser de preparao ou de
execuo, dever ser beneficiado o ru e ser decidido como ato de preparao, no podendo
haver punio de tentativa se no houver tipo especfico que puna o simples ato preparatrio
autonomamente, como no delito de quadrilha;

26.6. Tentativa e adequao tpica de subordinao mediata:


Como a tentativa no vem expressamente prevista no tipo penal, mas sim a sua modalidade
consumada (com algumas excees de crime de atentado, e.g., art. 352, CP, tentativa de
evaso), em respeito e obedincia ao princpio da legalidade, para que se possa punir a prtica
de crimes no consumados, o legislador valeu-se de normas de extenso, o que chamamos de
ADEQUAO TPICA DE SUBORDINAO MEDIATA OU INDIRETA. Portanto o inciso II do
art.14 trata-se de uma norma de extenso (temporal), assim como o art. 29, CP.

26.7. Elementos que caracterizam o crime tentado:


Para que possamos falar em tentativa deve haver: conduta dolosa no sentido de consumar o
crime; incio dos atos de execuo; no consumao do crime por circunstncias alheias a
vontade do agente, ou seja, que externa ao mbito do agente, impedindo de consumar o
resultado.

26.8. Tentativa perfeita e tentativa imperfeita:


Fala-se em tentativa perfeita, acabada ou crime falho (no se confunde com quase crime,
que o crime impossvel), quando o agente, no seu entendimento, esgota todos os atos
executrios que achava suficiente para alcanar o resultado, mas este, por circunstncias
alheias a sua vontade, no se consuma. Percebe-se que tal conceito no exclui a possibilidade
da tentativa ser perfeita e ao mesmo tempo branca, e.g., quando o agente efetua vrios
disparos, com animus necandi, imaginando ter atingido fatalmente a vtima, quando na verdade
sequer as atingiu.
Fala-se em tentativa imperfeita ou inacabada quando o agente impedido de praticar os
atos executrios que achava suficiente para alcanar o resultado.

26.9. Tentativa e contraveno penal:


Em decorrncia de previso expressa no art. 4, LCP, e por ser norma especial em relao ao
CP, no admite-se a tentativa nas contravenes penais, ou seja, caso no haja consumao nas
contravenes o fato ser considerado um indiferente penal, tendo em vista a no possibilidade
de aplicao das normas de extenso prevista no art. 14, II, CP.

26.10.

Crimes que no admitem tentativa:

Como j visto, para que possamos falar em tentativa necessrio que o agente percorra o iter
criminis e tenha entrado na prtica de atos executrios. Portanto, alm da vedao expressa da
tentativa nas contravenes penais, tendo em vista as suas caractersticas, a doutrina traz
algumas classificaes de crimes que no admitem a tentativa, so eles CHOUPP (ver quadro):
a) Crimes Habituais: no admitem a tentativa tendo em vista que, ou se pratica a conduta
habitualmente, ou a conduta isolada ser um indiferente penal. Porm a prpria doutrina prev
excees, quando os atos do agente do nitidamente a entender a sua inteno na prtica de
certos crimes habituais, porm que ainda no os consumou, e.g., aquele que, no sendo mdico,
monta um consultrio para atendimento mdico, quando surpreendido pela polcia no seu
primeiro atendimento, neste caso poderamos falar em tentativa;

46

b) Crimes Culposos: com dito anteriormente, no podemos falar em iter criminis nos delitos
culposos, pois a conduta do agente no dotada de dolo, portanto, no podemos falar em
tentativa de um crime que no se quis praticar. Entretanto a doutrina excepciona esta regra
quando se trata de culpa imprpria, ou seja, quando o agente se encontra na situao de
imaginar estar em hiptese de descriminante, porm no est, e o legislador, por questo de
natureza poltica, preferiu punir a conduta dolosa de forma culposa (descriminantes putativas),
neste caso a doutrina entende ser uma exceo cabvel de tentativa;
c) Crime Preterdoloso: crime preterdoloso aquele que o resultado agravador advm da culpa, ou
seja, dolo na conduta e culpa no resultado. No se admite pela mesma razo do crime culposo,
ou seja, no podemos falar em tentativa de crime culposo, pois no h resultado naturalstico,
exigido aos crimes culposos. Obs: a doutrina moderna admite tentativa quando a parte frustrada
a dolosa, ocorrendo o resultado culposo, neste caso o agente responder pela tentativa dolosa
qualificada pelo resultado culposo, e.g., o agente tenta realizar um aborto, mas no consegue,
vindo a causar a morte da gestante, art. 126 e 258, ambos do CP.
d) crimes que a lei pune a prpria tentativa autonomamente: e.g. art. 352, CP neste caso pode
existir a tentativa, porm a lei preferiu no reduzir a pena, mas sim aplic-la igualmente
independente se tentado ou consumado o crime, ex: o preso que tenta fugir responder pelo
delito consumado, independente se conseguir obter xito na fuga ou no.
e) Crimes Unissubsistentes: so crimes praticados com uma simples ao, no podemos
fracionar o iter criminis, ou o agente pratica a conduta e consuma o crime, ou nada faz e o fato
atpico;
f) crimes Omissivos prprios: ou o agente se omite e comete o crime, ou age de acordo com a
imposio legal e no haver ilcito penal;

26.11.

Tentativa e crime complexo:

Crime complexo aquele em que h conjugao de dois tipos penais, ex: roubo, latrocnio, etc.
Vejamos o caso do latrocnio:
HOMICD SUBTRA RESULTADO:
IO:
O:
CONSUMA CONSUMA LATROCNIO CONSUMADO
DO
DA
TENTADO TENTADA
LATROCNIO TENTADO
CONSUMA TENTADA 1 corrente: Hungria homicdio qualificado tendo em vista a
DO
conexo entre os crimes, pois se aplica a pena mais grave,
ficando absorvida a menos grave;
2 Corrente: R. Greco e Frederico Marques latrocnio
tentado;
3 Corrente: STF e maioria da doutrina, sm. 610, STF
latrocnio consumado;
TENTADO CONSUMA 1 corrente: Hungria tentativa de homicdio qualificado;
DA
2 corrente: R. Greco e Frederico Marques e maioria da
doutrina tentativa de latrocnio, neste sentido, havendo
subtrao patrimonial consumada e homicdio tentado, est
configurada a tentativa de latrocnio STJ HC 34961 e
114966;
3 Corrente: STF HC 91585 entendeu o ministro Cesar
Peluzzo que, se consumada a subtrao e comprovado o
animus necandi do agente, este dever responder pelo
crime de roubo em concurso material com o crime de
homicdio tentado, devendo inclusive ser julgado em jri;

47

26.12.

Tentativa branca ou incruenta:

aquela em que o agente, apesar de usar dos meios que tinha a seu alcance, no consegue
atingir a vtima. Para determinarmos o delito cometido devemos analisar o dolo do agente, e.g.,
pode efetuar disparos para lesionar, matar ou simplesmente assustar.
Quando falamos em tentativa perfeita ou crime falho podemos perfeitamente tambm falar em
tentativa branca, haja visto que, e.g., pode o agente efetuar disparos na vtima e achar que o
acertou em regio letal, vindo a cessar a sua agresso por pensar que j tinha obtido o xito de
mat-la, quando na verdade sequer acertou a vtima.

26.13.

Teorias sobre a punibilidade do crime tentado:

Surgiram na doutrina duas teorias para tratar da punibilidade dos crimes tentados:
a) Teoria subjetiva: no h distino entre crimes tentados e crimes consumados, devendo ser
aplicada a mesma pena s duas condutas;
b) Teoria objetiva: pune o crime tentado com reduo de pena em relao ao crime consumado;
Nosso CP adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA OU MATIZADA, tendo em vista que o
art. 14, P., CP, previu que, salvo disposio em contrrio deve ser punida a tentativa com a
pena do crime consumado, porm diminuda de 1/3 2/3. Portanto, esta ressalva autoriza a
criao de crimes com punio da modalidade tentada com a mesma pena da modalidade
consumada, como ocorre nos crimes de atentado, e.g., art. 352, CP;

26.14.

Punio da tentativa como delito autnomo:

Como visto acima, em algumas situaes o legislador, adotando a teoria subjetiva da


punibilidade da tentativa, preferiu a punio da tentativa como crime autnomo. Nestes casos no
h adequao tpica de subordinao mediata, utilizada para a punio dos crimes tentados, mas
sim uma adequao tpica direta e imediata;

26.15.

Tentativa e aplicao da pena:

A pena a ser aplicada na tentativa aquela prevista para o delito consumado, porm diminuda
de 1/3 2/3. Devendo o juiz aplicar a porcentagem de diminuio de acordo com a proximidade
da consumao do delito, ou seja, quanto mais perto chegar o agente da consumao do
delito, menor dever ser a diminuio; em contrapartida, quanto mais longe estiver da
consumao, maior dever ser a diminuio da pena;

26.16.

Tentativa e dolo eventual:

No caso de dolo eventual temos duas correntes quanto a possibilidade de existir tentativa:
1 Corrente: encabeada pelo professor R. Greco e Capez no h que se falar em tentativa
nos crimes com dolo eventual, tendo em vista que no crime com dolo eventual o que h um
agir imprudente, porm sem se importar com o resultado, que por razes polticos
criminais, resolveu o legislador punir como dolo, portanto nos crimes com dolo eventual,
assim como nos crimes culposos, no haveria a possibilidade de se fracionar o iter criminis,
tendo em vista a falta de vontade do agente em produzir o resultado;
2 Corrente: Frederico Marques, LFG e STJ entende perfeitamente cabvel a tentativa nos
dolos eventuais, em especial nos delitos de trnsito, tendo em vista que o dolo eventual
plenamente equiparado ao dolo direto;

27.
Captulo XXVII Desistncia voluntria e
arrependimento eficaz:
27.1. Dispositivo legal:
Art. 15, CP;

27.2. Desistncia voluntria:


27.2.1.
Introduo:
Na desistncia voluntria o agente deve ter dado incio aos atos de execuo, pois os atos
preparatrios no so punidos. Aps ter dado incio aos atos de execuo poder ocorrer trs
situaes: o agente ter consumado ato; no consumou porque foi impedido por circunstncias
alheias a sua vontade (tentativa); ou no consumou porque desistiu de prosseguir (desistncia
voluntria).

48

27.2.2.
Desistncia voluntria e poltica criminal:
Na desistncia voluntria o agente j deu incio aos atos executrios, portanto j encontra
passvel de ser punido, ao menos pela tentativa. Porm, por razes de poltica criminal, o
legislador estende ao agente uma ponte de ouro que o faz retornar a fase anterior ao inicio
dos atos executrios, esta ponte de ouro (Von Liszt) a desistncia voluntria. Sendo,
portanto, o agente punido somente se j praticou alguma conduta ilcita consumada, ex: leso
corporal.
27.2.3.
A desistncia precisa ser voluntria, mas no espontnea:
A doutrina majoritria entende que a desistncia e o arrependimento eficaz precisam ser
apenas voluntrios, no havendo a necessidade de serem espontneo.
27.2.4.
Frmula de Frank:
Para sabermos se houve desistncia voluntria devemos usar a seguinte frmula:
Posso continuar, mas no quero! Sou senhor da resoluo, portanto DESISTNCIA
VOLUNTRIA.
No posso continuar, mas quero! No sou senhor da resoluo, portanto NO H
DESISTNCIA VOLUNTRIA, sendo o agente punido com a pena de tentativa.
27.2.5.
Responsabilidade do agente somente pelos atos j praticados:
Caso o agente desista voluntariamente de prosseguir na execuo do crime, dever ser feito
uma retrospectiva dos seus atos para saber qual crime foi por ele cometido, no podendo NUNCA
ser punido pela tentativa do crime anteriormente desejado, tendo em vista a sua desistncia
voluntria.
27.2.6.
Agente que possui um nico projtil em seu revlver:
Neste caso, como o agente, ao efetuar o nico disparo disponvel, esgotou todas as
possibilidades que tinha a seu dispor, portanto dever responder pela tentativa, desde que no
haja arrependimento eficaz.

27.3. Arrependimento eficaz:


Neste caso o agente esgota todas as possibilidades que tinha a seu dispor para a consumao
do resultado, agindo em sentido contrrio para evit-lo. Se realmente conseguir evit-lo dever
responder somente pelo delito que j est consumado, e no pela tentativa do crime ao qual
pretendia.

27.4. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento


eficaz:
Discordando de Hungria, que entende se tratar de causa de extino da punibilidade, o
professor R. Greco, respaldado nos ensinamentos de Damsio e Frederico Marques, entende que
se trata de ATIPICIDADE DA CONDUTA, tendo em vista que, no h previso de punio da
tentativa sem a utilizao da norma de extenso do art. 14, que afastada pelo arrependimento
eficaz e da desistncia voluntria, logo o fato atpico, pois toda tentativa seria atpica se no
fosse a norma de extenso prevista no art. 14, tendo em vista que os tipos penais prevem
apenas a modalidade consumada.

27.5. Diferena entre arrependimento eficaz e desistncia voluntria:


Na desistncia voluntria o processo de execuo do crime ainda est em curso, tendo em
vista que o agente ainda no esgotou os atos executrios. Porm no arrependimento eficaz o
processo executrio j se esgotou, devendo o agente agir em sentido contrrio para evitar o
resultado.

27.6. No impedimento da produo do resultado:


Caso a desistncia voluntria e o arrependimento no evitem o resultado, o agente no se
beneficiar de nenhum instituto.

28.

Captulo XXVIII Arrependimento posterior:

28.1. Dispositivo legal:


Art. 16, CP.

28.2. Natureza jurdica:


Quando estivermos diante de fraes que diminuam a pena, estaremos diante de causa de
diminuio de pena ou minorante. Se esta minorante estiver prevista na parte geral, ser causa
49

geral de diminuio de pena; se estiver prevista na parte especial ser causa especial de
diminuio de pena.

28.3. Poltica criminal:


Aqui o legislador preocupou-se mais com a vtima do que propriamente com o acusado,
procurando, por razes de poltica criminal, estimular a restituio e reparao dos danos nos
crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa.

28.4. Momentos para a reparao do dano ou restituio da coisa:


Para que o acusado possa valer-se da reduo de pena do arrependimento posterior ele
dever restituir a coisa ou reparar o dano at o RECEBIMENTO DA DENNCIA, no importa se
na fase extrajudicial (IP) ou na fase judicial (oferecida a denncia, mas o juiz no se manifestou).

28.5. Infraes penais que possibilitam a aplicao do arrependimento


posterior:
Em caso de arrependimento posterior com a restituio da coisa ou reparao do dano, caber
a reduo de pena de 1/3 2/3 a todas aquelas infraes penais que no so praticadas com
violncia ou grave ameaa. Com exceo do crime de estelionato praticado mediante a emisso
de cheques sem fundos, onde, de acordo com a sm. 554, STF, dever ser extinta a punibilidade,
e no apenas reduzida a pena, caso o agente efetue o pagamento antes do recebimento da
denncia.

28.6. Ato voluntrio do agente:


O CP exige apenas que a restituio da coisa ou a reparao do dano seja voluntria, no
havendo a necessidade de ser espontnea, assim como na desistncia voluntria e no
arrependimento eficaz. Porm, em relao a restituio ou entrega da coisa, feita por terceiro,
surge na doutrina divergncia:
1 Corrente: Prova objetiva interpretao literal no far jus a reduo de pena, tendo em
vista que o artigo exige a pessoalidade da entrega ou da reparao;
2 Corrente: prova discursiva interpretao liberal a reparao ou restituio, feita por
terceiro, atende aos interesses tanto da vtima quanto do acusado, portanto dever reduzir a
pena.

28.7. Reparao ou restituio total, e no parcial:


Entende o professor R. Greco que para fazer jus a diminuio de pena do arrependimento
posterior deve o agente ou devolver a coisa integralmente ou reparar o dano de forma a contentar
a vtima. Portanto, no se deve falar em restituio parcial, mesmo que a vtima se satisfaa.

28.8. Extenso da reduo aos co-autores:


Caso um dos agentes restitua a coisa integralmente, ou na impossibilidade da restituio,
repare o dano de modo a satisfazer a vtima, a reduo de pena dever ser estendida aos
demais co-autores, neste sentido, STJ.

28.9. Cooperao dolosamente distinta e arrependimento posterior:


Versa o art. 29, 2, CP, que aquele que deseja participar de crimes menos grave, a ele dever
ser imposta a pena do crime que quis participar, ou seja, o menos grave. Daqui deduzimos que
aquele que, em concurso de agente, deseja participar, e.g., de crime de furto, porm o co-autor
acaba por empregar a violncia, passando a se tratar de crime de roubo, caber
arrependimento eficaz somente aquele que desejou participar do crime de furto, pois
cometido sem violncia, ao contrrio do roubo.

28.10.

Diferena entre arrependimento posterior e arrependimento eficaz:

No arrependimento posterior o resultado j se produziu, sendo incentivado apenas a reparao


dos danos ou restituio da coisa, no sendo cabvel em crime com violncia ou grave ameaa; j
no arrependimento eficaz o resultado ainda no se produziu, devendo o agente evit-lo, no
existindo a limitao nos crimes de violncia ou grave ameaa, e devendo o agente responder
apenas pelo crime j consumado e no pela tentativa do crime que pretendia cometer.

28.11.

Smula 554, STF:

Versa a smula 554, STF, que o pagamento do valor de cheque emitido sem proviso de
fundos, antes do recebimento da denncia, impede a propositura da ao penal. Por ser esta
smula anterior vigncia do art. 16 (arrependimento posterior) surgiu na doutrina uma dvida
50

quanto a manuteno da sua validade, decidindo o STF que a smula continuaria a ter aplicao
nos casos de emisso de cheques sem emisso de fundos. Entretanto no podemos confundir a
conduta criminosa de emisso de cheques sem emisso de fundos (art. 171, 2, VI, CP) com a
emisso de cheque com falsidade ideolgica, pois neste caso o crime cometido o do art. 171,
caput, sendo possvel somente a aplicao do arrependimento posterior e no da sm. 554, STF.
Assim se o crime for emisso de cheque sem fundos, a reparao do dano resultar em
extino da punibilidade, do contrrio, se for por falsidade ideolgica, a reparao do dano
resultar em arrependimento posterior.

28.12.

Reparao do dano aps o recebimento da denncia:

Caso o agente se arrependa logo aps o cometimento do crime, mas antes do resultado, se
conseguir evit-lo, far jus ao arrependimento eficaz, seno, far jus a atenuante do art. 65, III, b,
CP.
Ainda, se, aps a consumao do crime (sem violncia ou grave ameaa), o agente restituir a
coisa ou reparar o dano, feito antes do recebimento da denncia, far jus a reduo de pena do
arrependimento posterior (1/3 2/3); se a restituio ou reparao for feita aps o
recebimento da denncia, far jus a atenuante.
Mais alm, se, mesmo que o crime tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa,
o agente restituir ou reparar o dano, far jus a atenuante, claro que se feito antes do
julgamento.

28.13.

Reparao dos danos e a lei 9.099/95:

Nos crimes de competncia do juizado especial (at 2 anos ou contravenes penais), se a


ao penal for privada, ou pblica condicionada a representao, a homologao da
composio civil dos danos acarreta em renncia ao direito de queixa, extinguindo a
punibilidade, mesmo que o crime tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa, art. 74,
P., 9.099/95.

28.14.

Arrependimento posterior e crime culposo:

Entende o professor R. Greco que, por poltica criminal, deve aplicar-se a reduo de pena, do
arrependimento posterior, nos crimes culposos, mesmo que cometido com violncia, tendo em
vista que o ressarcimento visa mais a vtima do que o prprio autor do crime. Lembrando que,
conforme o item anterior, nos crimes de competncia do JECRIM a composio civil extingue a
punibilidade.
SITUAO:
O agente inicia os atos executrios,
mas desiste de continuar, quando
ainda podia, antes de esgot-lo;
O agente inicia os atos executrios,
mas desiste, pois no podia
prosseguir, antes de esgotar os atos
executrios;
O agente inicia os atos executrios,
esgota tudo que estava ao seu
alcance para o cometimento do delito,
mas se arrepende e evita o resultado;
O agente inicia os atos executrios,
esgota tudo que estava ao seu
alcance para o cometimento do delito,
mas se arrepende, tentando evitar o
resultado, mas no consegue;
O agente comete um delito sem
violncia ou grave ameaa, porm
restitui a coisa ou repara o dano,

INSTITUTO:
DESISTNCI
A
VOLUNTRIA
.

CONSEQUNCIA:
Responde pelo crime j
cometido, se houver, e no
pela tentativa do que se
pretendia;

TENTATIVA.

Responde pela pena do


crime que queria praticar,
reduzida de 1/3 2/3;

ARREPENDI
MENTO
EFICAZ

Responde pelo crime j


cometido, se houver, e no
pela tentativa do que se
pretendia;

ATENUANTE
DE PENA

O juiz dever considerar o


arrependimento e atenuar a
pena na 2 fase do critrio
trifsico da dosimetria;

ARREPENDI
MENTO
POSTERIOR

Far jus a uma reduo de


1/3 2/3;

51

antes do recebimento da denncia; ou


comete um delito CULPOSO, mesmo
que com violncia mas repara o dano,
antes do recebimento da denncia.
O agente comete um delito de
competncia do JECRIM, e de ao
penal privada ou pblica condicionada
a representao;
Pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, antes do
recebimento da denncia;
Pagamento de cheque emitido
mediante falsidade ideolgica, antes
do recebimento da denncia;

29.

COMPOSI
O CIVIL DOS
DANOS

Extingue a punibilidade;

IMPEDE A
PROPOSITUR Extingue a punibilidade;
A DA AO
ARREPENDI
Far jus a uma reduo de
MENTO
1/3 2/3;
POSTERIOR

Captulo XXIX - Crime impossvel:

29.1. Dispositivo legal:


Art. 17, CP;

29.2. Introduo:
No crime impossvel o agente d inicio aos atos de execuo, no obtendo xito por
circunstncias alheias a sua vontade, por isso tambm chamado de QUASE-CRIME (no se
confunde com crime falho, que a tentativa perfeita, acabada), TENTATIVA INIDNEA OU
INADEQUADA.

29.3. Teorias sobre o crime impossvel:


Para tentar determinar como deveria ser punido o agente no caso de crime impossvel,
surgiram vrias teorias, se destacando duas:
1. Teoria subjetiva: no importa se o meio escolhido ou o objeto eram absoluta ou relativamente
inidneos, pois EM QQ DAS HIPTESES O AGENTE DEVER SER PUNIDO;
2. Teoria objetiva: no importa se o meio escolhido ou o objeto eram absoluta ou relativamente
inidneos, pois O AGENTE NO PODER SER PUNIDO EM NENHUMA DAS HIPTESES,
tendo em vista que o bem jurdico no foi colocado em perigo em momento algum;
3. Teoria objetiva moderada, matizada ou temperada: o agente SOMENTE PODER SER
PUNIDO PELA TENTATIVA QUANDO O MEIO OU O OBJETO FOREM RELATIVAMENTE
INIDNEOS, pois, se forem absolutamente inidneos, no houve perigo para o bem jurdico. Esta
foi a teoria adotada pelo CP.

29.4. Absoluta ineficcia do meio:


Meio todo instrumento utilizado pelo agente para a prtica de crime, e.g., faca, revlver,
caneta, cheque falsificado, etc. Este meio ser ineficaz quando no tiver capacidade de consumar
o crime ao qual foi usado para tal, e.g., matar com revlver sem munio; cometer estelionato
com cheque grosseiramente falsificado; documento grosseiramente falsificado, etc.

29.5. Meio relativamente ineficaz:


Quando o meio for relativamente ineficaz o agente dever ser punido pela tentativa.
Meio relativamente ineficaz aquele que tem potncia para consumar o crime, porm somente
no se consuma por no ter sido devidamente empregado, ou por ter falhado por circunstncias
alheias a vontade do agente, e.g., nota de dinheiro que no grosseiramente falsificada, mas
tambm no uma obra de arte imperceptvel; munio envelhecida, que pode ou no disparar;
substncia abortiva com o prazo de validade vencido, etc.

29.6. Absoluta impropriedade do objeto:


Objeto do crime a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Caso este
objeto seja absolutamente imprprio no se pode falar em tentativa, tendo em vista que no h
bem jurdico a ser tutelado, e.g., no se pode matar um morto; abortar um feto que no existe,
etc.
52

29.7. Objeto relativamente imprprio:


Quando o objeto do crime foi exposto um perigo relativo, e.g., um punguista enfia a mo no
bolso de sua vtima, porm nada encontra, pois os pertences estava no outro bolso, neste caso o
punguista dever responder pela tentativa; porm, se caso a vtima nada carregasse consigo, o
agente por nada poderia responder, pois no existia bem jurdico a ser tutelado.

29.8. Crime impossvel ea smula 145, STF:


A smula 145, STF trata da hiptese de flagrante preparado.
O flagrante preparado se diferencia do flagrante esperado, pois neste ltimo no h
provocao do dolo do agente, mas somente um controle para evitar a consumao de um delito
que se teve conhecimento prvio; ao contrrio do flagrante preparado, em que o dolo do agente
provocado por um terceiro ou mesmo pela polcia, logo trata-se de crime impossvel.
R. Greco, em sentido contrrio doutrina e a jurisprudncia majoritria, entende que tanto no
flagrante preparado quanto no esperado deveria se falar em crime impossvel, pois em ambos a
consumao do crime impossvel. Porm a doutrina majoritria entende que, na hiptese de
flagrante esperado, h relativa impropriedade do objeto ou do meio, devendo se falar em
tentativa.

29.9. Diferena entre crime impossvel e crime putativo:


No crime putativo o agente cr est praticando um ato que julga ser crime, mas na verdade o
fato atpico, portanto no se confunde com crime impossvel.

30.

Captulo XXX Agravao pelo resultado:

30.1. Dispositivo legal:


Art. 19, CP;

30.2. Inovao das disposies contidas no art. 19, CP:


A reforma da parte geral do CP, em 1984, homenageou a teoria da culpabilidade, onde no
se pode atribuir ao agente o resultado se este no era ao menos previsvel. Assim, foi rechaada
a responsabilidade penal objetiva, ou seja, sem culpa, onde deveria ser atribudo todo resultado
ao agente, decorrente de sua conduta proibida, mesmo que se no tivesse ao menos culpa.

30.2.1. Crimes qualificados pelo resultado:


Primeiramente, no podemos confundir crime qualificado pelo resultado com crime
preterdoloso, pois na verdade, o crime preterdoloso uma espcie de crime qualificado pelo
resultado.
Temos duas espcies de crimes qualificados pelo resultado:
a) Dolo na conduta + dolo no resultado;
b) Dolo na conduta + culpa no resultado (este o crime preterdoloso ou
preterintencional);
Logo, para que possamos atribuir ao agente o resultado qualificador ele dever ter agido
sempre com dolo na conduta, e com dolo ou culpa no resultado, sob pena de estarmos adotando
uma responsabilidade penal objetiva (sem culpa).
de se observar o entendimento do professor Bitencourtt, que, baseado na doutrina italiana,
entende que no crime qualificado pelo resultado, ao contrrio do crime preterdoloso, o
resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um
bem jurdico que, por sua natureza, no contm o bem jurdico precedentemente lesado.
Assim, enquanto a leso corporal seguida de morte seria um crime preterintencional
(preterdoloso), o aborto seguido de morte da gestante seria um crime qualificado pelo
resultado, pois, para se matar algum, necessariamente tem que lesion-lo, mas no
necessariamente tem que faz-lo abortar.

30.3. Finalidade do art. 19, CP:


O art. 19 tem como finalidade evitar a punio por responsabilidade penal objetiva (sem culpa),
devendo o agente somente responder pelo resultado qualificador se este for ao menos previsvel.
Caso o resultado qualificador no seja sequer previsvel, no dever responder o agente.

53

30.4. Crtica aos crimes preterdolosos:


O professor R. Greco entende que os crimes preterdolosos quebram a regra do art. 18, CP,
que diz que ningum pode ser punido por crime que no seja doloso, salvo casos expressamente
previstos na lei, em decorrncia disto o ilustre mestre entende que para que possa se punir o
agente pelo resultado agravador, deveria ser expressa a modalidade culposa deste.

31.

Captulo XXXI Erro de tipo:

Dispositivo legal:

31.1. Conceito de erro e sua distino da ignorncia:


Erro FALSA percepo da realidade; ignorncia e a FALTA de percepo da realidade.
Porm, o CP trata os dois da mesma forma, como se fossem idnticos.

31.2. Erro de tipo:


aquele erro que recai sobre alguma elementar ou circunstncia do tipo penal, ou at mesmo
sobre alguma descriminante.
A falsa representao da realidade faz com que o agente cometa o delito, porm sem dolo de
tipo, que a vontade livre e consciente de cometer a conduta delituosa, portanto afastado o
dolo, restando-lhe responder pela modalidade culposa, se houver previso legal e se o erro era
evitvel.

31.3. Consequncias do erro de tipo:


O erro de tipo se divide em dois:
1. Erro de tipo invencvel, escusvel ou inevitvel: aquele que qualquer pessoa normal
cometeria, as circunstncias no o permitia agir de forma diferente. Neste caso, tendo em vista
que, de acordo com a teoria finalista, por ser o tipo penal complexo, faltando o elemento subjetivo
(dolo ou culpa) fica afastada a tipicidade.
2. Erro de tipo vencvel, inescusvel ou evitvel: aquele que, se o agente tivesse agido com a
cautela necessria, no o cometeria, pois era evitvel o erro. Neste caso fica afastado o dolo do
agente, porm resta a punio pela modalidade culposa, se prevista em lei.

31.4. Erro de tipo essencial ou erro de tipo acidental:

a)
b)
c)

d)

No erro de tipo essencial, como visto acima, o erro recai sobre elementos essenciais ao tipo
penal, ou sobre circunstncias este agregado. J no erro acidental o erro no recai sobre dados
essenciais do tipo penal, mas apenas sobre dados irrelevantes a formao da figura tpica.
Enquanto no erro essencial o agente acha estar agindo licitamente, no erro acidental o agente
sabe esta agindo ilicitamente, porm erra sobre circunstncias irrelevantes a formao da figura
tpica.
O erro acidental se divide em:
Erro sobre a coisa: no tem relevncia no nosso ordenamento jurdico, pois o dolo persiste.
Erro sobre a pessoa: o dolo continua sendo o mesmo, porm erra sobre a pessoa que o objeto
do crime. Neste caso, o agente responder levando em conta as caractersticas da pessoa que se
queria atingir, e no da atingida;
Aberratio ictus ou erro de execuo: neste caso o agente executa mal aquilo que visualiza
bem, ou seja, ele erra a pessoa-alvo. Neste caso aplica-se a regra do erro sobre a pessoa, ou
seja, o agente dever responder levando-se em conta as caractersticas da pessoa que queria
atingir e no as da pessoa atingida. Deve ser registrado que o resultado no erro de execuo
sempre o perseguido pelo agente ( o seu dolo), e.g., quer matar X e acaba matando Y; quer
lesionar X e acaba lesionando Y. Pois, se o resultado for diverso do dolo do agente, estaremos
diante de resultado diverso do pretendido, e no de erro na execuo. Portanto, se algum
querendo matar X, acaba errando o alvo e apenas lesionando Y, responder por tentativa de
homicdio em concurso formal com a leso corporal culposa; porm, se tentando matar Y, acaba
errando e matando X, responder apenas pelo homicdio consumado, tendo em vista a regra da
aberratio ictus.
Aberratio criminis ou resultado diverso do pretendido: aquele em que o agente pretende
cometer um crime, mas acaba cometendo outro, porm excluindo as hipteses de aberratio ictus,
em que o erro de PESSOA X PESSOA, aqui o erro de COISA X COISA ou COISA X
PESSOA. Neste caso deve o agente responder pela modalidade culposa, se prevista em lei, pois
54

o delito consumado exclui a tentativa do dolo inicial, e.g., pretendendo quebrar uma vidraa o
agente erra a vidraa, mas acerta o vendedor que est dentro dela, neste caso responder pelo
delito de leso corporal culposa, afastada a tentativa de dano.
e) Aberratio causae ou erro sobre o nexo causal: a hiptese de se conseguir o resultado
pretendido s que de forma diversa da planejada, e.g., no dolo geral, em que o agente imagina
estar matando de uma forma, mas na verdade mata de outra.

