PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN
I. NOCIONES GENERALES
Funcin del Derecho Internacional Privado:
Tiende a transformarse en un derecho internacional privado intercultural, cuyo
objetivo es regular la nueva cultura social que surge como consecuencia de la
interconexin de diversas concepciones sociales y jurdicas. Busca regular las
relaciones jurdicas de las personas y de los Estados (actuando como
particulares) dentro de un contexto internacional.
Caractersticas:
- Bsicamente estatal: Porque cada uno de los pases crea su propio
sistema, razn por la cual las soluciones para un mismo tipo de problemas
vara segn sea el ordenamiento jurdico que se le aplique. As, como
consecuencia se dictan resoluciones que pueden ser claudicantes (vlidas
en un pas, pero ineficaces, ilegales, nulas o inexistentes en otros). Para
enfrentar estos problemas que afectan a la seguridad jurdica, los Estados
buscan soluciones comunes a travs de Convenciones Internacionales, o
adoptando leyes uniformes estudiadas en conjunto o propuestas por
organismos como UNIDROIT y UNCITRAL; sin embargo, estos
instrumentos operan en un rango limitado porque hay materias en las
cuales, debido a razones culturales muy profundas, existen diferencias
irreductibles. En el comercio internacional se ha logrado algn grado de
uniformidad a travs de la lex mercatoria (especie de derecho a-nacional).
- Internacional: Slo se preocupa de las relaciones jurdicas de los
particulares, cuando intervienen en ellas elementos internacionales. 2
teoras:
o Elemento internacional debe ser relevante en el sentido de que tenga
la virtud de sacar la relacin del plano simplemente interno.
Es imprecisa, por cuanto cae en la tautologa: un asunto es
internacional cuando contiene elementos internacionales
relevantes.
o Basta con que haya un elemento conectado a otra legislacin, para
que el caso sea propio del Derecho Internacional Privado.
Alude a un contacto objetivo entre cualquiera de los supuestos
del caso que se proponga con la legislacin de otro pas.
o Prescindiendo de estas teoras, se ha sostenido que la relacin es
internacional cuando produce efectos internacionales, aunque todos
sus elementos sean domsticos.
Adolece de una imprecisin que le resta validez. Cualquier
negocio puede tener efectos internacionales sin que se sepa
con certeza, al celebrarlo, si stos se van a producir o no.
Tambin cae en un crculo vicioso toda vez que considera que
un
negocio
es
internacional
cuando
tiene
efectos
internacionales.
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Privado: Se preocupa slo de las relaciones jurdicas internacionales de

los sujetos privados, o que acten como tales (v.gr Estados y otras
entidades pblicas cuando operan en el trfico internacional, despojados
de sus potestades).

Contenido:
Conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes. 3 problemas
bsicos que surgen en el campo de las relaciones internacionales de los
particulares:
- Qu tribunal va a dirimir las controversias que surjan de ellas
- Qu legislacin se les va a aplicar
- Qu eficacia internacional tendrn los fallos sobre la materia, razn por la
cual configuran el contenido del Derecho Internacional Privado, cuya
funcin es preoucuparse de este tipo de relaciones.
Concepto de DIP:
Rama del derecho, bsicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa
de las relaciones jurdicas entre particulares, o de los sujetos que acten como
tales, cuando existe en ellas algn elemento internacional.
Esta funcin determina que su contenido se refiera al tribunal competente, a la
legislacin aplicable y a la eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones
sealadas.
Denominacin:
- Conflicto de Leyes: Falla en que no necesariamente las normas estn en
conflicto.
- Derecho Internacional Privado: Es ms acertada, ya que el contenido del
ramo excede al solo mecanismo de eleccin de leyes en conflicto.
II. MTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES
Conflictos de Leyes:
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relacin jurdica
vinculada, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, entre stas la nacional
del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).
Pluralidad de Mtodos:
Para cumplir su funcin el Derecho Internacional Privado utiliza 3 mtodos:
- Mtodo Atributivo, Indirecto o de Eleccin de Ley: De acuerdo con
este mtodo, el DIP regula cada materia que le sea propia no por si mismo,
sino atribuyndole competencia, para ello, a alguna de las legislaciones en
juego. Sus normas tpicas son precisamente las normas atributivas, que
slo se limitan a sealar cul va a ser esa legislacin. Es el ms utilizado.
Ejemplo: Art. 955 CC.
o Crtica al Mtodo Atributivo:
El mtodo adolece del defecto de entregar las relaciones
transnacionales a la regulacin de los ordenamientos estatales,
2

que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo

con los conceptos e intereses de cada pas.
Dificultades que presenta la aplicacin (interpretacin,
determinacin de alcances, desconocimiento de instituciones,
etc.) de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a
preferir su propia ley.
Finalmente, la mecnica de este mtodo no funciona cuando
opera el orden pblico del pas en el cual se va a aplicar la ley
extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y
localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicacin
de la ley extranjera escogida.
Mtodo Sustantivo, Directo o Material: Se basa en la aplicacin de una
norma material especial o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto
directamente. Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:
o Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer, en su
legislacin interna, las reglas sustantivas de DIP que estime
convenientes, considerando el carcter transnacional de la materia
regulada. Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin
de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo; pero su
localismo se opone, eventualmente, al principio de armona
internacional de las soluciones. Ejemplo: Art. 135 inc. 2 CC.
o Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales
Sustantivas: La regulacin ms integradora de las relaciones
transfronteriza se conseguira a travs de un derecho nico, vigente
en toda la Comunidad Internacional. Este ideal tropieza, en la
prctica, con la diversidad legislativa. En el plano comercial, sin
embargo, no es extraa la idea de un derecho uniforme. Hemos visto
esfuerzos
en:
compraventa
internacional
de
mercaderas;
transportes; y letras de cambios, pagars y cheques.
o Reglas de Derecho Espontneo o Lex Mercatoria: Los usos y
costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el
mundo actual. Estos usos y costumbres constituyen un derecho
espontneo que se conoce como lex mercatoria. El derecho
espontneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones
estatales estableciendo normas sustantivas, a-nacionales, de Derecho
Internacional Privado. El derecho transnacional posee sus propias
formas de coaccin, como el boicot o la falta de credibilidad; sin
perjuicio de que se puedan utilizar mecanismos coercitivos del pas
en donde se ventile algn relacionado con aquel derecho. Las
principales expresiones del derecho espontneo se dan en los
contratos-tipo y en los trminos de contratacin, y su desarrollo se ve
favorecido con el arbitraje, que tiende a resolverse con normas
propias del comercio internacional. Ejemplo: Incoterms, que son
trminos de contratacin (Internacional Comercial Terms) que
resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las
partes en la contratacin internacional (v.gr FOB Free of Board- y
CFR Cost and Freight-). El arbitraje comercial internacional
completa la estructura del derecho espontneo, puesto que los
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rbitros estn ms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas

estatales tradicionales. Las empresas transnacionales tienen un
papel preponderante en la elaboracin de derecho espontneo; pero
su enorme podero econmico y la consiguiente desigualdad para
negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de
corrupcin,
predominio
abusivo,
destruccin
ecolgica
o
avasallamiento cultural.
Metodo Mixto o de Extension: Consiste en extender la aplicacin de la
leyes sustantivas dictadas para situaciones domesticas, a aquellas que
contengan elementos internacionales. Las normas utilizadas para estos
efectos se denominan normas de extensin; pudiendo ser estas sustantivas
(v.gr Artculo 80) o atributivas (v.gr Artculo 998).

Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria

En cada ordenamiento jurdico se dictan normas materiales sustantivas que
protegen la organizacin bsica del Estado y que se aplican, obligatoriamente,
no slo a las situaciones domsticas, sino tambin a las que tienen elementos
internacionales para las cuales sera competente una ley extranjera.
Segn la teora tradicional, priman de todas maneras sobre estas ltimas
por la aplicacin limitativa del orden pblico.
Sin embargo, hay otra teora que postula la existencia de un tipo de
normas que no necesitaran del concurso de aquel concepto, porque seran
aplicables de inmediato, incluso desatendiendo cualquier disposicin de
DIP que ordene la aplicacin de un derecho extranjero a la materia que
regulen. Su aplicacin dependera del criterio de cada intrprete, con lo
cual surgira un problema de inseguridad jurdica. Por eso, se recomienda
que sean interpretadas restrictivamente y que sea el legislador quien, de
modo inequvoco, determine qu normas de su sistema jurdico son de
aplicacin necesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos
extranjeros que pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los
Tribunales y los funcionarios podran tender al ms radical de los
nacionalismos jurdicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en
contra de una experiencia de varios siglos de la que no es posible
prescindir a la ligera.
III. FUENTES DEL DIP
Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo.
Las fuentes del DIP son: ley positiva, tratados internacionales, costumbre,
jurisprudencia y doctrina. A ellas se le suele agregar la voluntad de las partes
que pueden convenir, en el contrato que celebren, una clusula sobre legislacin
aplicable o pacto de electio juri.
La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes
Internas, cuya principal expresin es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en
que los Tratados son la principal manifestacin.
Frente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos que estiman que
los problemas que resuelve el DIP son propios de cada pas, por lo que su
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solucin normal se encuentra en las fuentes internas (Particularistas), y aquellos

que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales
(Universalistas).
El derecho estatal posee una estructura y un poder de coercin bien regulados,
lo que no pasa, an, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su
efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo. Sin embargo, los
Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden
internacional. En consecuencia, el orden internacional debera primar sobre el
interno. Ambas conclusiones no pueden ser vlidas a la vez, por lo que parece
que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas; ni mirarlas como
exclusivas e independientes, debiendo buscar su concordancia con las soluciones
del orden internacional.
Ley Positiva Interna
Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas disposiciones de DIP. Sin
embargo, la interrelacin del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema
de DIP, empezando con sus normas atributivas. La tendencia actual es la de
ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor
espacio a la autonoma de la voluntad, especialmente en cuanto a la eleccin de
ley y de tribunal en el plano internacional. Ejemplos:
- DL 2349 que consagr la facultad de las empresas pblicas para someterse
a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos contratos
internacionales; y que los particulares tambin estn habilitados para
dicha sumisin.
- Ley 18802 respecto del rgimen matrimonial de bienes de los matrimonios
celebrados en el extranjero.
- Ley 19947 que contiene las nuevas normas de DIP sobre el matrimonio.
Tratados Internacionales
- En General: Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden
conseguir 2 objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un
derecho uniforme por medio de normas sustantivas, u obtener soluciones
atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurdicos. La tarea de
uniformar las normas de conflicto ha sido asumido especialmente por la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y la OEA,
adems de los esfuerzo de la UE. En el mbito panamericano deben
destacarse los siguientes instrumentos:
o Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
o Convencin de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al
Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en 1933 con una reserva
general.
o Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias
Especializadas Interamericanas sobre DIP o CIDIP
- Cdigo de Bustamante:
o Generalidades: Este Cdigo de DIP es el nico en su gnero que
existe en el mundo, consagrando normas, en sus 4 libros, sobre
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Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal. Chile, al ratificarlo, hizo