31.5. Descriminantes putativas:


Descriminantes putativas so situaes que, se existissem excluiriam a ilicitude do ato
(legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e estrito cumprimento de
um dever legal), porm s existem na cabea do agente. tambm chamado erro de tipo
permissivo, que se inevitvel isenta de pena, mas se evitvel afasta o dolo e permite a punio na
modalidade culposa.
31.5.1.
Efeitos das descriminantes putativas:
As descriminantes putativas, como visto, derivam de erro, e, assim como qualquer espcie de
erro de divide em:
a) Escusvel ou inevitvel: aquele que qualquer pessoa, nas circunstncias encontradas,
cometeria, portanto ISENTA DE PENA;
b) Inescusvel ou evitvel: aquele que, apesar das circunstncias, poderia ter sido evitado,
portanto, apesar de ter agido com dolo, dever o agente responder pela modalidade culposa, aqui
falamos da CULPA IMPRPRIA;
31.5.2.
Hiptese de erro nas descriminantes putativas:
Como j visto, no caso da descriminante putativa, o erro recai sobre dados do tipo penal, ou
seja, h uma falsa percepo da realidade. J no erro de proibio o agente sabe o que faz,
porm desconhece o limite da aplicao da norma ou mesmo de uma causa de justificao, neste
caso no h falsa percepo da realidade.

31.6. As descriminantes putativas e as teorias extremada (estrita) e limitada


da culpabilidade:
Para tentar definir a natureza jurdica do erro que recai sobre as descriminantes putativas,
surgiram 3 teorias:
1. Teoria extremada (estrita) da culpabilidade: para esta teoria TODO ERRO QUE RECAI
SOBRE UMA CAUSA DE JUSTIFICAO ERRO DE PROIBIO, independente se o erro
recai sobre uma situao ftica que fez o agente pensar estar agindo protegido por um causa de
justificao; ou se o agente, mesmo tendo certeza da realidade ftica achou estar agindo
amparado pela existncia ou limite de uma causa de justificao. Para o CESPE/UNB, o CP
adotou esta teoria nas descriminantes putativas, apesar das consequncias jurdicas serem um
misto da teoria limitada com a extremada. Porm, para o Professor R. Greco, o CP adotou a
teoria limitada, conforme veremos abaixo.
2. Teoria limitada da culpabilidade: para esta teoria, caso o agente tenha falsa percepo da
realidade, fazendo-o pensar que estaria agindo sobre a proteo de uma causa de justificao,
estaramos falando em ERRO DE TIPO PERMISSIVO, logo, em caso de erro escusvel
(inevitvel), deveria ser excludo o dolo (excluso da tipicidade), e no isento de pena
(excluso da culpabilidade). Neste caso s falaramos em erro de proibio caso o agente,
tendo noo da realidade, imaginasse estar agindo sobre uma descriminante ou no limite dela.
Para o Professor R. Greco, o CP adotou a Teoria limitada da culpabilidade no caso da
descriminantes putativa, conforme se dessume do item 17 da sua exposio de motivo.
3. Teoria da culpabilidade que remete s conseqncias jurdicas: De acordo com o professor
LFG, o art. 20, 1, CP, adotou uma TEORIA EXTREMADA ESPECIAL OU SUI GENERIS, pois
h um misto entre a teoria extremada e a teoria limitada, tendo em vista que, quando o erro
inevitvel, a teoria limitada exclui o dolo e culpa da conduta (excluso da tipicidade), e no
somente isenta de pena (excluso da punibilidade); e, quando o erro evitvel, a teoria
extremada pura apenas diminui a pena da modalidade dolosa (no exclui o dolo), no permitindo
a punio na modalidade culposa, ao contrrio da teoria limitada, que exclui o dolo, mas permite a
punio da modalidade culposa, se houver previso. Portanto, de acordo com LFG, o legislador,
ao fazer um misto de conseqncia jurdica do erro de proibio com o erro de tipo, no caso de
55

descriminante putativa, adotou esta TEORIA DA CULPABILIDADE QUE REMETE S


CONSEQUNCIAS JURDICAS ou TEORIA EXTREMADA SUI GENERIS OU ESPECIAL. Para
prova de segunda fase esta corrente dever ser citada.

1. ESSENCIAL:

Recai sobre os dados


principais do tipo
(elementares); Se
avisado do erro o agente
deixa de seguir agindo
ilicitamente; Se divide
em evitvel e inevitvel:

ERRO DE TIPO:
Falsa percepo da
realidade, o agente no
sabe o que faz; O erro
de tipo pode ser
ESSENCIAL ou
ACIDENTAL:

1.1. EVITVEL:
Previsvel; Inescusvel Exclui dolo e responde
por culpa (se houver
previso legal).

1.2.INEVITVEL:

imprevisvel; Escusvel exclui dolo e culpa,


deixando o fato de ser
tpico.
2.1. Sobre o objeto ERROR IN PERSONA
-Executa e planeja bem,
porm erra de objeto;

2. ACIDENTAL:
Recai sobre dados
perifricos do tipo.
Se avisado do erro o
agente corrige e
continua agindo
ilicitamente.

ERRO
PROVOCADO
POR TERCEIRO:
RESPONDE APENAS
O TERCEIRO QUE
DEU CAUSA.

2.2. Quanto a pessoa ERROR IN PERSONA


-Executa bem o que
planejou mal, pessoa
errada.
2.3. Na execuo Executa mal o que
planejou bem, pessoa
certa (aberratio ictus) art.73, CP;
2.4. Resultado
diverso do
pretendido (aberratio
criminis).
2.5. Erro sobre o
nexo causal - alcana
resultado pretendido,
s que de forma
diversa, chamado de
dolo geral.
(ABERRATIO
CAUSAE).

56

ERRO DE PROIBIO:
H perfeita percepo da realidade, o agente
sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude do
seu comportamento;

DIRETO:

Qnd o erro recai


sobre a ilicitude do
fato (contedo
proibitivo de uma
norma penal), se
inevitvel isenta de
pena, se evitvel
reduz de 1/6 2/3.

INDIRETO:

MANDAMENT
AL:

Quando o erro
recai sobre os
limites ou
existncia de
uma causa de
justificao.

o erro que
recai sobre uma
norma
impositiva, uma
norma
mandamental,
recai sobre os
crimes
omissivos.

ERRO DE TIPO
ESSENCIAL
ESCUSVEL/
INEVITVEL
EXCLUI DOLO E CULPA
CONSEQUENTEMENTE O FATO TPICO
E O CRIME.

INESCUSVEL
/EVITVEL
EXCLUI DOLO - O AGENTE RESPONDE
POR CULPA, SE HOUVER PREVISO.

DISCRIMINANTES PUTATIVA / ERRO DE


TIPO PERMISSIVO
INESCUSVEL/
EVITVEL
EXCLUI DOLO, MAS RESPONDE
POR CULPA (CULPA IMPRPRIA).

ESCUSVEL/
INEVITAVEL
ISENTA DE PENA.

57

Distines:
1 No erro de tipo essencial o erro recai sobre as elementares do tipo, nas discriminantes putativas o
erro recai sobre as circunstncias do tipo;
2 No erro essencial o agente no tem o elemento subjetivo dolo, na discriminante putativa o agente
age c/ dolo, porm achando est faticamente amparado por uma discriminante (q na verdade no
existe);
3 De acordo com a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre discriminantes putativas um
erro de proibio, neste caso, se o erro for inevitvel isenta de pena, mas se for evitvel apenas
diminuir a pena. J para a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre discriminante putativa
apenas uma espcie de erro de tipo, logo, se o erro for evitvel, excluir apenas o dolo, porm
responder por culpa, se previsto, mas se o erro for inevitvel, excluir o dolo e a culpa. De
acordo com o professor lfg, o cp adotou a teoria limitada mitigada, porm a maioria da doutrina
entende que foi adotada a teoria limitada da culpabilidade.

32.

Captulo XXXII Ilicitude:

32.1. Conceito:
a contrariedade da conduta norma penal, ao ordenamento jurdico. Se esta conduta estiver
prevista como ilcito no ordenamento jurdico penal, tratar-se- de um ilcito penal.

32.2. Ilicitude formal e material:


Ilicitude formal a previso de tipicidade da conduta, enquanto ilicitude material o
dano ou exposio a dano do bem jurdico tutelado.
Esta distino considerada dispensvel pela maioria absoluta da doutrina, que define a
ilicitude de forma unitria, pois se a conduta tpica (ilicitude formal) presume-se que o bem
jurdico est exposto a dano (ilicitude material), ou seja, se o fato tpico, h indcios de que seja
ilcito (ratio cognoscendi).

32.3. A ilicitude no conceito analtico de crime:


Para os adeptos teoria da ratio cognoscendi, adotada pela maioria dos nossos doutrinadores,
a tipicidade do fato a razo de conhecer da ilicitude, ou seja, se o fato tpico h indcios de
que ser ilcito.
J na teoria da ratio essendi, a tipicidade e a ilicitude formam um s juzo, pois a ilicitude est
dentro da tipicidade, ou seja, ou o fato tpico e antijurdico, passando-se a anlise da
culpabilidade, ou um indiferente penal.

32.4. Causas de excluso da ilicitude:


As causas de justificao so as seguintes:
a) Legtima defesa: art, 25, CP;
b) Estado de necessidade: art. 24, CP;
c) Estrito cumprimento de dever legal: no foi definido no CP, ficando a sua definio a cargo da
doutrina;
d) Exerccio regular de um direito: tambm no definido no CP, ficando a sua definio a cargo da
doutrina;
e) Causas supralegais de excluso da ilicitude: so hipteses trazidas pela doutrina, e.g.,
consentimento do ofendido;

32.5. Elementos objetivos e subjetivos nas causas de excluso da ilicitude:


As causas de excluso da ilicitude so formadas por:
a) Elementos objetivos: que so aqueles formalmente exigidos, seja expressa (no caso da legtima
defesa ou do estado de necessidade) ou implicitamente (nos casos de estrito cumprimento do
dever legal ou exerccio regular de direito, onde o legislador deixou a cargo da doutrina e da
jurisprudncia a definio de tais institutos, assim como os seus elementos objetivos);
b) Elementos subjetivos: que a conscincia por parte do agente de que est praticando uma
conduta justificante. No entendimento de R. Greco este elemento indispensvel, tendo em vista
a corrente finalista adotada no nosso ordenamento jurdico, pois se dispensarmos o elemento
subjetivo estaramos adotando a teoria causal, tendo em vista que no seria analisada a vontade
58

do agente. Portanto, para que o agente possa alegar alguma das causas de excluso da
ilicitude, dever ter conhecimento de que age sob a sua proteo.

32.6. Causas legais de excluso da ilicitude:


Como dito acima, o CP apenas definiu a legtima defesa (art. 25) e o estado de necessidade
(art. 24), estabelecendo expressamente quais os seus elementos objetivos.

32.7. Estado de necessidade:


32.7.1.
Conceito Elementos:
No estado de necessidade os bens colocados em jogo so igualmente tutelados pelo direito
penal, haja vista que no h agresso injusta, como na legtima defesa. Tem como norte a teoria
da ponderao dos bens jurdicos. Para que possamos falar em legtima defesa necessrio
que o agente preencha os requisitos objetivos previstos no art. 24, CP, assim como o requisito
subjetivo, ou seja, atuar sabendo que se encontra em estado de necessidade, ou pelo menos
imaginando que se encontra.
Da ponderao dos valores dos bens jurdicos nasce o estado de necessidade justificante e o
exculpante, mas somente para a teoria diferenciadora, tratada no prximo item.
32.7.2.
Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:
Na TEORIA UNITRIA, adotada pelo CP, o estado de necessidade justificante aquele em
que o bem jurdico sacrificado de menor ou igual valor do bem jurdico que foi protegido, e
caso o bem jurdico sacrificado seja de maior valor do que o bem jurdico protegido, o agente
responder pelo crime, porm ter a sua pena reduzida, podendo ainda, de acordo com Assis
Toledo, ter a sua culpabilidade afastada em caso de inexigibilidade de conduta diversa.
J na TEORIA DIFERENCIADORA, adotada no CPM, somente poderamos falar em estado
de necessidade justificante se o bem jurdico sacrificado for de MENOR VALOR do que o bem
jurdico protegido, pois caso contrrio, se o bem jurdico sacrificado for de maior ou igual valor,
estaramos diante de um estado de necessidade exculpante.

ESTADO DE NECESSIDADE:
TEORIA UNITRIA

TEORIA DIFERENCIADORA

A TEORIA ADOTADA PELO CP. O BEM JURDICO


TUTELADO DE MAIOR OU IGUAL VALOR QUE O BEM
SACRIFICADO - NO H DISTINO ENTRE ESTADO
DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. CASO O BEM JURDICO
TUTELADO SEJA DE MENOR VALOR QUE O
SACRIFICADO PODER HAVER DIMINUIO DE PENA
OU AT MESMO AFASTAR A CULPABILIDADE

A TEORIA ADOTADA PELO CPM.


O BEM JURDICO TUTELADO DE
MAIOR VALOR QUE O
SACRIFICADO. CASO SEJA DE
IGUAL OU MENOR VALOR S CABE
O ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE.

32.7.3.
Prtica de fato para salvar de perigo atual:
Um dos requisitos objetivos do estado de necessidade a previso de perigo atual. Daqui
surge uma controversa, pois, no caso da legtima defesa, o legislador fez previso expressa de
perigo atual e iminente, j no estado de necessidade somente fez a previso de atual. Com isso,
surgiu na doutrina a questo de estar ou no includa o termo iminncia no estado de
necessidade. Sendo o entendimento majoritrio de que o termo atual engloba o termo
iminncia, portanto poder alegar estado de necessidade aquele que tem o seu bem em perigo
atual ou aquele que est na iminncia de acontecer.

59

32.7.4.
Perigo provocado pelo agente:
Outra discusso doutrinria em relao a estado de necessidade no poder ser alegado por
aquele que causa o perigo tanto dolosamente quanto culposamente ou a vedao somente
aquele que causou o perigo dolosamente:
1 Corrente: minoritria esta corrente entende que tanto aquele que causou o perigo
dolosamente, quanto o que causou culposamente no podero alegar o estado de necessidade.
Pois, caso contrrio, estaria sendo homologado um sacrifcio de um bem jurdico por quem j
atuou contra a ordem jurdica, tendo em vista que a conduta culposa pode ser, inclusive, um
crime, neste sentido Hungria.
2 Corrente: Majoritria esta corrente entende que somente no poder alegar o estado de
necessidade aquele que causou o perigo dolosamente, tendo em vista que o elemento objetivo do
estado de necessidade prev que o agente no poder aleg-lo quando por sua VONTADE
causou o perigo;
32.7.5.
Evitabilidade do dano:
Para que se possa reconhecer o estado de necessidade necessrio que o dano causado ao
bem jurdico, posto em ponderao, seja inevitvel e tenha sido o menor possvel, pois, caso
contrrio, se o dano era evitvel ou a leso podia ter sido menor, o agente no poder alegar
estado de necessidade ou responder por seu excesso, conforme disposio do P.. do art. 23.
32.7.6.
Estado de necessidade prprio ou de terceiros:
No estado de necessidade de terceiros, para que o terceiro possa aleg-lo, faz-se necessrio
que:
a) O bem seja indisponvel (neste caso no h necessidade de aquiescncia do titular);
b) Sendo disponvel o bem h necessidade de aquiescncia por parte do titular do bem
salvaguardado, uma vez que este disponvel.
32.7.7.
Razoabilidade do sacrifcio do bem:
Como foi visto anteriormente, o CP adotou a teoria unitria, no fazendo distino entre estado
de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante, desde que o bem jurdico
preservado seja de maior ou igual valor ao bem jurdico sacrificado, devendo ser utilizada a
razoabilidade. No entanto, caso o bem jurdico preservado seja de menor valor que o bem jurdico
sacrificado, permitiu o legislador que, mesmo neste caso, seja analisada a culpabilidade do
agente, em especial da inexigibilidade de conduta diversa, podendo a pena do agente ser
reduzida de 1 2/3, tendo em vista a especial circunstncia que se encontrara, podendo, at
mesmo, ter a sua culpabilidade afastada, em raras situaes.
32.7.8.
Dever legal de enfrentar o perigo:
Aquele que exerce profisses que, por sua natureza so de risco, e.g., bombeiros, policiais,
etc., tem o dever legal de enfrentar o perigo, no podendo alegar estado de necessidade.
Apesar de existir doutrina minoritria em sentido contrrio, a doutrina majoritria entende que
somente no pode alegar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de enfrentar o
resultado, pois aquele que tem o dever contratual poder aleg-lo, no sendo a ele vedado.
32.7.9.
Estado de necessidade defensivo e agressivo:
Estado de necessidade defensivo aquele dirigido contra o produtor da situao de perigo,
e.g., mata um co que o atacava.
Estado de necessidade agressivo aquele que direcionado contra o bem de um terceiro
inocente, que no criou a situao de perigo.
32.7.10. Elemento subjetivo no estado de necessidade:
Com o finalismo trazido por Welzel, o elemento subjetivo passou a fazer parte de todo o injusto
penal, ou seja, no s para a formao do fato tpico (dolo ou culpa), como tambm no caso de
existncia de uma causa de excluso da ilicitude.
Portanto, para que o agente possa alegar estado de necessidade, assim como qualquer outra
causa de excluso da ilicitude, dever ter conhecimento da situao que se encontra, ou seja,
que age em estado de necessidade, ou ao menos imagina estar agindo em estado de
necessidade.
32.7.11. Excesso no estado de necessidade:
Ser analisado no estudo da legtima defesa.
60

32.7.12. Aberratio e estado de necessidade:


Caso uma pessoa esteja agindo em estado de necessidade, mas por erro na execuo atinja
pessoa que no queria acertar, estaremos diante de aberratio criminis, que no ser punida em
decorrncia de o agente ter agido em estado de necessidade.
32.7.13. Estado de necessidade putativo:
Como vimos anteriormente, pode acontecer do agente imaginar uma situao que o autorizaria
a atuar amparado por causa de excluso da ilicitude, neste caso falamos do ERRO DE TIPO
PERMISSIVO ou DESCRIMINANTES PUTATIVAS, sendo possvel duas hipteses:
a) Erro evitvel ou inescusvel: exclui o dolo, mas o agente responder pelo delito culposo, se
previsto em lei (culpa imprpria);
b) Erro inevitvel ou escusvel: exclui a culpabilidade, isentando o agente de pena;
32.7.14. Estado de necessidade e dificuldades econmicas:
Em relao ao estado de necessidade alegado por aqueles considerados miserveis,
prevalece nos tribunais superiores que, para a alegao do estado de necessidade, nestas
situaes, dever o agente ter o seu bem jurdico preservado sobre risco atual ou iminente,
e.g., aqueles miserveis que no tm o que comer, aps esgotar todos os recursos
possveis, acabam furtando ou roubando com a inteno de apenas se alimentar, estes
podem alegar o estado de necessidade, STJ, HC87521; porm, aqueles que praticam crimes ou
contravenes, com a argumentao genrica de que no existe espao para estes no mercado
de trabalho, no podero alegar o estado de necessidade se baseando apenas neste argumento.
32.7.15. Efeitos civis do estado de necessidade:
De acordo com o CC, e entendimento majoritrio da doutrina, para que possamos falar em
indenizao pelos danos causados no estado de necessidade, esta somente ser devida, por
aquele que alega estado de necessidade, se este for o agressivo, ou seja, se for aquele que
sacrifica bem jurdico de terceiro que no causou o perigo, e mesmo assim ainda poder entrar
com ao de regresso contra o terceiro causador do perigo. Caso o dano seja provocado no bem
jurdico daquele que causou a situao de perigo, no haver a necessidade de indenizao
pelos danos.

32.8. Legtima defesa:


32.8.1.
Conceito e finalidade:
O conceito de legtima defesa foi dado pela prpria lei, evitando que fosse necessrio recorrer
a doutrina e a jurisprudncia. Entretanto, h na doutrina uma divergncia quanto a exigncia ou
no de somente poder ser alegada a legtima defesa quando no havia possibilidade do Estado
agir. Devendo apenas ser registrado que o art. 25, que definiu a legtima defesa, traz a previso
dos elementos objetivos e subjetivos da legtima defesa, e a exigncia da no possibilidade de
ao pelo Estado no nenhum destes requisitos, portanto deve ser entendido que no se faz
necessria a impossibilidade de o Estado poder agir para que se possa alegar a legtima defesa,
tendo em vista a iminncia ou atualidade do perigo de dano.
Na legtima defesa, por haver agresso injusta um bem jurdico, no se exige, daquele que
defende o bem, que deixe de repelir a agresso e vire as costas, quando possvel, pois poder,
sempre que seu bem jurdico esteja sendo injustamente agredido, atacar o agressor.
32.8.2.
Bens amparados pela legtima defesa:
De acordo com o entendimento majoritrio da doutrina, qualquer bem jurdico passvel de
legtima defesa, devendo apenas se utilizada a proporcionalidade na aplicao do meio a ser
utilizado. Registrando que, caso o perigo no seja iminente, mas sim futuro, o agente dever
recorrer ao Estado para que possa defend-lo, no podendo alegar a legtima defesa.
32.8.3.
Espcies de legtima defesa:
A legtima poder ser de duas espcies:
a) Legtima defesa real: aquela em que realmente existe a agresso injusta, que justifica a
legtima defesa;
b) Legtima defesa putativa: a hiptese de descriminante putativa, j estudada anteriormente,
onde o agente age imaginando existir uma situao de injusta agresso, que justificaria a legtima
defesa, porm esta situao somente existe em sua cabea. Neste caso, por ter sido adotada a
teoria limitada da culpabilidade, ser considerado erro de tipo permissivo, excluindo o dolo e
61

permitindo a punio na modalidade culposa, se o erro for evitvel; ou excluindo a culpabilidade e


isentando de pena, se o erro for inevitvel;
32.8.4.
Injusta agresso:
A agresso aquela conduta que expe a dano um bem jurdico tutelado, sendo conduta
exclusiva do ser humano. Portanto, no admite-se legtima defesa de ,e.g.,um ataque animal,
mas se admite estado de necessidade.
Entende-se por injusta toda a agresso que contraria ao ordenamento jurdico, seja ele civil
ou penal, ou seja, cabe a legtima defesa contra uma agresso que, mesmo no sendo crime,
seja um ilcito de natureza civil, e.g., furto de uso.
32.8.5.
Diferena entre agresso injusta e provocao injusta:
De acordo com posio majoritria, somente a agresso injusta que passvel de legtima
defesa, no sendo cabvel em caso de provocao mesmo que injusta. Ao contrrio, o agente
provocador, se vier a ser agredido, poder repelir a agresso, que injusta, portanto far jus a
excluso da ilicitude da legtima defesa. Aquele que agride quem o provocou far jus apenas de
uma atenuante de pena prevista no art. 65, III, c, CP.
Aquele que provoca algum, com intuito de que o provocado possa reagir, quando ento o
agredir alegando legtima defesa, NO PODER ALEGAR LEGTIMA DEFESA, pois se trata
de um abuso de direito com manipulao do agressor.
32.8.6.
Meios necessrios:
Entende-se por meios necessrios aqueles que tm potencialidade para afastar a injusta
agresso, devendo este meio ser proporcional e razovel agresso, pois caso no o seja,
restar afastada a legtima defesa, mesmo que tenha sido o nico meio a sua volta.
Bitebcourt entende que o meio utilizado possa at ser desproporcional, se for o nico
disponvel, mas neste caso a anlise da intensidade do uso desse meio desproporcional ser
mais rigorosa.
Portanto, caso o agente tenha agido de forma desproporcional, includo aqui o exagero no uso
de um meio que a princpio era razovel, dever o agente responder pelo crime.
32.8.7.
Moderao no uso dos meios necessrios:
Como dito antes, alm do agente poder utilizar somente os meios necessrios para cessar a
agresso, dever us-los de forma moderada. Entretanto, esta moderao somente poder ser
medida no caso concreto, sendo o marco para o seu excesso o momento em que o agente
consegue cessar a agresso, pois tudo que fizer a partir da dever ser considerado excesso.
32.8.8.
Atualidade e iminncia da agresso:
Em relao atualidade da agresso no encontramos bices. Entretanto, quando nos
referimos a iminncia da agresso h divergncias doutrinrias, formando-se 2 correntes:
1 Corrente: de acordo com o professor R. Greco, no se pode falar em agresso iminente
quando estamos diante de uma agresso futura, mesmo que esta tenha uma probabilidade
grande de acontecer e no se possa recorrer ao Estado tendo em vista as circunstncias fticas
em que se encontra o agente, e.g., no caso de um traficante ameaar um morador de tirar-lhe a
vida caso este tente descer o morro. Entende o ilustre mestre que o agente no poder alegar
legtima defesa, mas poder alegar uma excludente de culpabilidade, pois h
inexigibilidade de conduta diversa.
2 Corrente: de acordo com William Douglas, caso a agresso seja futura e certa, e o agente
no possa se valer da proteo do Estado, como, por exemplo, no caso citado anteriormente,
podemos falar em legtima defesa, tendo em vista que a agresso ir acontecer, pois certa, logo
iminente.
32.8.9.
Elemento subjetivo na legtima defesa:
Para que possa ser aplicada a excludente da legtima defesa, de acordo com o finalismo,
adotado pela maioria absoluta da doutrina brasileira, necessrio que o agente saiba que est
agindo amparado pela legtima defesa, ou ao menos imagina estar agindo desta forma (legtima
defesa putativa), tendo em vista que, no finalismo, o elemento subjetivo foi transferido para o
injusto penal (fato tpico e ilcito).

62

Em sentido oposto os causalistas, liderado por Hungria, entendem que tanto na conduta
quanto nas causas de antijuricidade, no se deve analisar o elemento subjetivo, mas a analise a
ser feita somente se est preenchido os requisitos objetivos.
32.8.10. Legtima defesa e agresso de inimputveis:
Em relao a injusta agresso realizada por inimputveis, surgiram na doutrina 2 correntes:
1 Corrente: Hungria entende que por se tratar de inimputveis no h que se falar em
legtima defesa, mas somente estado de necessidade;
2 Corrente: R. Greco, seguindo Roxin e a maioria da doutrina, entende que apesar de se
tratar de inimputveis, a agresso continua sendo injusta, mas apenas se afasta a culpabilidade,
por isso no h que se falar em estado de necessidade, pois neste caso ambos os bens esto
tutelados, ao contrrio da legtima defesa, em que h uma agresso injusta, no importa se o
agente inimputvel ou no. Entretanto, em decorrncia das caractersticas do agressor, dever
aquele que alega a legtima defesa agir com razoabilidade e se afastar, evitando a agresso,
quando possvel, o que no estaria obrigado a fazer caso o agressor fosse imputvel.
32.8.11. Legtima defesa recproca:
A doutrina majoritria, quase que unnime, entende que no se pode falar em legtima defesa
recproca (legtima defesa real versus legtima defesa real), pois para que se possa falar em
legtima defesa deve haver agresso injusta, e quem agride injustamente no poder nunca falar
em legtima defesa. Entretanto, se num IP o delegado no conseguir determinar, atravs de
elementos de informao, quem foi que agrediu primeiro, dever encaminhar o IP para o MP, que
por suas vez dever oferecer a denncia contra os dois, pois para incio da ao penal vige o
princpio do in dbio pro societate. J no processo, se no conseguir se provar quem iniciou a
briga, dever o juiz absolver ambos, pois no processo vige o princpio do in dbio pro reo.
32.8.12. Legtima defesa putativa versus legtima defesa real (autntica):
Apesar de no podermos falar em legtima defesa recproca, perfeitamente possvel uma
hiptese de legtima defesa real contra uma legtima defesa putativa, e.g., aquele que atira contra
uma pessoa, imaginando que este iria matar-lhe, quando na verdade iria apenas pedir-lhe
desculpas, momento que o agredido passa a se defender e tambm atira contra o agressor, que
estava em erro de tipo permissivo. Neste caso, ambos sero absorvidos, um por legtima defesa
putativa, e o outro por legtima defesa real.
32.8.13. Legtima defesa versus estado de necessidade:
Assim como no h possibilidade de legtima defesa autntica contra legtima defesa autntica,
tambm no h possibilidade de legtima defesa real contra estado de necessidade real, tendo
em vista que no estado de necessidade o agente atua amparado pelo ordenamento jurdico, logo,
no podemos falar em agresso injusta. O que pode perfeitamente existir a legtima defesa
putativa contra um estado de necessidade real, ou legtima defesa real contra estado de
necessidade putativo, ou, ainda, estado de necessidade real contra estado de necessidade real.
32.8.14. Excesso na legtima defesa:
Agir com excesso aquele que, atuando inicialmente em legtima defesa, ultrapassa o ponto
em que a agresso foi cessada (excesso extensivo). Neste caso, dever responder pelo resultado
causado em decorrncia do excesso. O excesso poder ser causado de duas formas:
1. Excesso doloso: pode ocorrer de duas formas diversas:
a) O agente, mesmo depois de cessada a agresso, continua agindo com inteno de
causar maior leso no agressor, passando a no estar mais amparado pela legtima
defesa, devendo responder pelo resultado oriundo da conduta excessiva e.g., se, ao se
defender de uma agresso injusta, Pedro efetua uma disparo no trax de Joo,
cessando a agresso, e posteriormente efetua outro disparo na perna, vindo Joo a
morrer em virtude do primeiro disparo, no trax, Pedro responder apenas pela leso
corporal, pois o 1 disparo est amparado pela legtima defesa.
b) Erro de proibio indireto: aquele que oriundo de erro de proibio nos limites da
causa de justificao, ou seja, o agente, por erro, pensa que, por estar em legtima
defesa, pode ir mais alm do momento em que cessou a agresso, neste caso, se o
erro for evitvel, o agente ter a sua pena reduzida de 1/6 1/3, porm se o erro for
inevitvel, ser isento de pena.
63

2. Excesso culposo: tambm poder ocorrer de duas formas distintas:


a) Erro de tipo permissivo inescusvel: O agente, atuando inicialmente em legtima
defesa, por erro nas circunstncias do fato, imagina que o agressor ainda continuar a
agredi-lo, logo, mantm se defendendo, porm, a agresso j foi cessada, ou seja, o
agente age inicialmente em legtima defesa, a partir do momento em que cessa a
agresso, mas pensa que ainda ser agredido, passa a agir em legtima defesa
putativa (erro de tipo permissivo). Neste caso, se o erro era evitvel, o agente atuar
em erro de tipo permissivo inescusvel, devendo responder na modalidade culposa;
b) Excesso culposo em sentido estrito: quando o agente escolhe errado o meio a ser
utilizado na sua defesa ou usa de forma imoderada o meio certo. Neste caso o agente
no atua com a inteno de ultrapassar o momento em que a agresso cessada,
mas atua somente com a inteno de cessar a agresso, porm de forma
desproporcional, devendo responder pelo resultado na modalidade culposa.
32.8.15. Excesso intensivo e extensivo:
O excesso ser intensivo quando tiver ligao com os meios utilizados, ou seja, se o
meio utilizado foi desproporcional ou se o grau no qual foi utilizado era imoderado.
J o excesso extensivo aquele referente ao momento da agresso, o agente j cessou a
agresso, porm continua a se defender causando um resultado mais grave do que o necessrio.
32.8.16. Excesso na causa:
No caso de haver uma gritante desproporo entre o bem que se quer proteger e o bem
jurdico lesionado na legtima defesa, o agente dever responder pelo resultado, e.g., algum que
mata o agressor que queria lhe roubar um relgio.
32.8.17. Excesso exculpante:
Excesso exculpante aquele que o agente atua fora dos limites da legtima defesa, porm no
em decorrncia de culpa, mas sim em decorrncia de medo, temor, causado pelas circunstncias
do fato, que o impedem de agir de forma diversa, portanto ter a sua culpabilidade afastada. O
excesso exculpante, que antes da reforma de 1984 era previsto no CP, reconhecido pela
doutrina e jurisprudncia majoritria como causa supralegal de excludente de culpabilidade.
32.8.18. Legtima defesa sucessiva:
Podemos falar em legtima defesa sucessiva quando o agente, atuando em legtima defesa,
depois de cessada a agresso, passa a exceder, a partir da, aquele que estava agredindo
inicialmente, por j ter tido cessada a sua agresso, poder agir em legtima defesa sucessiva,
tendo em vista que o excesso passa a ser uma agresso injusta.
32.8.19. Legtima defesa e aberratio ictus:
No caso do agente em legtima defesa, por erro, acertar pessoa diversa daquela que a est
agredindo injustamente, no poder responder pelo resultado, independente se atinge somente a
pessoa errada, ou se atinge a pessoa errada e aquela que o agredia injustamente. Entretanto, em
relao ao terceiro inocente atingido, caber indenizao.
32.8.20. Ofendculos:
Quanto a natureza jurdica dos ofendculos existem duas correntes:
1 Corrente: trata-se de legtima defesa preordenada;
2 Corrente: trata-se de exerccio regular de um direito.
Na verdade, o que nos interessa que os ofendculos so normalmente aceitos pela maioria
absoluta da nossa doutrina e pela jurisprudncia.
32.8.21. Efeitos civis na legtima defesa:
Aquele que se defende de uma agresso injusta somente ter o dever de indenizar na legtima
defesa putativa ou no caso de ser atingido terceiro inocente.

32.9. Estrito cumprimento de dever legal:


32.9.1.
Conceito e requisitos:
Atua em estrito cumprimento de dever legal aquele que cumpre um dever estabelecido em lei,
normalmente so agentes da administrao pblica, e.g., policiais, oficiais de justia, etc.
Quem atua em estrito cumprimento de dever legal deve preencher os requisitos objetivos
(trazidos pela doutrina, uma vez que o CP no definiu o estrito cumprimento de dever legal) e

64

tambm o elemento subjetivo presentes em todas as causas de excluso da ilicitude. No pode


ainda praticar atos que ultrapassem o seu dever legal.
Em relao ao poder familiar h na doutrina divergncia quanto a ser estrito cumprimento de
dever legal ou exerccio regular de um direito, prevalecendo na doutrina este ltimo, tendo em
vista que aquele que tem a obrigao de educar, no precisa, necessariamente, constranger
algum direito para faz-lo, mas sim tem o regular direito para tal.
32.9.2.
O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de
excluso da ilicitude em face da tipicidade conglobante:
Como vimos anteriormente, de acordo com a tipicidade conglobante, adotada pelo professor
Zaffaroni, a tipicidade penal seria formada pela tipicidade formal (adequao da conduta ao tipo
penal previsto em lei) conjuntamente com a tipicidade conglobante, por sua vez a tipicidade
conglobante seria a antinormatividade da conduta somada a tipicidade material, que a leso
relevante a um bem jurdico (onde reside o princpio da insignificncia). Sendo adotada a
tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal deixaria de ser uma causa
excludente de ilicitude, passando a compor a prpria tipicidade do fato, mais precisamente na
tipicidade penal, pois, de acordo com o professor Zaffaroni, num ordenamento jurdico adequado
no podemos admitir que uma lei proba uma conduta que outra lei determina, ou fomenta, que
seja realizada.
Entretanto devemos registrar que o CP estabeleceu que o estrito cumprimento de dever legal
uma causa de excluso da ilicitude, portanto, para que pudssemos adotar a tipicidade
conglobante, seria necessrio uma alterao do CP. Ainda, o STF inclui apenas a tipicidade
material junto da tipicidade formal, para a formao da tipicidade penal, afastando assim a
tipicidade conglobante.

32.10.

Exerccio regular de um direito:

O conceito de exerccio regular de um direito advm da doutrina, pois o CP no o trouxe. De


acordo com a doutrina o direito estabelecido na questo aquele oriundo de todos os ramos do
direito, podendo ser tanto os direitos codificados quanto os direitos consuetudinrios.

32.11.

Consentimento do ofendido Conceito, finalidades e requisitos:

O consentimento do ofendido pode atuar de duas maneiras distintas:


1. Como elementar do fato tpico: neste caso o consentimento do ofendido afasta a prpria
tipicidade do fato, e.g., estupro, violao de domiclio, etc, pois a falta do consentimento
elementar do crime.
2. Causa supralegal de excluso da ilicitude: neste caso o consentimento do ofendido atuar
afastando a ilicitude do fato, porm, por no ser previsto em lei, trata-se de uma causa supralegal,
devendo preencher alguns requisitos, e de acordo com a maioria da doutrina so eles:
a) Ofendido deve ser capaz para consentir: neste caso, a doutrina majoritria entende
que o ofendido dever ser penal imputvel para que possa consentir, logo, o menor de
18 anos e maior de 14 anos no tem capacidade para o consentimento;
b) Bem jurdico dever ser disponvel: lembrando que a maioria da doutrina entende
que a integridade fsica somente disponvel no caso de leso corporal leve.
c) Consentimento anterior ou ao menos concomitante a agresso;

33.

Captulo XXXIII Culpabilidade:

33.1. Conceito:
Culpabilidade, em uma de suas 3 vertentes, como terceiro elemento do crime, o juzo de
reprovao que recai sobre a conduta do autor, para que se possa saber se, no caso concreto,
poderia ter agido em conformidade com o direito.
A culpabilidade somente ser analisada aps constatado que a conduta era tpica e ilcita, ou
seja, um injusto penal.
No decorrer do tempo surgiram vrias teorias em torno da culpabilidade, com o intuito de tentar
entend-la.

33.2. Livre arbtrio e determinismo (capacidade de autodeterminar-se):


Para tentar descobrir o fundamento da necessidade de se medir a culpabilidade do agente,
surgiram duas teorias:
65

1. Livre arbtrio: a conduta do homem dotada de livre arbtrio, no importa o que tenha o
influenciado, ele agiu de tal forma por sua vontade prpria, merecendo a reprovabilidade;
2. Determinismo: o meio-social, a educao, o modo de vida do homem, o fator psicolgico,
determinam sua conduta, portanto dever ser considerada no juzo de reprovabilidade sobre
ela.
De acordo com o professor R.Greco as duas teorias se completam, pois todo o meio
social, o psicolgico, assim como o modo de vida e a educao que foi dada ao ser humano,
influenciam na conduta do homem, mas por si s no justifica a conduta, pois este tambm
dotado de livre arbtrio, e.g., aquele que mora num morro dominado pelo trfico pode vir achar
que o caminho certo a seguir trfico, tendo em vista o conforto que pode lhe trazer, porm
existem outras pessoas criadas neste morro que seguem caminho inverso, entendo que o
conforto passageiro e o caminho a se seguir outro.
Em resumo, ao se fazer um juzo de reprovabilidade sobre a conduta, deve ser analisado tanto
os fatores internos (livre arbtrio) quanto os externos (meio social, educao, etc.).

33.3. Evoluo histrica da culpabilidade na teoria do delito:


A teoria do delito evoluiu ao decorrer do tempo, e os principais responsveis desta evoluo
encontram-se na doutrina alem, a destacar Welzel, que criou o finalismo.
Na teoria do delito destacamos a evoluo histrica da culpabilidade sobre trs etapas: a
causal, a final e a social, e destacadamente a funcional proposta por Roxin.
33.3.1.
Sistema causal-naturalista, ou clssico, de Liszt-Beling teoria psicolgica da
culpabilidade:
Para o sistema causal naturalista, o conceito analtico de crime era formado por duas partes:
1. Externa: era composta apenas por elementos objetivos - era o injusto penal, ou seja, a tipicidade
e a ilicitude do fato. Para os causalistas a ao era a conduta humana causadora de um
resultado, ou seja, o resultado compunha o conceito de ao, logo, sem resultado no h ao.
No era verificado se no injusto penal existia elemento subjetivo, eram analisados apenas os
elementos objetivos, ou seja, no se analisava se na conduta existia dolo ou culpa, nem se na
antijuricidade o agente atuava sabendo desta situao, importando somente se os elementos
objetivos estavam presentes, e se no existia coao fsica ou psicofsica, pois os elementos
subjetivos eram analisados apenas na culpabilidade. Portanto, se a conduta praticada com
voluntariedade (sem coao fsica ou psicofsica) causou um resultado previsto no tipo legal, o
fato ser tpico, no importando se agiu com dolo ou culpa. Assim, como estavam presentes os
elementos objetivos de alguma das causas de excluso da ilicitude, esta se aplicar ao agente,
no importando se ele sabia que agia em uma causa de antijuricidade. Aqui reside a distino
para a teoria finalista.
2. Interna: era o elemento subjetivo do crime, que somente era analisado na culpabilidade. O dolo e
a culpa eram espcies de culpabilidade, e a imputabilidade era pressuposto da culpabilidade, ou
seja, na conduta do inimputvel no poderia existir elemento subjetivo, portanto, para que fosse
analisada a culpabilidade era necessrio que o agente fosse imputvel. Para os causaisnaturalistas a culpabilidade era o vnculo psicolgico entre o agente e o fato ilcito por ele
cometido, por isso essa teoria passou a ser reconhecida como TEORIA PSICOLGICA DA
CULPABILIDADE, e posteriormente SISTEMA CLSSICO.
Esta teoria perdeu sua importncia devido ao fato de que no conseguia explicar os delitos
omissivos, tendo em vista que no conceito de conduta se exigia o resultado naturalstico. E,
ainda, tambm no conseguia explicar a culpa inconsciente, tendo em vista que a culpabilidade
era o vnculo psicolgico entre o agente e o injusto penal por ele praticado.
33.3.2.
Teoria normativa ou psicolgico normativa sistema neoclssico
metodologia neokantista:
Coma a adoo da teoria normativa o conceito de culpabilidade passa a ter a seguinte
estrutura:
a) Imputabilidade: a imputabilidade, que antes, no sistema causal naturalista, era pressuposto da
culpabilidade, passa a integrar a culpabilidade. Imputabilidade o juzo de reprovao que o
autor tinha no momento do fato e a capacidade da determinar-se de acordo com este juzo.

66

b) Dolo e culpa: daqui surge o dolo normativo, pois alm da vontade de praticar o fato tpico, o
agente deveria atuar com conhecimento sobre a ilicitude do fato, ou seja, com dolus malus.
Resolve-se tambm o problema da culpa, que passa a ser considerada vontade defeituosa.
c) Exigibilidade de conduta diversa: deve se verificar se no caso concreto o agente tinha
condies para ter agido conforme a lei, pois caso contrrio estar afastada a sua culpabilidade.
A teoria neoclssica tambm era conhecida como PSICOLGICO-NORMATIVA, pois alm dos
elementos subjetivos, acrescentou o elemento normativo, que era o conhecimento de estar
praticando um injusto penal (lembrando que a ilicitude passa a integrar o conceito de tipicidade =
ratio essendi). Esta teoria era considerada uma evoluo da teoria causal-naturalista, pois ainda
tinha base no causalismo.
33.3.3.
Teoria da ao final:
O finalismo foi criado por Welzel em 1931, em sua essncia o finalismo ensina que a
conduta humana deve ser dirigida a uma finalidade, ao contrrio da causalidade, que
cega. Para os finalistas a conduta humana deve dirigir o acontecer causal em busca da sua
finalidade do seu ato.
A teoria finalista transportou o elemento subjetivo dolo ou culpa para a tipicidade do fato,
permanecendo na culpabilidade apenas o elemento normativo, ou seja, o potencial conhecimento
da ilicitude do fato, passando o dolo ser somente natural.
Portanto, o dolo perdeu o seu elemento normativo, sendo, no finalismo, apenas a vontade de
um atuar com uma finalidade, seja ela lcita ou ilcita. Na culpa o que se considera so as
consequncias, no toleradas pela sociedade, da conduta imprudente, que tem finalidade, porm
lcita.
Para os finalistas o tipo penal passou a ser complexo, dotado de elementos objetivos e
subjetivos. A ilicitude tambm passou a ter elemento subjetivo, e no somente objetiva, logo, para
que pudesse ser alegada alguma causa de antijuricidade seria necessrio que o agente soubesse
da existncia desta causa.
Na culpabilidade permanece apenas elementos normativos (que dependem de valorao por
parte do interprete), por isso chamada de TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE:
a) Imputabilidade;
b) Potencial conhecimento da ilicitude do fato;
c) Exigibilidade de conduta diversa;
33.3.4.
Teoria social da ao:
Para a teoria social da ao a relevncia social da ao verificada medida que a conduta
produza efeitos danosos na relao do indivduo com o seu ambiente social. Para Zaffaroni esta
teoria no tem relevncia para o direito penal, pois no tem aplicao prtica.
33.3.5.
Funcionalismo:
So doutrinadores que atribuem uma funo ao direito penal, qual seja a de conteno de
crime, ou seja, o direito penal tem a funo de pacificao social.

33.4. Culpabilidade de ato e culpabilidade de autor:


CULPABILIDADE DO ATO o juzo de reprovao sobre aquilo que o homem fez, e as
condies que tinha de auto-determinar-se perante aquela situao concreta (a analise feita
sobre os fatos).
J a CULPABILIDADE DO AUTOR o juzo de reprovao sobre aquilo que o homem , seu
modo de vida (a anlise feita sobre o sujeito-autor).
Para a doutrina moderna no se pode punir o homem por aquilo que ele escolheu ser, ou seja,
pelo seu modo de viver. Entretanto suas caractersticas tambm devem ser levadas em conta na
hora de examinar a sua culpabilidade.
Concluindo, a culpabilidade do fato deve ser complementada pela culpabilidade do autor, ou
seja, no juzo de reprovao sobre a conduta do autor devem ser analisadas as circunstncias do
fato, mas tambm as condies que o agente tinha de auto-determinar-se.

33.5. Elementos da culpabilidade na concepo finalista de Welzel:


Com a adoo, pela maioria da doutrina, da concepo finalista, a culpabilidade passou a ser
formada por:
a) imputabilidade;
67

b) potencial conhecimento da ilicitude;


c) exigibilidade de conduta diversa.
Vejamos a anlise de cada um:
33.5.1.
Imputabilidade (capacidade de culpabilidade):
A imputabilidade a regra e a inimputabilidade a exceo.
A imputabilidade formada por dois elementos:
a) Intelectual - capacidade de discernimento da ilicitude da conduta;
b) Volitivo - capacidade de determinar-se conforme este discernimento.
O CP estabeleceu duas formas de afastar a imputabilidade: a doena mental; e a imaturidade
natural.
Doena mental: para a aferio da imputabilidade do agente, no que tange a doena mental, o
CP estabeleceu o critrio BIOPSICOLGICO, ou seja, para que o agente possa ser considerado
inimputvel, em decorrncia de doena mental, alm de se analisar se este tem o
desenvolvimento mental retardado ou incompleto, deve ser analisado se o agente no tinha
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de auto-determinar-se de acordo com este
entendimento, em decorrncia desta doena mental, no momento da conduta criminosa. Neste
caso o agente dever ser considerado inimputvel, devendo ser submetido a medida de
segurana. A sentena ser absolutria imprpria, pois apesar de absolvido o agente ser
submetido a medida de segurana. Caso seja constatado que em decorrncia da doena mental
ele era relativamente incapaz de auto-determinar-se, ele ser semi-imputvel, e a sua pena
dever ser reduzida de 1 2/3.
O relativamente incapaz pratica uma conduta tpica ilcita e culpvel, mas, em vista da sua
perturbao mental, o juzo de reprovao sobre a sua conduta ser menor, devendo a sua pena
ser reduzida de 1 2/3, ou ainda, PODE o juiz converter a pena privativa de liberdade em
tratamento ambulatorial ou internao, art. 98, CP.
Imaturidade natural: por razes de poltica criminal, a imputabilidade penal, levando em conta
idade do agente, surge quando o agente completa 18 anos, tendo o legislador adotado o critrio
biolgico, devendo comprovar atravs de certido de nascimento ou outro documento de
identidade a sua idade. Lembrando que, tendo em vista a forte mobilizao a favor da diminuio
da menoridade penal, esta somente poder ser alterada por emenda constitucional, tendo em
vista que o art. 228, CF, faz a previso para o limite da menoridade penal em 18 anos.
Denncia oferecida em face de um inimputvel e de um semi-imputvel:
Caso j em sede policial se constate que o agente cometeu um fato tpico e ilcito, e a
inimputabilidade do agente por doena mental, o MP dever oferecer denncia, narrando os fatos
e ao final pedir a absolvio imprpria do inimputvel, ou seja, pedir a absolvio do agente, mas
que seja submetido a internao ou tratamento.
J em relao ao semi-imputvel, este comete um fato tpico, ilcito e culpvel, porm ter uma
reduo de pena de 1 2/3, pois, tendo em vista a sua perturbao mental, o juzo de
reprovabilidade sobre a sua conduta dever ser menor.
Emoo e paixo:
A emoo (repentina e passageira) e a paixo (duradoura) no excluem a imputabilidade
penal, conforme o CP, que quis, com isso, a punio dos crimes passionais.
Porm, apesar de no exclurem a imputabilidade penal, pode acabar absolvendo o ru numa
cesso de jri, tendo em vista que l os jurados no precisam fundamentar seus votos. Ainda, o
CP, previu a emoo como atenuante, no art. 65, CP.
Embriaguez:
A embriaguez pode ser incompleta (1 fase- macaco); completa (2 fase- leo); comatosa (3
fase - porco).
O legislador brasileiro dividiu a embriaguez em duas espcies:
1. Voluntria: aquela em o agente se coloca em estado de embriaguez por vontade prpria, ou
pelo consumo imprudente (culposa). Em nenhuma das duas hipteses (voluntria em sentido
estrito, ou culposa), mesmo que completa (no tenha o discernimento do carter ilcito do
que faz), a embriaguez afastar a imputabilidade, tendo em vista a teoria da actio libera in

68

causa. Se, ainda, se embriagar preordenadamente com intuito de cometer crime, sua pena ser
agravada.
2. Involuntria: aquela embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior, podendo ser
decorrente tanto de lcool quanto de substncias entorpecentes. Em qualquer hiptese, se a
embriaguez for completa e o agente no tiver completo discernimento da ilicitude da conduta que
pratica ou de determinar-se de acordo com este entendimento, dever ser considerado
inimputvel. Caso a embriaguez involuntria no seja completa, ou seja, incompleta, o agente
no ter plena condies de entender o carter ilcito do fato, mas alguma ter, portanto, a sua
conduta dever ser considerada tpica, ilcita e culpvel, porm, em virtude do seu estado
incompleto de embriaguez, oriundo de caso fortuito ou fora maior, o juzo de reprovabilidade ser
menor, devendo a pena ser reduzida de 1 2/3. O mesmo se aplica em caso de drogas.
No caso da embriaguez patolgica, aquela em que o indivduo se mantm embriagado
constantemente e no consegue sair deste estado, o indivduo ser equiparado ao doente mental,
devendo sofrer o mesmo tratamento.
A embriaguez preordenada agravante de pena.
33.5.2.
Potencial conscincia sobre a ilicitude do fato:
Introduo:
O potencial conhecimento sobre a ilicitude do fato o elemento normativo da culpabilidade,
que antes fazia parte do dolo (teoria causal-naturalista), mas com a adoo do finalismo, se
separou do dolo, permanecendo na culpabilidade.
O erro de tipo aquele que recai sobre algumas das elementares do tipo, e analisado no tipo
penal; j o erro de proibio aquele que recai sobre a ilicitude do fato, e ser analisado na
culpabilidade, ou seja, na anlise da conduta do agente, se este tinha, no caso concreto,
potencialidade para discernir sobre a ilicitude do fato.
Diferena entre o desconhecimento da lei e a falta de conhecimento sobre a ilicitude do
fato:
No podemos confundir desconhecimento da lei com o desconhecimento da ilicitude do fato. A
lei uma norma formal, j a ilicitude do fato a contrariedade de uma conduta voluntria com o
ordenamento jurdico, ou seja, o agente conhece mal a lei, ou desconhece seu mbito de
incidncia. O erro sobre a ilicitude do fato pode acabar incidindo sobre o desconhecimento da lei,
mas este inescusvel.
Conscincia real e conscincia potencial sobre a ilicitude do fato:
Conscincia real da ilicitude aquela em que se procura saber se o agente tinha efetivamente
o conhecimento sobre a ilicitude do fato, no importando se tinha ou no condies para tal. A
conscincia potencial aquela em que se procura saber se o agente tinha condies de conhecer
a ilicitude do fato, apesar de desconhecer, este potencial conhecimento adquirido com os atos
normais da vida em sociedade.
Espcies de erro sobre a ilicitude do fato:
Os erros de proibio dividem-se em trs modalidades:
1. Erro de proibio direto: aquele que recai sobre o mbito de incidncia de uma norma, ou
seja, o agente desconhece o limite do mbito de incidncia da norma e pratica uma conduta
imaginando estar praticando uma conduta lcita, e.g., aquele que caa um animal para se
alimentar, sem saber que a caa naquela poca proibida;
2. Erro de proibio indireto: aquele que recai sobre a existncia ou limite de uma causa de
justificao. Quando o erro recair sobre a existncia de uma causa de justificao, distinguir do
erro permissivo por ser o erro de proibio normativo e no ftico (como no erro permissivo). Aqui
deve se remeter ao estudo das teorias limitadas e extremadas da culpabilidade, em relao ao
erro de tipo permissivo, ou seja, aquele que recai sobre uma circunstncia que se existisse
tornaria a ao lcita (neste caso o erro ftico e no normativo).
3. Erro mandamental: aquele que ocorre sobre os mandamentos do tipo omissivo, seja ele prprio
ou imprprio, no podendo, em hiptese alguma, se confundir com erro de tipo, e.g., aquele que
deixa de socorrer uma pessoa acidentada, por achar que na verdade era uma emboscada para
um assalto, incorre em erro de tipo; porm se deixar de socorrer por achar que no tinha tal
obrigao, incorrer em erro de proibio mandamental.
69

Erro sobre elementos normativos do tipo:


Elementos normativos do tipo so aqueles elementos que so definidos por uma norma, e
necessariamente necessita de interpretao.
Quando o erro incide sobre estes elementos h discusso sobre se o que existe erro de tipo,
ou erro de proibio. Alguns sustentam que o erro existente de tipo, porque tais elementos nele
se localizam; para outros, h erro de proibio, porque versam os referidos elementos sobre a
ilicitude.
De acordo com R. Greco e Muoz Conde, no h necessidade de se fazer distino entre
elementos normativos do tipo e elementos normativos da ilicitude, j que ambos incidem sobre
elementar do tipo penal, sendo portanto erro de tipo.
Consequncia do erro de proibio:
Como visto anteriormente, o erro de tipo tem a finalidade de sempre afastar o dolo, se
inevitvel afasta o dolo e a culpa, se evitvel afasta o dolo, mas permanece a culpa, sendo punido
se houver previso da modalidade culposa.
J o erro de proibio, que assim como toda espcie de erro tambm se divide em evitvel ou
inevitvel, tem a finalidade de afastar a culpabilidade ou de diminuir o juzo de reprovao.
O erro evitvel aquele em que o agente desconhece a ilicitude do fato, mas nas
circunstncias que se encontrava tinha condies para conhecer, ou seja, tinha o potencial
conhecimento da ilicitude do fato, portanto sua conduta ser tpica, ilcita e culpvel, mas por
ter agido em erro, o juzo de reprovabilidade dever ser menor, devendo a sua pena ser reduzida
de 1/6 1/3. Entretanto, se o erro for inevitvel, ou seja, tendo potencialidade para conhecer da
ilicitude do fato, as circunstncias no o permitiam, naquela situao, ter o conhecimento da
ilicitude do fato, portanto a sua culpabilidade estar afastada, isentando de pena.
Diferena entre erro de proibio e delito putativo:
No erro de proibio o agente atua sem inteno de praticar uma conduta ilcita, mas, por erro
no conhecimento da ilicitude, pratica um ilcito penal. J o delito putativo exatamente o
contrrio, ou seja, o agente pratica uma conduta que pensa ser crime, mas na verdade um fato
atpico.
33.5.3.
Exigibilidade de conduta diversa:
Conceito:
O conceito de exigibilidade de conduta diversa muito amplo, incluindo, ainda, as outras duas
hipteses de culpabilidade, pois ao inimputvel no se exige atuar conforme o direito, nem quele
que no tem o potencial conhecimento da ilicitude do fato, pois impossvel agir conforme o direito,
se deste no tem conhecimento. Portanto, o conceito de exigibilidade de conduta diversa
aquele em se busca saber se ao agente era exigido agir conforme o direito, no momento da
conduta, devendo ser analisado tanto as circunstncias do fato, como tambm suas particulares
condies, e.g., sua instruo educacional (culpabilidade do ato e do autor). Neste sentido Greco
e Zaffaroni.
Causas legais de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta:
O CP previu algumas circunstncias em que o agente teria a sua culpabilidade afastada por
inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, do agente no se podia exigir ter agido conforme o
direito, e.g., coao moral irresistvel; obedincia a ordem no manifestamente ilegal;
aborto humanstico ou tico, etc.
Na coao MORAL irresistvel somente ser punido o autor da coao, que na verdade ser
o autor mediato, e o coagido mero instrumento na mo do coator, existindo uma corrente que
acha que o coator deve responder pelo crime praticado pelo coagido em concurso formal com o
crime de constrangimento ilegal, e outra corrente que entende que o coator deve responder
apenas pelo crime praticado pelo coagido, esta ltima majoritria. Caso a coao moral seja
resistvel, o agente ter praticado um fato tpico, ilcito e culpvel, mas ter a sua pena atenuada.
Na obedincia a ordem de superior hierrquico, para que o agente possa ter a sua
culpabilidade afastada, devero ser preenchidos alguns requisitos:
1. Relao de hierarquia: deve haver hierarquia entre o executor da ordem e o
mandante, lembrando que, a doutrina tradicional entende que relao de hierarquia
privativa dos funcionrios pblicos, ou seja, no h relao de hierarquia entre
70

particulares. Entretanto, o professor Bitencourt entende que, num Estado


democrtico de direito, deve-se afastar qualquer resqucio de responsabilidade
penal objetiva, e sempre que, por qualquer razo, a vontade do agente for viciada
(deixando de ser absolutamente livre), sua conduta no pode ser penalmente
censurvel. Finaliza o ilustre mestre que a inexigibilidade de outra conduta
uma excludente de culpabilidade que no precisa estar escrita, pois
simplesmente elimina um de seus elementos constitutivos (exigibilidade de
conduta conforme a norma), afastando-a, consequentemente.
2. Ordem no manifestamente ilegal: caso a ordem seja manifestamente ilegal o
subordinado ser co-autor, e responder em concurso de pessoas com o superior;
3. No ultrapasse a ordem dada: se o agente cumprir a ordem excedendo o seu mbito,
dever responder pelo resultado.
Caso no sejam preenchidos os requisitos anteriores o agente responder pelo crime, mas ter
sua pena atenuada, conforme o art. 65, CP.
No caso de aborto em decorrncia de gravidez resultante de estupro, h na doutrina duas
correntes quanto a natureza jurdica:
1 Corrente: Hungria e a maioria da doutrina entendem que, por se tratar
confrontos de bens juridicamente protegidos, em que se sacrifica um para preservar o
outro, estaramos falando em, um caso especialmente destacado, de estado de
necessidade exculpante, pois o bem sacrificado de maior valor do que o bem
protegido (Honra Vs Vida).
2 Corrente: R. Greco, minoritariamente, entende que, no caso de aborto tico,
no podemos falar em Estado de necessidade, pois o CP veda o sacrifcio do bem
quando este no for razovel exigir-se, o que no , pois o bem a ser sacrificado
(vida do feto) de valor maior que o bem a ser preservado (honra da gestante). Neste
caso, no mximo poderamos falar em estado de necessidade exculpante, pois
decorrente de inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, a natureza jurdica do
aborto tico ou humanitrio, seria inexigibilidade de conduta diversa.
Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da ilicitude:
Em relao a aceitabilidade da doutrina da possibilidade de existncia de causas supralegais
de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, h duas correntes:
1 Corrente: majoritria na Alemanha, esta corrente entende que se fosse admitida
a possibilidade de existncia de causas supralegais de excluso da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa, estaramos criando insegurana jurdica, pois em
alguns casos se aplicaria e em outros no, ferindo desta forma a isonomia;
2 Corrente: Aceita normalmente a possibilidade de existncia de causas
supralegais de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, esta
corrente a adotada pela maioria da doutrina e jurisprudncia brasileira. R. Greco
cita com exemplo o presidirio que, ameaado pelo lder da rebelio, que diz que o
mataria no dia seguinte, caso as exigncias no fossem atendidas, acaba por matar o
mesmo. Neste caso, no se poderia avocar a legtima defesa, pois a agresso era
futura, mas poderia avocar a inexigibilidade de conduta diversa, que, no caso no
prevista em lei, portanto, supralegal, neste sentido, STJ RESP 761907/07.
Aplicao, no jri, das causas exculpantes supralegais:
Antes da reforma processual penal em 2008 existia debate quanto a possibilidade de se
formular quesito sobre a possibilidade de causas exculpantes supralegais, porm com a reforma,
o legislador apenas formalizou o entendimento da maioria da doutrina e de nossos tribunais
superiores, pois a defesa poder alegar a existncia de causas exculpantes supralegais.

33.6. Co-culpabilidade:
O princpio da co-culpabilidade um princpio que ensina que, tendo em vista as condies
que o Estado d queles abastados, que tm pouca chance, no tendo instruo educacional, e
com poucas oportunidades, dever o Estado e a sociedade dividir a responsabilidade quando
estas pessoas cometem um fato tpico e ilcito. Sendo assim, a pena do agente dever ser
reduzida ou at mesmo absolvido, dependendo do caso concreto. Apesar deste principio ser
71

muito subjetivo, o art. 66, CP, fez uma previso, ainda que tmida, deste princpio. Existe, ainda,
doutrinadores que entendem que tal princpio est elevado a uma categoria de direito
fundamental, tendo em vista a redao do art. 5, 2, CF.

03/06/2013
34.

Captulo XXXIV Concurso de pessoas:

34.1. Introduo:
Os delitos podem ser unissubjetivos ou de concurso eventual (aqueles que podem ou no
ser praticados por uma s pessoa) e os plurissubjetivos (aqueles que necessariamente exige a
presena de mais de uma pessoa).
No concurso de agente, conforme o art. 29, CP, cada uma que participar do crime, responder
por ele conforme a sua culpabilidade. Aplica-se a regra de concurso de agentes, do art. 29, tanto
no caso dos crimes praticados por vrios co-autores, como no caso dos delitos praticados por
autores e partcipes.

34.2. Requisitos para o concurso de pessoas:

1.
2.
3.

4.

Normalmente fala-se em concursos de pessoas nos crimes unissubjetivos ou de concurso


eventual, que aquela espcie de crime que pode ser cometido tanto por uma s pessoa quanto
por vrias pessoas em concurso. Para que possamos falar em concurso de pessoas necessrio
que se preencham vrios requisitos:
Pluralidade de agentes e de condutas: necessrio que haja no mnimo dois agentes, e que os
dois agentes tenham praticados condutas relevantes a causao do resultado.
Relevncia causal de cada conduta: para que seja o agente possa responder pelo resultado,
necessrio que a sua conduta tenha sido relevante para a causao do resultado, ou seja, que
ele tenha praticado um ato sem o qual o resultado no seria possvel;
Liame subjetivo entre os agentes: caso no haja este liame subjetivo, cada agente responder
pelo crime de forma diferente, conforme o resultado que a sua conduta causou, e no
respondero pelo mesmo resultado, e.g., caso duas pessoas atirem contra uma terceira pessoa,
que vem a morrer, se no houver liame subjetivo cada um responder pelo resultado que a sua
conduta causou, porm havendo liame subjetivo, no importa qual conduta causou a morte, pois
ambos respondero pelo mesmo resultado. Nos delitos culposos, o liame subjetivo tem finalidade
lcita, mas por faltar com o dever objetivo de cuidado, acaba por cometer um ilcito penal.
Identidade de infrao penal: os agentes devem querer praticar a mesma infrao penal.