una reserva en los siguientes trminos ante el derecho chileno, y
con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o
futura de Chile prevalecern sobre dicho cdigo, en caso de
desacuerdo entre unos y otros, en otras palabras, Chile se obliga al
Cdigo cundo quiere y le conviene. Al no existir nimo serio de
resolver el conflicto se producira la nulidad de la ratificacin, sin
embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la
Repblica, es ley, y as lo ha fallado la jurisprudencia ms fuerte.
o Aplicacin: Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o
no del Recurso de Casacin en el fondo:
Pases que lo han ratificado: Se aplica como tratado
internacional en tres casos:
Cuando la ley interna se remita a los tratados
internacionales, como sucede en materias de exequtur y
de extradicin
Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena,
es decir, lagunas o vacos legales que puede solucionar el
Cdigo, como sucede con los conflictos de nacionalidad
Cuando no se opone a la legislacin actual o futura de
Chile
Pases que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente
de principios de Derecho Internacional en la decisin judicial,
siendo a travs de esta va por la que el Cdigo tiene su mayor
aplicacin prctica.
o Clasificacin de Leyes: La contiene el Art. 3 del Cdigo y es
importante para su interpretacin: Para el ejercicio de los derechos
civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes
y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en
las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su
nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas,
denominadas Personales o de Orden Pblico Interno.
2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o
no nacionales, denominadas Territoriales, Locales o de Orden
Pblico Internacional
3.- Las que se aplican solamente mediante la expresin, la
interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes, o de
alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado.
Convenciones CIDIP: Se necesita de un proceso de ajuste, tarea que ha
llevado organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. A escala regional, la
OEA est cumpliendo esta labor a travs de Convenciones que se estudian
en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional. Con estas
convenciones se est desarrollando un proceso de codificacin pues se
realiza por materias y se adeca a las exigencias de la realidad, entre las
que resaltan las derivadas del proceso de integracin. De las convenciones
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adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y slo ha ratificado

8:
o Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagars y Facturas
o Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
o Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional
o Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
o Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero
o Convencin sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
Extranjero
o Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho
Extranjero
o Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
-

Control de Constitucionalidad de los Tratados: Al comprometerse con

la Comunidad Internacional a travs de un tratado, debe cerciorarse de
que ste se ajuste a las disposiciones de su Carta Fundamental. Es de toda
lgica que ste realice el control obligatorio preventivo de
constitucionalidad que contempla el artculo 93 inciso 1 CPR, pero surge la
duda sobre el control ex post de un tratado ya vigente, para el caso
concreto de su aplicacin en cualquier gestin que se haga ante los
tribunales ordinarios.
o Control del artculo 47 B. Los fundamentos de dicho texto se
encuentran en el inciso 5 del artculo 54 N1 CPR y en el artculo 27
de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada
por Chile. TC en el fallo rechaz el artculo 47 B, considerndolo
contrario a la CPR en base de: inciso 1 del artculo 93 CPR,
sealando que en el caso propuesto la norma sigue vigente, slo que
es inaplicable a una gestin judicial determinada, y de el principio de
supremaca constitucional.
Creemos que el fallo del TC es de extrema gravedad por
cuanto, por la va del recurso de inaplicabilidad, se consagra la
posibilidad del incumplimiento de un tratado, afectando as la
responsabilidad internacional del Estado; y para ello no puede
esgrimirse el argumento de la supremaca constitucional
porque sta se protege, precisamente, por medio del control
preventivo consagrado en el inciso primero del artculo 93
CPR.

Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no
haber sido oficialmente redactado por los poderes pblicos, se basa en la
costumbre, entendiendo sta como toda fuente de derecho distinta a la ley, sin
embargo dentro de este concepto amplio podra incluirse la jurisprudencia, pero
la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta ltima emana de los
tribunales y no directamente de la conciencia colectiva.

En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex

Mercatoria, entendiendo sta como la constituida por los usos y costumbres que
emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.
En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en
cuanto a su prueba, como a su aplicacin. Respecto a esto ltimo, en Derecho
Civil slo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella (Art. 2 CC), en
cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a
ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4 CCo).
En el DIP la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigibilidad de las
normas legales (adopcin de reglas en base a las costumbre que hoy son de
aplicacin general en la comunidad de las naciones v.gr locus regit actum y
principio de la autonoma de la voluntad en materia de convenciones).
Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina, en virtud al artculo 3 CC, si la jurisprudencia
constituye o no fuente del derecho. En los pases de derecho estricto, las
sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas
respectivas. Sin embargo, el carcter fragmentario e insuficiente (de los textos
legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De
hecho, la fuente esencial del DIP francs se encuentra an hoy en la
jurisprudencia de la Corte de Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su
control.
Emana principalmente de la CIJ y de los tribunales de arbitraje comercial
internacional.
Doctrina
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen, por lo general, en forma
mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. No tiene fuerza
obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente,
es la fuente ms importante en DIP porque permite llenar los vacos, debido a la
exigidad de la ley y, adems, le da valor cuando sta se ajusta a los principios
tericos doctrinarios. En el DIP la teora se hace an ms indispensable,
teniendo un carcter de derecho directo y positivo. Hace ya bastante tiempo el
valor de la doctrina de los tratadistas, como fuente de DIP ha sido debidamente
reconocido por nuestros Tribunales.
Principios Doctrinarios
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
seguridad jurdica, sin embargo la doctrina del DIP postula principios especficos
para ste, relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es sta la
que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de
orientaciones tericas especiales.
- El Orden Pblico Internacional: De acuerdo con este principio, el juez
debe dejar de aplicar la ley que determine su norma atributiva, cuando
vulnere los principios bsicos contenidos en su propia legislacin.
- La Armona Internacional de las Soluciones: Conseguir la unidad de
soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que
se consideren competentes. Se requiere certeza y estabilidad. La armona
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podra alcanzarse unificando el DIP por medio de tratados, o utilizando los

factores de conexin que sean ms habituales. Es posible que los distintos
aspectos de una misma relacin jurdica sean gobernados por leyes
diferentes (v.gr formalidades de un contrato internacional pueden quedar
afectadas a la ley del pas donde se celebre; la capacidad, a la ley personal
de las partes; las obligaciones, que pueden ser mltiples, a la ley del lugar
del cumplimiento de cada una de ellas, etc.). Para estos casos, es
importante que las distintas leyes en juego se apliquen armnicamente.
El Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos:
o Pillet: Un derecho vlidamente adquirido bajo una legislacin
competente debe ser, en principio, universalmente respetado; este
proceso sera independiente del mecanismo atributivo, que
eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
o Dicey y Beale: Los tribunales no aplican propiamente una ley
extranjera, sino que slo reconocen, cuando sea el caso, los derechos
adquiridos (vested rights) en el extranjero.
Principio de proximidad: Es lgico pensar que un asunto jurdico debe
ser regulado por la legislacin que tenga, con l, las relaciones ms
cercanas y estrechas; de aqu nace precisamente el principio de
proximidad, impulsado por Savigny. Sin embargo, en la actualidad se busca
una mayor flexibilidad en la determinacin de la ley aplicable,
particularmente en el rea de los contratos internacionales y de la
responsabilidad extracontractual; este objetivo se ha ido cumpliendo
utilizando el principio de proximidad como facultad otorgada al juez para
considerar las distintas caractersticas de cada relacin y determinar, de
acuerdo con ellas, la legislacin con la cual el problema planteado tenga
una relacin ms estrecha. Proximidad, como se entiende en nuestros
tiempos, no coincide con la teora de Savigny en su eleccin de la ley del
lugar de cumplimiento de las obligaciones. El aspecto importante del
principio es que no hay una frmula para encontrar la ley aplicable a todos
los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su conclusin, de su
cumplimiento, o la ley de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Los
diferentes contratos tienen diferentes caractersticas, y cada uno debera
ser regulado por la ley que sea ms apropiada, lo que resulta escogiendo la
ley ms cercana a dichas caractersticas. Se refiere a la relacin ms
significativa entre el problema jurdico y la legislacin aplicable; y est
consagrada en algunas convenciones y legislaciones internas sobre
contratos.
Principio de la Armona Interna: La armona interna de las decisiones
se favorece construyendo normas de colisin amplias, sin detalles
excesivos, porque as se aplican ms rara vez derechos distintos a un
mismo caso. Este principio tiene importancia para analizar, entre otras
materias, el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar.
La Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por
la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe
atenderse a sta y no a la ley extranjera que tambin pueda ser aplicable.
Es posible que los principios indicados se contrapongan entre s. Si esto
ocurre, la limitacin del orden pblico opera con preferencia sobre los
9

otros principios, en beneficio de los conceptos bsicos de la lex fori. En

seguida, el principio rector del DIP es el de la conexin ms estrecha, el
que debera conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un
acercamiento de las reglas de conexin existentes y, por consecuencia, a la
armona internacional de las soluciones. Por ltimo, y en general, se debe
aplicar el principio que cumpla en mejor forma para el caso concreto, los
requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.
SEGUNDA PARTE
EVOLUCIN HISTRICA
I. ORGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS
La teora jurdica se construy a travs del tiempo, por lo que muchos conceptos
de la primera parte de la historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no
dejan de tener vital importancia, tanto en esa poca como en el desarrollo que el
DIP ha alcanzado en la actualidad:
1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites
territoriales, no aceptndose la aplicacin de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14
CC.
2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que
stas vayan.
3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde
con la ley extraterritorial. Ejemplo: Art 15 CC.
4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la
ley territorial.
Derecho Romano
La ciudad antigua era hostil para los extranjeros. Sin embargo, las relaciones
pacficas se facilitaron con el desarrollo del comercio (lex mercatoria basada en
los usos y costumbres de los comerciantes). En Roma, antes del Digesto, se tena
claro que a los Peregrinos no se les poda aplicar el Ius Civile que era la ley
privativa de los romanos, por lo tanto se cre el Pretor Peregrino y el Ius
Gentium. Sin embargo, existen relaciones jurdicas entre romanos y peregrinos,
por lo tanto, Qu legislacin se aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto de
Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos
se les aplic el derecho civil. Con Justiniano se realiz la consagracin positiva
del derecho, sin embargo no qued huella de la diferencia entre Nacionales y
Extranjeros.
Derecho Germnico
Paralelamente, en el Derecho Germnico aparece el concepto de Ley
Extraterritorial. Al invadir al Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes
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(romana y germnica), por lo que aparece el concepto de Ley Personal, es decir,

aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.
Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es
la Ley Territorial. Debido a sus caractersticas polticas y econmicas era un
sistema localista y excluyente, estando dentro de los lmites de cada territorio, la
ley que dictaba el seor feudal.
Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, Accursio, Sasoferrato)
Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se
distinguen de los feudos principalmente por ser polticamente autnomas y por
tener una economa abierta. stas se rigen por sus propios Estatutos, por lo
tanto, debido a la proliferacin de stos y a la apertura econmica que gener
caus el desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la
Escuela de Bolonia trataron de solucionar el problema de la determinacin de la
legislacin aplicable a travs del concepto del Factor de Conexin entre el
problema jurdico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron
ligeramente el carcter territorial de stos con la extraterritorialidad en su
aplicacin para favorecer las necesidades del comercio exterior. Adems,
distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real segn el nfasis que,
en la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes.
Escuela Estatutaria Francesa S XVI
En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que
se presenta el problema de mantener la Legislacin Local o aceptar la
Legislacin Nacional. DArgentre plantea que la regla general es la
Territorialidad con el objeto de mantener la Autonoma de las Costumbres
Locales, pero, excepcionalmente, existen Leyes Personales, en lo relativo al
Estado y Capacidad General, que siguen a las personas. Dumoulin seala que
existe una voluntad implcita de someterse a la legislacin del sitio en que se
celebra el acto, es decir, acoge la extraterritorialidad para luchar contra el
territorialismo de las costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicacin
de la ley en la autonoma de las partes para elegir la ley que regula su contrato.
Dumoulin resuelve un problema de calificacin al considerar que el rgimen
matrimonial de bienes constituye un contrato tcito y, como ya se dijo,
fundamenta la aplicacin de la ley de la autonoma para regular un contrato.
Aparece el concepto de Autonoma de la Voluntad.
Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII
En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros pases y
por necesidades de poltica-econmica. As, se dice que uno debe aplicar la ley
por cortesa internacional, lo cual no se deja al arbitrio del juez, pues, aunque
marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para
dictar la norma de conflicto, pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para el
juez, como cualquier otra regla legal.
Por el otro lado, uno puede limitar su aplicacin por razones de cortesa y para
favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos
11

adquiridos en el extranjero, pero no aplicar la ley extranjera, adems, estos

derechos slo se respetan en la medida que no se opongan al orden pblico
nacional. Esta misma concepcin es la que imper, hasta hace pocos aos, en
EE.UU.
Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII
El activo comercio que ejerca Francia obligo a sus juristas a ampliar la
aplicacin extraterritorial de la ley. Continuaron aceptando la divisin de
estatutos personales, reales y mixtos pero dando mayor importancia a lo
personales. Esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORNEO
Escuelas Modernas
- Visin General: La Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron los
medios de transportes, produjeron un incremento de las relaciones
privadas internacionales del siglo XIX. Los diversos cdigos que se fueron
dictando, contemplaron disposiciones especficamente atributivas. Sin
embargo, la legislacin y jurisprudencia, hasta mediados de ese siglo,
continuaron inspirndose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el
cambio de perspectiva slo vino a producirse con obras de 3 grandes
autores: Story, Mancini y Savigny.
- Story: Su obra trata sistemticamente todas las materias del ramo. Al
elaborar un conjunto de principios concordantes con el espritu del
common law, produjo lo que slo puede ser descrito como el renacimiento
del ramo. Common law tradicional posee un carcter tan marcadamente
territorialista, como el sustentado por los holandeses. Para los
angloamericanos, el derecho se va creando y modificando a travs de los
fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common law,
debe ser estudiado mediante un mtodo inductivo experimental. El mtodo
adoptado en la prctica por los tribunales angloamericanos corresponde,
en el fondo, al sugerido por Savigny: Observando las circunstancias
determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que
est ms de acuerdo conla naturaleza de los vnculos en juego.
El DIP angloamericano se fundamenta en la territorialidad del common law
y en el concepto de Huber sobre derechos adquiridos. La doctrina
moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formacin de 2
teoras:
o Tradicional: Derechos adquiridos. La aceptacin de los derechos
adquiridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuanto la
territorialidad de common law excluye esta posibilidad.
o Realista: Ley local. El tribunal ni siquiera reconocera los derechos
adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sera slo una
mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carcter de tal.
Por consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley local o lex fori,
la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para
darles o no el carcter de derechos adquiridos.
12

Ambas demuestran que la nica ley aplicable por un juez angloamericano

es la lex fori. Esta concepcin tan estrecha es rechazada en la actualidad
por autores y jurisprudencia que no ven en la aplicacin de la ley
extranjera una abdicacin de la soberana.
El concepto de ley territorial de Inglaterra no tiene ya el significado
localista que le dieron DArgentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una
tendencia hacia el universalismo.
Mancini: Una de las consecuencias del principio de la soberana de los
pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim las revoluciones
europeas de 1848. Mancini esboz su teora de la Personalidad del
Derecho, antagnica al territorialismo que imperaba en los dems pases.
El Estado dicta sus leyes para sus nacionales, segn su raza, costumbre y
tradiciones; por lo tanto, deben seguirlos donde quieran que se trasladen,
especialmente respecto de las relaciones de familia, de la condicin de las
personas y de las sucesiones. La regla general entonces es la ley personal
basada en la nacionalidad, que slo admite excepciones cuando interviene
el orden pblico o la autonoma de la voluntad.
Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada sobre la base de
que las leyes territoriales constituyen la regla general. Adems, las leyes se
dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el
objetivo bsico del legislador es la colectividad que habita un territorio
determinado; este cambio de perspectiva permiti regresar a una
concepcin ms territorialista del derecho. Sin embargo, la personalidad
de la ley fue todava defendida por Pillet (pero dando posibilidades amplias
de aplicacin, dentro de una concepcin ms universalista del derecho), el
cual distingue para los efectos de la aplicacin extraterritorial del derecho,
cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a la soberana extranjera,
segn su finalidad:
o Leyes Permanentes: Se han dictado para proteger al individuo, y que
deben seguirlo en el espacio para que no se desvirten (leyes
personales)
o Leyes Generales: Garantizan el orden y la paz pblica (leyes
territoriales)
Savigny: DIP se transform en una disciplina cientficamente
estructurada, siendo sus principales ideas:
o Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de
derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han
alcanzado un mismo grado de civilizacin y que se encuentran unidos
por el cristianismo y el derecho romano.
o Demostr que la nocin de derechos adquiridos no puede servir de
base para la aplicacin de la ley extranjera, porque conduce a un
crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es o no adquirido cuando
se determine, previamente, la ley que le d tal carcter.
o Savigny centr el problema en la relacin jurdica (no estatutos),
para luego buscarle a cada una, la legislacin ms adecuada a su
naturaleza.
o Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin
jurdico utiliz el mtodo analtico que usaron los estatutarios
13

italianos, pero ampli las materias del ramo hasta sus ltimos
detalles, y no admiti regla alguna sin un profundo estudio previo
sobre las ventajas e inconvenientes de cada solucin. Con este
mtodo determin que las personas deben seguir la ley del Estado
donde tengan su domicilio poltico, siendo ste el factor real de
conexin de una persona; los bienes deben seguir la ley de su
situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un
espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo
tiempo, el asiento de la relacin jurdica que los afecta; la legislacin
aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban
cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la
ley del lugar en que se cometi, etc. En cuanto al matrimonio, est en
el domicilio del marido.
o En sntesis Savigny trat de establecer un conjunto de reglas lgicas
que tendran, por lo mismo, validez universal, gracias al cual se
resolveran los problemas de coordinacin entre las diversas
legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el derecho
moderno, sin embargo, era utpico pensar en reglas universales. El
quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente despus de
la Segunda Guerra Mundial.
Nueva Fisonoma del DIP
El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de
conexin, en la armona internacional de las soluciones y en la limitacin del
Orden Pblico a la aplicacin de la ley extranjera. No se puede desconocer la
pluralidad cultural y aplicar slo conceptos propios del derecho nacional. As se
plantea la teora de los dos escalones, la cual participa de un talante posmoderno
en la medida en que rescata o renuncia a la complejidad que implica el elemento
internacional, una vez realizada la localizacin, proponiendo una solucin no
unitaria, y combinando a la vez mtodos directos o indirectos. En un primer
escaln, se procede a la localizacin del Derecho nacional aplicable, pero una vez
designado ste, sus normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto
interno, esto es, ajeno al elemento internacional de la relacin, sino atendiendo y
proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora la
internacionalidad del supuesto. La asuncin de la multiculturalidad se refleja,
tambin, en la jurisprudencia de varios pases.
Se aprecia de esta manera, una flexibilizacin en las tcnicas de DIP. En este
sentido, tiene mucha relevancia el principio de la proximidad.
Pero los cambios ms notables se han dado con la creciente intervencin de la
voluntad de las partes en la eleccin de la ley, y de tribunal, en materia como
sucesiones, rgimen matrimonial de bienes, divorcio, etc., y con la obligacin
moral y jurdica de no discriminar en contra de la mujer. Por otro lado, debemos
recordar la acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable,
con lo cual se empieza a superar la rigidez de los factores de conexin
tradicionales.
TERCERA PARTE
TEORA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES
14

I. LAS NORMAS DE CONFLICTO

Concepto de Normas de Conflicto
Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislacin
aplicable a una relacin jurdica de DIP. Se clasifican en bilaterales y
unilaterales.
Normas Bilaterales
Norma atributiva bilateral es la que elige la legislacin estatal aplicable, sin
distincin alguna, para regular una situacin privada internacional. Es bilateral
porque, al no hacer distinciones, su eleccin puede recaer en cualquier
legislacin, sea nacional o extranjera. Es completa o perfecta porque no deja
lagunas. Ejemplo: Artculo 955 CC.
Normas Unilaterales
Norma atributiva que se limita a fijar la aplicacin de la ley nacional (v.gr
Artculo 16 CC). Se limita a establecer la competencia de la ley chilena; pero no
determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero,
lo que crea un laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el
principio de la lex rei sitae que aplica el artculo 16 con lo cual el bien situado en
el extranjero queda sujeto a la ley de su situacin. Este mecanismo constituye la
llamada bilateralizacin de la norma unilateral.
Comparacin de la Norma Unilateral con la de Extensin
Ambas hacen aplicable la ley nacional.
- La de extensin puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla
sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusin se restringe slo a
este ltimo caso.
- La norma de extensin atributiva constituye una excepcin a una regla
general, mientras que la atributiva unilateral no opera a ttulo de
excepcin.
- La norma de extensin no produce la laguna que crea la atributiva
unilateral porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla
general.
Unilateralistas y Bilateralistas
La diferencia entre ambos radica en considerar que la norma atributiva slo
debe delimitar el mbito de validez del ordenamiento nacional a que pertenece o,
en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional o extranjero, que
considere aplicable a una relacin jurdica que contenga elementos
internacionales. El mbito de aplicacin de una ley no puede ser establecido
ms que por criterios del ordenamiento jurdico al cual pertenece y que, por
consiguiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros si se
pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicacin de la ley de
alguno de estos Estados.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacin entre la
competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente
15

competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo

aplicable al asunto: El tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una
ley extranjera. En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la
posibilidad de aplicacin de una ley extranjera.
La norma bilateral da nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, y es
por eso que puede establecerse no slo en el derecho interno sino tambin en los
tratados internacionales. La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del
derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en las legislaciones
internas de cada pas.
Factor de Conexin
Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que
conectan un problema o relacin de DIP con un ordenamiento jurdico
determinado. Este factor, tambin llamado Factor Localizador, vara dependiendo
de la categora jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al que
utilice otro Estado para la misma categora jurdica, dando lugar al Conflicto del
Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.
Los principales factores de conexin o localizador son:
- Nacionalidad de las personas naturales o jurdicas (o de algunos
bienes a quienes se asigne tambin este atributo como las naves y
aeronaves: V.gr. Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a
los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.
- Domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un
Estado determinado: V.gr. En cuanto vincula a las personas, o a algunos
bienes, al territorio de un Estado determinado, como Art. 955 CC.
- Situacin o lugar donde se encuentra una persona: V.gr. Lo que dice
relacin con la residencia, morada, etc., como Art. 14 CC.
- Situacin lugar donde se encuentra un bien mueble o inmueble: V.gr
Art. 16 inc. 1 CC
- Situacin o lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor
de conexin se aplica a la forma de celebracin de los actos, en virtud del
Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.
- Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer,
expresamente, a que legislacin someten su relacin jurdica. Art. 1 inciso
1 del DL 2349 de 1978
II. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN
Esquema General
Los Estados tienen sus propios sistemas de solucin de conflictos, los cuales
pueden vincularse entre s por el juego de las normas de conflicto.
- El contenido de las categoras jurdicas puede variar de un pas a otro,
dando origen a un Conflicto de Calificaciones.
- Por otra parte, los factores de conexin que utilice un Estado para cada
categora jurdica pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. Las
diferencias que se producen entre los factores de conexin ocasionan los
problemas de reenvo y de la llamada cuestin preliminar.
16

Conflicto de Calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su naturaleza jurdica, para
ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Es una cuestin
previa a la solucin del problema de fondo. Surge problema cuando la
calificacin no se efecta automticamente. El conflicto se plantea, cuando las
calificaciones que 2 legislaciones en juego hacen de una misma relacin jurdica
son muy distintas, que de aceptar a una u otra, vara la legislacin aplicable (v.gr
testamente olgrafo). Los conflictos entre las calificaciones que dan 2
legislaciones distintas sobre un mismo vnculo jurdico, se traduce en que la
legislacin aplicable al problema de fondo, o lex causae, vara segn la ley que
escoja el juez para calificarlo. Se han formado las siguientes doctrinas para
resolver estos conflictos:
- Calificacin por la lex fori: La calificacin es inseparable de la norma de
conflicto, ya que sta se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurdicos
del sistema legislativo a que pertenece. La determinacin de la ley
aplicable es el efecto de un calificacin previa; mal podra efectuarse
entonces esta ltima operacin mediante la lex causae que an no se
conoce. Art. 6 CB.
- Calificacin por la lex causae: Lex causae es indivisible, por lo que debe
regir la calificacin de las materias que caigan bajo su competencia. Si la
regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de una ley extranjera para
regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresopnde fijar el
contenido de esa materia; de otra manera se estara aplicando una ley
extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori. Para
determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de
conflicto, lo que no podr hacer con la calificaciones de una lex causae que
an no conoce.
- Calificacin autnoma: Debe buscarse, con ayuda del Derecho
Comparado, una sntesis de las diferentes legislaciones, independiente del
Derecho del foro y que tenga un valor universal.
- Calificacin por la lex fori, con criterio internacional: Resulta
conveniente que el juez califique su propia ley, que conoce mejor que
cualquiera. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional,
evitando proyectar ntegramente sus localismo a situaciones que no son
locales. As, debe interpretar en sentido amplio. Esta idea es ms
universalista del DIPRI.
- Calificacin primaria y secundaria: Primaria o de competencia se
efectuara con la lex fori, y de fondo o secundaria se entregara a la lex
causae. Muy criticada, no pudiendo distinguir.
LA CALIFICACIN Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDAS
La solucin dada ante instituciones desconocidas por el derecho chileno (v.gr
talaq, trust y lobola), sera que el legislador las incorpore mediante conceptos
amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan extenderse a
instituciones no reconocidas, peor que cumplan funciones semejantes a las que
contemple la lex fori. A falta de ello, el juez podr efectuar la misma asimilacin
y si no puede, considerar como inexistente la institucin. Otra solucin es que el
17

juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual puede basarse en los
principios de DIPRI.
EL REENVO1
Se produce por la utilizacin de factores de conexin distintos por parte de 2
legislaciones. Cuando hay concurrencia de legislaciones eventualmente
aplicables, estamos en presencia de un conflicto positivo. ste se soluciona con
la aplicacin de la ley interna por parte del juez (mandato categrico de las
reglas de DIPRI). Por el contrario, cuando la ley decisoria del fondo del litigio no
es propia, sino la del otro pas, hay un conflicto negativo (envo de competencia
en la forma de lex fori a la ley extranjera y una devolucin o reenvo que hace la
ltima a la primera). El conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o
no el reenvo.
Segn el nmero de legislaciones que entren en juego, el reenvo puede ser:
- De primer grado: A B A
- De segundo grado: A B C
Segn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede
ser:
- Definido: C se atribuye competencia
- Indefinido: Legislacin reenviada no acepta la competencia, sino que la
devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia. Esto siempre se
da en el de primer grado.
El reenvo debe rechazarse porque la legislacin del Estado juzgador ordena
aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni la de un tercer pas; en
consecuencia, aceptarlo significa violar su soberana. Adems, aceptacin
conduce a un crculo vicioso que acarrea inseguridad jurdica. Ahora, el rechazo
implica no aplicar debidamente la legislacin declarada competente, porque
omite aplicar su norma atributiva.
Estado que enva, al no distinguir entre legislacin sustantiva y atributiva debe
aceptar la norma que es reenviada. Su aceptacin produce una mayor
coordinacin de legislaciones, facilitando el cumplimiento de fallos extranjeros,
pero no garantizndola.
- Concepto funcional del reenvo: Implica admitirlo en funcin de los
resultados satisfactorios que se puedan obtener..
- Doble reenvo (foreign law theory): Estado debe aplicar el derecho
material que aplicara el juez del otro Estado cuya legislacin haya sido
aplicable por la norma de conflicto del Estado.
- Reenvo en Chile: No hay norma al respecto y la doctrina est dividida.
LA CUESTIN PRELIMINAR, PREVIA O INCIDENTAL
En juicio cuya cuestin principal debe fallarse por medio de una ley extranjera,
puede ser necesario resolver primero otro asunto de DIPRI, que opera como
presupuesto del problema de fondo. Consiste en saber si a la cuestin se le va a
aplicar la regla de conflicto del tribunal, o por el contrario, que se deba atender
a la regla atributiva que contemple la ley extranjera aplicable a la cuestin
1 Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver
un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislacin.
18

principal. Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse la regla de conflicto

del tribunal, para mantener coherencia con la lex fori. Otros sealan ms lgico
aplicar las reglas de conflicto de la lex causae para la cuestin. Las doctrinas y
fallos son muy discutibles, no habiendo una solucin mecnica, debiendo
analizarse con criterio los factores de hecho y de derecho que juegan en cada
caso.
La cuestin preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la
cuestin principal, basndose slo en que se aplica a sta; si la cuestin
preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse
cul es la legislacin que deba regirla. Tambin en ocasiones el juez, frente a una
cuestin previa, ha reorientado el proceso sobre la base de que esa cuestin,
para esa causa, pasa a ser principal. Elementos de una cuestin preliinar:
- Gobernada en virtud de regla de conflictos por la legislacin de un tribunal
extranjero
- Que surja una cuestin incidental que contenga elementos internacionales,
que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente y para la
cual existen normas propias
- Que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir
la cuestin incidental, conduzca a un resultado diferente del que dara la
regla de conflicto del pas cuyas leyes gobiernen la cuestin principal.
FACTOR TIEMPO
Conflictos en el Tiempo se originan porque una misma relacin jurdica puede
vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, sto en virtud de la incidencia del
tiempo en el derecho aplicable.
Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes
sustantivas o atributivas se suceden en el tiempo, por modificacin
legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica en determinar
el campo de aplicacin de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo
relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se
producen hasta despus de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a
que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo pas, y a que,
con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar,
el conflicto es netamente interno y de carcter transitorio. Los preceptos
constitucionales o legales, de la mayora de las legislaciones, establecen la
irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carcter sustantivo o
atributivo (Art. 9 CC). El problema de la irretroactividad dice relacin con
actos jurdicos que no se agotan con la ley antigua, sino que prolongan sus
efectos, an despus de la reforma legal.
a) La doctrina imperante seala que una ley tiene efecto retroactivo
cuando altera derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, y que
no lo tiene cuando slo afecta meras expectativas.
b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por sto
que Paul Roubier desarrolla una teora ms lgica y moderna sobre
retroactividad. As, seala que toda situacin jurdica puede estar en el
estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento de
la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva
ley regular el vnculo en la fase en que se encuentre, respetando el
19

estado regido por la ley anterior. Se ha sealado que el Art. 7 LERL se

inspira en la doctrina clsica de los derechos adquiridos, sin embargo, el
Art. 12 y otros de la misma ley, son enfticos para concluir que nuestra
LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las diversas fases de la
situaciones jurdicas. En definitiva, los derechos adquiridos por una ley
anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictacin de una nueva
ley, sin embargo, a sta se sometern los efectos y la existencia de tales
derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro.
Conflictos Mviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento
internacional de los elementos que configuran un factor de conexin,
planteando el problema de determinar el campo de aplicacin de las
legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad
al desplazamiento (Interesados cambian el factor de conexin o cambia la
soberana sobre un territorio determinado).
La solucin depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto
mvil:
a) La solucin tradicional atiende a proyectar la teora del respeto de los
derechos adquiridos en el mbito internacional, considerando que el
factor interno incide de forma anloga en estos conflictos como en los
transitorios internos. Esta solucin se basa en la doctrina de Pillet del
respeto internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho
merezca respeto internacional deben cumplirse los siguientes
requisitos:
i.-Que se haya adquirido en virtud de una ley competente segn el DIP
del juez, y
ii.-Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley
competente para la adquisicin del derecho.
Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido
internacionalmente como tal, salvo que existan las llamadas
excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos:
i.- La institucin jurdica en que se base no exista en el pas en que se
invoque.
ii.-El derecho sea contrario al orden pblico del Estado en se quiera
hacer valer.
iii.Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.
Hay un abismo terico que separa estos 2 problemas; el de los conflictos
de leyes propiamente dichos y el de respeto de los derechos adquiridos.
A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos adquiridos y de
los equvocos que crea en el plano internacional la doctrina de Pillet fue
acogida por el CB en su Art. 8.
b) Las soluciones propias del DIPRI pueden conssitir en:
o Aplicar la ley anterior al cambio
o Aplicar la ley posterior, u
o Optar por la que sea ms justa para el caso que se plantea
Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse segn las
circunstancias de cada caso.
20

III. PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

NATURALEZA JURDICA DE LA LEY EXTRANJERA:
1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se
presume conocida sino en su pas de origen.
2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es
derecho, pero como el orden jurdico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que
deba aplicar el juez, no adquiere tal carcter sino mediante su incorporacin a la
lex fori. La incorporacin puede ser:
Formal: Es la posicin menos reciente y seala que el llamado que las
normas atributivas hacen al derecho extranjero, tiene caractersticas
puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al sistema del foro,
pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue
creada. Esta norma tendra que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y
propia incorporacin en el ordenamiento convocante, pues slo el
contenido material de la ley extranjera es incorporado al sistema del foro,
perdiendo su carcter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las
necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta
norma debe ser interpretada de acuerdo con las reglas de la lex fori, por
cuanto la incorporacin material implica que la norma es sacada del
contexto de su propio sistema para transformarse en una norma que se
inserta en el sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica, sin embargo hay
quienes sostienen que se adhiere a esta teora pues, en la reserva con que fue
ratificado el CB, implcitamente se considerara de la misma categora que la ley
chilena. Para el Prof. Ramrez esta teora es muy artificial.
3.- Derecho Extranjero: La aplicacin de la ley extranjera no origina ni su
recepcin (no queda asimilado al Derecho Nacional) ni su transformacin en
mero hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser aplicable por los
tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el
supuesto de trfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe,
viene impuesto por exigencias prcticas, lo que manifiesta su peculiar
naturaleza. Esta es la teora a la que adhiere el Prof. Ramrez.
PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA
1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para or informe de peritos sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Esta norma ha sido
interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el derecho
extranjero no es ms que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin
embargo, interpretar que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido
21

es el de facultar al juez para or informe de peritos sobre una ley que debe
aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.
2.- CB: Permite la utilizacin de distintos medios:
Art. 409: Certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada.
Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto,
sentido y vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de
oficio cuando el juez estime que la prueba rendida sobre el punto sea
insuficiente.
3.- Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero: (no ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que
facilita la cooperacin internacional, permitiendo utilizar cualquiera de los
medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley
del Estado requerido.
Tericamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes
puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable. Frente a sto:
1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Sealan
que, a falta de prueba, el juez no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para
que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla como tal.
2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:
Aplicar el derecho anlogo ms prximo o aplicar la lex fori: sta recupera su
competencia en plenitud.
LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL
Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues
las disposiciones de su constitucin son de orden pblico.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad lo hace el TC, conociendo de
recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad (Art. 93 N6).
SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIN DE LEY EXTRANJERA Y LA
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Quienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa,
niegan lugar a este recurso pues no procede por violacin de un hecho. En
cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado,
sealan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades.
En nuestro pas, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC,
el que expresa que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra
sentencia pronunciada con infraccin de ley, que influya sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albnico se pronuncia por la aceptacin
amplia del recurso, pues la disposicin del CPC no distingue si la ley infringida
en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no sindole lcito al
intrprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infraccin de ley
22

extranjera, sea que se contravenga formalmente su texto, que se interprete

errneamente o que se haga una falsa aplicacin de ella, y cualquiera sea la
causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador nacional,
principios y normas de DIP, convencin de las partes o tratados internacionales.
2.- Jurisprudencia: La disposicin slo se refiere a la ley chilena, sto es, la ley
expresamente dictada por el legislador chileno, pues es la nica que puede
manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra Constitucin. Adems,
la casacin es una institucin tcnica, independiente del inters particular,
creada con el fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede ser
otra que la propia de la nacin que la ha establecido, por lo que carece de objeto
y de inters ocuparse tcnicamente del Derecho Extranjero. Ha existido
evolucin en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte
Suprema en los que se acogi el recurso por infraccin directa de la ley
extranjera, considerndola como un derecho. Sin embargo la jurisprudencia
actual llega a esta conclusin sobre la base de que el derecho extranjero es, ante
los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez
nacional a aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato
la ley nacional que exige esta aplicacin. Por lo tanto, la conclusin, de nuestra
Corte Suprema, es que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena, y
que la infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta que de lugar al
recurso cuando su aplicacin sea ordenada por una ley nacional, pues es sta la
que se estima infringida, abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal,
tratado internacional, ley del contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si
la aplicacin de la ley extranjera infringida ha sido dispuesta por un principio de
DIP el recurso no procede porque tal infraccin no afecta a la ley chilena.
3.- Prof. Ramrez: Segn el Prof. Ramrez, la conclusin de Albnico es errada
porque no es que se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los
trminos legales el claro sentido en que son utilizados, por lo que la expresin
ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley nacional que
le da el legislador al definirla en el Art. 1 CC o al referirse a ella en
innumerables oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia
del recurso de inaplicabilidad por una ley extranjera). El Prof. Ramrez llega a la
misma conclusin que la jurisprudencia actual (infraccin de ley extranjera es
slo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley
extranjera es derecho extranjero, y que el CPC slo se refiere a la ley chilena.
4.- CB: Art. 412 seala que en todo Estado contratante donde exista el recurso
de casacin o la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin,
interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional.
5.- Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no
ratificada por Chile) En su Art. 4 seala que todos los recursos otorgados por la
ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de
aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado
aplicable.
23

IV. LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

A) ORDEN PBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP
Aun cuando su nocin est ligada a la organizacin institucional bsica, ideas
morales, polticas, sociales y econmicas, consideradas fundamentales para un
pas determinado, su definicin es difcil por la imprecisin y mutabilidad de sus
conceptos base. Caractersticas doctrinarias:
1.- Es localista, pues cada pas tiene su propio concepto
2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la poca
3.- Es impreciso
Como regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.
En el DIP, constituye una valla o lmite a la aplicacin de la ley extranjera. As, en
el fondo de toda norma de DIP se halla implcita una Clusula de Reserva, que
permite proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que
implica la aplicacin de la norma atributiva, toda vez que la legislacin
extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas
a las que tom en cuenta el legislador del foro, al sealarla como la ms justa
para resolver el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios morales,
sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio recibir
aplicacin. Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta
limitacin
OP en DIP y en Derecho Interno
Varios autores sealan que el OP es una nocin unitaria, es decir, nocin vlida,
en la misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP.
Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que
diferencias:
1.- Funcin: En el plano interno el OP es una limitacin a la autonoma de la
voluntad en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicacin de la ley
extranjera.
2.- Contenido: Diferenciando el OP internacional con el OP interno.
CB
El Art. 3 distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se
encuentran las normas que limitan la aplicacin de la ley extranjera
B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propsito de eludir la lex
fori, colocndose bajo el imperio de otra legislacin. Al cambiar las personas
voluntariamente los factores de conexin, hacen variar con ello la legislacin
aplicable a los actos que realizan.
Elementos Caractersticos
24

1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza slo

aparentemente, hay simulacin y no fraude a la ley.
2.- Intencin de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislacin determinada
3.- Que fraude afecte a lex fori: slo puede alegarse fraude que afecte a lex
fori, porque la funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no
la de un pas extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicacin de una ley
extranjera
Casos ms Frecuentes
1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el pas originario no
lo acepta.
2.- Cambios de domicilio poltico para someterse a rgimen tributario ms
favorable.
Doctrina: Aparece dividida entre:
a) Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitacin a
la aplicacin de la ley extranjera: Fraude, como toda ilicitud, debe
ser sancionado; autoridad de la lex fori exige represin del fraude a sus
disposiciones; fraude desvirta finalidad de normas atributivas
a) Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como
limitacin a aplicacin de la ley extranjera: Personas son libres para
escoger la ley que ms convenga a sus intereses; prueba del fraude es
difcil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno
de las personas; nocin de OP basta para rechazar aplicacin de ley
extranjera cuya competencia emane del fraude a lex fori
Chile: La legislacin chilena se refiere expresamente a un casoq ue considera
como fraude a la ley en el art. 83 de la NLMC. La jurisprudencia por su parte, se
refiere a ella vinculndola al concepto de OP.
CINGDIP: Contempla el fraude a la ley en el art. 6.
CUARTA PARTE
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
INTRODUCCIN
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el ttulo
preliminar del CC. La legislacin comparada ha modernizado las normas del
ramo, tarea que nuestro pas tambin debe emprender, de manera que ac se
pone especial nfasis en las falencias que deben ser superadas.
I. DERECHO DE LAS PERSONAS
ESTADO
Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal,
que sigue a la persona donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o
domicilio.
25

Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan
amplio e indefinido, se ha interpretado Estado como Estado Civil, an cuando
esta expresin tambin es muy amplia en su contenido (Art. 304 CC). La
tendencia moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado de
Familia, para tratar directamente las instituciones que lo componen y que
requieren de una regulacin atributiva particular.
Sistema Chileno
Para determinar la legislacin que rige al estado de una persona hay que
distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del
Art. 14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin
embargo se puede deducir, del espritu territorialista de nuestra legislacin, que
el estado de las personas se rige por la ley del pas en que se encuentren. A la
misma conclusin se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS
llama Proyeccin Especial de la Ley. Sin embargo, esta solucin no es aplicable a
los chilenos, ni a los cnyuges o parientes chilenos, de chilenos o extranjeros
(Art. 15), porque las leyes patrias relativas al estado y a los derechos y
obligaciones que emanan de las relaciones de familia se aplican
extraterritorialmente. Si los cnyuges o parientes son extranjeros si se aplica
esta solucin.
Art. 15: Su alcance es confuso, por lo que expresin estado debe ser eliminada
regulndose en forma ms clara los diversos aspectos del derecho de las
personas.
CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la
que estn dotados todos los seres humanos, por lo que constituye un atributo de
la personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y
contraer obligaciones, sin el ministerio o autorizacin de otra. Se denominar
simplemente capacidad y es el concepto que interesa para el DIP.
Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se
rige por la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce
que la capacidad se rige por la ley del lugar en que se realiz el acto, salvo que
ste vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones
que emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un chileno,
pues en tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).
MATRIMONIO
En Chile es un acto jurdico de naturaleza contractual, solemne, monogmica y
heterosexual. Ley 19947 estableci el divorcio, razn por la cual el art. 102 debe
entenderse tcitamnete derogado en cuanto a la indisolubilidad del vnculo.
26