34.3. Teorias sobre o concurso de pessoas:


Para explicar a punio dos agentes, no caso de concurso de pessoas, surgiram trs teorias
sobre o tema:
1. Teoria pluralista: existiro tantos crimes quantos forem os agentes, participantes ou co-autores;
2. Teoria dualista: faz a distino apenas entre as condutas praticadas por autores e partcipes, os
autores cometem um crime e os partcipes outro;
3. Teoria unitria ou monista: aquela em que todos aqueles que concorreram para o crime
respondero pelo resultado, no importando se foi partcipe ou co-autor. O CP adotou, no art. 29,
a teoria monista, mas, de acordo com Bittencourt e Rgis Prado, tendo em vista a redao dos
1 e 2 deste artigo, trazida na reforma de 1984, que preveem diminuio de pena na participao
de menor importncia, e que, na participao dolosamente distinta, o agente responder pelo
crime que quis participar, os ilustres mestres entendem que o CP adotou a teoria monista
matizada ou mitigada, existindo dentro do CP outros dispositivos que adotaram a teoria dualista,
ex: crime de aborto.
72

TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE


DOS AGENTES NO CONCURSO DE
PESSOAS:
TEORIA
PLURALIS
TA
34.4. Autoria:

TEORIA
DUALISTA

TEORIA
UNITRIA
OU
MONISTA

TEORIA UNITRIA
MITIGADA
(BITENCOURT E
RGIS PRADO)

34.4.1.
Introduo:
Ao longo do tempo surgiram vrias teorias para identificar o conceito de autoria e participao,
umas mais restritas e outras mais extensivas, outras ainda intermedirias. Conforme Zaffaroni, o
conceito de autoria e participao inerente ao homem, ou seja, est na essncia da sua
atividade. Vejamos as vrias espcies de conceito de autoria e participao:
34.4.2.
Conceito restritivo de autor teoria objetiva da participao:
O conceito restritivo de autor diz que ser autor aquele que pratica o verbo ncleo do tipo
penal, e partcipe aquele que auxilia de qualquer forma, desde que no pratique o verbo ncleo
do tipo. Por somente levar em conta elementos objetivos, tal conceito est atrelado TEORIA
OBJETIVA DA PARTICIPAO. No um conceito aprovado pela doutrina, pois o conceito de
autoria mediata perde o sentido.
34.4.3.
Conceito extensivo de autor teoria subjetiva da participao:
Tal conceito tem a sua raiz na teoria dos equivalentes causais, no distinguindo co-autores e
partcipes, ou seja, todo aquele que de algum modo contribui para a causao do resultado
responder como co-autor. Por ter forte influncia causal, restou apenas buscar a distino entre
co-autor e partcipe nos elementos subjetivos, por isso est atrelado a TEORIA SUBJETIVA DA
PARTICIPAO.Tal teoria distingue co-autoria de participao a partir da vontade do agente, ou
seja, ser autor aquele que deseja o fato como prprio, e partcipe aquele que deseja o fato como
de outrem. Tal teoria tambm no aprovada pela doutrina, tendo em vista seu total subjetivismo,
no tendo sentido tal conceito, e.g, no caso de matador de aluguel.
34.4.4.
Teoria do domnio do fato:
Tal teoria veio solucionar os problemas das teorias anteriores (objetiva e subjetiva), pois utiliza
tanto elementos objetivos quanto elementos subjetivos para a definio de co-autoria e partcipe.
Portanto, autor, para esta teoria, ser aquele que tiver o domnio funcional do fato, pois a sua
funo foi primordial para a execuo do crime, mesmo que tenha praticado o verbo ncleo do
crime ou tenha-o praticado como objetivo de outrem, nas palavras de Welzel autor aquele que
for senhor de sua conduta. Tal teoria acrescenta aos conceitos anteriores a diviso de tarefas,
em que cada autor tem uma frao do crime em suas mos, sem a qual este no se consumaria.
Portanto, partcipe ser aquele que no tem o domnio funcional do fato, ou seja, a sua funo
cooperativa no influencia no resultado final.
Tal teoria esbarra nos delitos culposos, onde no ter aplicao, pois nos delitos culposos cada
autor pratica uma conduta na qual tem o dever objetivo de cuidado, e no com finalidade
delituosa.
Lembrando que o CP adotou a teoria unitria, portanto independente se for autor ou partcipe
responder pelo resultado final, com exceo da participao de menor importncia e da
cooperao dolosamente distinta, onde a teoria monista foi mitigada.
34.4.5.
Co-autoria:
Nada mais do que a prpria autoria, porm coletiva. Ser co-autor todo aquele que tiver o
domnio funcional do fato, ou seja, que praticar uma conduta sem a qual no se poderia consumar
o crime, no importando se um ato de execuo ou de preparao; se executa o verbo ou
somente planeja a sua execuo.
34.4.6.
Autoria direta e indireta:
Autor direto ou imediato aquele que executa o ncleo verbo do tipo penal, tem o domnio
direto do fato, podendo sua ao ser direta (executa a ao com as prprias mos) ou indireta
73

(utiliza-se de outros meios ou pessoas), e.g., mandante do crime. Pode ou no haver concurso de
pessoas.
Autor indireto ou mediato aquele que tem o domnio funcional do fato, mas no pratica o
ncleo verbo do tipo penal, pois utiliza-se de pessoas como instrumento, porm no se pode
falar em concurso de pessoas entre o autor e o agente instrumento.
As hipteses de autoria mediata so as seguintes:
a) Erro determinado por terceiro: somente responde pelo resultado quem determinou o
erro;
b) Coao moral irresistvel: somente responde o coator;
c) Obedincia hierrquica: somente responde o superior;
d) Instrumento impunvel em virtude de condio ou qualidade: aquele que se usa
de inimputvel ou quem no possa ter discernimento do que est fazendo pela
situao que se encontra.
e) Coao fsica: responder apenas o coator;
34.4.7.
Autoria mediata e crimes de mos prprias:
Crime prprio aquele em que se exige determinadas caractersticas do sujeito ativo. J o
crime de mo prpria vai mais alm, pois somente quele que preenche as caractersticas
poder cometer o delito, ou seja, deve pratic-lo pessoalmente. Por isso, a maioria da doutrina
entende que no crime prprio perfeitamente admitida a autoria mediata, j nos crimes de
mo prpria, em regra, a autoria mediata no possvel, mas somente participao por via
de induzimento ou instigao. Porm, POR EXCEO, tem se admitido a autoria mediata
nos crimes de falso testemunho (que essencialmente de mo prpria), quando o
advogado coagea testemunha para mentir em juzo.
34.4.8.
Co-autoria e crimes de mo prpria:
Nos crimes prprios perfeitamente possvel a co-autoria, assim como autoria mediata, pois
havendo dois ou mais agentes, que preencham as caractersticas, exigidas possvel que ambos
atuem com unidade de desgnio, tendo ambos o domnio funcional do fato, e.g., peculato.
J nos crimes de mo prpria, em regra, no se admite a co-autoria, porm admite-se
concurso de partcipes. Entretanto, excepcionalmente o STF e STJ admitem a co-autoria entre
advogado que instrui a testemunha a mentir, e esta que mente, pois, neste caso, ambos tinham o
domnio funcional do fato.
34.4.9.
Autor intelectual:
Autor intelectual aquele que planeja toda a execuo do crime, podendo ou no participar
dos atos executrios. A autoria intelectual agravante, conforme, art. 62, I, CP.
34.4.10. Autor de determinao:
34.4.11. Co-autoria sucessiva:
Fala-se em co-autoria quando, em regra antes de iniciado os atos executrios, h acordo de
vontade entre os agentes para o cometimento de um crime, e ambos os agentes tem o controle
funcional do fato. Entretanto pode ocorrer de algum j ter comeado os atos executrios quando
outro agente a ele se juntar na empreitada criminosa, neste caso fala-se em co-autoria
sucessiva.Conforme Nilo Batista, a co-autoria sucessiva ser possvel at o exaurimento do
crime.
Caso um agente entre na empreitada criminosa aps esta j ter comeado (co-autoria
sucessiva) surgem na doutrina duas correntes quanto a sua responsabilidade pelos crimes j
cometidos:
1 Corrente: esta corrente entende que o agente responder pelo delito em sua
totalidade, uma vez que tinha conhecimento dos fatos que j tinham acontecido;
2 Corrente: o agente apenas responder pelo delito em sua totalidade se j tinha
conhecimento dos atos anteriores e se estes no constiturem crime autnomo mais grave,
e.g., aquele que entra num roubo aps j existir uma vtima morta, neste caso no poder
responder pelo latrocnio, mas apenas pelo roubo.
34.4.12. Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida;
Fala-se em autoria colateral nos casos em que os agentes atuam convergindo para a mesma
empreitada criminosa, porm sem o liame subjetivo, que um dos requisitos essenciais para a
74

caracterizao do concurso de agentes. Neste caso no h que se falar em co-autoria, por faltar o
liame subjetivo. Logo, caso ambos os agentes, e.g., atuem no intuito de matar uma terceira
pessoa, porm sem o liame subjetivo, um deles responder pela tentativa e o outro pelo delito
consumado, caso no se consiga provar qual das condutas causou a morte (autoria incerta),
ambos respondero pela tentativa, no entanto, se houvesse liame subjetivo, no importaria qual a
conduta causou a morte, pois que ambos responderiam pelo delito consumado.
Na autoria incerta, quando se tratar de autoria colateral, tem-se o conhecimento dos
potenciais autores, mas no h conhecimento de qual conduta efetivamente causou o resultado,
j a autoria desconhecida no h o menor conhecimento de quem possa ser o autor do crime.
34.4.13. Autoria de escritrio:
Nas palavras de Zaffaroni um caso de autoria mediata especial, em que h estado de
ilegalidade permanente, ou ento em organizaes para estatais, onde os membros do grupo so
considerados apenas instrumentos nas mos dos lderes deste grupo. Tal pensamento seria bem
aplicado em regimes paraestatais, ou regimes revolucionrios temporrios, e.g., FARC ou em
ditaduras. Entretanto tal pensamento no tem aplicao prtica no Brasil, pois apesar de alguns
lugares a legalidade estar afastada da populao, no se pode dizer que h entidades
paraestatais, nem muito menos alegar que aqueles que obedecem a ordem do chefe do trfico
so apenas instrumentos nas mos destes.

34.5. Participao:
34.5.1.
Introduo:
Participao, no sentido genrico, seria sinnimo de concurso, porm, o sentido utilizado pelo
legislador foi um sentido estrito, ou seja, ser partcipe aquele que no tem o domnio funcional
do fato, mas teve certa influncia no resultado. A participao sempre uma atividade acessria,
pois depende da existncia de um autor. Inclusive, a participao, em regra, no ser punida caso
o agente no chegue a ao menos na fase da tentativa. A participao poder ser:
a) Moral: atravs de induzimento (criar idia criminosa na cabea do autor) ou instigao
(refora a idia criminosa na cabea do autor);
b) Material: cumplicidade ou prestao de auxlio (o partcipe fornece os meios materiais para
o autor praticar o delito), em toda prestao de auxlio existe uma dose de instigao;

CONCURSO DE AGENTES:
CO-AUTORIA

PARTICIPA
O

MORAL
INSTIGAO

INDUZIMENT
O

MATERIAL
AUX'ILIO

34.5.2.
Cumplicidade necessria:
Diz-se a cumplicidade necessria quando estamos diante de bens de natureza escassa, ou
seja, bens que no se consegue encontrar com facilidade, neste caso a doutrina entende que no
podemos falar em participao de menor importncia, no se aplicando a diminuio de 1/6 1/3,
ou seja, a cumplicidade necessria exclui a participao de menor importncia.
Quando se tratar de bens que no tm natureza escassa, ou seja, aquele que qualquer um
poderia fornecer, e.g., caneta para a falsificao de cheque, transporte para o local do crime, etc.,
o agente far jus a diminuio de pena da participao de menor importncia (art. 29, 1, CP).
34.5.3.
Teorias sobre a participao:
Em relao partir de quando a participao deveria ser punida, surgiram na doutrina 4
teorias:
a) Teoria da acessoriedade mnima: desde que o autor cometesse um fato tpico, o partcipe j
seria punido, no importando se este fato tpico ilcito ou no;
75

b) Teoria da acessoriedade limitada: para que se possa punir a participao necessrio que o
autor tenha cometido um fato tpico e ilcito (injusto penal), no importando se h ou no
culpabilidade. Esta teoria a adotada pela MAIORIA DA DOUTRINA.
c) Teoria da acessoriedade mxima: para que se possa punir a participao necessrio que o
autor tenha praticado uma conduta tpica, ilcita e culpvel;
d) Teoria da hiperacessoriedade: para que se possa punir a participao necessrio que o autor
tenha praticado uma conduta tpica, ilcita, culpvel e punvel, e.g., se ao autor for reconhecida a
prescrio, no haveria que se punir a participao.
A teoria da acessoriedade limitada a adotada pela maioria da doutrina, entretanto as teorias
da acessoriedade mxima e hiperacessoriedade tm simpatia da doutrina minoritria.

TEORIAS DA
PARTICIPAO:

ACESSORIEDADE
MNIMA:

ACESSORIEDADE
LIMITADA:

ACESSORIEDADE
MXIMA:

HIPERACESSORIE
DADE:

FATO TPICO

FATO TPICO E
ILCITO - MAIORIA
DA DOUTRINA

FATO TPICO,
ILCITO E
CULPVEL.

FATO TPICO,
ILCITO, CULPVEL
E PUNVEL

34.5.4.
Instigao a autores e fatos determinados:
A instigao genrica, tanto a autores ou fatos, no tem idoneidade ou eficcia. Portanto a
instigao deve ser feita a uma pessoa especfica e a um caso especfico, caso contrrio no ter
relevncia penal.Lembrando que a instigao especfica em relao a um crime, mas genrica
em relao a pessoas, feita publicamente, constitui crime do art. 286, CP, incitao ao crime.
34.5.5.
Participao punvel desistncia voluntria e arrependimento eficaz do autor:
Aquele que, aps ter dado incio aos atos de execuo, desiste de continuar ou se arrepende e
evita o resultado, responder apenas pelo delito j consumado, e no pela tentativa do delito
inicial. A questo se o benefcio da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz se
estende ao partcipe, desta questo formaram-se duas correntes:
1 corrente: conforme o professor Nilo Batista, tendo em vista que a participao acessria,
e em decorrncia da teoria unitria adotada no CP, ao partcipe tambm se estender o benefcio;
2 Corrente: para o professor R. Greco, rebate o argumento de Nilo Batista, entendendo que,
ao se interpretar o art. 31, CP, a contrrio sensu, entende-se que caso o autor adentre aos atos
de execuo, j poder existir punio do partcipe, no se estendendo a este o instituto do AE e
da DV, logo, responder pela tentativa. Ainda, a regra da teoria unitria foi quebrada em vrios
institutos do CP, dando a entender que este adotou a teoria monista matizada.
34.5.6.
Arrependimento do partcipe:
Prevalece o entendimento doutrinrio que, caso o partcipe que instigou ou induziu o autor a
cometer o delito, desistindo depois e tentando tirar a idia j incutida, este somente no
responder caso o autor no cometa o ilcito, pois se o autor cometer o ilcito, a participao
estar configurada, tendo em vista que a idia foi incutida ou instigada. No caso da participao
atravs de auxlio material, se o partcipe promete o auxilio, mas no o faz, ou se o faz, mas o
retira, no poder responder por sua participao se o autor executar a conduta por outro
meio.
34.5.7.
Tentativa de participao:
Tendo em visa a redao do art. 31, CP, caso o autor no se adentre os atos de execuo, no
poderemos falar em participao, portanto IMPOSSVEL A TENTATIVA DE PARTICIPAO.
34.5.8.
Participao em cadeia (participao de participao):
No existe qualquer bice para a possibilidade de reconhecimento da participao em cadeia,
portanto, aquele que induz a induzir ou auxilia a auxiliar responder como partcipe.
34.5.9.
Participao sucessiva:
Assim como a co-autoria sucessiva possvel, tambm poderemos falar em participao
sucessiva, e.g., algum, aps j ter sido induzido por B, possa ser instigado por C, ambos
respondero como partcipes, se ambas as condutas forem RELEVANTES para o resultado.
76

Lembrando que no mais poderemos falar em participao aps a consumao do crime, mas
sim em delito autnomo de favorecimento real.
34.5.10. Participao por omisso:
No caso da modalidade moral (induzimento ou instigao) no podemos falar em participao
por omisso. Entretanto, quando nos referimos a modalidade cumplicidade (auxlio material)
perfeitamente a participao por omisso, desde que o autor no seja garante, pois neste caso
no h que se falar em participao mas sim em co-autoria.
34.5.11. Impunibilidade da participao:
A participao s ser punvel caso o autor d incio aos atos de execuo, caso contrrio, se
ficar somente na cogitao ou nos atos preparatrios, no h que se falar em participao.
34.5.12. Participao de menor importncia:
Caso seja comprovado, nos autos do processo, que a participao foi de menor importncia, o
acusado ter direito a diminuio de pena de 1/6 1/3, pois no faculdade do legislador aplicar
ou no a diminuio. Entretanto s poderemos falar em menor importncia na participao,
nunca na co-autoria, pois nesta todos os autores tm o domnio funcional do fato.
34.5.13. Participao em crimes menos graves (desvio subjetivo de conduta):
Se um concorrente ao crime partcipe ou co-autor queira participar de crime menos grave,
que porm, em virtude de desvio de dolo do autor-executor, praticou-se crime mais grave, quele
ser aplicada a pena do delito inicial, ou seja, o que existia liame subjetivo para a sua prtica, e,
sendo o resultado previsvel (previsto), a sua pena ser aumentada at a metade, art. 29, 1,
CP.
34.5.14. Cumplicidade e favorecimento real:
Para distinguirmos a participao e a co-autoria, do crime autnomo de favorecimento real (art.
349, CP), devemos ter como marco temporal o momento da consumao do crime: se o auxlio
for anterior a consumao, responder como partcipe ou at mesmo como co-autor, a depender
do caso; se o auxlio for posterior a consumao, responder pelo delito de favorecimento real.

34.6. Punibilidade no concurso de pessoas:


Conforme o caput do art. 29, CP, e apesar de ser adotada a teoria monista, aqueles que
concorrerem para o crime tero a pena aplicada na medida de sua culpabilidade, que o juzo de
reprovao sobre a conduta do agente. Portanto, levando-se em considerao os motivos que
levaram o agente a praticar o crime, e as suas caractersticas pessoais, sua pena poder ser
maior ou menor que a do seu co-autor.

34.7. Circunstncias incomunicveis:


De acordo com a redao do art. 31, CP, no se comunicam as circunstncias de carter
pessoal, ou seja, as subjetivas, vejamos:
ELEMENTARES:
SUBJETIVAS:no tem qq relao com a materialidade do
Agregadas ao fato
delito, mas sim com a pessoa do agente, referem-se ao
interferem no tipo, ex: motivo do crime; ao estado anmico do agente; a condio
violncia no furto
pessoal do autor SE ESTENDE AO PARTCIPE OU COdeixa de ser furto e
AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA ESFERA DE
passa a ser roubo, a
CONHECIMENTO;
violncia uma
OBJETIVAS: dizem respeito a materialidade do delito,
elementar do roubo;
referem-se ao meio ou modo de execuo - SE ESTENDEM
AO PARTCIPE OU CO-AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA
ESFERA DE CONHECIMENTO ;
CIRCUNSTNCIAS: SUBJETIVAS:no tem qq relao com a materialidade do
dados acessrios que, delito, mas sim com a pessoa do agente, referem-se ao
agregados ao fato
motivo do crime; ao estado anmico do agente; a condio
interferem na
pessoal do autor NO SE ESTENDEM AO PARTCIPE, ex:
graduao da pena,
reincidncia;
ex: roubo agregado ao
OBJETIVAS: dizem respeito a materialidade do delito,
emprego de arma tem referem-se ao meio ou modo de execuo - SE ESTENDE
a pena majorada, o
AO PARTCIPE OU CO-AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA
77

emprego da arma
uma circunstncia;

ESFERA DE CONHECIMENTO;

34.8. Crimes multitudinrios:


So aqueles crimes cometidos por um grupo de pessoa, porm sem que o liame subjetivo
entre elas esteja expresso, e.g., saque a carga; linchamento; etc. Neste caso, h divergncia na
doutrina quanto possibilidade de reconhecimento de concurso ou no:
1 Corrente: conforme Bittencourt, por todos atuarem no mesmo sentido, uns tendo
conhecimento dos outros, devem responder em concurso, aplicando-se a participao
dolosamente distinta (art. 29, 2, CP), caso algum tenha querido participar de crime menos
grave.
2 Corrente: R. Greco entende que deve ser analisada a vontade dos agentes, caso no haja
identidade de dolo, no pode-se falar em concurso, no podendo se presumir o vnculo subjetivo,
devendo, no caso concreto, ser comprovado o liame subjetivo.

34.9. Concursos de pessoas em crimes omissivos:


34.9.1.
Crimes omissivos prprios e imprprios distino:
Crimes omissivos prprios ou puros so aqueles que no tipo penal h uma norma
mandamental, exige-se do agente que pratique uma conduta, sob pena de cometer um ilcito
penal, no se exigindo resultado naturalstico para a sua consumao. J os omissivos
imprprios ou comissivos por omisso so aqueles que no tipo penal h uma norma proibitiva,
porm, em vista da especial posio de garantidor, so praticados atravs de uma omisso,
exigindo-se resultado naturalstico para a sua consumao, admitindo-se a modalidade culposa
ou dolosa.
A partir destes conceitos surgem duas dvidas dentro da matria em estudo:
34.9.2.
possvel a co-autoria em crimes omissivos (prprios e imprprios)?
Duas correntes se formaram:
1 Corrente: encabeada por Nilo Batista, tal corrente entende que no se aplica a teoria do
domnio funcional do fato aos crimes omissivos, sejam eles prprios ou imprprios. Logo, cada
um que tem o dever de agir, seja especfico ou genrico, ser autor de um delito prprio, NO SE
COGITANDO FALAR EM CO-AUTORIA.
2 Corrente: R. Greco e Bittencourt, majoritariamente, entendem ser perfeitamente possvel a
co-autoria nos delitos omissivos, tantos os prprios quanto os imprprios, sob a alegao de que,
havendo vnculo subjetivo, ou seja, acordo de vontades, para a prtica de uma infrao penal,
PODEREMOS FALAR EM CONCURSO, mesmo que nos crimes omissivos prprios ou
imprprios.
34.9.3.
possvel a participao em crimes omissivos (prprios e imprprios)?
O pensamento praticamente o mesmo em relao a co-autoria:
1 Corrente: no admite qualquer modalidade de concurso nos crimes omissivos imprprios;
2 Corrente: somente se admite a participao se o partcipe no podia agir na situao
concreta e instigou ou induziu aquele que podia a no faz-lo. Se estivermos diante de um crime
comissivo por omisso o partcipe responder pelo mesmo crime do garantidor, no importando
se aquele no era dotado desta condio, pois as elementares subjetivas se comunicam.

34.10.

Concurso de pessoas em crimes culposos:

34.10.1. Introduo:
A regra que a participao e a co-autoria presumam condutas dolosas. No que tange as
condutas culposas, h na doutrina divergncia:
34.10.2. Co-autoria em delitos culposos:
A doutrina amplamente majoritria entende que, embora com certas peculiaridades, pode-se
perfeitamente falar em co-autoria nos crimes culposos, quando os co-autores praticam
conjuntamente uma conduta imprudente (sentido amplo), vindo a causar um resultado, que era
previsvel, mas no foi previsto por ambos.
34.10.3. Participao em crimes culposos:
Aqui, devemos dividir a questo em duas hipteses:
78

a) Participao dolosa em crime culposo: neste caso a doutrina amplamente majoritria


entende que no h que se falar em participao, mas sim um crime autnomo para cada um,
doloso para um e culposo para o outro, e.g., erro determinado por terceiro, inescusvel ou
evitvel.
b) Participao culposa em crime culposo: neste caso h duas correntes, em que traremos como
base o mesmo exemplo: aquele passageiro que induz o motorista a correr com o carro, ser
partcipe, co-autor ou impune?
1 Corrente:a doutrina majoritria entende que no se deve falar em participao,
mas somente co-autoria, no havendo distino entre autor direto e partcipe no delito
culposo.
2 Corrente: R. Greco, minoritariamente, entende que somente poder ser autor
aquele que tem o domnio do fato, mesmo que na conduta culposa, logo, aquele que
induz ou instiga, mas sem a inteno de que se produza o resultado previsvel, ser
partcipe.

35.

Captulo XXXV - Das penas:

35.1. Introduo:
Quando o agente pratica um fato tpico, ilcito e culpvel, nasce para o Estado o seu direito de
punir (ius puniendi). Entretanto, este direito de punir tem limites constitucionais, devendo sempre
se aplicada a pena em obedincia a estes princpios. A CF veda a aplicao de penas de carter
perptuo, penas de morte, de banimento, de trabalhos forados e cruis.

35.2. Origem das penas:


Desde a origem da humanidade as penas eram cominadas queles que desobedeciam as
normas. Antigamente as penas tinham caracterstica de castigo corporal, e apenas aps o
iluminismo que se mudou este pensamento, tendo como um dos principais responsveis pelas
criticas feitas s penas cruis o autor Beccaria (Dos delitos e das penas), em 1764.
Hoje, a tendncia que sejam evitadas as penas cruis, adotando-se penas mais
humanitrias, e conforme os diversos tratados de direitos humanos (e.g. DUDH).

35.3. Finalidades da pena teorias absolutas e relativas:


A TEORIA ABSOLUTA apregoa o carter retributivo da pena, ou seja, de reprovao. Para
esta teoria a pena no tem carter social algum, somente punitivo, de atribuir um mal ao mal
causado. O carter punitivo o pleiteado pela sociedade, que quer a punio de quem infringe a
norma.
J a TEORIA RELATIVA apregoa o carter preventivo da pena, ou seja, de preveno. Esta
teoria se divide em duas espcies com duas vertentes cada uma:
1. Preveno geral: geral porque em relao todos os indivduos, inclusive os que
no transgrediram a norma, tem dois aspectos:
a) o aspecto negativo da preveno geral, conhecido como preveno
geral por intimidao, aquele em que a pena tem carter de intimidao,
ou seja, causa, naqueles que pensam em cometer o crime, medo;
b) o aspecto positivo da preveno geral aquele que tem funo
integradora, ou seja, infunde na cabea das pessoas a necessidade de se
obedecer s normas.
2. Preveno especial: especial porque em relao ao indivduo que j transgrediu a
norma, tambm tem dois aspectos:
a) o aspecto negativo porque retira o indivduo da sociedade, mesmo
que momentaneamente, impedindo que transgrida a norma;
b) o aspecto positivo a ressocializao, que faz com o indivduo
desista de cometer futuros delitos, ressocializando-o.

79

TEORIAS SOBRE O CARATER


DA PENA:
TEORIA ABSOLUTA
- CARATER
RETRIBUTIVO:

TEORIA RELATIVA
- CARATER
PREVENTIVO:

PREVENTIVO
GERAL:
POSITIVO - INTEGRAO
AO
AO CUMPRIMENTO
CUMPRIMENTO DAS
DAS
NORMAS
NORMAS

NEGATIVO - INTIMIDAO
GERAL
GERAL

TEORIA MISTA ADOTADA P/ CP.


PREVENTIVO
ESPECIAL:

POSITIVO RESSOCIALIZADOR
RESSOCIALIZADOR

NEGATIVO NEUTRALIZADOR
NEUTRALIZADOR

35.4. Teoria adotada pelo art. 59, CP:


Em decorrncia da redao do mencionado artigo, entende-se que o CP adotou a teoria mista
ou unificadora da pena, tendo em vista que esta dever ter carter de retribuio e preveno,
adotando tanto a teoria relativa (preveno) quanto a absoluta (retribuio).

35.5. Crticas ao critrio de preveno geral e especial:


A doutrina faz crticas ao critrio de preveno, tanto o geral quanto o especial. Quanto se trata
de preveno geral, a crtica feita ao aspecto negativo, ou seja, na intimidao, pois utiliza a
punio de um indivduo como exemplo para intimidar os demais a no cometer a transgresso, o
que atentaria contra a dignidade da pessoa humana. J em relao a preveno especfica, a
crtica feita em cima do prprio aspecto positivo, ou seja, a ressocializao do indivduo na
sociedade, pois quando preso, o individuo submetido a um sistema penitencirio falido, que
mais marginaliza do que ressocializa, e ainda, no poltica ativa de ressocializao quando o
indivduo solto. Em suma, a ressocializao no apenas um problema do direito penal, mas
de toda a sociedade, devendo ser feito pelo Estado uma poltica de ressocializao mais ativa.

35.6. Sistemas prisionais:


Ao decorrer da histria se destacaram os seguintes sistemas prisionais:
a) De Filadlfia ou pensilvnico: o preso era recolhido a priso isoladamente dos demais presos,
no podendo receber visitas, nem sair da cela sequer para trabalhar, foi muito criticado;
b) Alburniano: este sistema pouco se diferenciou do anterior, pois continuava o preso isolado dos
demais, com silncio absoluto, no podendo receber visitas, sem horrio de lazer, de exerccios
fsicos, etc. A nica diferena que o trabalho era permitido.
c) Progressivo: originado na Inglaterra e aperfeioado na Irlanda, divido em trs fases: 1 Fase
recolhimento prisional absoluto durante o dia e a noite, porm com trabalho permitido; 2 Fase
vida em comum com os outros prisioneiros durante o dia e recolhimento com silncio absoluto
durante a noite; 3 Fase: livramento condicional.

35.7. Espcies de pena:


As espcies de penas prevista no CP so:
a) Penas privativas de liberdade: podendo ser de recluso ou deteno;
b) Restritivas de direito: podem ser de prestao pecuniria; perda de bens e valores; prestao
de servios comunidade; interdio temporria de direitos; limitao de fim de semana;
c) Multa: podem ser de no mnino 10 ou no mximo 360 dias, podendo cada dia ser de 1/30 o valor
do salrio mnimo ou at 5 X o salrio mnimo, podendo ainda ser triplicado.

80

ESPCIES DE
PENAS:
PRIVATIVA DE
LIBERDADE:
DETENO

RECLUSO

RESTRITIVA DE
DIREITOS:
PRESTAO DE
SERVIOS A
COMUNIDADE OU
ENT. PB.
LIMITAO DE FIM
DE SEMANA
PRESTAO
PECUNIRIA - 1 360
S.M.

MULTA:
DIAS: 10 360
DIAS/MULTA;
VALOR DO
DIA/MULTA: 1/30
SALRIO MNIMO
OU 5 VEZES ESTE
VALOR, PODENDO
TRIPLICAR.

PERDA DE BENS E
VALORES
INTERDIO
TEMPORRIA DE
DIREITOS
MULTA
SUBSTITUTIVA

35.8. Penas privativas de liberdade:


As penas privativas de liberdade tm seu limite estabelecido no preceito secundrio do tipo
penal, podendo ser de recluso ou deteno. Vejamos as principais diferenas entre eles:
DETENO:
RECLUSO:
REGIMES:
Semi-aberto ou aberto;
Fechado; semi-aberto e aberto;
CONCURSO
Executa-se depois de
Executa-se primeiro do que a de
MATERIAL:
executada a pena de
deteno.
recluso;
EFEITO DA
Incapacidade para o exerccio do ptrio
CONDENAO:
poder, tutela ou curatela, com a prtica de
crime doloso, punido com recluso,
cometido contra filho, tutelado ou
curatelado;
MEDIDA DE
No caso do crime
No caso do crime cometido pelo
SEGURANA
cometido pelo inimputvel
inimputvel ser punvel com recluso, o CP
ser punvel com deteno, o diz que ser internado, no podendo ser
juiz poder submet-lo a
submetido a tratamento ambulatorial,
tratamento ambulatorial, art. apesar de parte de a doutrina entender de
97, CP.
forma diversa, e.g., R. Greco. Art. 97, CP.