En cuanto a las uniones de hecho, nuestro pas est muy atrasado en esta
materia, pese a que es deber del Estado proteger a la familia. Nuestra legislacin
no reconoce los derechos que puedan tener los extranjeros que ingresen al pas y
que tengan el estatuto jurdico de unin de hecho.
Requisitos de Forma
En cuanto a los requisitos de forma, est el matrimonio consensual y tambin
hay diversas modalidades propias del matrimonio solemne, que son:
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal
competente.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante frmulas sacramentales de
religiones reconocidas por los Estados respectivos.
3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente vlidos a eleccin de los
contrayentes.
4.- Matrimonio Consensual:
Legislacin Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del
lugar de celebracin del acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es
absoluta:
La excepcin ms importante es la de aquellos Estados que facultan a sus
agentes diplomticos o consulares para autorizar matrimonios de sus
nacionales segn su propia ley y no la territorial.
Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden
disponer la exigencia extraterritorial de sta para sus nacionales en el
extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como
las excepciones indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes
extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro Estado, en un
pas que slo acepta el matrimonio celebrado segn su propia ley, por razones
simplemente formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es,
vlido en algunos pases y en otros no.
Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley
chilena (lex locus)
2.- Matrimonio slo puede ser celebrado ante Oficial del Registro Civil
competente o ante entidades religiosas de derecho pblico, presentando el acta
correpondiente ante cualquier oficial del registro civil dentro de 8 das para su
inscripcin, so pena de no tener validez civil alguna.
3.- Art. 80 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por
chilenos o extranjeros, se rigen por ley del lugar de celebracin, as, los
matrimonios celebrados ante agentes diplomticos o consulares extranjeros
tendrn o no validez segn lo que establezca la ley del pas de la celebracin.
Ejemplo:
Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero,
pues nuestra legislacin no les reconoce competencia para ello.
27

Un problema interesante surge con omtivo de los matrimonios consensuales

celebrados legalmente en el extranjero que los regule. Debera ser reconocido,
peor CS no les da valor si no se ha dejado constancia, basndose en la teora de
la calificacin por la lex fori (ajustarse a definicin art. 102) y en lo relativo al OP
internacional.
Requisitos de fondo:
En el Derecho Comparado: Diferencia de sexo de Contrayentes; Ausencia de
Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento; y Falta de Impedimentos (Se
refieren a aspectos tan diferentes como la edad mnima, parentesco, cierto tipo
de enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de religiones).
Legislacin Aplicable:
1.- Ley Personal: Se aplica basndose en la nacionalidad o en el domicilio de los
contrayentes, de manera que si los factores de conexin son distintos, se
consideran slo los del marido o se aplica a cada uno, en legislaciones no
discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la
aplicacin de la ley personal cuando sta viola el OP del derecho local, el que, en
definitiva, puede desconocer el impedimento basado en razones de OP (v.gr Ley
personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o religin; Ley personal, de
alguno de los cnyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera que sigue
considerando al vnculo respectivo como no disuelto; Ley personal permite la
poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para
celebrar matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su
dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) segn
Art. 14 CC.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus; pero slo se
reconoce en Chile si es monogmico y heterosexual (Art. 80 LMC). Adems, para
su validez no deben haber impedimentos dirimentes y el consentimiento debe ser
libre y espontneo.
Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cnyuges:
Diferencias en Derecho Comparado: En general, las obligaciones que nacen
entre los cnyuges comprenden felicidad entre s, socorro, ayuda mutua,
proteccin del marido a su mujer, obediencia de sta a su marido y obligacin de
vivir juntos. En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de
ellas, varan desde la entrega a la conciencia individual hasta la lapidacin de la
mujer adltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato que tradicionalmente se
da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados del siglo XX se ha
fortalecido la idea de igualdad.
Legislacin Aplicable:
1.- Ley Personal:
28

De la Nacionalidad: si este factor de conexin es distinto para los

cnyuges, la solucin tradicional es la de aplicar la ley del marido, frmula
que se ha abandonado en la mayora de los sistemas jurdicos por
discriminar a la mujer
- Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio comn, se
puede aplicar la ley del Estado del ltimo domicilio comn si lo hubo y, si
no lo hubo, la lex locus.
2.- Ley Territorial: se considera que las materias estn ligadas al OP de la ley
local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situacin
jurdica y no aplicar una sola ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos
cnyuges (Art. 43) y otras, como la obligacin de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial (Art. 45).
Legislacin Chilena
1.- Cnyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea
su nacionalidad o domicilio (Art. 14 CC).
2.- Cnyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del pas, salvo
que ambos sean chilenos, caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC y 81
LMC).
-

Efectos en cuanto a los bienes

Rgimen Matrimonial de Bienes: El Derecho Comparado contempla los
sistemas de separacin total o parcial de bienes, comunidad universal de bienes
y las distintas formas de comunidad restringida de bienes.
Legislacin Aplicable: Ley Nacional de los Cnyuges o del Marido; Ley del
Domicilio Conyugal; Lex Locus; o Autonoma de la Voluntad (total o limitada).
Ahora, la mayora de los sistemas jurdicos aplica una ley nica para el conjunto
de bienes de los cnyuges, sin embargo hay pases que someten a los bienes
races a la ley del lugar de su situacin, respetndose, en otros, el pacto en
contrario de los cnyuges aunque sea implcito.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: rgimen de bienes queda sujeto a ley
chilena (Art. 14 CC), que consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio
de que las partes pacten, en reemplazo, separacin de bienes o participacin en
gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
- Prof. Guzmn: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se
aplica la norma anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo
relativo a obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia
(Art. 15 CC).
- Prof. Ramrez: seala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial
relativa al rgimen matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y
extranjeros, que es parte de las leyes patrias que obligan, especialmente, a
los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que llega a tesis contraria.
Divorcio Vincular
29

Orientaciones Modernas
Algunos sistemas jurdicos lo aceptan slo por causales legales especficas; otros
se basan en el mutuo consentimiento y, por ltimo, existen sistemas a los caules
le basta la sola voluntad del marido, de la mujer o de cualquiera de los 2 para
dar por terminado el matrimonio. En cuanto al sistema procesal, puede ser: va
judicial, va administrativa, o va privada.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una
nacionalidad comn sola remitirse a la del marido, sin embargo esta
solucin se ha ido desechando por el establecimiento de conexiones
jerarquizadas.
Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio comn es
utilizado como factor directo de conexin, sin embargo, con mayor
frecuencia sirve de alternativa dentro de una jerarqua de localizadores.
2.- Lex Fori
3.- Todas las anteriores en orden jerarqua
4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
5.- Autonoma de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opcin, en la eleccin
de la ley.
Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del siglo XX
comenz a cambiar la idea de que la mujer no poda tener un domicilio separado
del que fijaba su cnyuge. Por otro lado, existen verdaderos parasos del
divorcio, en donde la jurisdiccin para otorgarlo la determina slo una breve
permanencia de los cnyuges en el lugar.
2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cnyuges: Sin considerar el factor
anterior, algunos Estados conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir
ante sus tribunales, an cuando sus contrapartes sean extranjeras, estimndose
que, si una de las partes puede, en razn de su nacionalidad, imponer su juez
nacional a la otra, el proceso no sera equitativo, pues an cuando se descarte la
suposicin de parcialidad del tribunal a favor del nacional, es obvio que el acceso
a la justicia no es igualitario para las partes, siendo ms difcil para el extranjero.
Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdiccin est en retroceso, de
hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene reglas de
competencia basadas en la nacionalidad, no pueden atribuirles el carcter de
reglas de competencia exclusiva.
Los extremos de las posiciones anteriores (parasos del divorcio o exclusividad
de competencia nacional), como bases concurrentes de jurisdiccin, pueden
llevar a vicios procesales abusivos que presentan el peligro del forum-shopping,
an teniendo en cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no
slo a los cnyuges sino que tambin a los hijos y a la comunidad en general,
debe ser debidamente estudiado y la decisin que lo acoja debe estar revestida
de la seriedad necesaria para obtener reconocimiento internacional.
Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros
30

1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculacin

suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante
l.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: est
sealado, como uno de los requisitos del exequtur, en muchos textos legales e
inspira la jurisprudencia de numerosos pases.
3.- Ausencia de Fraude
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitacin, slo cuando la sentencia
extranjera repugna las reglas morales mnimas que estn en la base del sistema
receptor o est basada sobre concepciones morales radicalmente diferentes a
aquellas en vigor en el foro requerido.
Amplitud de Criterio
La visin actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que ste sea
aceptado an cuando emane de decisin administrativa, simple inscripcin en
Registro Civil o de voluntad unilateral (Caso del Repudio unilateral del marido o
Talak del Derecho Musulmn: se sostiene, en doctrina, que por ser
discriminatorio ira en contra del OP del Estado receptor, especialmente si
consagra principio de igualdad entre hombre y mujer), pero siempre que exista
un vnculo serio entre los cnyuges y el Estado cuya legislacin permita tales
modalidades.
Sistema Chileno
Ley 19947 permite poner trmino al matrimonio mediante el divorcio, con las
siguientes modalidades:
- Demanda de uno de los cnyuges basada en alguna falta imputable al otro,
siempre que constituye violacin grave (art. 54)
- Solicitud de comn acuerdo que formulen los cnyuges al juez, siempre
que acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
ao y cumplan requisitos del art. 55.
- Demanda de uno de los cnyuges, cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia familiar durante a lo menos 3 aos, salvo inciso 2 art. 55.
El divorcio est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin (Art. 83). Si es resuleto por tribunales extranjeros, al
sentencia correspondiente ser reconocida en Chile de acuerdo con las reglas
generales sobre el exequtur; pero no tiene valor, en nuestro pas, el divorcio
que no haya sido declarado por resolucin judicial, o que de otra manera se
oponga al orden pblico chileno, entendindose como fraude a la ley.
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efecta una
persona con el propsito de eludir la legislacin naturalmente competente que lo
contrara, colocndose bajo el imperio de otra legislacin que considere ms
complaciente. As, se presumen de derecho sta en el art. 83. Sin embargo, los
periodos que abarca son tan amplios (3 y 5 aos) que la sumisin a un tribunal
extranjero puede corresponder a las reglas naturales de competencia
internacional y no a un deliberado forum shopping.
Nulidad del matrimonio
Legislacin Comparada
31