81

35.8.1.
Regimes de cumprimento de pena:
Aps ser analisado que o individuo praticou um fato tpico, ilcito e culpvel, a este dever ser
aplicada a pena, que ser calculada de acordo com o critrio trifsico adotado pelo CP: 1 Fase:
fixa-se a pena base analisando-se a culpabilidade do agente atravs das circunstncias judiciais;
2 Fase: verifica-se a existncia de agravantes ou atenuantes; 3 Fase: verifica-se a existncia de
causas de aumento ou diminuio de pena.
Na fase inicial em que se estabelece a pena base, o juiz dever dizer qual o regime inicial ser
adotado, podendo ser: a) Fechado: segurana mxima ou mdia; b) semi-aberto: colnia
agrcola ou industrial; c) aberto: casa de albergado ou similar;
35.8.2.
Fixao legal do regime inicial de cumprimento de pena:
Conforme prev o CP, para que se possa calcular o regime inicial de cumprimento de pena,
necessrio fazer a conjugao entre as circunstncias judiciais do art. 59, CP e a pena cominada
no preceito secundrio do tipo. Determina o CP que p/ determinar o regime inicial, o juiz dever:
a) Se a pena for maior que 8 anos de recluso, o regime inicial DEVER SER O FECHADO;
b) Se a pena for maior que 4 anos e menor que 8 anos, desde que no seja reincidente, o regime
PODER SER SEMI-ABERTO;
c) Se a pena for menor que 4 anos, desde que no seja reincidente, o regime inicial PODER SER
O ABERTO;
Para que o juiz, aps analisar as circunstncias judiciais, determine o regime inicial diferente
do previsto acima, ele dever fundamentar com motivo idneo e concreto, no podendo valer-se
da gravidade em abstrato do delito, conforme as smulas 718 e 719, STF.
A anlise das circunstncias judiciais dever ser feita pelo juiz na sentena condenatria, no
podendo ser feita pelo juiz da execuo, que, caso se omita o juiz da sentena condenatria,
somente poder aplicar o regime previsto no CP, conforme a sua pena.
Se a pena estipulada for de recluso o juiz poder aplicar tanto o regime fechado, semi-aberto
ou at mesmo o aberto, mas se a pena for de deteno, s poder aplicar o semi-aberto ou
aberto.
REINCIDENTE:
NO REINCIDENTE:
PENA SUPERIOR A 8 ANOS:
DEVE SER FECHADO DEVE SER FECHADO - STF
STF vem mudando
vem mudando este
este entendimento.
entendimento.
PENA SUPERIOR A 4 E
DEVE SER FECHADO - PODE SER SEMI-ABERTO.
INFERIOR A 8 ANOS:
STF vem mudando
este entendimento.
PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 PODE SER SEMIPODE SER ABERTO.
ANOS:
ABERTO.
35.8.3.
A lei n 8.072/90 e a imposio do cumprimento inicial da pena em regime
fechado nos crimes nela previstos:
So os seguintes crimes considerados hediondos: a) Homicdio qualif. ou praticado em
atividade tpica de extermnio, mesmo q individualmente; b) Latrocnio; c) Extorso qualificada
pela morte; d) Extorso mediante seqestro e na forma qualificada; e) Estupro; f) Epidemia com
resultado morte; g) qq tipo de fraude em produtos destinados a fins teraputicos ou alimentcios;
h) Genocdio;
Alm dos crimes hediondos, h ainda os equiparados: a tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo;
Superada a discusso, atravs de alterao legal, sobre a possibilidade de progresso de
regime nos crimes hediondos, somente devemos lembrar que, para a progresso de regime o
condenado dever cumprir 2/5 (primrio) ou 3/5 (reincidente), e, independente da pena aplicada,
quando tratarmos de crime hediondo, o regime inicial ser SEMPRE o fechado. Entretanto, deve
ser registrado que o STF vem mudando este entendimento, passando a entender que a lei no
pode tirar do interprete a avaliao do caso concreto, prevendo abstratamente a obrigatoriedade
de regime inicial fechado, pois esta limitao no foi prevista pela CF, logo, no poderia o
legislador infraconstitucional prev-la.
82

35.8.4.
Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena:
Aps a edio da lei 11.464/07 no se faz mais necessria a discusso em torno da lei de
tortura ter ou no revogado o impedimento de progresso de regime aos crimes hediondos.
Lembrando que, por ser equiparado a hediondo, para a progresso de regime no crime de
tortura, o agente dever cumprir 2/5 (primrio) ou 3/5 (reincidente).
35.8.5.
Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o
determinado na sentena penal condenatria:
Caso o ru seja condenado a cumprir a pena em regime inicialmente aberto, e no exista casa
de albergado ou estabelecimento similar, R. Greco, no mesmo sentido da doutrina e
jurisprudncia majoritria entendem no ser possvel que o condenado cumpra pena em regime
distinto, devendo, neste caso, cumprir pena em regime domiciliar. Deste entendimento discorda o
professor Bittencourt que, minoritariamente, entende que tal possibilidade vedada pela lei 7.210.
35.8.6.
Regras do regime fechado:
Assim como a fixao da pena dever ser individualizada, a execuo tambm o ser.
Portanto, assim que for dado incio ao cumprimento da pena privativa de liberdade, dever ser
realizado exame criminolgico no condenado, para que se possa individualizar a sua execuo.
No regime fechado o condenado trabalhar de dia e ficar isolado de noite.
Caso o Estado no d condies ao condenado de exercer o seu direito subjetivo de trabalhar,
excepcionalmente far jus o acusado a remio, mesmo que sem trabalhar. Em sentido contrrio,
o professor Bittencourt entende que, mesmo que por culpa exclusiva do Estado, se o condenado
no trabalhar no far jus a remio.
Para os presos em regime fechado, o trabalho externo somente ser permitido nos casos de
obras ou servios pblicos realizados pela administrao direta ou indireta, ficando condicionado
ao cumprimento de no mnimo 1/6 da pena.
35.8.7.
Regras do regime semi-aberto:
Deve ser feito exame criminolgico para individualizao da pena; o condenado cumprir a
pena em colnia industrial ou agrcola, podendo exercer trabalho em comum durante o dia ou at
mesmo trabalho externo ou curso profissionalizante ou superior; o trabalho dar direito a remio.
35.8.8.
Regras do regime aberto:
O regime aberto uma ponte para a reinsero do condenado na sociedade. Para que o
condenado possa progredir para este regime necessrio que este j esteja trabalhando ou
tenha condies de faz-lo de forma imediata, no havendo a necessidade de ser emprego, mas
apenas trabalho, mesmo que informal. Em relao a remio, nada versou o CP.
No regime aberto o condenado apenas deve dormir na casa albergado quando estiver de folga
no trabalho. Em resumo so as seguintes condies para o regime aberto, alm das
estabelecidas pelo juiz da execuo ou condenao: a) permanecer no estabelecimento quando
no estiver trabalhando; b) sair e voltar apenas nos horrios determinados; c) no sair da cidade
sem autorizao judicial; d) comparecer em juzo para informar as atividades;
35.8.9.
Progresso e regresso de regime:
Para que o condenado possa progredir de regime necessrio dois critrios:
1. De ordem objetiva: cumprimento do tempo mnimo previsto p/ a progresso (1/6 da pena);
2. De ordem subjetiva: bom comportamento;
Em relao a segunda progresso h divergncia doutrinria, prevalecendo amplamente o
entendimento de que para a segunda progresso o clculo da sexta parte dever ser feito sobre o
restante da pena, ou seja, excludo a parte j cumprida na primeira concesso de progresso.
Conforme a smula 717, admite-se a progresso de regime mesmo antes de transitada em
julgado a sentena condenatria.
possvel a regresso de regime nos seguintes casos:
IPrtica de crime doloso ou falta grave: R. Greco entende que em relao ao crime doloso, o
condenado somente poder ter o regime regredido aps o trnsito em julgado, portanto, de
acordo com o ilustre mestre, tal dispositivo no foi recepcionado. J em relao a falta grave (art.
118, LEP), para que possa ser regredido o regime necessria audincia prvia a regresso.
IICondenao por crime anterior, cuja pena somada, no permite a permanncia no regime
em que se encontra: caso seja somada a pena, e seja possvel a permanncia no regime em
83

a)
b)
c)
d)

que se encontra, no haver bice para tal, uma vez que o crime foi cometido antes da
progresso de regime, ao contrrio da condenao por crime cometido durante o cumprimento da
pena, pois neste caso o agente demonstra no estar apto a progresso.
35.8.10. Regime especial:
A mulher dever, de acordo com a CF, cumprir pena em estabelecimento prisional distinto dos
destinados ao homem, devendo existir maternidade neste estabelecimento para que possa dar
ateno aos seus filhos.
35.8.11. Direitos do preso:
Ao preso deve ser garantindo todos os direitos no restringido pelo direito a liberdade. Os
direitos dos presos esto previstos no art. 41, LEP, sendo rol meramente exemplificativo.
35.8.12. Trabalho do preso e remio da pena:
Conforme o art. 31, LEP, o trabalho do preso mais que um direito, constitui em obrigao,
apesar da nossa CF vedar penas de trabalho forado, somente estando no esto obrigados ao
trabalho os presos provisrios e os presos polticos.
A remio feita na proporo de1 dia da pena para cada 3 dias trabalhados. E somente far
jus a remisso o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto, pois aquele
que cumpre pena em regime aberto no far jus a remio, assim como aquele que encontra-se
em liberdade condicional ou prestando servio a comunidade em decorrncia de pena.
Mesmo que o condenado venha a sofrer um acidente no podendo trabalhar, continuar tendo
a sua pena remida, ou ainda, se o Estado no der condies para que possa trabalhar, pois mais
que uma obrigao, o trabalho um direito do preso.
A remio ser calculada para concesso de liberdade condicional, progresso de regime,
comutao da pena e indulto.
Caso o condenado se recuse a trabalhar, no far jus a nenhum benefcio, e.g., progresso de
regime, livramento condicional, indulto, etc., pois neste caso no estar preenchendo o requisito
subjetivo para tais concesses.
35.8.13. Supervenincia de doena mental:
Sendo o indivduo condenado, e posteriormente lhe sobrevier doena mental, este dever ser
submetido a tratamento, devendo o juiz converter sua pena de liberdade em medida de
segurana, pelo mesmo prazo da condenao pena privativa de liberdade.
35.8.14. Detrao:
Detrao o instituto jurdico que permite ao condenado definitivamente ter abatido na pena o
tempo que ficou preso provisoriamente ou internado para tratamento.
A detrao ser vivel, inclusive, quando o agente, que responde a vrios processos, e tem a
priso provisria decretada em um deles, mesmo que em relao aos outros processos no tenha
sido decretada a priso provisria e posteriormente seja absolvido no processo que a decretou.
Porm para que seja feita a detrao os processos devem estar tramitando simultaneamente,
pois caso contrrio geraria uma carta de crdito, o que no compatvel com nosso
ordenamento.
No caso da detrao de internao, na verdade a detrao em relao ao prazo para o
primeiro exame de periculosidade, tendo em vista que o prazo de internao indeterminado.
35.8.15. Priso especial:
A priso especial regulada no art. 295, CPP, que determina que em certos cargos o individuo
dever ficar preso em estabelecimento ou celas distintas das comuns. Entendendo o STF que a
priso especial no impede a detrao e a progresso de regime, sm. 717.
35.8.16. Priso albergue domiciliar:
A princpio a LEP prev 4 hipteses de priso domiciliar para aqueles que cumprem pena em
regime aberto:
condenado com doena grave, e.g., AIDS;
condenado com filho pequeno ou doente mental;
condenado maior de 70 anos;
condenada gestante.
Entende o STF que este rol taxativo. Entretanto a maioria da doutrina e o STJ tm entendido
que, nas comarcas onde no exista casa de albergado ou estabelecimento similar, o condenado
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no poder ser submetido a regime mais gravoso ao que lhe de direito, tendo em vista que este
no pode arcar com a desestruturao do Estado, devendo, excepcionalmente neste caso, ser
submetido a priso domiciliar, sendo somente determinado a regresso de regime caso
descumpra alguma das regras.

35.9. Penas restritivas de direito:

1.

2.

3.

a)
b)
c)

35.9.1.
Introduo:
As penas privativas de liberdade, que hoje j so um avano se comparadas com as penas da
histria penal, devem ser aplicadas da maneira que menos lesione os direitos fundamentais dos
condenados. Apesar de estarmos distante de um direito penal que exclua do seu rol de penas
quelas privativas de liberdade, atendendo ao anseio da comunidade jurdica garantista, o CP
vem a cada dia criando penas alternativas s privativas de liberdade, o que demonstra avano.
35.9.2.
Espcies de penas restritivas de direito:
Hoje temos no CP 6 espcies de pena restritivas de direito:
a) Prestao pecuniria;
b) perda de bens e valores;
c) prestao de servios a comunidade ou entidade pblica;
d) interdio temporria de direitos;
e) limitao de fim de semana;
f) multa substitutiva.
Conforme o CP, tais penas tm natureza autnoma, porm, dizem-se autnomas por no
poder ser cumulada com a pena privativa de liberdade, mas na verdade so substitutivas, pois a
regra a aplicao da pena privativa de liberdade, que sero substitudas pelas restritivas de
direito, quando possvel e presentes os requisitos legais.
35.9.3.
Requisitos para a substituio:
Trs so os requisitos para a substituio, sendo eles cumulativos, dois de ordem objetivas e
um de ordem subjetiva:
Pena no superior a 4 anos, se doloso e no tenha havido violncia ou grave ameaa, ou
qualquer que seja a pena, se culposo de ordem objetiva: neste caso, entende a doutrina e a
jurisprudncia majoritria que, mesmo que tenha havido violncia ou grave ameaa, no caso de
crime de competncia do juizados especiais (no superior a dois anos), poder haver a
substituio, e.g., leses corporais leves, constrangimento ilegal, ameaa, etc.
Condenado no poder ser reincidente em crime doloso ordem objetiva: neste caso, para
que possa se valer da substituio, no poder haver reincidncia em crime doloso, ou seja, se
qualquer dos crimes for culposo poder existir a substituio. Ainda, conforme o 3, art. 44, no
sendo o condenado reincidente especfico, ou seja, mesmo crime, e o juiz entender que a
substituio atender a sua dupla finalidade, qual seja, evitar a aplicao de pena restritiva de
direito, submetendo o condenado a convivncia no sistema carcerrio, e se atender o carter
preventivo, poder ser feita a substituio.
Circunstncias judiciais favorveis ordem subjetiva: PAM3C - neste caso, devem ser
reavaliadas as circunstncias judiciais analisadas no primeiro momento do critrio trifsico de
aplicao da pena (pena-base), para saber se a substituio atender tanto o anseio da
sociedade quanto ao do condenado.
35.9.4.
Durao das penas restritivas de direito:
Nas que couber limitao temporal, a pena restritiva de direito ter o mesmo prazo das penas
restritivas de liberdade aplicada.
Deve ser registrado que a pena restritiva de direito para o usurio de droga no tem natureza
de pena substitutiva, portanto no se aplica este art. 55, CP, sendo o prazo de 5 meses para os
no reincidentes e 10 meses para os reincidentes.
35.9.5.
Prestao pecuniria:
A prestao pecuniria substituir a pena de privativa de liberdade nos seguintes moldes:
Ser de 1 360 salrios mnimos;
Tem como preferncia o pagamento em dinheiro dos danos causados vtima;
No havendo vtima o pagamento ser destinado a entidade pblica ou privada com destinao
social;
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d) Ser abatido no montante pago a vtima e seus sucessores na ao de reparao a danos civis,
quando os beneficirios forem os mesmos;
Havendo aceitao do beneficirio o pagamento poder ser substitudo por prestao de outra
natureza, e.g., cesta bsica ou mo de obra. A previso de prestao de qq natureza no fere o
pncp de que as penas devem ser determinadas, pois as penas substitutivas podem ser genricas.
35.9.6.
Violncia domstica e familiar contra a mulher:
De acordo com o art. 17, da lei Maria da Penha, especificamente a pena de prestao
pecuniria, prestao de qualquer natureza ou pagamento isolado de multa, no podero
substituir a pena privativa de liberdade qnd se tratar de crimes c/ viol. domstica e familiar contra
mulher.
35.9.7.
Perda de bens e valores:
A perda de bens e valores tem natureza indenizatria e tambm para que o condenado no
tenha proveito no cometimento de crimes. Ter como limite mximo o montante do dano
causado ou do proveito obtido, o que for de valor maior.
No podemos confundir a perda de bens e valores como pena substitutiva da privativa de
liberdade, daquela do art. 91, que recai sobre os instrumentos ou proveito do crime, e que se trata
de efeitos genricos do crime. As diferenas entre eles so:
1. A perda de bens como pena substitutiva a de liberdade recai sobre bens de origem lcita; j na
perda como efeito da pena, recai sobre objetos produto do crime ou obtidos com a prtica do
crime;
2. A perda de bens como pena substitutiva a de liberdade tem natureza indenizatria ao
Estado ou evitar que o agente obtenha vantagem na prtica de crimes, logo, poder
substituir a de liberdade tanto qnd houver vantagem, como qnd houver apenas prejuzo material;
j na perda como efeito da pena apenas tenta-se evitar a obteno de vantagem atravs da
prtica de crimes, logo, qnd houver apenas danos materiais, sem obteno de vantagem, no
poder ser aplicada.
A doutrina faz crtica quanto a previso da aplicao desta penalidade, em substituio a
privativa de liberdade, no que tange a ser aplicada s no teto mximo do valor obtido pelo crime,
pois, neste caso, estaria restringindo a aplicao da pena apenas o valor da obteno da
vantagem ilcita, parecendo compensar a pratica de crimes, pois o mximo que aconteceria a ele
seria a obrigao de restitui a vantagem obtida ilicitamente. Logo, entende a doutrina que a perda
de bens para evitar vantagem com a prtica de crime, deveria ser efeito da pena do art. 91,
mesmo que os bens tivessem origem lcita.
Como a perda de bens levada a efeito em favor do fundo penitencirio, a vtima poder ainda
pleitear no civil a execuo da sentena penal cond., e ainda levantar o quantum da indenizao.
Deve ser registrado ainda que, assim como a pena de prestao pecuniria, a pena perda de
bens e valores, apesar de penas, so excees constitucionais a individualizao da pena, pois
podem atingir os herdeiros at o valor mximo da herana, o que no se aplica pena de multa.
35.9.8.
Prestao de servios a comunidades ou entidades pblicas:
De acordo com o CP, nas condenaes acima de 6 meses, a pena de prestao de servios
ser aplicada na proporo de 1 hora por dia de condenao, e, se a pena for superior a 1 ano,
este prazo de 1 hora ser o mnimo, podendo o acusado antecipar o cumprimento da pena, mas
nunca antes da desta.
A pena de prestao de servios s ser aplicada no caso de condenao 6 meses, se a
condenao for 6 meses somente podero ser aplicadas as outras penas restritivas de direitos.
Sendo tal regra excepcionada no caso de usurio de drogas, em que a prestao de servios no
poder ultrapassar o prazo de 5 meses, no caso do usurio no reincidente, e 10 nos casos de
usurios reincidentes.
35.9.9.
Interdio temporria de direitos:
So 4 as espcies de pena de interdio temporria de direitos, que duraro o tempo da
condenao a pena privativa de liberdade, que substituir, sendo elas:

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1. Proibio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como mandato eletivo:


Neste caso no se confunde com o efeito da condenao pena privativa de liberdade
superior a 1 ano, nos crimes funcionais, ou superior a 4 anos, nos demais casos. Pois no caso de
proibio como pena substitutiva a proibio temporria (mesmo tempo que durar a pena).
Aps a comunicao do juiz da execuo a autoridade responsvel dever baixar ato dentro de
24 horas para que se de inicio ao cumprimento da proibio.
2. Proibio do exerccio de profisso, atividade ou oficio que dependam de habilitao
especial, de licena ou de autorizao do poder pblico:
Assim como todas as penas substitutivas de interdio de direitos, esta tambm durar o
mesmo tempo de condenao pena privativa de liberdade a qual substitui. A proibio de
exercer atividade somente alcana a atividade a qual sua carteira foi recolhida pelo juiz da
execuo, podendo exercer outras atividades trabalhistas.
3. Suspenso de autorizao ou de habilitao para conduzir veculo:
Neste caso, somente caber suspenso da habilitao para aquele que, habilitado, comete
crime culposo na direo de veculo de trao humana ou animal. Pois, se o crime for doloso, o
veculo ser instrumento para o crime e a suspenso ser efeito da sentena; e se o crime for de
leses corporais ou homic. culposo na direo de veculo automotor, a suspenso cumular
com a pena privativa de liberdade, e no apenas substituir, conforme previsto nos art. 302 e 303,
CTB.
4. Proibio de frequentar determinados lugares:
Tal modalidade de pena substitutiva muito criticada pela doutrina, pelo fato da quase
impossibilidade de fiscalizao do seu cumprimento por parte do condenado.
35.9.10. Limitao de fim de semana:
O condenado dever permanecer durante 5 horas em caso de albergado ou estabelecimento
similar durante os fins de semana. Tal penalidade tem finalidade educadora e de evitar a retirada
do condenado do convvio social e ambiente familiar, tendo contato com o ambiente do crcere.
35.9.11. Converso das penas restritivas de direito:
Caso o condenado no cumpra os requisitos que lhe foram impostos na converso da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sua pena dever ser convertida em privativa de
liberdade, devendo ser abatido o tempo que j cumpriu com a pena restritiva de direito, porm,
mesmo que o descumprimento tenha ocorrido nos ltimos dias da pena, o condenado dever ficar
preso por no mnimo 30 dias.
Os motivos que justificam a converso esto previstos no art. 181, LEP, e o descumprimento
das condies impostas o principal deles.
Deve ser observado que, a converso em pena privativa de liberdade, em decorrncia de crime
cometido antes da converso em restritiva de direitos, faculta ao juiz em converter em privativa de
liberdade ou no, a depender do juiz entender que o condenado poderia cumprir a pena
substitutiva anterior. Mas, se a condenao decorrente de crime cometido depois da converso,
dever o juiz converter em privativa de liberdade, tendo em vista que o condenado demonstra
com isso que no est apto ao cumprimento da pena restritiva de direitos, art. 44, 5, CP.

35.10.

Pena de multa:

35.10.1. Introduo:
A pena de multa a terceira espcie de pena (conjuntamente com a pena privativa de
liberdade e a restritiva de direitos), e consiste no pagamento em dinheiro ao fundo penitencirio,
calculado em dias-multa. A pena de multa pode tambm substituir a privativa de liberdade,
quando a condenao for igual ou inferior a 1 ano, ou nas penas superiores a 1 ano, mas dentro
do limite da substituio (4 anos ou crime culposo) a pena privativa de liberdade poder ser
substituda por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direito cumulada com multa.
Porm, devemos ressaltar que o STF entende que o juiz no est obrigado a substituir por
multa, mas somente a restritiva de direito, caso o condenado preencha os requisitos, ou seja, a
substituio por multa faculdade do juiz, STF HC 998995 / 2010.
35.10.2. Sistemas de dia-multa:
Com a adoo do sistema de dias-multas foi revogada todas as previses de multa em valor
predefinido, portanto tais previses, se encontradas devem ser desconsideradas.
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O valor da multa ser calculado da seguinte forma: primeiramente estabelece-se a quantidade


de dias, que deve ser no mnimo 10 e no mximo 360 dias; posteriormente calcula-se o valor
destes dias, que no deve ser maior do que 1/30 do salrio mnimo, nem menor que 5 vezes ao
salrio mnimo. Este valor pode ainda ser triplicado, a depender das condies financeiras do
acusado, ou seja, o impacto que o valor da multa ir causar.
Ao calcular e aplicar a multa o juiz dever ter em considerao as condies financeiras do
condenado, e o impacto que a multa causar.
Pena de multa da lei 11.343/06:
No caso da lei de drogas, o legislador excepcionou a regra do CP, aumentando em muito o
valor da multa, pois no caso do referido diploma legal, o limite do valor do dia-multa o mesmo
do CP (1/30 5x o salrio mnimo), porm a quantidade de dias pode ser de no mnimo 500 e no
Max. 1500, podendo ser aumentada em at 10 vezes, no caso de concurso de crimes, sendo
aplicadas cumulativamente.
35.10.3. Aplicao da pena de multa:
Na aplicao da pena de multa o juiz dever levar em considerao as circunstncias
judiciais (PAM5C) para calcular os dias-multa que devero ser aplicados (10 360 dias), e
posteriormente considerar as condies econmicas do acusado para calcular o valor de
cada dia multa (de 1/30 do salrio mnimo 5 vezes este valor), podendo triplicar este valor.
35.10.4. Pagamento da pena de multa:
O condenado dever pagar a multa em 10 dias, ou requerer o seu parcelamento em parcelas
mensais ao juiz. Caso o condenado no pague ou requeira o seu parcelamento, a pena de multa
se converter em ttulo executivo judicial, a ser executado pela fazenda pblica.
35.10.5. Execuo da pena de multa:
O dispositivo do CP que tratava da converso da pena de multa em pena privativa de liberdade
foi revogado expressamente, pois tal dispositivo privilegiava uma classe econmica que tinha
condies de pagar a pena de multa em detrimento daquelas classes que no tinha condio de
pagar. Apesar do art. 85 da lei dos juizados especiais no ter sido revogado expressamente, a
doutrina majoritria entende ter sido revogada tacitamente.
Hoje, a execuo da pena de multa regida pelas regras da execuo fazendria, inclusive no
que tange as causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
35.10.6. Competncia para a execuo da pena de multa:
Com a redao do art. 51 que versa que a pena de multa ser considerada dvida de valor,
sendo a ela aplicada as regras relativas a dvida ativa, surgiram duas correntes quanto a
legitimidade para a execuo da pena de multa:
1 Corrente: LFG o ilustre mestre entende que a nova redao d a pena de multa a faceta
de dvida civil, portanto dever ser executada como tal pelo procurador da fazenda, no juzo de
execuo fiscais;
2 Corrente: R. Greco e jurisprudncia mineira para esta corrente a nica inteno de tal
dispositivo foi apenas de evitar a converso da pena de multa em pena privativa de liberdade, e
ressaltar o seu carter pecuniria, devendo ser executada no juzo de execuo penal, porm
obedecendo o rito das execues fiscais, pelos membros do MP.

35.11.

Aplicao da pena:

35.11.1. Introduo:
A individualizao da pena em sentido amplo - ocorre em trs fases distintas:
1 Fase: o legisl. prev a pena em abstrato q ser determinada p/ aquela determinada conduta;
2 Fase: praticada a conduta prevista abstratamente como crime, passamos para a aplicao
da pena pelo legislador. Esta fase se divide em outras trs fases, que a individualizao da
pena em sentido estrito;
3 Fase: execuo da pena esta fase de competncia do juzo de execuo, onde o
condenado ter o seu cumprimento de pena, que tambm ser individualizado.
35.11.2. Clculo da pena:
Na 2 fase da individualizao da pena (em sentido amplo), temos quela que considerada a
individualizao da pena em sentido restrito, a pena sai do campo abstrato e passa a figurar no
campo concreto, ou seja, calcula-se a pena que deve ser aplicada concretamente, utilizando-se
88

os limites previstos abstratamente pelo legislador na 1 fase. Essa fase de individualizao da


pena se divide em trs fases, conhecido como critrio trifsico de aplicao da pena:
1 Fase: clculo da pena base nesta fase calcula-se a pena base, se baseando nas
circunstncias judiciais (PAM5C). Neste caso, dever o juiz estipular a pena base dentro do limite
abstratamente previsto pelo legislador, e ao estipular este limite dever declarar quais os motivos
o levaro quele clculo, analisando cada circunstncia judicial individualmente, no podendo se
valer de justificativas genricas.
2 Fase: nesta fase o juiz dever verificar a existncia de circunstncias agravantes ou
atenuantes. Entendendo a doutrina majoritria e o STJ (sm. 231) que o juiz no poder agravar
a pena acima do mximo permitido no tipo penal, nem abaixo do mnimo permitido no tipo penal,
sendo um dos argumentos que, em caso contrrio, estaria o juiz legislando. Entretanto, em
sentido contrrio e minoritariamente, R. Greco entende que se assim fosse, no haveria a
necessidade de existirem circunstncias que atenuassem ou agravassem a pena, e o art. 68
determina que o juiz no poder ultrapassar o limites previstos no tipo penal quando da
estipulao da pena base, no se aplicando tal limite nas demais fases. Finalmente, quando
houver concursos entre agravantes e atenuantes, dever prevalecer quelas que foram
preponderantes para que o crime acontecesse, ou seja, o motivo, a reincidncia e a
personalidade do agente.
3 Fase: nesta fase aplicam-se as causas de aumento e de diminuio da pena, estas duas
distinguem-se das circunstncias agravantes e atenuantes, aplicadas na 2 fase, pois quelas
so previstas, geralmente, na parte especial e determinam o quanto o juiz poder aumentar ou
diminuir, enquanto estas so previstas na parte geral, e no h previso do quanto o juiz poder
agravar ou atenuar a pena, devendo usar a razoabilidade na hora da aplicao deste quantum.
Nesta fase no h discusso quanto ao juiz poder ou no ultrapassar o mnimo ou mximo, no
estando limitado, e.g., tentativa. No caso de concurso entre causas de aumento ou de diminuio,
dever prevalecer aquela que mais aumente ou diminua.
35.11.3. Circunstncias judiciais:
As circunstncias judiciais que devem ser analisadas individualmente pelo juiz so PAM5C:
Culpabilidade:
Vimos que a culpabilidade analisada, primeiramente, para formar o conceito da teoria do
crime, onde, neste caso, analisa-se o juzo de reprovabilidade que o agente tem sobre o fato
que pratica. Posteriormente, aps ter se formado o crime (FT+I+C), a culpabilidade ser
analisada novamente no clculo da pena base, neste caso, a culpabilidade ser o juzo de
reprovao, realizado pelo juiz, sobre a conduta do agente.
Antecedentes:
A doutrina majoritria entende que mau antecedente, com potencial para elevar a pena base,
toda condenao transitada em julgado que no serve para a configurao da reincidncia, que
caracterizada quando o agente comete novo crime aps transitada em julgado a sentena de
crime anteriormente praticado. Portanto, em decorrncia do princpio da no culpabilidade, para
configurar mau antecedente necessrio que o agente pratique uma conduta criminosa no
decorrer de outro processo oriundo de outra conduta criminosa, que ainda no tinha transitado
em julgado, motivo pelo qual no serve para a configurao da reincidncia, mas que no
momento do clculo da pena-base j tivesse ocorrido o trnsito em julgado. Em suma, conforme a
doutrina majoritria, no serve para a configurao de mau antecedente a existncia de processo
sem trnsito em julgado ou IP, apesar de parte da jurisprudncia no entender assim, STJ HC
79489.
Pode ainda, configurar mau antecedente a condenao transitada em julgado, mas que j
decorreram 5 anos do cumprimento da pena ou extino desta.
Conduta social:
Conduta social o comportamento do acusado perante a sociedade. R. Greco critica o
pensamento de parte da doutrina que entende que se o IP ou alguma ao em andamento no
servem para configurar mau antecedente, deve servir para elevar a pena base no argumento da
conduta social, alega o ilustre mestre que tal pensamento no condiz com a verdadeira finalidade

89

I-

da anlise da conduta social, pois esta para verificar o comportamento do acusado perante a
sociedade e no o seu histrico criminal.
Personalidade do agente:
R. Greco entende que a personalidade no pode ser aferida pelo juiz, pois se trata de um
conceito no qual devem ser analisadas as caractersticas individuais prprias do sujeito, que o
levaram a cometer aquele ilcito penal. Portanto, tal anlise deve ser realizada pelos profissionais
da rea da psicologia ou psiquiatria e no pelo juiz de direito, que dever desconsider-la no
momento da fixao da pena base. Ainda, tal anlise trata-se de um direito penal do autor, que
deve ser indubitavelmente desconsiderado pelo juiz, que dever analisar o direito penal do fato.
Motivos:
Motivos so os fatos que antecederam a infrao penal e levaram o agente a pratic-la. Os
motivos no podero ser considerados para a elevao ou minorao da pena base quando j
mudarem a tipificao do crime, ou seja, j fazer parte do tipo penal, e.g., homicdio qualificado
por motivo ftil; homicdio privilegiado por motivo de relevante valor social.
Circunstncia:
So dados que se agregam ao tipo penal, mas no fazem parte da sua configurao, ou seja,
no so essenciais para a configurao do tipo penal. Tais circunstncias podem ser legais
(agravantes, art. 61 e 62 e atenuantes, art. 65) ou judiciais (inominadas), que so aquelas
circunstncias que rodeiam o crime, mas que no tm qualquer previso legal. As circunstncias
inominadas que devem ser utilizadas no clculo da pena base. Lembrando que se as
circunstncias so previstas como agravantes ou atenuantes no podero ser utilizada para a
fixao da pena base.
Conseqncias do crime:
As conseqncias que os diversos de crimes causam devem ser analisadas pelo julgador no
momento da fixao da pena base, e.g., a conseqncia causada pelo crime de homicdio de um
pai de famlia do qual dependiam deles vrias pessoas; conseqncia dos crimes contra a
administrao pblica, que atinge toda a populao, mudando, inclusive, o seu rumo, etc.
Comportamento da vtima:
O comportamento da vtima, em muita das vezes, foi quem influenciou o acusado a prtica da
infrao penal por ele cometida, portanto dever sempre ser levada em considerao para na
anlise da pena base, quando no tiver sido previsto na configurao do tipo penal ou no o
privilegie ou qualifique-o.
35.11.4. Circunstncias (legais) atenuantes e agravantes:
Circunstncias so dados que, quando agregados ao tipo penal, em nada interferem na sua
configurao, ao contrrio das elementares que, quando ausentes levam a atipicidade da conduta
ou a desclassificao para outro crime. As circunstncias legais agravantes e atenuantes so
analisadas na 2 fase do critrio trifsico de aplicao da pena, e devem ser aplicadas pelo juiz,
obedecendo ao princpio da razoabilidade, tendo em vista que no h previso do mnimo nem do
mximo que poder ser aplicado. Entretanto, apesar de o legislador no prev a quantidade limite
para a aplicao da agravante ou atenuante, a doutrina majoritria entende que o limite deve ser
de 1/6 tanto na agravante qnt na atenuante. Passaremos a anlise detida destas circunstncias:
Circunstncias agravantes:
Os art. 61 e 62 prevem as circunstncias que agravam a pena, devendo ser ressaltado que as
circunstncias somente agravaram a pena quanto no constiturem o tipo penal, sob pena de bis
in idem. O rol das circunstncias agravantes e atenuantes taxativo, no podendo ser ampliado.
Reincidncia: o art. 63, CP, exige trs requisitos para a caracterizao da reincidncia, so eles:
a) ter sido cometido um crime anterior; b) trnsito em julgado deste crime anterior; c) ser cometido
novo crime. Da extrairmos que no se pode falar em reincidncia caso uma das infraes seja
contraveno penal; deve a prtica da conduta ter se dado aps o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria, no podendo ter sido durante o processo do crime anterior, mesmo
que com deciso ainda passvel de recurso (porm, neste caso, servir como mau antecedente).
Devemos observar tambm que no h necessidade que seja reincidncia especfica, podendo
ser qualquer espcie de crime, com o mesmo bem jurdico protegido ou no, ao contrrio da
exigncia para a concesso de livramento condicional no caso de crime hediondo, em que o
90