El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio est sometida a la

ley que rija la condicin violada, tal como lo seala el CB en Art. 47 al establecer
que debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca
(tratndose de incapacidades se est a la ley personal) o extrnseca (tratndose
de vicios de forma se est a la lex locus) que la motive.
En atencin a la importancia del matrimonio, las causales, en derecho
comparado, son serias, especficas y limitadas en sus efectos a travs del
matrimonio putativo (especialmente por consideracin a los hijos).
La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos como el OP, la
validacin retroactiva o el reenvo.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley
chilena, por lo que lex locus regir la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contrado
conforme a la legislacin del respectivo pas, la que a su vez regir la nulidad,
pero adems, chilenos quedan sujetos a impedimentos dirimentes. A su vez,
como se dijo, matrimonio debe haberse contrado con consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes.
La ley chilena adolece, en este punto, de una grave inconsecuencia: Ya sera
arbitraria si no reconociera un vnculo legtimamente contrado por extranjeros
en su propio pas y amparado por el Derecho Internacional; pero al permitir que
se anule en Chile, est excediendo cualquier marco de racionalidad exigible a
una norma de derecho.
II. DERECHO DE LOS BIENES
Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividan leyes en Estatuto Personal (siguen a la
persona donde quieran que vayan) y Real (leyes que se refieren a bienes y que
son, por regla general, territoriales). DArgentre consider la regla general el
estatuto real y por excepcin leyes extraterritoriales, que se refieren slo al
estado y a la capacidad, y que constituyen el estatuto personal. Una tercera
categora que hizo fue en estatuto mixto (reglas sobre procedimientos o las
referentes a la forma de los actos), considerando que sigue la regla de la
territorialidad.
En el derecho moderno, an cuando el trmino estatuto real subsiste, se
distingue entre:
- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva,
independientemente de personas y actos, as, leyes relativas a derechos
reales y a clasificacin de bienes.
- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, as, normas de
Compraventa o de sentencias judiciales que ordenan ejecucin de bienes
del deudor.
Legislacin Aplicable a los Bienes
- Corporales: Tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos
(v.gr casa, libro). Ocupan un espacio fsico
32

Incorporales: Consisten en meros derechos, como los crditos y las

servidumbres activas.

Ley Aplicable a los Bienes Corporales:

- Inmuebles: Se encuentran sujetos a la ley de su situacin (Lex Rei Sitae),
en la mayora de los sistemas jurdicos.
- Muebles: Tienen dos tratamientos distintos:
o Ley Personal del Dueo: Como muebles no tienen asiento fijo, no
pueden ser regidos por otras leyes que no sean las que gobiernan a
la persona del propietario.
o Lex Rei Sitae: Este tratamiento, como no distingue entre muebles o
inmuebles, los regula a ambos. Segn Savigny es la solucin ms
jurdica por concepto mismo de ley in-rem (aplicable a bienes con
abstraccin de personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque
personas pueden cambiar su domicilio poltico e, incluso, su
nacionalidad de manera que su ley personal tampoco goza del
privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.
- Bienes de ubicacin fsica muy cambiante o que carecen de ella:
o Aquellos de Uso Personal del Viajero (se rigen por ley del domicilio
de ste); mercaderas en trnsito (se rigen por ley del lugar de
expedicin, destino o domicilio del propietario); o las naves,
aeronaves y medios de transportes por ferrocarriles internacionales
(se rigen por la ley del lugar de su abanderamiento, matrcula o
registro). El problema es determinar la ley aplicable a estos bienes.
o CB, a falta de otra regla, seala en Art. 110 que bienes muebles de
toda clase estn situados en domicilio del propietario o, en su
defecto, en el del tenedor, lo que determina legislacin aplicable
segn Art. 105.
Legislacin Aplicable a los Bienes Incorporales
Su problema deriva de que no usan un lugar en el espacio. El derecho real es el
que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona (artculo 577),
en consecuencia, por encontrarse indisolublemente unido a un bien corporal,
podemos considerar que ste le determina su situacin y la legislacin real que
le sea aplicable. Por el otro lado, el artculo 578 define derechos personales o
crditos, sealando que pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas. El crdito y obligacin correlativa constituyen un mismo vnculo,
pero desde el punto de vista del acreedor o del deudor. Los crditos se rigen por
ley del lugar en que deban hacerse efectivos o, en su defecto, del domicilio del
deudor (artculo 107 CB). Lo anterior se aplica para los contratos, para las
obligaciones no contractuales, derivadas de la ley, se rigen por el derecho que las
haya establecido.
Sistema Chileno
La norma bsica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de
regulacin por lex rei sitae de bienes situados en Chile, sin distinguir entre
bienes muebles e inmuebles (as se ha visto en la jurisprudencia). Si bien es
33

norma atributiva unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de

considerar que bienes situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae
(ley de su situacin). La jurisprudencia ha sido muy clara en este sentido.
Cuando la norma utiliza la expresin sujetos a las leyes chilenas se
est refiriendo a leyes in-rem (sin relacin con las personas), segn lo ha
entendido la doctrina desde antiguo, como Luis Claro Solar.
Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance ms amplio, basada
en que la norma somete a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque
sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile, de manera que esos
bienes estn sometidos a jurisdiccin nacional, por lo que, en virtud de
esta disposicin, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede
cumplirse en Chile ninguna resolucin de tribunal extranjero que se refiera
a bienes existentes en nuestro pas. Adems, en base a la inexistencia de
reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a ningn tribunal
chileno para solicitar a un tribunal de otra nacin, el cumplimiento de una
resolucin suya referente a bienes situados en tal pas, toda vez que no
podra ofrecer lo mismo para casos anlogos.
o Para Ramrez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley
in-rem con ley aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas
en sentencia judicial, sea de tribunal nacional o extranjero, las
ltimas que, por definicin, no corresponden a las primeras, aun
cuando se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley
ad-rem). Adems, el que los bienes situados en Chile se rijan por ley
chilena, no implica ni importa que estn sometidos a jurisdiccin de
nuestros tribunales. Por consiguiente, procede otorgar el exequtur a
sentencia dictada en extranjera para hacerse efectiva sobre bienes
situados en Chile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si
se llega a ello mediante ejecucin del fallo extranjero, se debe
efectuar segn ley chilena referente a bienes. Lo mismo es vlido
cuando se trata de ejecutar sentencia chilena sobre bienes situados
en extranjero. Afortunadamente la CS cambi de opinin acogiendo
exequatur para que se cumpla en Chile una sentencia de NY,
sealando que se puede cumplir la sentencia extranjera, para lo cual
es posible que se embarguen y rematen los bienes que las sociedades
garantes tienen en Chile, en el bien entendido de que estos actos se
deban ajustar a los trminos de la legislacin chilena.
El principio de la lex situs consagrado en el Artculo 16 inciso 1 tiene, segn
doctrina tradicional, dos excepciones:
- Art. 16 inc. 2 CC: se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados validamente en el pas extrao.
o Guzmn: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile
podra quedar sometido a una ley distinta de la chilena.
o Ramrez:
No es posible que partes puedan someter a estatuto real
extranjero, a bienes situados en Chile, pero otra cosa es que
estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el
extranjero, sean regidas por ley extranjera.
34

Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda

resuelto con inc. 3, que seala que los efectos de los contratos
otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile se
arreglarn a las leyes chilenas. As el inciso 2 no es una
excepcin a la norma del inciso 1 porque se refiere a los
contratos y no a los bienes.
Art. 955 CC: Es una verdadera excepcin por cuanto excluye de la
competencia de la ley chilena a la sucesin por causa de muerte, que es un
modo de adquirir el dominio de bienes, aunque stos se encuentren en
Chile.

Propiedad Intelectual:
- Concepcin genrica: Alude tanto a los derechos de autor y conexos, como
a la propiedad industrial.
- Concepcin especfica: regulaciones especficas para cada uno de ellos,
aunque en la actualidad aparecen unidos bajo el alero de la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual, que protege los derechos regulados
por ambas convenciones.
Propiedad intelectual se rige por la ley del lugar en que se encuentre inscrita. Su
regulacin est en la legislacin interna (ley 17326 propiedad intelectual- y ley
19039 propiedad industrial) como en convenciones internacionales, y se ha
hecho ms compleja por los TLC.
Piratera es uno de los problemas serio que tiene el comercio internacional del
presente.
III. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)
Factores de Conexin
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes
factores de conexin para determinar la legislacin que le sea aplicable, siendo
muy importante la solucin atributiva para determinar lo derechos hereditarios,
que varan dependiendo de la legislacin sustantiva que los rija. As, la eleccin
de ley puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexin que se utilizan llevan a que SCM se
rija slo por una ley:
Ley de Nacionalidad del Causante
Ley de Domicilio del Causante
Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se
apliquen tantas legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al
menos inmuebles.
Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en
que se encuentren los bienes, sean races o muebles.
b) Sistema Real Relativo: slo somete los inmuebles a la lex rei sitae,
dejando a los muebles sometidos a la ley personal del causante.

35

Reglas Propias de Sucesin Testada (ST)

Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del
Testamento, definido en Art. 999 CC. Hay legislaciones que incluso ofrecen la
posibilidad de escoger. Se han suscrito tratados sobre ley uniforme en cuanto a
la forma de los testamentos o sobre los conflictos de leyes en materia de forma
de las disposiciones testamentarias. Convencin de La Haya valida testamento
que se ajuste, en cuanto a su forma, a ley cuya utilizacin no pueda ser
considerada como arbitraria.
Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias
1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del
cnyuge y de parientes cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones
pueden ser burladas por transferencias en vida u otros actos.
La legislacin que normalmente se contempla para regular las disposiciones
testamentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesin
intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de modificar el factor de
conexin, buscando una legislacin que respete en mejor forma sus deseos.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable
a la sucesin, pero dentro de opciones bien delimitadas.
Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:
1.- Art. 15 CC: Sujeta al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en el pas extranjero. Pero el art. 15 se refiere al chileno y no al
causante chileno, por lo que podra estar obligado a respetar als asignaciones
forzosas de su cnyuge y parientes chilenos en su testamento, cuando est vivo;
pero extender los alcances del art. 15 a la SI, parece constituir un abuso
interpretativo.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cnyuges y parientes chilenos
de extranjero que deje bienes en Chile.
- La norma se refiere slo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de
tratarse de ST, sta se rige por ley del ltimo domicilio, aunque existan
cnyuge y parientes chilenos y se hayan dejado bienes en Chile, pues sera
contrario al espritu de nuestra legislacin que tiende a proteger a los
chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que
sucesin se abra en extranjero). Por lo tanto, se podra limitar la aplicacin
de ley extranjera y de disposiciones testamentarias que se basen en ella,
por razones de OP.
- La utilizacin de expresin dentro o fuera de Chile est errada, pues
lo que importa es lugar del ltimo domicilio.
- Ni esta disposicin ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que
pudieren obtener chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les
otorga la ley extranjera del ltimo domicilio.
- Vacos y confusiones producto de intentos de interpretacin armnica de
Arts. 15, 955, 998, 1167 y 1183 CC. se podran resolver mediante artculo
que reconociera regla general del ltimo domicilio, sin perjuicio de que, a
36