II-

condenado deve ter cumprido 2/3 da pena e no ser reincidente especfico, pois, do contrrio,
no far jus ao livramento condicional.
O art. 64, CP, com o intuito de evitar a perpetuidade dos efeitos da condenao anterior,
estabeleceu que aps 5 anos do cumprimento da pena ou da sua extino, no dever mais ser
considerada a condenao anterior para efeitos de reincidncia, sendo que, no caso de
livramento condicional ou suspenso condicional do processo, este marco de 5 anos comea a
contar no dia sentena admonitria ou da que concedeu o livramento condicional, se no forem
revogados. Para configurao da reincidncia, no se pode considerar os crimes poltico (puros
ou imprprios) nem os militares prprios.
De acordo com a sm. 241, STJ, no se pode utilizar a reincidncia na anlise das
circunstncias judiciais e como circunstncia agravante.
Finalmente, entende o professor R. Greco que, a reincidncia somente pode comprovada
atravs de certido cartorial, porm o STF entende que qq documento pblico com idoneidade
pode comprovar a reincidncia, e.g., certido expedida pela PF, neste sentido STF HC 103969.
Ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo ftil ou torpe: ftil aquele motivo gritantemente insignificante; torpe
aquele que causa repulsa, vai de encontro com os valores ticos e morais;
b) Para facilitar ou assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de
outro crime;
c) traio, emboscada, dissimulao ou qualquer outro recurso que impediu ou
tornou impossvel a defesa do ofendido: aqui temos um hiptese em que o
legislador permitiu uma interpretao analgica, pois previu uma hiptese genrica, e
posteriormente utilizou o termo qualquer outro recurso;
d) Com emprego de fogo, incndio, tortura, explosivo, veneno ou outro meio
insidioso ou cruel, ou que podia resultar perigo comum: aqui tambm h uma
possibilidade de extenso do rol por interpretao analgica. Trata-se de hipteses em
que se aumenta o dano da vtima conjugado com o perigo comum de dano a
patrimnio de outrem;
e) Contra CADI: a comprovao do parentesco dever ser feita por doc. hbil, no
importando se o parentesco natural ou por adoo. No podendo ser aplicado no
caso de companheiro, sob pena de analogia in malam partem, porm, neste caso
poder se adequar na prxima alnea.
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da
legislao especfica: devemos estar atento no caso da circunstncia se enquadrar
na alnea anterior. A expresso relao domstica tem sentido amplo. Violncia
contra a mulher est definida na lei 11.340/06;
g) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou
profisso;
h) Contra criana (menos de 12 anos), maior de 60 anos, enfermo ou mulher
grvida: para que seja aplicada esta agravante em relao ao enfermo, a prtica do
crime deve ter relao com a enfermidade, ou seja, a possibilidade de defesa da vtima
foi reduzida; e na mulher grvida tal situao deve ter entrado na esfera de
conhecimento do agente;
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade: a ofensa, alm
de ser contra o indivduo, contra a autoridade que o protegia, portanto o grau de
reprov. deve ser maior;
j) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica,
ou de desgraa particular do ofendido: neste caso, alm das situaes de
calamidade pblica e tambm aquela decorrente da particular situao de fragilidade
do ofendido, e.g., luto, doena de um familiar, etc.
k) Em estado de embriaguez preordenada: a embriaguez preordenada uma espcie
de embriaguezvoluntria, mas o agente se coloca em estado de embriaguez com o
intuito de praticar a conduta criminosa;
91

III-

IIIIII-

Agravantes no caso de concurso de pessoas:


a) Promove ou organiza a cooperao no crime, ou dirige a atividade dos demais
agente: aqui se agrava a pena do cabea pensante da quadrilha ou do bando
criminoso;
b) Coage ou induz outrem a execuo material do crime: na coao moral irresistvel
somente responder o coator, devendo a pena ser agravada; na coao moral
resistvel, ambos respondero, porm sobre o coator incidir uma agravante, enquanto
no coagido incidir uma atenuante. J no caso da induo, onde o agente cria na
cabea de outrem a vontade de cometer um crime, no se confundindo com a
instigao, que no agravante, caso no concorra mais nenhuma circunstncia
agravante ou atenuante, o partcipe induzidor ter a pena maior que o autor executor
material do crime.
c) Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no
punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal: com relao a primeira
parte, instigar ou determinar, aqui temos uma relao de subordinao, seja ela pblica
ou privada, no sendo aplicada tal agravante se no houver esta relao de
subordinao. Em relao a segunda parte, pessoa no punvel no deve se confundir
com inimputvel, pois o no punvel comete uma conduta tpica, ilcita e culpvel, mas,
em decorrncia de alguma situao ou caracterstica, sob ela no poder incidir a
pena, e.g., aquele que induz o filho a furtar algum bem do seu pai, neste caso o filho
no ser punvel, mas o induzidor responder pelo crime e com agravante.
d) Executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa: um motivo torpe.
Circunstncias atenuantes:
Devemos lembrar o entendimento do professor R. Greco que entende pela possibilidade da
diminuio da pena abaixo do mnimo permitido, quando a pena base fixada for a mnima e existir
circunstncia atenuante a ser aplicada, pois o prprio art. 65 determina que, existindo
circunstncia atenuante, esta dever sempre ser aplicada. Entretanto, este no o
entendimento do STJ.
Ao contrrio das circunstncias agravantes, o rol das atenuantes exemplificativo.
Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior que 70 anos na data da sentena:
a idade daquele maior de 70 anos determina no s a reduo da pena na 2 fase do critrio
trifsico, como tambm na concesso do sursis e no clculo da prescrio.
O desconhecimento da lei: apesar de inescusvel, o desconhecimento da lei ser circunstncia
atenuante, devendo ser aplicada em grau correspondente a influncia que o desconhecimento da
lei teve sobre sua conduta;
Ter o agente:
a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor social
o mais condizente c/ os interesses da sociedade, enquanto valor moral
condizente c/ o interesse privado.
b) Procurado por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano: tais atenuantes no se confundem com o arrependimento
eficaz, nem o posterior, pois no primeiro caso a distino est entre o fato de o
crime j est consumado e o agente agir para diminuir as conseqncias do
crime, enquanto no arrependimento eficaz o agente impede o resultado; o
segundo caso se distingue do arrependimento posterior pelo fato de a reparao
do dano poder ser feita at o julgamento da causa, enquanto no arrependimento
posterior a reparao deve ser feita at o recebimento da denncia ou queixa.
c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir ou em cumprimento de
ordem ilegal de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima: aqui merece ser frisado que na coao
resistvel ou no cumprimento de ordem de superior hierrquico o agente podia ter
evitado o crime, mas por sua personalidade fraca no conseguiu, logo dever ter
a sua pena atenuada. J em relao a influncia de violenta emoo aps ato
92

injusto da vtima, o termo influncia de grau menor que sob o domnio previsto
no homicdio qualificado, e ainda, no se pode falar em injusta agresso, pois
esta legtima defesa, mas sim ato injusto da vtima, que acaba por provocar a
atitude do agente de praticar a conduta criminosa.
d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: aqui
a atenuante dever incidir, inclusive, no caso do agente ser preso em flagrante, e
mesmo que posteriormente venha a se retratar em juzo, caso o juiz fundamente
a sentena condenatria nesta confisso extrajudicial, dever incidir a atenuante,
STJ RESP 736606.
e) Cometido o crime com influncia de multido em tumulto, se no o
provocou: somente incidir tal atenuante no caso do agente ter sido influenciado
pela multido e no ter provocado o tumulto, respondendo somente pelo crime
que praticou, pois no h liame subjetivo entre os agentes, neste sentido R.
Greco.
Circunstncias atenuantes inominadas:
Prev o art. 66, CP, que o juiz poder reconhecer outra espcie de atenuante, que no quelas
previstas na lei, por isso que o rol das circunstncias atenuantes meramente exemplificativo.
Concursos de circunstncias agravantes e atenuantes:
Havendo concurso de circunstncias agravantes e atenuantes, devero prevalecer aquelas
que foram preponderantes para a prtica do crime. As circunstncias preponderantes so - MRP:
a) Os motivos determinantes;
b) A personalidade do agente;
c) A reincidncia;
Havendo concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes de idntico valor, uma
afastar a outra. Ainda, o entendimento da doutrina e da jurisprudncia majoritria de que a
menoridade do ru (21 anos) circunstncia atenuante que prepondera sobre todas as outras.

INDIVIDUALIZAO DAS
PENAS:
LEGISLADOR
INDIVIDUALIZA AS
CONDUTAS, COMINANDO
PENAS
1 FASE: PENA BASE
-CIRCUNS. JUD. PAM5C;

36.

INDIVIDUALIZAO
DA PENA EM SENTIDO
ESTRITO:
2 FASE: CIRCUNST.
AGRAVANTES E
ATENUANTES;

EXECUO
INDIVIDUALIZADA
DA PENA:
3 FASE: CAUSAS DE
AUMENTO E
DIMINUIO DE PENA.

Captulo XXXVI - Concurso de crimes:

36.1. Introduo:
Vimos anteriormente o concurso de pessoas, onde duas ou mais pessoas, com liame subjetivo,
se unem para praticar determinada infrao penal. Pode ocorrer ainda que apenas uma pessoa,
ou at mesmo mais de uma, pratique vrias infraes penais, neste caso estamos falando do
concurso de crimes, que se divide em trs modalidades:
a) Concurso material;
b) Concurso formal;
c) Crime continuado.
Cada modalidade tem a sua peculiaridade e seus requisitos, que sero analisados adiante.

36.2. Concurso material ou real de crimes:


36.2.1.
Introduo:
O art. 69, CP, que prev o concurso material ou real, determina que, quando o agente pratica
mais de uma ao ou omisso, que resulta em mais de um resultado criminoso, estaremos diante
do concurso material. Neste caso, para fazermos uma anlise mais detida do concurso material,
devemos analisar o conceito de ao pela teoria finalista, onde ao o conjunto de atos
destinados a um fim, e.g., vrios tiros e pauladas em uma pessoa, com o intuito de mat-la.
93

36.2.2.
Requisitos ou conseqncias do concurso material ou real:
Adotando-se a regra do concurso material, temos os seguintes requisitos e conseqncias:

PRTICA DE MAIS
DE UMA AO OU
OMISSO

RESULTANDO
NO
COMETIMENTO
DE MAIS DE UM
CRIME.

APLICA-SE AS
PENAS DOS
CRIMES
CUMULATIVAME
NTE

H na doutrina divergncia quanto a possibilidade de reconhecimento do concurso material:


1 Corrente: O professor R. Greco entende que para o reconhecimento do concurso material
deve haver uma relao entre os crimes, e.g., na conexo ou continncia, no se podendo falar
em concurso material no caso de no haver relao entre os crimes a serem somados a pena,
pois, neste caso, s haveria que se falar em soma ou unificao da pena. Esta corrente
minoritria.
2 Corrente: de acordo com a maioria esmagadora da doutrina, para falarmos em concurso
material, no h necessidade de relao entre os crimes a serem reconhecidos como concurso
material, podendo, inclusive, serem julgados em processos distintos.
36.2.3.
Concurso material homogneo e heterogneo:
O concurso material pode ser homogneo (dois ou mais crimes idnticos, no importando se
na modalidade simples, qualificada ou privilegiada) ou heterogneo (dois ou mais crimes
distintos). Porm, tal distino no tem efeito prtico.
36.2.4.
Concurso material e penas restritivas de direito:
Caso o agente pratique dois crimes e seja reconhecido o concurso material, ele poder
substituir estas duas penas por 2 penas restritivas de direito, que devero ser cumpridas
simultnea (havendo compatibilidade) ou sucessivamente (se no houver
compatibilidade).Entretanto, caso a primeira pena no tenha sido substituda por uma pena
restritiva de direitos (suspensa), as demais tambm no podero ser substitudas, art. 69, 1 c/c
64, 2, CP.

36.3. Concurso formal ou ideal de crimes:


aquele previsto no art. 70, CP, onde o agente pratica uma s ao ou omisso, mas que
resulta em mais de um crime, porm sem essa finalidade. Duas so as teorias do concurso
formal, a teoria da unidade de delito e a teoria da pluralidade de delitos, sendo a primeira a
adotada pela maioria da doutrina brasileira. Aqui devemos estar atento, assim como no concurso
material, a distino entre ao e ato (uma ao pode ser constituda por vrios atos).
36.3.1.
Requisitos ou conseqncias do concurso formal ou ideal:
Os requisitos para o concurso formal so: unidade de ao ou omisso e resultado com dois
ou mais crimes. As conseqncias so: aplica-se a maior das penas ou somente uma delas, se
idnticas, aumentada de 1/6 at a 1/2 em ambos os casos; caso haja unidade de desgnio, ou
seja, o agente queria a produo dos resultados, a pena ser aplicada cumulativamente.
36.3.2.
Concurso formal homogneo e heterogneo:
O concurso formal ou ideal, assim como o concurso material, tambm se divide em
heterogneo e homogneo, vejamos:
No concurso formal homogneo h diversos crimes idnticos cometidos com uma s ao,
devendo ser aplicada a pena de somente um deles, mas aumentado de 1/6 at a 1/2. J no
concurso formal heterogneo os crimes praticados so diversos, neste caso aplicar-se- a maior
das penas, tambm aumentada de 1/6 at a 1/2.
36.3.3.
Concurso formal prprio (perfeito) ou imprprio (imperfeito):
A distino, entre o concurso formal prprio e o imprprio, est no elemento subjetivo do
agente antes da conduta, ou seja, se ele atua com a inteno de produzir apenas um resultado,
mas por erro acaba por produzir dois ou mais, ou se atua culposamente, produzindo dois ou mais
resultados, em ambas as hipteses estaremos diante do concurso formal prprio ou perfeito,
devendo a pena ser elevada de 1/6 at a metade. Entretanto, se o agente atua com a inteno de
94

praticar os dois ou mais delitos com uma s conduta, neste caso estaremos diante do concurso
formal imprprio ou imperfeito, devendo ser aplicada a regra do cmulo material.
36.3.4.
Concurso material benfico:
A regra do concurso formal foi criada, por motivo de poltica criminal, para beneficiar o agente,
portanto, de acordo com o art. 70, P.., CP, caso seja aplicada a regra do concurso formal e a
pena resulte maior do que seria aquela aplicada caso fosse utilizada a regra do concurso
material, dever o juiz aplicar a pena do concurso material, deixando de lado a do concurso
formal.
36.3.5.
Dosagem da pena:
No concurso formal perfeito, o juiz dever aplicar o aumento entre 1/6 e a metade, devendo
utilizar como base a quantidade de crimes praticados, ou seja, quanto maior o nmero de crimes,
maior deve ser o aumento; mas quanto menor o nmero de crimes, menor dever ser o aumento.

36.4. Crime continuado:

a)
b)
c)

a)

b)

36.4.1.
Introduo:
O crime continuado est previsto no art. 71, CP, e estabelece que, quando o agente pratica
duas ou mais aes ou omisses, praticando dois ou mais crimes, da mesma espcie, cometidos
nas mesmas condies de lugar, tempo, maneira de execuo e outras semelhanas, dever ser
aplicada a pena de somente 1 deles, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, sendo em todo
caso aumentada de 1/6 2/3, e nos crimes dolosos, praticados com violncia, contra vtima
diferentes, aplica-se a pena de um s dos crimes, se idnticas ou a maior, se diversas,
aumentadas at o triplo, desde que no ultrapasse o limite do cmulo material, pois TAL
INSTITUTO FOI CRIADO, POR RAZES DE POLTICA CRIMINAL, PARA BENEFICIAR O
RU.
36.4.2.
Natureza jurdica do crime continuado:
Trs so as principais teorias que disputam o tratamento da natureza jur. do crime continuado:
Teoria da unidade real: para esta teoria haveria um nico delito, formado por vrias aes;
Teoria da fico jurdica: para esta teoria h vrios delitos, mas que por fico jurdica, se
renem e formam um s crime. Esta teoria a adotada pela legislao brasileira.
Teoria mista: para esta teoria as vrias aes criminosas formam um terceiro crime;
36.4.3.
Requisitos e conseqncias do crime continuado:
Para que haja crime continuado necessrio que os crimes sejam da mesma espcie, e que
haja semelhana nas condies de lugar, tempo, modo de execuo e outras semelhanas.
Crimes da mesma espcie:
H na doutrina divergncia com relao a definio jurdica de crimes da mesma espcie, se
destacando duas correntes quanto ao tema:
1 Corrente: R. Greco e Fragoso entendem que mesma espcie significa mesmo bem jurdico
tutelado, e.g., roubo e furto; homicdio e leso corporal, etc;
2 Corrente: Para este corrente, crimes da mesma espcie so aqueles previstos no mesmo
tipo penal, variando na sua modalidade privilegiada, qualificada ou tentada. Esta corrente a que
vem sendo adotada hodiernamente no STJ e STF, neste sentido STJ HC 103281.
O STF e STJ entendem que, para a aplicao da benesse do crime continuado, no pode
existir habitualidade criminosa.
Condies de tempo, lugar, maneira de execuo ou outras semelhantes:
Em relao a estas condies semelhantes h vrias controversas, vejamos:
Condies de tempo: antigamente o STF entendia haver o limite de 30 dias para que se
pudesse reconhecer a continuidade delitiva, porm, hodiernamente o pensamento predominante
de que no se pode fazer este limite objetivo, devendo apenas existir um nexo entre as
condutas praticadas em um limite razovel de tempo, sob pena de se confundir a
continuidade delitiva com a reiterao criminosa.
Condio de lugar: apesar da existncia de entendimentos ultrapassados, de que s pode-se
reconhecer a conexo espacial qnd os crimes forem cometidos dentro da mesma cidade,
prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que deve haver apenas nexo
espacial entre as condutas, no existindo limite espacial objetivo, assim como no limite temporal.

95

c) Maneira de execuo: assim como nas condies anteriores, desde que haja nexo entre os
diversos crimes, pode-se reconhecer a continuidade delitiva, mesmo que o modus operandi no
seja exatamente idntico. Podendo, ainda, ser reconhecido o crime continuado quando houver
qualquer outra semelhana entre os diversos crimes, pois o CP admitiu a interpretao extensiva.
Os crimes subseqentes devem ser havidos como continuao do primeiro:
Antes de adentrarmos numa anlise mais aprofundada deste requisito, vejamos as teorias que
disputam o tratamento dos requisitos do crime continuado:
a) Teoria objetiva: desde que preenchidosos requisitos de ordem objetiva (condies de tempo,
lugar ou maneira de execuo) poderemos aplicar a benesse do crime continuado, no
importando se h ou no relao de contexto (unidade de desgnio) entre os crimes praticados;
b) Teoria subjetiva: mesmo que no sejam preenchidos os requisitos objetivos, havendo unidade
de desgnio, ser possvel a aplicao da benesse;
c) Teoria subjetivo-objetiva: para esta teoria, alm de serem preenchidos os requisitos de ordem
objetiva (condies de lugar, tempo ou maneira de execuo semelhantes), deve ser preenchido
o requisito de ordem subjetiva (relao de contexto ou unidade de desgnio). Esta teoria foi a
adotada pelo ordenamento penal brasileiro, pois alm da semelhana entre as condies
de tempo, lugar e maneira de execuo, deve o agente agir com unidade de desgnio,
tratado como relao contextual, onde os crimes devem ser praticados em uma cadeia
contextual, e.g., vrios furtos a uma loja porque sabe onde a gerente deixa a chave; roubos
seqentes em determinado lugar por saber que no h policiamento, etc.
36.4.4.
Crimes dolosos, cometidos contra vtima diferentes, cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa:
Com a redao do pargrafo nico do art. 71, fica superada a sm. 605, STF, que dizia no ser
aplicado o crime continuado nos crimes contra a vida. Portanto, hoje permitida a aplicao da
fico jurdica do crime continuado tambm nos crimes contra a vida, assim como no
roubo.
36.4.5.
Crime continuado simples e crime continuado qualificado:
Crime continuado simples aquele do caput o art. 71; j o crime continuado qualificado
aquele do P.. do art. 71, CP, em que pode ser triplicada a pena de um s crime, se diverso ou de
apenas um deles, se idnticos, desde que cometido com violncia ou grave ameaa, tendo como
limite a pena de 30 anos e devendo ser aplicado o cmulo material, se este for mais benfico.
36.4.6.
Conseqncias do crime continuado:
Como visto anteriormente, no crime continuado simples o juiz dever aplicar o aumento entre
1/6 2/3, a depender da quantidade de aes criminosas praticadas. J no crime continuado
qualificado, o juiz, analisando o PAM3C (personalidade, antecedentes, motivo determinante do
crime, conduta social, a culpabilidade e as circunstncias do crime), se entender cabvel, aplicar
o aumento at o triplo, entendendo a doutrina que o mnimo deve ser de 1/6, tendo em vista que
no pode ser menor do que este valor, pois j o mn. do crime continuado simples, que menos
grave que o qualificado.
A anlise das circunstncias judiciais (PAM3C), no crime continuado qualificado, serve para
ajudar ao juiz a distinguir entre a habitualidade delitiva e a continuidade delitiva.
36.4.7.
Concurso material benfico:
Assim como o concurso formal, o crime continuado foi criado para beneficiar o ru, portanto,
no poder ser aplicado o aumento do crime continuado quando a pena somada dos crimes for
maior que a pena aumentada no crime continuado, devendo neste caso ser aplicado o cmulo
material.
36.4.8.
Dosagem da pena no crime continuado:
Da mesma forma que no concurso formal a dosagem da pena no crime continuado, seja ele
qualificado ou simples, ser feita de acordo com a quantidade de crimes cometidos.
36.4.9.
Crime continuado e novatio legis in pejus:
No caso de, dentro do lapso temporal das aes que configuram a continuidade delitiva, entrar
em vigor lei nova prejudicial ao ru, de acordo com o entendimento sumulado do STF, dever ser
aplicada a lei nova, mesmo que prejudicial ao ru, sm. 711, STF. Entretanto, devemos observar

96

que, caso o cmulo material seja mais benfico, este dever ser adotado, pois o instituto do crime
continuado foi criado para beneficiar o ru, porm, tal situao de difcil ocorrncia.

36.5. Aplicao da pena no concurso de crimes:


Para a aplicao da pena, no caso de concurso de crimes - seja ele formal, material ou crime
continuado dever o juiz, na sentena, achar a pena de cada crime, para somente depois
aplicar a regras do concurso de crimes. Isto de depreende o art. 119, CP, que diz que no caso de
concurso de crimes a prescrio se calcular na pena de cada um isoladamente, portanto,
somente depois de determinada, na sentena, a pena para cada ao criminosa que se aplicar
as regras do concurso de crimes, e.g., caso um agente comete um crime de leso corporal
culposa e homicdio culposo, em concurso formal, dever primeiro ser determinada a pena de
cada ao, para depois aplicar somente a maior aumentada de 1/6 at a .

36.6. Multa no concurso de crimes:


O art. 72, CP, determina que no caso de concurso de crimes, a aplicao da pena de multa
ser realizada distinta e integralmente, ou seja, no se aplica a regra do concurso de crimes s
multas. Tal dispositivo no encontra dificuldades no que tange ao concurso material e ao
concurso formal imprprio, mas encontra certa divergncia na sua aplicao no caso de concurso
formal perfeito e na continuidade delitiva, porm a maioria entende ser perfeitamente possvel a
aplicao de tal dispositivo, pois deve ser calculada a pena de multa para cada ao criminosa
praticada.

37.

Captulo XXXVII Dos crimes aberrantes:

37.1. Introduo:
So trs as modalidades de crimes aberrantes: aberratio ictus; aberratio criminis e aberratio
causae. Sendo que esta ltima criao doutrinria e as outras encontram previso no CP.
Na aberratio ictus (art. 73) h erro na execuo do crime, fazendo com que o agente atinja
pessoa diversa, neste caso o agente dever responder como se tivesse atingido a pessoa que se
pretendia, e se atingir ambas, responder em concurso formal.
Na aberratio criminis (art. 74), o agente, fora do caso previsto na aberratio ictus, provoca um
resultado diverso do pretendido, ou seja, a sua inteno incidia sobre uma coisa, mas acabou
atingindo uma pessoa, neste caso responder pela modalidade culposa.

37.2. Erro na execuo (aberratio ictus):


Na aberratio ictus no o elemento psicolgico que viciado, mas sim a sua forma de
executar o delito, ou seja, o agente planeja bem o crime, tem conhecimento das suas
elementares, conhece bem a realidade, mas apenas erra no momento de execut-lo, atingindo
pessoa diversa.
O erro sobre a execuo composto por dois requisitos:
a) o agente quer atingir uma PESSOA;
b) o agente, por erro na execuo, atinge PESSOA diversa. Daqui extramos que
o erro na execuo de pessoa para pessoa.
A aberratio ictus divide-se em:
a) Aberratio ictus com unidade simples: aquela que se tem um resultado nico, ou
seja, atinge-se apenas a terceira pessoa. Neste caso, devem ser consideradas as
caractersticas da pessoa que se pretendia atingir. Caso o agente queira matar e erra a
pessoa, mas causa leso em terceiro, responder por tentativa de homicdio,
aumentada de 1/6 (concurso formal com a leso corporal culposa), pois neste caso
trata-se de resultado diverso do pretendido e no aberratio ictus.
b) Aberratio ictus com unidade complexa: aquela que se tm dois resultados, ou
seja, atinge a pessoa pretendida e terceira pessoa.
Para que possamos falar em aberratio, com o intuito de evitar a responsabilidade penal
objetiva, o resultado causado, decorrente do erro na execuo, deve ter sido ao menos previsvel,
pois, caso contrrio, no haveria como transportar o dolo da conduta direcionada quele agente,
para a conduta direcionada ao agente atingido. Entretanto, h doutrina em sentido contrrio.

97

37.2.1.
Aberratio ictus e dolo eventual:
Somente podemos falar em aberratio ictus no caso de resultado culposo. Se o resultado
produzido foi a ttulo de dolo, seja ele direto ou eventual, no podemos falar em aberratio ictus,
mas sim em concurso de crimes.

37.3. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio


delicti):
Como visto anteriormente, a regra da aberratio ictus somente se aplica no caso de erro de
pessoa para pessoa. Como o artigo que prev a aberratio criminis comea a sua redao dizendo
fora dos casos previstos no artigo anterior, subtende-se que na aberratio criminis o erro de
pessoa X coisa ou coisa X pessoa, porm s ter aplicao no caso de erro coisa X pessoa, pois
no caso do erro pessoa X coisa o agente dever responder pela tentativa, pois caso contrrio
estaramos conduzindo a situao para uma atipicidade, tendo em vista que o dano culposo fato
atpico. Ainda, caso o agente produza o dano, do seu dolo inicial, e mais a leso ou homicdio,
responder pelo resultado mais grave aumentado de 1/6 1/2, caso contrrio, se o dolo era de
homicdio ou leso e tambm produziu o dano, responder somente pelo dolo, tendo em vista que
o dano culposo atpico.

37.4. Concurso material benfico nas hipteses de aberratio ictus e


aberratio criminis:
Se, no caso concreto, o juiz analisar que, no caso de aberratio ictus e aberratio criminis com
resultado complexo, a aplicao da regra do concurso formal tornar a pena maior do que seria
caso fosse aplicado o cmulo material, este dever ser aplicado.

37.5. Aberratio causae:


O atinge o resultado pretendido, s que de forma diferente da que tinha planejado, e.g., no
chamado dolo geral o agente age em todo caso com a inteno de provocar aquele resultado,
mas acaba atingindo de forma diversa, como no caso daquele que efetua dois disparos na vtima
e, achando que esta estava morta, a joga dentro de um rio, vindo a morrer afogada.

38.

Captulo XXXVIII Limite das penas:

38.1. Introduo:
A CF probe a adoo de penas perptuas, pois uma das funes da pena a ressocializao
do condenado (ponto positivo da preveno especial), e caso fosse adotada alguma espcie de
pena perptua, no se poderia em momento algum falar em ressocializao do preso, pois no
h motivos para ressocializar aquele que no voltar ao convvio em sociedade.

38.2. Limite das penas:


Obedecendo a CF, o CP estabeleceu como limite para CUMPRIMENTO DE PENA o tempo
mximo de 30 anos, ou seja, o ru poder ser condenado a mais de 30 anos de priso, porm s
poder cumprir efetivamente 30 anos, sendo desprezado, para o cumprimento, o restante da
pena. Entretanto, apesar de desprezar este excesso para o cumprimento, no poder ser
desconsiderado para pagamento de indenizao ou para constar como reincidncia e mau
antecedente.

38.3. Tempo sobre o qual devero ser procedidos os clculos para a


concesso dos benefcios legais:
Quanto ao tempo sobre o qual recairo os clculos para a concesso de benefcios surgiram
duas correntes:
1 Corrente: minoritria esta corrente entende que o clculo deve ser realizado sobre o
montante da pena unificada, ou seja, 30 anos, pois, caso contrrio, estaria retirando do
condenado o incentivo ao bom comportamento para que pudesse fazer jus aos benefcios;
2 Corrente: majoritria para a corrente majoritria, o clculo dever ser feito em cima do
montante da soma das penas, derrubando o argumento anterior sobre a justificativa de que,
acima do incentivo ao ru de um bom comportamento para a concesso de benefcios, deve ser
desestimulada a prtica de crimes, o que no seria feito caso fosse adotado o perodo de 30 anos
para o clculo, pois para quele que j ultrapassou os 30 anos de pena, no modificaria em nada
cometer ou no mais delitos. Tal posicionamento est sumulado pelo STF, sm. 715.
98

38.4. Condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena:


De acordo com o 2 do art. 75, aps unificada a pena e ter se dado incio ao seu
cumprimento, caso o condenado venha praticar novo crime, ou seja, o crime cometido aps a
unificao das penas, dever ser abatido o prazo j cumprido e ser feita nova unificao, com o
fim de estabelecer novamente o limite mximo de 30 anos para o cumprimento de pena.

39.
Captulo XXXIX suspenso condicional da pena
Sursis penal:
39.1. Introduo:
O instituto da suspenso condicional da pena visa evitar que quele criminoso de menor
potencial ofensivo sociedade, seja acometido ao crcere, vindo, dentro do prprio crcere, a se
tornar um criminoso com maior potencialidade criminosa.

39.2. Direito subjetivo do condenado ou faculdade do juiz?


Apesar de o legislador utilizar o verbo poder na redao do art. 77, CP, a doutrina
majoritria, assim como o STF e o STJ, entendem que nas condenaes com pena igual ou
inferior a 2 anos, se preenchidos os requisitos, o sursis ser direito subjetivo do condenado, STJ
HC 104363.

39.3. Consequncias do sursis penal:


As consequncias do sursis, aps condenado o ru e verificado os requisitos pelo juiz, podem
ser de duas espcies:
1. Legais: so aquelas previstas no CP, saber, proibio de frequentar determinados lugares;
probio de deixar a comarca onde reside; e obrigao de comparecer em juzo.
2. Judiciais: so aquelas determinadas pelo juiz, e que no podem ser penas no previstas para o
caso, no podem restringir nenhum direito constitucional. Por isso, penas como recolher-se em
hora certa, no dirigir, no beber, no podem ser impostas pelo juiz.
Transitado em julgado a sentena penal condenatria, o juiz marcar data para a audincia
admonitria, onde sero lidas ao condenado as condies que lhe foram impostas, e aceitandoas, ser dado incio ao perodo de prova. Caso no as aceite, dever cumprir a pena privativa
imposta.

39.4. Requisitos para a suspenso condicional da pena:


Para a suspenso condicional da pena, o art. 77, CP, traz duas espcies de requisitos:
1. Objetivos: no sursis simples a pena no pode ser superior a 2 anos; no sursis etrio ou
humanitrio a pena no pode ser superior a 4 anos;
2. Subjetivos: o agente no pode ser reincidente em crime doloso (o crime atual e o anterior devem
ser dolosos, com exceo se foi aplicada pena de multa, mesmo que em substituio a privativa
de liberdade ou isolada), e o PAM3C deve ser favorvel suspenso.
Ainda, de acordo com o art. 77, III, CP, a concesso do sursis somente ser possvel
quando no for possvel a substituio pela pena restritiva de direito, ou seja, quando o
crime for culposo ou doloso cometido sem violncia ou grave ameaa, no poder ser aplicado o
sursis, mas a pena privativa de liberdade dever ser substituda pela restritiva de direitos. Com
isso conclumos que para a aplicao do sursis o agente deve ter sido condenado a uma pena
no superior a 2 anos e crime deve ter sido doloso e cometido com violncia ou grave ameaa.

39.5. Espcies de sursis:


So quatros espcies de sursis:
1. Sursis simples: aquele previsto no art. 78, 1, onde o condenado, pena de at 2 anos,
dever prestar servio comunidade ou sofrer limitao de fim de semana;
2. Sursis especial: aquele em que, caso o agente repare o dano, ou esteja impossibilitado de
faz-lo, e o PAM5C lhe forem INTEIRAMENTE favorveis, o juiz poder substituir as condies
do sursis simples pelas seguintes, cumulativamente: proibio de sair da comarca, de freqentar
certos lugares e comparecimento obrigatrio em juzo. Poder o juiz, ainda, estipular novas
condies (judiciais), desde que compatveis com o condenado.
3. Sursis etrio: aquele em que a pena de at 4 anos, ficando suspenso de 4 6, para aqueles
que tem mais de 70 anos;
99

4. Sursis humanitrio: aquele em que a pena de at 4 anos, ficando suspenso de 4 6, para


aqueles esto acometidos de doena grave;

39.6. Revogao obrigatria:


De acordo com o art. 81, CP, caso o beneficiado seja condenado, por sentena irrecorrvel, por
crime doloso, mesmo que praticado antes da concesso do sursis, ter o sursis revogado, assim
como aquele que descumprir a condio do sursis simples, ou que no indeniza nem justifica.
A LEP prev, ainda, outra causa de suspenso, quando o condenado, aps 20 dias da
intimao por edital ou pessoal, deixa de comparecer a audincia admonitria e no justifica.

39.7. Revogao facultativa:


A revogao ser facultativa quando:
a) Advir nova condenao, por sentena irrecorrvel, de crime culposo ou contraveno
penal pena privativa de liberdade ou mesmo restritiva de direitos;
b) Deixar de cumprir qualquer outra condio sursitria;
Antes de revogar o sursis o juiz dever marcar audincia de justificao para que o condenado
de suas explicaes, para s ento revog-lo.
Quando a revogao for facultativa, o juiz poder, ao invs de revog-la, prorrogar o perodo
de prova at o mximo, se este no foi fixado antes, e.g., o perodo de prova era de 3 anos,
podendo ser prorrogado por mais um, chegando ao limite mximo de 4 anos.

39.8. Prorrogao automtica do perodo de prova:


Caso o condenado esteja respondendo a outro processo por crime ou contraveno, o perodo
de prova ser prorrogado automaticamente, no havendo necessidade de ser declarado nos
autos. Podendo, ainda, ser reconhecida a prorrogao mesmo depois de passado o perodo de
prova, desde que no tenha sido declarada extinta a pena.

39.9. Cumprimento das condies:


Aps passado o perodo de prova, dever o juiz das execues declarar nos autos a extino
da pena, porm somente aps ouvir o MP, que dever requerer aos outros rgos as certides
para verificar se o agente no responde a algum processo, quando ento opinar pela extino
da pena.

39.10.

a)
b)
c)
d)

Diferena entre sursis e suspenso condicional do processo:

A suspenso condicional do processo poder ser aplicada nos crimes que tem a pena mnima
em abstrato no superior a 1 ano, podendo ser proposta pelo MP ou pela querelante j na
denncia ou queixa. Sendo aceita a proposta pelo acusado, o juiz poder suspender o processo
de 2 4 anos, submetendo o acusado ao perodo de prova, com as condies basicamente
iguais ao do sursis. Os requisitos subj. para a suspenso condicional do processo so, alm dos
previstos para o sursis (PAM3C + no reincidente em crime doloso), o agente no poder estar
sendo processado, nem ter sido condenado por outro crime.
As principais diferenas so:
A suspenso condicional do processo no d ttulo executivo judicial vtima;
A suspenso condicional do processo no serve para reincidncia;
Na suspenso condicional do processo o agente no foi condenado;
Na suspenso condicional do processo o juiz apenas recebe a denncia suspendendo os demais
atos;

40.

Captulo XL - Livramento condicional:

40.1. Introduo:
O livramento condicional uma medida de poltica criminal que visa o comeo da reinsero
do condenado sociedade. Trata-se de um direito subjetivo do condenado, desde que
preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos, previstos no art. 83, CP.
O pedido de livramento condicional dever ser encaminhado ao juiz da execuo, que dever
ouvir o MP, e o conselho penitencirio.

40.2. Requisitos para o livramento condicional:


Os requisitos para o livramento condicional esto previstos no art. 83, CP:

100

LIVRAMENT
O
CONDICION
AL

CUMPRIR
1/3 DA
PENA, SE
NO FOR
REINCIDEN
TE EM
CRIME
DOLOSO E
COM BONS
ANTECEDE
NTES OU
1/2 SE FOR
REINCIDEN
TE

BOM
COMPORTAMENT
OE
DESEMPENHO
NO TRABALHO E
APTIDO PARA
PROVER A
SUBSISTNCIA

REPARAO
DO DANO OU
PROVAS A
IMPOSSIBILID
ADE DE FAZELO

J TER
CUMPRIDO
2/3 NOS
CRIMES
HEDIONDO
S E NO
SEJA
REINCIDEN
TE
ESPECFIC
O

CRIME
DOLOSO
COM
VIOL.
DEVE SER
SUBMETI
DO A
EXAME
DE
CONDI
ES

Analisaremos individualmente cada requisito:


1. Pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos: trata-se de um requisito objetivo para a
concesso do livramento condicional. Aqui encontramos uma situao estranha, onde o
condenado reincidente em crime doloso, que tenha uma pena de 1 ano e 11 meses, no far jus
a suspenso condicional da pena, nem a substituio por restritiva de direitos e nem ao
livramento condicional, pois era reincidente em crime doloso, no preenchendo um requisito
subjetivo, ao passo que, aquele que for condenado a 2 anos far jus ao livramento condicional,
podendo cumprir apenas 1 ano e aps ser colocado em liberdade condicional. Portanto, aquele
que foi condenado a uma pena inferior a 2 anos, percebendo que no far jus ao livramento
condicional, nem a suspenso condicional da pena, nem a substituio por pena restritiva de
direitos, poder recorrer pedindo um aumento da condenao para que possa, no futuro, fazer jus
ao livramento condicional.
2. Cumprida mais de 1/3 da pena, se no reincidente em crime doloso e tiver bons
antecedentes: o cumprimento de mais de 1/3 da pena requisito de natureza objetiva, j a no
reincidncia em crime doloso e os maus antecedentes so requisitos de ordem subjetiva.
Lembrando que maus antecedentes so aquelas condenaes com trnsito em julgado que no
servem para a reincidncia.
3. Cumprido mais da da pena se o condenado for reincidente em crime doloso: o professor
R. Greco entende que aquele que tem ms antecedentes tambm devem cumprir mais da
metade da pena, tendo em vista a redao do requisito anterior;
4. Comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho
no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover a prpria existncia: para
comprovao dos requisitos referentes ao bom comportamento, dever ser expedida certides
pelo sistema penitencirio. Caso o juiz, baseado nestas certides, entenda que o condenado no
teve bom comportamento, aconselhvel que marque uma audincia a fim de ouvir as
explicaes do preso, para s ento negar o livramento condicional.Quanto a prova de trabalho
para prover a existncia, este no precisa ser formal, podendo ser informal;
5. Tenha reparado, salvo impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao: aqui o
condenado deve reparar o dano ou provar nos autos que no pode faz-lo, mesmo que no haja
sentena indenizatria o condenado dever reparar ou provar a impossibilidade.
6. Cumprido mais de 2/3 da pena nos casos de condenao por crime hediondo ou
equiparados, desde que no seja reincidente especfico em crimes desta natureza: quanto
expresso reincidentes especficos em crimes desta natureza formaram-se duas correntes:
1 Corrente: para esta corrente a expresso significa todos os crimes hediondos ou
equiparados, ou seja, se no primeiro crime ele traficou e no segundo cometeu um
homicdio qualificado, ser reincidente especfico. Esta corrente MINORITRIA.
2 Corrente: para esta corrente a expresso significa crimes com o mesmo bem
jurdico protegido, mas que ambos os crimes estejam no rol dos crimes hediondos ou
equiparados (H3T), no havendo necessidade de estarem previstos no mesmo tipo
penal, mas devem proteger o mesmo bem jurdico, portanto, aquele que comete um
homicdio e depois pratica trfico de drogas, no ser reincidente especfico. Esta
corrente a MAJORITRIA.
101

7. Crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa: neste caso, dever ser
analisado se o condenado tem condies pessoais para no voltar a delinqir. Rogrio
Greco indica que seja feito o exame criminolgico, apesar do CP no exigir qualquer exame.

40.3. Condies para o cumprimento do livramento:


a)
b)
c)
d)
e)
f)

Conforme o art. 85, CP, combinado com o art. 132, LEP, o juiz determinar as seguintes
condies p/ o livramento condicional:
Proibio de mudar-se do territrio da comarca do juzo de execuo, sem a permisso dele;
Obrigao de arrumar ocupao lcita;
Comunicar periodicamente ao juzo da execuo sua ocupao.
O juiz pode ainda estipular as seguintes condies:
Proibio de mudana de residncia sem autorizao dele;
Recolher-se em hora certa;
Proibio de freqentar determinados lugares.
O juiz, a qualquer momento poder modificar as condies.

40.4. Procedimento do livramento condicional:


Conforme o art. 138 e 139, LEP, por se tratar de direito subjetivo, assim que preenchidos os
requisitos objetivos e subjetivos para a concesso do livramento condicional, ser marcada pelo
juzo da execuo uma audincia para a leitura das condies que devero ser cumpridas pelo
condenado. Tal leitura dever ser feita na presena dos demais condenados, para que estes se
sintam estimulados. O condenado permanecer durante o livramento condicional acompanhado
de uma cardeneta de identificao, que apresentar, sempre que solicitado, a autoridade
responsvel pela custdia da sua condicional. Caso mude de comarca, dever comunicar ao juzo
da execuo, para que este estipule uma autoridade na comarca em que o condenado residir,
autoridade esta que o condenado dever se apresentar o quanto antes. Note-se que no h
mudana no juzo da execuo, mas apenas a autoridade responsvel pela custdia da
condicional do condenado.

40.5. Necessidade de ser ouvido o conselho penitencirio para a concesso


do livramento:
O entendimento da doutrina majoritria e da jurisprudncia dos tribunais superiores que no
h mais a necessidade de parecer do conselho penitencirio para a concesso do livramento
condicional, pois tais pareceres demoram excessivamente, o que infringe o direito a liberdade do
condenado, pois, como dito anteriormente, trata-se de um direito subjetivo.

40.6. Revogao do livramento condicional:


Existem duas espcies de revogao do livramento condicional, a obrigatria e a facultativa:
1. Obrigatria: art. 86, CP em duas hipteses a revogao ser obrigatria:
a) Ser o agente condenado, por sentena irrecorrvel, a pena privativa de liberdade
por crime cometido durante o livramento condicional neste caso o agente
perder o tempo em que esteve sob livramento condicional, e.g., condenado a 6 anos,
cumpre 2 anos e sai em condicional, aps 1 anos em livramento condicional ele
comete novo crime e condenado por sentena condenatria irrecorrvel, neste caso
somar a pena da nova condenao com os 4anos que faltavam quando saiu para a
condicional, pois o tempo em que esteve solto ser perdido;
b) Ser o agente for condenado, por sentena condenatria irrecorrvel, a pena
privativa de liberdade, por crime cometido antes da concesso da liberdade
condicional, e a soma das penas no lhe permitir continuar em condicional neste
caso, no perder o tempo cumprido na condicional.
2. Facultativa: art. 87, CP o juiz poder revogar a condicional se:
a) O agente descumprir as condies impostas na condicional caso o agente
descumpra, o juiz dever ouvi-lo antes de revogar a condicional, depois de ouvi-lo se
entender pela revogao, o condenado perder o tempo que esteve em condicional.
b) For irrecorrivelmente condenado a pena no privativa de liberdade por crime ou
contraveno se o crime ou contraveno foi cometido anteriormente ao livramento
condicional, o condenado poder abater o tempo da condicional, fazendo novo clculo
102

para verificar a possibilidade de permanecer na condicional. Entretanto, se o crime ou


a contraveno foi cometido durante o livramento condicional e o juiz entender por
melhor revog-lo, o condenado perder todo o tempo em que esteve em liberdade
condicional.
Caso o agente cometa algum crime durante a liberdade condicional o juiz somente poder
revog-la aps o trnsito em julgado, porm, poder, de oficio ou a requerimento do MP,
suspender o livramento condicional at a deciso final, art. 143 145, LEP.

40.7. Extino da pena:


No final do perodo de prova o juiz dever declarar a extino da pena, salvo se o condenado
esteja respondendo por crime cometido durante o livramento condicional, neste caso o juiz dever
aguardar a deciso final daquele processo.

40.8. Livramento condicional e execuo provisria da sentena:


A jurisprudncia e a doutrina majoritria entendem perfeitamente possvel, desde que
preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, a concesso de liberdade condicional ao preso
cautelarmente, mesmo que antes do trnsito em julgado em definitivo, porm com trnsito em
julgado para o MP, ver smula 716, STF.

41.

Captulo XLI Efeitos da condenao:

41.1. Introduo:
O efeito principal da pena de encontrar aquela que seja proporcional ao mal causado pelo
condenado, e que este a cumpra, para que seja cumprida a sua finalidade de reprovao e
preveno do crime. Entretanto, alm deste efeito principal, a pena tem efeitos chamados de
secundrios ou extrapenais, que so previstos no art. 91 e 92, CP, e a doutrina os dividem em
genricos e especficos.
A doutrina moderna e majoritria tem entendido que os efeitos genricos so automticos,
logo, no precisam ser declarados na sentena condenatria, porm R. Greco discorda, alegando
a necessidade de se fundamentar a condenao qq efeito secundrio da pena, genrico ou
especfico, pois, mesmo os genricos, so considerados penas acessrias. Quanto aos efeitos
especficos no h esta discusso, tendo em vista a redao do art. 92, P..

41.2. Efeitos genricos da condenao:


Os efeitos genricos da pena esto previstos no art. 91, analisaremos detida e individualmente:
1. Tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime: a obrigao de indenizar a
vtima do crime consequncia da sentena condenatria, no podendo mais ser debatida no
juzo civil a existncia do fato, mas apenas o quantum da indenizao, devendo o juiz penal
declarar ainda o valor mnimo da indenizao, valor este que desde j poder ser executado.
Ainda, parte da doutrina entende que nada impede que o juiz penal j estabelea logo o quantum
definitivo para a indenizao, com a finalidade de evitar a sobrecarga do civil.
2. A perda em favor da unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, dos
instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, venda, uso, porte ou
deteno, constitua fato ilcito: a primeira observao a ser feita quanto a no podermos
confundir instrumento do crime com objeto do crime, portanto, caso um agente, que tenha uma
arma registrada, mas no tenha porte, venha a port-la, sendo preso pelo porte ilegal, no poder
perder a sua arma, pois no se tratava de instrumento do crime, mas sim objeto do crime.
Devemos observar ainda a necessidade de preservar o bem de terceiro de boa-f. So bens
passveis de APREENSO (uma das medidas assecuratrias para o futuro confisco).
3. A perda em favor da unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do
produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente
com a prtica do fato criminoso: tal medida visa evitar que o condenado obtenha lucro com o
crime. Aqui, apesar de ser um efeito genrico da condenao, onde parte da doutrina entende
que no necessria a declarao na sentena condenatria, R. Greco, com razo, entende que,
por se tratar de uma medida extrema, o juiz dever fundamentar por qual motivo est confiscando
aquele bem ou valor do condenado, mostrando a relao entre o crime e a lucro auferido. Para
que, durante o processo ou IP, possa-se garantir uma futura indenizao ou confisco do bem, fazse necessrio que o bem sofra SEQESTRO.
103

41.3. Efeitos especficos da condenao:


Tais efeitos esto previstos no art. 92, e no so automticos, devendo ser declarados na
sentena penal condenatria, sob pena de no serem aplicados, pois, se tratam de penas
acessrias, mascaradas c/ o nome de efeitos especficos, vejamos detida e individualmente 1 a 1:
1. Perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, nos crimes funcionais com
condenao superior a 1 ano ou nos crimes no funcionais com condenao superior a 4
anos: na verdade, apesar de usarmos a expresso crimes funcionais(art. 312 347, CP), so
todos os crimes praticados com violao de dever para com a administrao pblica - tendo
abrangncia mais ampla do que somente os crimes funcionais - com condenao a pena
privativa de liberdade superior a 1 ano. Ou ento qualquer que seja o crime, com condenao a
pena privativa de liberdade superior a 4 anos. Conclui-se que, caso o agente seja condenado,
mas substitua a sua pena por uma restritiva de direitos, no perder o cargo, mesmo que tenha
sido cometido com infringncia a dever funcional. Ainda, tais efeitos devem ser declarados e
fundamentados na sentena, pois no so automticos.
2. Incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela nos crimes dolosos,
sujeitos a pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado: Primeiramente,
mister observar que na verdade no se trata da perda do ptrio poder, mas sim do poder
familiar, pois tambm deve ser includa me. Continuando, a pena dever ser de recluso, logo,
no importa a sua quantidade, pois somente poder ser aplicado tal efeito se a pena imposta ao
crime for de recluso e de cometido de forma dolosa e contra o seu filho, tutelado ou curatelado.
3. Inabilitao para conduzir veculo quando utilizado como meio para a prtica de crime
doloso: tal previso nada tem a ver com a proibio de dirigir imposta como pena nos crimes
culposos previstos no CTB, pois o veculo utilizado apenas como instrumento-meio p/ a prtica
de crimes. Tal efeito, assim como os 2 anteriores, no automtico, devendo ser declarado.

41.4. Efeitos da condenao nos crimes contra a propriedade imaterial:


No caso dos crimes contra a propriedade imaterial, o art. 530-G, CPP, determina que o juiz
poder declarar na sentena, como efeito desta, a destruio dos objetos falsificados, assim
como o perdimento dos instrumentos destinados a falsificao, em favor da unio.

42.

Captulo XLII Da reabilitao:

42.1. Introduo:
A reabilitao, da forma como tratada, tem pouca utilidade prtica, sendo prevista no art. 93 e
tendo seus requisitos no art. 94, vejamos:

42.2. Aplicabilidade:
Quanto ocultao dos registros da condenao, mais prtico e eficaz para o condenado a
aplicao do art. 202, LEP, pois esta determina que cumprida ou extinta a pena, dever ser
IMEDIATAMENTE ocultado os registros da condenao, com exceo a outros processos
judiciais e outros casos previstos em lei. Sendo, portanto, a LEP, de muito maior utilidade para o
condenado, do que esperar 2 anos para requerer a reabilitao.
O CP prev, ainda, que aos efeitos especficos da pena que tratam perda do cargo pblico e
da perda do poder familiar, a reabilitao no reintegrar o condenado a situao anterior. Logo,
aquele que perdeu seu cargo pblico (ler-se cargo, funo pblica ou mandato eletivo) no
poder ser reintegrado ao cargo, entretanto, com a reabilitao, ele poder, passado os dois
anos, concorrer a outro cargo pblico ou exercer FP, ou, at mesmo, se candidatar a cargo
eletivo.
Quanto ao exerccio do poder familiar, a reabilitao no tem o condo de restitu-lo.
Quanto a proibio de dirigir, aqui sim se aplica a reabilitao integralmente.

42.3. Requisitos e competncia para a anlise do pedido:


Os requisitos para a reabilitao so os seguintes:
1. Decurso de 2 anos da execuo da pena ou da sua extino, sendo contado o perodo de prova
do livramento condicional e do sursis, desde que no tenham sido revogados posteriormente;
2. Tenha tido domiclio no pas no prazo dos 2 ltimos anos;
3. Tenha dado, durante os 2 anos, comprovao de bom comportamento;
104

4. Tenha ressarcido o dano, salvo comprovao de impossibilidade de faz-lo ou comprovao da


renncia da vtima ou novao.

42.4. Recurso do indeferimento do pedido de reabilitao:


Caso seja negado o pedido de reabilitao o condenado poder faz-lo novamente a qualquer
tempo, desde que preencha os requisitos, ou ento poder entra com pedido de apelao.

42.5. Revogao da reabilitao:


Caso seja concedida a reabilitao e o agente venha a cometer novo crime, sendo condenado
por qualquer pena, que no a de multa, onde foi reconhecido como reincidente, ou seja, no prazo
de 5 anos aps a execuo ou extino da pena, a reabilitao ser revogada, de oficio ou a
requerimento do MP, art. 95.

43.

Captulo XLIII Medidas de segurana:

43.1. Introduo:
Aps a reforma e 84, o CP passou a adotar o SISTEMA VICARIANTE, em detrimento do
duplo binrio, em que eram aplicadas as penalidades de privao liberdade e a medida de
segurana. Hoje, somente se aplica a pena privativa de liberdade ou a medida de segurana.
No caso da medida de segurana, esta ser aplicada qnd o agente cometer um FT, ilcito, que
s no culpvel em virtude da sua inimputabilidade por doena mental (sistema biopsicolgico).
Neste caso, dever o juiz absolver o ru, mas estipular uma medida de segurana, que, ao
contrrio da pena de liberdade, no tem carter de reprovao e preveno, mas sim carter
CURATIVO. Esta sentena absolutria, por submeter o ru a uma medida de segurana, se
chama de ABSOLUTRIA IMPRPRIA.

43.2. Espcies de medida de segurana:


Como dito antes, a pena tem dois caracteres, a reprovao a preveno do crime. J a medida
de segurana tem carter curativo. Entretanto, alm do carter curativo, a medida de segurana
tambm tem carter preventivo especial, tendo em vista que tenta evitar que o inimputvel
cometa novamente outro injusto penal.
Duas so as espcies de medida de segurana:
a) Tratamento em hospital psiquitrico ou estabelecimento similar: esta espcie
tambm conhecida como MEDIDA DE SEGURANA DETENTIVA, tendo em vista que
recolhe o inimputvel para internao;
b) Tratamento ambulatorial: esta espcie tambm conhecida como MEDIDA DE
SEGURANA RESTRITIVA, pois submete o agente a tratamento hospitalar.
A redao do art. 97, CP, determina que se o inimputvel cometer um crime punido com pena
de recluso, ele dever ser submetido a internao local para tratamento psiquitrico ou
estabelecimento similar, porm, se o crime for de deteno, ele dever ser submetido a
tratamento ambulatorial. Apesar de tal previso legal, o professor R. Greco entende que o juiz
dever analisar o caso concreto e o inimputvel, submetendo-o a tratamento ou internao, de
acordo com o que melhor lhe convir, ou seja, de acordo com o que for mais benfico para o
tratamento do inimputvel, independente da pena ser de deteno ou recluso.

43.3. Inicio do cumprimento da medida de segurana:


Para o inicio do tratamento ou da internao dever ser expedida guia de recolhimento ou de
sujeio a tratamento, art. 171 e 173, LEP.

43.4. Prazo de cumprimento da medida de segurana:


O CP no determinou prazo mximo para o cumprimento da medida de segurana, devendo
esta perdurar enquanto durar a periculosidade do paciente. Entretanto, a maioria da doutrina,
assim como o STJ e o STF (STJ HC 143315 e STF RE 628646), entendem que o prazo mximo
da medida de segurana deve respeitar o limite mximo de tempo para qualquer pena, ou seja,
30 anos, evitando assim a perpetuidade da medida de segurana.
Apesar do CP no ter determinado o prazo mximo para cumprimento da medida de
segurana, ele determinou o prazo mnimo, que ser de 1 3 anos, quando, passado este prazo,
dever o inimputvel ser submetido a exame psiquitrico para averiguar se j cessou-se a sua
periculosidade. Este exame dever ser feito de ano em ano, aps a realizao do primeiro
105

exame, ou quando, por requerimento de qualquer das partes ou MP, determinar o juiz, art. 175 e
176, LEP.
Concluindo, o inimputvel dever permanecer internado enquanto durar a periculosidade do
agente, devendo apenas ser respeitado o prazo de 30 anos, podendo o juiz, de acordo com o
caso concreto, determinar a liberao do paciente, caso conclua que a internao est mais
prejudicando o seu tratamento do que beneficiando. Ainda, ressalta-se que a medida de
segurana medida curativa e punitiva.

43.5. Desinternao ou liberao condicional:


Na desinternao o agente sai da internao, mas continua sendo submetido a tratamento
ambulatorial. J a liberao o agente no mais fica submetido a nenhum tipo de tratamento
psiquitrico. Ambos os casos sero SEMPRE condicional, ou seja, o agente ser submetido a
condies, e no poder, no prazo de 1 ano, cometer nenhuma conduta que indique a no
cessao da sua periculosidade, e, de acordo com o professor R. Greco, no h necessidade de
ser crime, podendo ser qualquer ato que indique periculosidade, e.g., o descumprimento de
alguma das condies impostas pelo juiz, art. 97, 3, CP e art. 178, LEP.

43.6. Reinternao do agente:


Caso o agente seja submetido a tratamento ambulatorial, seja no comeo da medida de
segurana ou na desinternao, poder o juiz, caso verifique que tal medida no esteja sendo
suficiente e necessria para cumprir o seu carter curativo, determinar a sua internao a
qualquer momento, art. 97, 4, CP.

43.7. Medida de segurana substitutiva aplicada ao semi-imputvel:


Como vimos anteriormente, o CP adotou o sistema vicariante, deixando de lado o sistema do
duplo binrio, sendo assim, aos inimputveis devero ser aplicadas as medidas de segurana, e
aos imputveis, pena. Entretanto, caso o agente seja semi-imputvel, este ter direito reduo
de pena de 1/3 2/3, tendo em vista que o juzo de reprovabilidade sobre ele dever ser menor,
sendo, tal reduo, no uma mera faculdade do juiz, mas sim um direito subjetivo do agente.
Ainda, de acordo com o artigo 98, CP, sendo o agente semi-imputvel, caso o juiz perceba que,
no caso concreto, a internao ou tratamento ambulatorial do agente seja mais benfico este do
que a pena privativa de liberdade, poder o juiz substituir a pena privativa de liberdade pela
internao com prazo mnimo de 1 3 anos, devendo ser obedecido o procedimento do art. 97, e
s, CP.
Ainda, entende o professor R. Greco que, especificamente neste caso de substituio da pena
privativa de liberdade pelo tratamento ou internao, a medida de segurana substitutiva no
poder ser superior pena privativa de liberdade substituda, devendo ser registrado que h
doutrina em sentido contrrio, entendendo que o prazo deve ser ilimitado, ou seja, enquanto durar
a periculosidade.

43.8. Extino da punibilidade e medida de segurana:


s medidas de segurana aplicam-se as causas de extino da punibilidade, e.g., a prescrio,
art. 96, CP.

43.9. Direitos do internado:


Os direitos do internado no podero ser prejudicados, a no ser aquele estipulado na
sentena, que a internao em hospital de custdia. Portanto, de acordo com a maioria da
doutrina e da jurisprudncia, constitui constrangimento ilegal a priso de inimputvel em presdio
ou cela comum.

44.

Captulo XLIV Ao penal:

44.1. Introduo:
A ao, seja ela de natureza penal ou civil, um direito pblico, subjetivo, abstrato e
autnomo, de se invocar o Estado, a fim de se decidir sobre determinado fato trazido ao seu
crivo, para que restaure a paz social. Ainda, ao penal o exerccio de uma acusao, que
indica que o autor de determinado crime, responsabilizando-o, e pedindo para ele a punio
prevista em lei.

106

44.2. Condies da ao:


Para que possa ser conhecida e julgada a pretenso punitiva do Estado, necessrio que
sejam preenchidas as condies da ao, so elas: PINAULJ:

44.2.1.
egitimidade das partes:
A legitimidade ativa expressamente determinada pela lei, que estabelece o titular da ao.
Divide-se em primria e secundria, pois em alguns casos o legislador transferiu a titularidade
originria, e.g., na ao penal privada subsidiria da pblica, ou no caso de morte do ofendido na
ao penal privada. J a legitimidade passiva aquela que consta na pea acusatria,
independente se foi ou no o autor do delito, pois neste caso ser absolvido. No havendo
legitimidade passiva quando se narrar um fato no imputando-o ao agente, porm pedir que a
pena seja aplicada a ele.

44.2.2.
nteresse de agir:
Decorre da necessidade de ter o titular da ao penal que recorrer ao Estado para que este
possa aplicar a sano penal prevista para o delito praticado.
O interesse de agir divide-se em trs: interesse-necessidade, adequao e utilidade.
Interesse-necessidade: tendo em vista que somente o Estado pode aplicar sanes penais,
dever o legitimado, toda vez que ocorrer um fato previsto como crime, buscar a tutela do Estado,
para que este possa exercer o seu ius puniendi, independente da existncia ou no de ao
(transao penal proposta pelo MP), o Estado o nico que pode aplicar qq sano penal.
Interesse-utilidade: apesar de o legitimado ativo pode valer-se apenas do Estado para que
seja exercida a punio sobre aquele que praticou um delito, pode acontecer da ao penal no
ter mais utilidade, tendo em vista que, caso exercida, no conseguir atingir o seu fim pretendido
que a punio do autor, e.g., no caso do MP perceber, antes de propor a denncia, que o delito
j est prescrito, portanto, neste caso no haver mais utilidade para a ao penal;
Interesse-adequao: O procedimento correto;

44.2.3.
ossibilidade jurdica do pedido:
Pedido juridicamente impossvel aquele que sequer pode ser julgado na sentena,
merecendo, portanto, que seja sequer seja analisado, devendo o juiz rejeitar a inicial, sem a
anlise de mrito, e.g., o pedido de condenao por um fato atpico; pedido de condenao por
um fato no culpvel; pedido de condenao por um fato no punvel.

44.3. Justa causa:


o lastro probatrio mnimo que fundamenta a propositura da ao penal, nas palavras do
mestre Afrnio Silva Jardim, a existncia de indcios de autoria, prova da materialidade
do delito e ALGUMA prova da antijuricidade e da culpabilidade do agente, tais provas no
precisam ser legais ou cabais, pois isto ser analisado no mrito da ao penal.

107

LEGITIMIDA
DE DAS
PARTES:
LEGITIMID
ADE
PRIMRIA:
Ex: MP;
querelante
no crime de
ao
privada;

CONDIES DA AO
PENAL:
POSSIBILIDADE
INTERES
JURDICA DO
SE DE
PEDIDO:
AGIR:
INTERESS

LEGITIMIDADE
SECUNDRIA:
Ofendido determinado
no caso do MP no
oferecer denncia
dentro do prazo legal;
conjuge, ascedentes,
descendentes, no caso
de morte do querelado;

INTERESS
E
NECESSID
ADE:
Devido
processo
legal - s o
estado
pode
aplicar
sano
penal.

INTERESSE
UTILIDADE:
Ex: faltar quando
houver prescrio
em abstrato da
pretenso
punitiva do
estado.

JUST
A
CAUS
A:

Indcios de
autoria;
existncia
material de
uma conduta
tpica e
alguma prova
da
antijuricidade
e
culpabilidade;

44.4. Espcies de ao penal:


Na verdade as aes penais so todas de natureza pblica, pois, conforme visto
anteriormente, trata-se de um direito pblico subjetivo, portanto a ao penal tem sempre
natureza pblica, apenas a sua iniciativa que transferida, em alguns casos, por razes de
poltica criminal. Biparti-se em aes penais de iniciativa pblica e privada:
44.4.1.
Ao penal de iniciativa pblica:
Esta por sua vez se subdivide em:
Ao penal de iniciativa pblica incondicionada:
aquele que no depende de qualquer condio para que seja iniciada ou mesmo que seja
instaurado IP. Esta a regra, ou seja, se no houver previso expressa de dependncia de
representao ou ser de iniciativa privada, ser pblica incondicionada, art. 100, CP.
Ao penal de iniciativa pblica condicionada a representao do ofendido ou
requisio do MJ:
No caso de representao do ofendido, a lei condiciona o incio da ao penal, e at mesmo
das investigaes policiais, representao do ofendido ou de seu representante legal. Deve ser
ressaltado que no h necessidade de formalismo para a representao, logo, qualquer atitude
da parte, em que seja subtendida a vontade do processo, deve ser entendida como
representao.
Assim como a representao do ofendido, a requisio do ministro da justia tambm
condio de procedibilidade da ao penal, nos casos assim previstos.
Deve ser ressaltado que a representao do ofendido ou requisio do MJ no impe ao MP
que este oferea a denncia, mas s o autoriza , aps formada a sua opinio, oferecer a
denncia.
Princpios informadores da ao penal de iniciativa pblica:
O2I3:
Obrigatoriedade: se, alm das condies genricas da ao, estiver presente a justa causa
(lastro probatrio mnimo para oferecer a denncia), o MP estar obrigado a oferecer a denncia.
Oficialidade: de acordo com previso constitucional, compete ao rgo oficial promover o
oferecimento das aes penais de natureza pblica, qual seja, o MP.
Indisponibilidade: o princpio da indisponibilidade versa que o MP no poder desistir da
ao penal pblica. Registrando que caso o MP entenda que o ru dever ser absolvido, e assim
requeira nas alegaes finais, no estar ferindo tal princpio, ao contrrio, agiu de forma correta.
Indivisibilidade: tal princpio versa que, em caso de concurso de agentes, o MP no poder
escolher quem acionar, mas dever denunciar todos os envolvidos;
108

Intranscendncia: a ao penal s poder ser proposta em face de quem cometeu o delito.


44.4.2.
Ao penal de iniciativa privada:
aquela em que a iniciativa da ao pertence a um particular, seja por legitimidade
extraordinria originria ou subsidiria. Divide-se em:
Ao penal de iniciativa privada propriamente dita:
Apesar do Estado sempre sofrer com a prtica de qualquer crime, pois pe em risco a paz
social, h situaes que o legislador preferiu passar a persecutio criminis para o ofendido ou seu
sucessor, tendo em vista que nesses casos o interesse particular prevalece sobre o
pblico.Morrendo o ofendido, a legitimidade passa para os seus sucessores (CADI).
Ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica:
A possibilidade de o ofendido, no caso em que este possa ser individualizado, oferecer queixa
em virtude da inrcia do MP, no prazo de 15 dias aps finalizado o IP, dentro de 6 meses,
encontra previso tanto na legislao infraconstitucional quanto na prpria constituio. Existindo
na doutrina divergncia quanto a possibilidade de oferecimento de queixa quando o MP requer o
arquivamento:
1 Corrente:a corrente MAJORITRIA entende que caso o MP requeira o arquivamento, no
haver possibilidade de que seja oferecida ao penal privada substitutiva da pblica, pois neste
caso o MP no ficou inerte.
2 Corrente: esta corrente minoritria entende pela possibilidade de que o ofendido oferea
queixa substitutiva mesmo nos casos de pedido de arquivamento por parte do MP, pois a lei
apenas exigiu que no tenha dado incio a ao penal pblica, no exigindo inrcia do MP.
Lembrando que, caso o ofendido oferea denncia substitutiva, o MP passar a atuar como
custus legis, podendo assumir o plo ativo a qualquer momento, caso perceba desdia do
ofendido.
Ao penal de iniciativa privada personalssima:
H delitos em que o legislador entendeu que, em vista da particular ofensa, somente poder
ser intentada a ao pelo ofendido, e mais ningum, e.g., art. 236, ocultao de impedimento.
Princpios informadores da ao penal de iniciativa privada:
DOI:
Oportunidade: o ofendido ou seus sucessores que devero saber se oportuno o
oferecimento da queixa. exatamente o contrrio do princpio da obrigatoriedade;
Disponibilidade: aps intentada a ao penal o ofendido poder ser valer de vrios institutos
para dispor (abrir mo) da ao penal, e.g., perdo ou perempo. oposto indisponibilidade.
Indivisibilidade: em caso de concurso de agentes, se a queixa for oferecida contra um dos
agentes, dever ser oferecida em relao aos demais, assim como se estende o perdo, a
renncia e a perempo. Tal princpio comum s duas espcies de ao penal.

44.5. Representao criminal ou requisio do ministro da justia:


Tanto a representao do ofendido quanto a requisio do MJ so condies de
procedibilidade para o ajuizamento da ao penal, nos casos em que exigidos. Em ambos os
casos, s poder ser dado incio a investigao ou a ao penal aps serem realizadas.
A representao do ofendido poder ser oral, mediante autoridade policial, a autoridade
judiciria ou o MP. Sendo irretratvel aps o OFERECIMENTO da denncia, com exceo dos
casos em que envolve violncia domstica, em que a renncia dever ser feita em
audincia especfica, ANTES DO RECEBIMENTO da denncia, art. 16, Lei 11.340.
J em relao a requisio do MJ, no foi prevista a possibilidade para a sua retratao, por
isso, entende a maioria da doutrina que no h possibilidade de retratao da requisio do MJ.
Devemos relembrar que, aps realizada a representao ou requisio, o MP no estar
obrigado a oferecer denncia, mas apenas estar autorizado a formar a sua opinio delicti.

44.6. Ao penal no crime complexo:


Crime complexo, em sentido estrito, aquele que formado pela fuso de dois tipos penais,
neste caso, se quaisquer destes tipos penais forem de iniciativa pblica, o crime complexo
tambm dever ser, art. 101, CP.

109

Crime complexo em sentido amplo, de acordo com o professor Antolisei, aquele que
formado pela fuso de uma figura tpica com um fato que se analisado isoladamente constituiria
um indiferente penal, e.g., estupro a fuso de um constrangimento ilegal com a prtica de
conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso, neste caso o estupro absorve o constrangimento
ilegal, tal entendimento no aceito pela doutrina majoritria.
Lembrando que o estupro crime de ao penal pblica condicionada a representao, mas
se cometido com violncia real, continua em vigor a sm. 608, que diz que ser
INCONDICIONADA.

44.7. Decadncia do direito de queixa ou de representao, renncia e


perdo do ofendido:
Sero analisados no captulo seguinte.

45.

Captulo XLV Extino da punibilidade:

45.1. Introduo:
A punibilidade consequncia da prtica de uma conduta tpica, ilcita e culpvel, abrindo
condies para o Estado fazer valer seu ius puniendi, que dever ser exercido para que o
indivduo no possa voltar a delinquir (preveno especfica da pena) e assim mostra para os
demais que a prtica de um delito acarreta em punio (preveno geral da pena).
Entretanto, em algumas situaes, o Estado pode abrir mo do seu ius puniendi e prever
EXPRESSAMENTE a extino da punibilidade, por razes de poltica criminal. Sendo assim, para
os adeptos da teoria tripartida do conceito analtico de crime, a punibilidade decorrncia do
crime, e no faz parte da sua conceituao. Entretanto, para a minoria adepta a teoria
quadripartida do conceito analtico de crime, a punibilidade seria o quarto requisito para a
formao do crime.
O art. 107, CP, prev as hipteses de extino da punibilidade, porm o rol deste artigo no
taxativo, pois em vrias outras passagens do CP o legislador prev a aplicao de tal instituto, ex:
art. 312, 2, CP e art. 89, 5, lei 9.099/95.
O juiz poder reconhecer a existncia de uma causa extintiva da punibilidade a qualquer tempo
dentro do processo, mas no poder reconhecer na fase do IP, quando dever o MP requerer o
arquivamento do IP em decorrncia da falta de interesse-utilidade da ao penal.
A seguir veremos individualmente as causas extintivas da punibilidade prevista no art. 107, CP.

45.2. Morte do agente:


Caso o agente morra, aps ser apresentada a sua certido de bito, dever ser declarada a
extino da sua punibilidade, entretanto, h hipteses em que o agente se faz de certido de
bito falsa para tentar enganar o juzo a fim de obter uma declarao da extino de sua
punibilidade. Com isso surgiu uma divergncia doutrinria, formando-se duas correntes quanto a
possibilidade de reviso criminal em caso de extino da punibilidade baseada em certido de
bito falsa:
1 Corrente: a doutrina MAJORITRIA entende que no h possibilidade de ser realizada
uma reviso criminal pro societate, mesmo que a sentena tenha se baseado em certido de
bito falsa, devendo o agente apenas responder pelo crime de falso testemunho.
2 Corrente: apesar da doutrina majoritria entender que no h possibilidade de reviso
criminal pro societate, o STJ e STF decidiram recentemente pela possibilidade de reviso criminal
pro societate quando o agente se vale de certido de bito falsa, com o argumento de que
ningum pode se valer da sua prpria destreza, STF HC 55901 e STJ HC 143474/10.
Ainda, a morte do agente no permite que a pena de multa seja transferida para o patrimnio
do herdeiro, tendo em vista seu carter de pena e o princpio da intranscendncia.

45.3. Anistia, graa e indulto:


Anistia: Em regra a anistia tem cunho poltico, mas nada impede que seja aplicada s
infraes penais comuns. A competncia para a concesso da anistia da Unio, mais
precisamente do congresso nacional, atravs de lei, podendo ser concedida antes (prpria) ou
depois (imprpria) da sentena condenatria.

110

Graa ou indulto: a graa o indulto concedido individualmente, ou seja, a graa concedida


para um s indivduo o indulto para um grupo, e de competncia do presidente da repblica.
O indulto normalmente concedido atravs de decreto.
Os crimes hediondos e equiparados no admitem graa, anistia e indulto, com exceo ao
crime de tortura, que admite o indulto (existe corrente que entende que a previso de
possibilidade do indulto ao crime de tortura se estende aos demais crime hediondos e
equiparados).

45.4. Retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso:


O legislador, na hora de tipificar certas condutas, deve ser orientado pelos princpios da
lesividade, interveno mnima e da subsidiariedade do direito penal. Entretanto, dever ser
tambm orientado por tais princpios qnd, em decorrncia dos avanos da sociedade, no mais
for necessrio que uma conduta merea a tutela do direito penal, ocorrendo assim a abolitio
criminis.
A abolitio criminis uma das causas de extino da punibilidade, e excluem todos os efeitos
de natureza penal, mas permanecem os efeitos extrapenais, ou seja, os efeitos civis oriundos da
sentena condenatria, e.g., o dever de indenizar.

45.5. Prescrio, decadncia e perempo:


A prescrio, por se tratar de tema muito extenso, ser tratadaa frente, em captulo prprio.
Decadncia: um instituto jurdico perante o qual a vtima perde o seu direito de queixa ou de
representao em decorrncia de certo decurso de tempo. O art. 103, CP, determina que, salvo
disposio expressa em contrrio, o ofendido decair do seu direito de queixa ou representao
depois dedecorridos 6 meses do diaem que souber a autoria do crime (e a existncia do crime).
Perempo: um instituo jurdico exclusivo dos crimes de iniciativa privada propriamente dita
ou privada personalssima, no se aplicando aos crimes de natureza pblica incondicionada,
condicionada, ou mesmo privada subsidiria da pblica, pois neste caso os princpios so os
mesmos da ao penal pblica. A prescrio um dos meios pelos quais o querelante poder
exercer a sua disponibilidade nas aes privadas ou, ainda, uma punio para o querelante
desidioso com o processo. As causas de perempo esto elencadas no art. 60 do CPP, so elas:
I - o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (o juiz
dever intim-lo para tal);II morrendo o querelante, no comparecer em juzo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer um dos CADIs (no h necessidade de
intimao);III - querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente (neste caso sua presena dever ser considerada
indispensvel), ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais (neste caso, o
professor R. Greco entende que o querelante dever pedir expressamente a condenao, no o
fazendo, estar perempta a ao, porm, a maioria da doutrina processualista entende que, na
verdade, o querelante no poder deixar transparecer que no mais lhe interessa a condenao
do querelado, para que seja declarada perempta a ao, pois, se apenas esquecer de pedir a
condenao, dever ser intimado para tal);IV - sendo o querelante PJ, esta se extinguir sem
deixar sucessor (caso haja sucessor a sucesso dever ocorrer dentro do prazo de 60 dias).

45.6. Renncia ao direito de queixa ou perdo aceito nos crimes de ao


privada:
45.6.1.
Renncia ao direito de queixa:
Renncia ao direito de queixa ato unilateral, e acontece quando o ofendido, em crimes de
ao privada, d a entender que no deseja interpor a ao penal. Pode ser expressa, quando
assinada pelas partes; ou tcita, quando o ofendido pratica atos no compatveis com a vontade
de exercer a ao penal. No entanto, atos de urbanidade no implicam em perdo ou renncia,
assim como o recebimento de indenizao causada pelo crime. Entretanto, de acordo com o
artigo 74, Lei 9.099, a composio civil dos danos, homologada pelo juiz, acarretar em renncia
ao direito de queixa ou de representao, nos crimes de competncia do JECRIM.
111

a)
b)
c)
d)

Em decorrncia do princpio da indivisibilidade, a renncia ao direito de queixa em relao a


um dos co-autores ou partcipes se estende aos demais.
45.6.2.
Perdo do ofendido:
O perdo ato bilateral, pois depende de aceite, e poder ser:
Processual: quando realizado intra-autos;
Extraprocessual: quando realizado fora do processo, pelas partes;
Expresso: quando assinado pelo querelante ou representante legal com poderes para tal;
Tcito: quando o querelante pratica ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao.
Tendo em vista a redao do art. 106, CP, o perdo ato bilateral, pois depende de aceite; o
perdo concedido a um dos querelados se estende aos demais (indivisibilidade); o perdo
concedido por um dos querelantes no prejudica a vontade de processar dos demais.
Apesar de depender de aceite, caso o querelante queira dar fim ao processo e, aps oferecer o
perdo o querelado no o aceite, poder o querelante d fim ao processo atravs da perempo.
O aceite do perdo ser feito aps 3 dias da intimao pelo juiz, e o silncio do querelado
importar em aceitao.
O perdo aceito e a renncia extinguem a punibilidade.

45.7. Retratao do agente nos casos em a lei admite:


Retratao voltar atrs no que foi dito e com isso trazer a verdade a tona. O art. 143, CP,
previu a possibilidade de retratao nos crimes de calnia e difamao (injria no cabe
retratao, pois esta fere a honra subjetiva da vitima, e no apenas lhe imputa fatos),
trazendo como conseqncia para a retratao a ISENO DE PENA, porm, para que
possa extinguir a punibilidade, necessrio que a retratao tenha sido feita antesda sentena,
no havendo necessidade de ser a irrecorrvel.
Caber retratao tambm nos crimes de falso testemunho ou falsa percia, art. 342, 2, CP,
extinguindo a punibilidade se feita antes da sentena EM QUE OCORREU O ILCITO.

45.8. Perdo judicial, nos casos previstos em lei:


O perdo judicial s ser cabvel quando expressamente previsto, ou seja, em regra, no
caber analogia in bonam partem para a aplicao do perdo judicial, nem interpretao
extensiva.
Quanto a natureza jurdica do perdo judicial, apesar do art. 120, CP, determinar que a
sentena concessiva do perdo no afasta a possibilidade de ser reconhecida futuramente a
reincidncia, o STJ editou a sm. 18, que diz que a sentena concessiva do perdo judicial
meramente declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo nenhum efeito
condenatrio.
A maioria da doutrina entende que o perdo judicial direito subjetivo do acusado, desde que
este preencha todos os requisitos previstos para a sua concesso, e.g., art. 121, 5, CP.
45.8.1.
Perdo judicial no CTB:
Apesar de o perdo judicial somente ser cabvel nos casos em que expressamente previstos,
no sendo possvel a aplicao da analogia in bonam partem, a maioria absoluta da doutrina
entende que aplicvel o perdo judicial, do CP, nos crimes de leso corporal culposa e
homicdio culposo do CTB, apesar de no haver previso expressa no CTB. Isso porque,
havia a previso do perdo judicial no CTB, mas tal art. foi vetado pelo presidente sob a alegao
de que j existia o perdo judicial no CP, que poderia ser aplicado. Logo, mesmo correndo o risco
de estar abrindo precedentes, possvel a aplicao do perdo judicial em tais casos.
45.8.2.
Perdo judicial e a lei n 9.807/99:
O art. 13, da lei 9.807/99 prev mais uma possibilidade de perdo judicial, versa o art. 13 que:
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a
conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva
e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha
resultado:
I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa;
112

II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;


III - a recuperao total ou parcial do produto do crime.
Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.
E decorrncia da redao do texto legal acima, surgiu na doutrina a discusso quanto a
possibilidade deste artigo prev a possibilidadedo perdo judicial poder serutilizado em qualquer
espcie de crime, desde que preenchido os requisitos do art. Entretanto, prevalece na doutrina o
entendimento que o referido artigo se trata do crime de extorso mediante seqestro, e s pode
se aplicado a este crime, pois, tendo em vista a redao do art. 107, IX, CP, o perdo judicial
somente poder ser aplicado nos casos em que for expressamente previsto em lei.

46.

Captulo XLVI Prescrio:

46.1. Introduo:
Prescrio a perda do ius puniendi do Estado, em decorrncia do decurso do prazo,
previamente previsto na lei, que acarreta na extino da punibilidade. De acordo com o professor
Damsio de Jesus, h trs fundamentos para a prescrio: a teoria do esquecimento do fato ou
decurso do fato; a correo do condenado; e a negligncia da autoridade.

46.2. Natureza jurdica da prescrio:


Apesar de posies em sentido contrrio, prevalece na doutrina o entendimento de que a
prescrio um instituto jurdico de natureza penal.

46.3. Espcies de prescrio:


A prescrio se divide em duas espcies: prescrio punitiva e prescrio executria.
Na perda da prescrio punitiva, o Estado no pode mais formar ttulo executivo judicial, no
podendo subsistir os institutos de natureza penal, nem mesmo formar ttulo executivo judicial em
favor da vtima. Nas palavras do STJ, a prescrio punitiva apaga o crime, como se no
tivesse existido.
J quando tratamos de pretenso executria, o Estado perde apenas o direito de executar a
pena, porm subsistem os seus efeitos, e.g., reincidncia, maus antecedentes, e ainda a vtima
tem em suas mos o ttulo executrio.

46.4. Prescrio antes de transitar em julgado a sentena:


O art. 109, CP, prev como marco p/ o clculo da prescrio punitiva, a pena mxima em
abstrato (teoria da pior das hipteses). Ainda, os prazos previstos no art. 109 tambm serviro
para o clculo futuro, quando j concretizada a pena na sentena condenatria.

46.5. Prescrio das penas restritivas de direito:


s penas restritivas de direito aplicam-se os prazos para a prescrio previstos no art. 109, CP,
porm tendo como base a pena j aplicada na sentena, tendo em vista que as penas restritivas
de direitos so substitutivas das privativas de liberdade.

46.6. Prescrio depois de transitar em julgado a sentena penal


condenatria:
Aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a prescrio ser calculada com
base na pena j concretizada, utilizando-se, para o clculo da prescrio, os prazos previstos no
art. 109, CP. Ainda, quando a sentena j tiver transitado em julgado para a acusao, mesmo
que no tenha transitado em julgado para a defesa, ser utilizado este prazo para o clculo, pois,
a partir do trnsito em julgado para a acusao, no mais poder piorar a pena, mas s diminuir.
Em decorrncia da redao do art. 110, 1, CP, a doutrina majoritria entende que quando h
trnsito em julgado para a acusao, j passa-se a falar em prescrio executria, entretanto, o
professor R. Greco nos traz um importante entendimento, mesmo que minoritariamente,
ensinando que, havendo trnsito em julgado para a acusao mas no para a defesa, no
poderemos falar ainda em pretenso executria, mas sim punitiva, tendo em vista que em
momento algum o Estado teve em suas mos um ttulo executivo judicial. Lembrando que h
113

grande diferena nas conseqncias do reconhecimento da pretenso punitiva ou retroativa,


como visto anteriormente.
Em relao a parte final do art. 110, CP, que fala em aumento de 1/3 no caso do reincidente, tal
aumento somente se aplicar no caso da prescrio da pretenso executria, no se aplicando
na punitiva, sm. 220, STJ.

46.7. Momento para o reconhecimento da prescrio:


Por se tratar de matria de ordem pblica, a prescrio poder ser reconhecida a qualquer
momento, de oficio ou a requerimento das partes.

46.8. Prescrio retroativa e intercorrente (ou superveniente):


Prescrio retroativa aquela em que a prescrio ser verificada com base na pena j
transitada em julgado para a acusao, ter como marco temporal os mesmos que foram
analisados para a verificao da prescrio punitiva em abstrato, entretanto, no poder ter como
marco inicial data anterior denncia ou queixa (art. 110, 1, CP), e.g., recebimento da
inicial, sentena, sentena definitiva, etc., s que no usar mais a pena mxima em abstrato
como base, mas sim a pena concreta j aplicada. A prescrio retroativa no permite a produo
de ttulo executivo judicial, pois no se trata de pretenso executria, mas ainda punitiva.
A prescrio superveniente ou intercorrente ocorre quando aps o trnsito em julgado para
a acusao, at a sentena definitiva, transcorreu o prazo previsto no art. 109, mas calculado
com base na pena concreta aplicada, assim como da prescrio retroativa. Tambm se trata
ainda de pretenso punitiva e ainda no se fala em pretenso executria, pois ainda no h ttulo
executivo.

46.9. Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena


final:
I.
II.
III.

O art. 111, CP, prev quando ser o marco inicial para a contagem da prescrio, sendo:
Dia da consumao: neste caso o legislador excepcionou a regra adotada no CP, que adotou a
teoria da ao para saber o tempo do crime, adotando a teoria do resultado;
Dia que cessou a permanncia: nos crimes permanentes o dia inicial ser aquele em que
cessou a permanncia, pois enquanto a consumao estiver se prolongando no tempo, no se
pode dar incio a contagem do prazo prescricional.
No caso de tentativa, ser o dia em que cessou a atividade criminosa;
Deve-se frisar que primeiramente feita a anlise para verificar se houve a prescrio da
pretenso punitiva em abstrato, no havendo, passa-se a verificar se houve a prescrio da
pretenso punitiva retroativa e posteriormente verifica-se se houve a superveniente, ambas as
ltimas baseadas na pena concreta j aplicada.

46.10. Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria


irrecorrvel:

I.

II.

O art. 112, CP, prev os marcos iniciais para contagem da prescrio da pretenso executria
estatal, com exceo da primeira parte do inciso I, que prev a prescrio da pretenso punitiva
superveniente. Estes marcos so:
Dia da revogao da suspenso condicional da pena ou da liberdade condicional: caso o
condenado descumpra as condies sursitrias, dever cumprir a pena integralmente, pois a
pena apenas se encontrava suspensa. No caso da revogao do livramento condicional o
condenado dever cumprir o restante da pena (caso a condenao no tenha sido decorrente de
crime cometido durante o livramento condicional), devendo o clculo da prescrio ser realizado
com base no tempo que ainda tinha para cumprir, e no na pena a qual foi condenado
inicialmente.
Havendo fuga do condenado o tempo da prescrio ser contado pelo tempo restante da
pena a ser cumprida: caso sobrevenha doena mental ao condenado, o tempo da pena
continuar contando, como se tivesse cumprindo a pena, portanto, no suspender a prescrio.

46.11.

Prescrio da multa:

O art. 114, CP, prev que a pena de multa prescrever em dois anos se aplicada isoladamente
ou no mesmo prazo que a prescrio para a pena privativa de liberdade, se aplicada cumulativa
ou alternativamente. Com isto, e levando em considerao a redao do art. 51, CP e a lei
114

9.268/96, a doutrina passou a divergir quanto a ser o art. 114 aplicado tanto a pretenso punitiva
quanto a executria, ou somente a pretenso punitiva:
1 Corrente: entende a maioria da doutrina (inclusive R. Greco) que, somente nos pontos
expressamente previstos que se aplica s regras da execuo fiscal para cobrana da pena de
multa, portanto, o prazo para a prescrio previsto no art. 114, CP, se aplica tanto a pretenso
punitiva quanto a executria, neste sentido STJ HC 68671/07.
2 Corrente: Capez entende que a execuo da multa dever obedecer ao trmite da
execuo fiscal, portanto prescrever sempre em 5 anos, sendo a execuo da multa realizada
separadamente da execuo da pena privativa de liberdade, uma vez que a nova lei determinou
que para fins de execuo a multa fosse considerada dvida de valor.

46.12.

Reduo dos prazos prescricionais:

O art. 115 prev que o prazo da prescrio dever ser CONTADO PELA METADE em dois
casos:
1. Agente menor de 21 anos NO MOMENTO DA CONDUTA DELITUOSA: a justificativa para tal
previso que o menor de 21 anos e maior de 18 tem a sua imaturidade penal ainda no
completa, devendo-se tentar evitar a sua convivncia no ambiente prisional;
2. Agente maior de 70 anos NA DATA DA SENTENA: neste caso leva-se em conta a menor
periculosidade do agente, que j se encontra no fim de sua vida. O STJ tem estendido tal
entendimento no apenas para a data da sentena como tambm para aqueles que completam
70 anos antes de ser julgado o recurso em definitivo, neste sentido STJ HC 124375/09.

46.13.

Causas suspensivas da prescrio:

Causas suspensivas no se confundem com causas interruptivas, pois nesta o prazo


prescricional zera e naquela o prazo prescricional, no zera, apenas interrompe, recomeando a
contagem de onde tinha parado.
O art. 116 prev duas hipteses de causas suspensivas da prescrio, so elas:
IQuesto prejudicial, da qual dependa o reconhecimento da existncia do crime
neste caso o juiz da ao penal dever suspender a contagem do prazo
prescricional at que seja resolvida a questo prejudicial, ficando o juiz, da ao
que foi paralisada, vinculado a deciso do juzo que julgou a questo prejudicial;
IIEnquanto o agente cumpre pena no estrangeiro o motivo a impossibilidade da
extradio;
A CF prev ainda, no seu art. 53, s, a possibilidade de suspenso do prazo prescricional nos
casos de senador e deputado que tm o seu processo criminal suspenso pela respectiva casa.
A lei 9.099/95, ao criar o instituto da suspenso condicional do processo, trouxe outra causa de
suspenso da contagem do prazo prescricional, assim, se suspenso o processo, suspenso
tambm ser a contagem do prazo prescricional.
Conforme entendimento jurisprudencial, inclusive do STF, o prazo prescricional da pretenso
executria tambm ser suspenso quando for concedido o sursis penal, mesmo que no haja
previso expressa, pois tal entendimento deflui da lgica do sistema vigente (STF HC 91562/07).
Finalmente, os artigos 366 e 368 preveem duas hipteses de suspenso do prazo
prescricional, a PRIMEIRA quando o ru citado por edital e no comparece, neste caso
dever ser suspenso o processo e o prazo prescricional (de acordo com a maioria da doutrina e a
smula 415, STJ, o processo ficar suspenso pelo prazo prescricional estipulado para a pena
mxima em abstrato para o crime a ser julgado, aps transcorrido este prazo, voltar a contagem
do prazo prescricional), a SEGUNDA quando o ru est no estrangeiro, em lugar sabido e foi
citado por carta rogatria.

46.14.

Causas interruptivas da prescrio:

As causa interruptivas, ao contrrio das causas suspensivas, no permitem a contagem do


prazo j passado, portanto, com a ocorrncia de uma causa interruptiva, o prazo dever ser
zerado e comear a contagem novamente do zero. O art. 117 prev TAXATIVAMENTE, as causas
consideradas interruptivas para a contagem do prazo prescricional:
46.14.1. Recebimento da denncia ou da queixa:
Primeiramente devemos destacar que o recebimento quem interrompe a contagem do prazo
prescricional, e no o oferecimento da denncia, logo, a data que interrompe a contagem do
115

prazo ser a data do despacho de recebimento do juiz ou do tribunal, em casos de crimes de


competncia originria. Ainda, conforme entendimento majoritrio da doutrina e da
jurisprudncia, somente ter fora para interromper a contagem do prazo, o recebimento
VLIDO. Em caso de aditamento, este somente interromper a contagem caso tenha natureza de
nova denncia, ou seja, inclua novos fatos criminosos ou novo autor.
46.14.2. Pela pronncia:
A pronncia um ato judicial, por meio do qual se encerra a primeira fase do procedimento
escalonado dos crimes de competncia originria do tribunal do jri.
A data do despacho, assinado pelo juiz, da sentena de pronncia, ser a data interruptiva da
prescrio. Tal despacho dever ser vlido para que possa interromper a contagem da prescrio.
Caso a desclassificao prpria (o crime passa a no ser mais da competncia do jri), seja
feita pelo TRIBUNAL, em grau de recurso, caber ao juiz competente o julgamento do
processo, portanto a pronncia no interrompe a prescrio. Entretanto, havendo
desclassificao imprpria (o crime continuar sendo de competncia do jri), a pronncia
suspende a prescrio, assim como a desclassificao prpria feita pelo conselho de sentena,
caso em que o processo ser julgado pelo juiz presidente do tribunal do jri, portanto, a pronncia
continuar tendo validade para a suspenso do prazo prescricional, neste sentido, smula 191,
STJ.
46.14.3. Pela deciso confirmatria da pronncia:
A razo de duas causas interruptivas a complexidade e demora no julgamento dos crimes de
competncia originria do tribunal do jri.
De acordo com o professor Nucci, alm do acrdo confirmatrio da deciso de pronncia,
tambm pode incluir-se como causa interruptiva o acrdo que passa a pronunciar aquele que
tinha sido impronunciado ou aquele que tinha sido absolvido sumariamente.
Conforme entendimento do STF, a data, que ser vlida para a interrupo do prazo, ser
aquela do dia do julgamento da deciso proferida, no importando a data da publicao no D.O.
46.14.4. Pela publicao da sentena ou acrdos condenatrios recorrveis:
Primeiramente, somente ter fora para interromper o prazo prescricional a sentena
condenatria, a absolutria no ter esta fora. Ainda, entende-se publicada a sentena ou
acrdo no momento da sua publicao em cartrio, ou quando proferida a deciso em
audincia, no havendo necessidade de publicao em dirio oficial.
Caso a deciso condenatria seja cassada, no ter fora p/ interromper o prazo prescricional.
De acordo com a smula 18 do STJ, a sentena de perdo judicial no interrompe a
prescrio.
Os acrdos condenatrios, sejam eles em grau de recurso da defesa ou da acusao, ou
mesmo nos crimes de competncia originria, interrompem a prescrio.
Em caso de concurso de agentes a existncia de uma causa interruptiva, se estende aos
demais participantes do crime, com exceo das duas causas interruptivas a serem estudadas a
seguir (inicio do cumprimento da pena ou reincidncia).
46.14.5. Pelo incio ou continuao do cumprimento da pena:
Caso o condenado comece a cumprir a sua pena, ser interrompido o prazo de contagem para
a prescrio executria da pena, no havendo contagem do prazo enquanto o condenado estiver
cumprindo a pena. Entende o STF que, caso o condenado fuja, dando incio a contagem do prazo
de prescrio da pretenso executria, e venha a ser preso posteriormente, mesmo que por
apenas um dia, o prazo ser interrompido, devendo ser zerado.
46.14.6. Pela reincidncia:
A doutrina garantista entende que somente poder ser interrompido o prazo prescricional da
pretenso executria, no caso do agente ser condenado por sentena condenatria irrecorrvel
pela prtica de novo crime. Apesar de existir jurisprudncia entendendo que a simples prtica do
crime j interrompe ou a simples instaurao de nova ao penal.
46.14.7. Efeitos da interrupo:
De acordo com o art. 117, CP, quando estivermos tratando de concurso de agentes, em todas
as hipteses de pretenso punitiva, prevista no caput do art. 117 (inciso I IV), o reconhecimento

116

de uma causa interruptiva, se estende aos demais participantes, no ocorrendo tal extenso
quando estivermos diante de causa interruptiva da pretenso executria (incisos V eVI).
O mesmo se aplica no caso de crimes conexos, ou seja, caso seja reconhecida a existncia de
uma causa interruptiva em um crime conexo, ao outro ser estendida.

46.15.

Prescrio no concurso de crimes:

Como sugerido anteriormente, o juiz, ao aplicar a pena no caso da existncia de algumas das
espcies de concurso (material, formal ou crime continuado), dever verificar a pena de cada um
isoladamente, para somente depois unific-la com base no concurso de crime. Pois bem, tal
procedimento encontra agora grande utilidade, pois, conforme o art. 119, CP, a extino da
punibilidade dever se d com base em cada crime, separadamente, portanto o clculo da
prescrio dever ser feito isoladamente em cada crime, e.g., algum pratica crime de homicdio
doloso em concurso formal com outro homicdio culposo, por ter atingido, com um nico disparo,
tanto aquele em que queria matar, quanto um terceiro, em decorrncia de a arma utilizada ser de
grande potencialidade ofensiva, sendo previsvel o resultado obtido culposamente, neste caso,
dever ser calculada a pena isoladamente e verificar, isoladamente, se houve ou no a
prescrio, tanto a prescrio em abstrato quanto a retroativa.

46.16. Prescrio pela pena em perspectiva (ideal, hipottica ou pela pena


virtual):
Prescrio pela pena em perspectiva quando temos o reconhecimento antecipado da
prescrio, tendo por base uma pena ideal a ser aplicada, aps a anlise das circunstncias
(PAM5C). Tal possibilidade no tem reconhecimento pela maioria da doutrina e pela
jurisprudncia, tanto do STF quanto do STJ, por faltar previso expressa.
O professor R. Greco, apesar de concordar com a impossibilidade de se reconhecer a
prescrio punitiva antecipadamente, entende que o MP poder requerer o arquivamento do IP
com base na falta de interesse na modalidade UTILIDADE, visto que no aconselhvel que
se mova toda a estrutura judiciria de uma ao penal, sabendo-se que ao fim do processo ser
declarada extinta a punibilidade do agente. Portanto, a prescrio em perspectiva no ser o
fundamento do arquivamento, mas apenas servir como pano de fundo para o arquivamento
fundamentado na falta de interesse utilidade da medida. Logo, tal fundamento serve para que o
MP requeira o arquivamento, como tambm serve para que juiz rejeite a denncia.

46.17.

Imprescritibilidade - RAGA:

Os crimes de racismo (lei 7.716/89) e ao de grupos armados civis ou militares contra a


ordem constitucional e o Estado democrtico (lei 7.170/83)so crimes imprescritveis, ou seja, o
legislador excepcionou a regra da prescritibilidade.

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