lo menos, cnyuges y parientes chilenos tuvieran mismos derechos que les

reconoce la ley chilena.
Legislacin Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias
1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley
chilena (Art. 14 CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislacin le reconoce
validez cuando ha sido otorgado segn solemnidades que establece lex locus, o
ley chilena concurriendo requisitos especiales que para cada caso sealan:
Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento olgrafo, otorgado en pas
que lo acepte, es vlido en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no
habindose impugnado autenticidad ni cumplimiento de formalidades
externas, de testamento olgrafo otorgado y protocolizado en extranjero,
procede entenderlo comprendido dentro de la disposicin.
Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el
testamento verbal otorgado en extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los
otros testamentos privilegiados (Art. 1030 CC) valdran si se entienden
extendidos en lugares sometidos a leyes chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del ltimo domicilio (Art.
955 CC), pero con limitaciones de Art. 15 CC y OP.
IV. OBLIGACIONES
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Concepto de Contrato Internacional:
Los Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un pas, para tener
efectos, totales o parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los contratos
de contenido extrapatrimonial como los del Derecho de Familia. De todas formas,
no hay una forma nica que lleve a una definicin de contrato internacional; pero
segn los comentarios de los Principios UNIDROIT, se aplican todos los criterios
que sean necesarios para darle a ese concepto la mayor amplitud que sea
posible.
Legislacin Aplicable:
El contrato internacional no est sometido a una sola legislacin, sino que existe
un tratamiento atributivo autnomo, para cada uno de los elementos o aspectos
del contrato, sealado en cada uno de los sistemas jurdicos nacionales.
- Formalidad: Se guan, por regla general, y sea cual sea el acto jurdico de
que se trate, por el principio lex locus regit actum.
- Capacidad: La legislacin se determina segn lo visto en Cap. sobre
Derecho de las Personas.
- Disposiciones contractuales: Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislacin aplicable
al contrato que celebran (Pacto de Electio Juris), pudiendo ser, esta
autonoma, total o parcial:
Autonoma Total: las partes pueden elegir cualquier legislacin, aun
cuando no tenga vnculo alguno con su relacin jurdica.
37

Autonoma Parcial o Limitada: La opcin slo puede recaer sobre

alguna de las legislaciones objetivamente conectada con el contrato.
En EEUU el derecho de las partes de elegir es la base preferente del sistema,
pero sujeto a la limitacin que la ley escogida sea la de un Estado que tenga una
relacin sustancial (inters gubernamental) con las partes o con la transaccin.
En ausencia de acuerdo expreso debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las parte y de las clusulas contractuales, consideradas en su
conjunto.
En el caso en que no haya eleccin expresa o implcita de las partes, deben
buscarse elementos de conexin objetivos, de tal forma que el contrato se rija
por la ley del pas con el que tenga vnculos ms estrechos. CIDIP de Roma:
seala algunas presunciones sobre los vnculos ms estrechos como el pas en
que deba cumplirse la obligacin principal, en que el deudor tenga su residencia
o domicilio, en que se encuentre el bien raz si se trata de su venta, etc.
Limitaciones a la Autonoma de las Partes: La aplicacin de la ley extranjera, que
las partes, en virtud de su autonoma, eligieron para regir sus obligaciones
contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de fraude a la ley, segn
los principios de DIP. Estos lmites juegan un rol especial en contratos que, por
variadas razones, estn sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos
protectores de carcter imperativo en materia de contratos de adhesin,
contratos celebrados por consumidores y contratos de trabajo.
Reenvo: Como el objetivo de las partes, en la celebracin de un pacto de electio
juris, es que la ley de fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no
se acepta el reenvo que pueda generar una norma atributiva contenida en la
legislacin que las partes escogen
Determinacin de la Validez del Pacto y del Contrato: La validez del contrato
principal, si hay pacto electio iuris, queda determinada por la ley que escojan las
partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede depender de dicha ley,
pues de lo contrario se caera en un crculo vicioso
Segn el Prof. Ramrez, la solucin ms lgica es que la validez del pacto
depende de la ley que permite la opcin de las partes. Sin embargo, tambin hay
quienes sostienen que la determinacin debe hacerla la lex fori.
Contratos Nacionales: Es admisible que las partes, en un contrato interno,
incorporen las disposiciones de una ley extranjera. Esta opcin se hace posible
en virtud de una distincin doctrinaria entre la llamada autonoma material por
un lado, y la conflictual por el otro. La primera consiste en la facultad de las
partes de incorporar libremente en su contrato, nacional o internacional, las
disposiciones de una ley extranjera que estimen conveniente, con las limitaciones
del OP. En cambio, la facultad de someter un contrato a una legislacin
extranjera autonoma conflictual- se considera exclusivamente de los contratos
internacionales. Las partes pueden, tambin, someter sus obligaciones
contractuales a sus propias regulaciones; estos contratos se denominan
contratos sin ley porque prescinden de todo ordenamiento jurdico para regular
esta materia. Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional.
38

En virtud de lo anterior, para evitar incertidumbres en el comercio internacional,

se han definido algunas clusulas frecuentes en el contrato de compraventa, que
se identifican slo con siglas y se conocen como INCOTERMS (International
Comercial Terms).
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos
internacionales, es buscando su regulacin sustantiva comn mediante tratados.
Pero an en este caso, queda un margen par ala autonoma de la voluntad.
Sistema Chileno
Nuestra legislacin no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a
l en varias disposiciones que aluden expresamente a los contratos celebrados
en pases extranjeros cuyos efectos se van a producir en Chile, lo que determina
su carcter de internacionales. Adems, se estima que estas disposiciones
constituyen la base de la doctrina de la aplicacin de la autonoma de la voluntad
a los contratos internacionales.
Ejemplos: Art. 16 CC; Art. 113 Cco; y Art. 185 CB.
El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Pblico, si bien se
refiere a un solo tipo de contratos, confirma la doctrina en comento en trminos
generales, pues seala, en sus considerandos, que es una prctica comercial
generalizada el que en los contratos internacionales se inserten estipulaciones
que los sujete a determinada legislacin extranjera (lo mismo respecto del
tribunal que dirime las eventuales controversias), siendo lcitas tales
estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB, razn por la cual tienen
frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre particulares. En su Art. 1
declara que son vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los
contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con negocios u
operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados por agentes
extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos, instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas sealadas no permiten solucionar en forma orgnica los
problemas que plantean los contratos internacionales, por lo que de otras
disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, que
permiten resolver algunos de ellos:
Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum,
lo que se deduce de Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.
Capacidad: se rige por ley del lugar de celebracin del contrato, a
excepcin de la capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a
tener efecto en Chile que se rige por ley chilena, segn Art. 15 inc. 1.
OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho
lcito o ilcito que les da origen. Se usan en los accidentes de carreteras.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecnicamente la ley del lugar del
hecho, sino que el derecho adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las
partes y el hecho cometido tienen el enlace ms significativo o estrecho.
3.- Convencin de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del
lugar de la patente, cuando en el accidente interviene slo un automvil y no
existen vnculos que le den mejor ttulo a otra ley.
39

4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el

hecho que las origina se produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que,
bilateralizando la norma, las obligaciones de este tipo se regirn en el extranjero
por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre
ciertas situaciones.
QUINTA PARTE
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL
JURISDICCIN PENAL
Bases de la Jurisdiccin
1.- Territorialidad: Cada Estado tiene el derecho de juzgar y castigar los delitos
que se cometan dentro de su territorio.
2.- Ley del Pabelln: Las naves de guerra, en cualquier lugar en que se
encuentren, y las mercantes que naveguen en alta mar, son consideradas
doctrinariamente como territorio flotante del Estado de su pabelln, y estn
sujetas a su soberana (Art. 6 COT).
3.- Jurisdiccin Universal: Delitos particularmente graves en contra de la
comunidad internacional pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier
pas, independientemente del territorio en que se hayan cometido. Este principio,
de represin universal, tiene como fundamento el deseo de cooperacin judicial
entre los Estados en la lucha contra estos tipos de crmenes, que no amenazan al
OP de un Estado determinado, sino que al derecho de gentes. En el ltimo
tiempo, los Estados estn incorporando este principio en su legislacin interna.
V.gr piratera, genocidio, tortura.
4.- Jurisdiccin Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos
internacionales para juzgar delitos graves en contra de la Humanidad
(Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda). Este tribunal tiene la ventaja de
expresar la voluntad de la comunidad internacional manifestada en un Tratado,
que naci gracias a la iniciativa de la ONU y que, hasta la fecha ha sido
ratificada por 105 pases. Tiene competencia para conocer de los delitos de
genocidio, de lesa humanidad y de los crmenes de guerra, como aparecen
descritos en el texto del tratado y sus caractersticas principales son: es un
tribunal permanente e independiente, no tiene competencia retroactiva y se rige
por el principio de complementariedad (competencia y autoridad primordial de
iniciar investigaciones por crmenes internacionales reside en los Estados; CPI
intervendr slo cuando los rgimenes nacionales fracasen y se pueda demostrar
que el Estado no esta dispuesto o no puede llevar a los perpetradores ante la
justicia).
4.- Defensa de los Intereses del Estado: Est contemplada en el Art. 6 N 3,
parte final, y 5 COT (v.gr falsificacin del sello del Estado, moneda nacional,
documentos de crditos, etc.).
40

5.- Nacionalidad del Delincuente: Art. 6 da jurisdiccin a los tribunales para

conocer de los delitos all sealados, cometidos por chilenos en el extranjero.
Principio de nacionalidad tambin est en Tratado Antrtico y Convencin en
contra de la Tortura.
6.- Nacionalidad de la Vctima: Jurisdiccin extraterritorial basada en la
nacionalidad de la vctima (COT y Convencin en contra de la Tortura). Respecto
de actos terroristas en contra de los nacionales de un Estado o asesinato de
representantes diplomticos de un Estado.
EXTRADICIN
Concepto y Fundamento: Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio
se encuentra un presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que
tiene competencia para juzgarlo y castigarlo, teniendo como fundamento bsico
el de la cooperacin internacional en la represin de los delitos.
Sistema Chileno
Est regulada en el Libro IV Ttulo VI del Cdigo Procesal Penal, y su
conocimiento es de competencia de la CS, la que debe atenerse a los tratados
vigentes o, a falta de stos, a los principios de DI, tanto para solicitar la entrega
de un delincuente a otro pas (extradicin activa), como para entregarlo
(extradicin pasiva).
La procedencia de extradicin activa est en el artculo 431 CPP: Procedencia
de la extradicin activa. Cuando en la tramitacin de un procedimiento penal se
hubiere formalizado la investigacin por un delito que tuviere sealada en la ley
una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao,
respecto de un individuo que se encontrare en pas extranjero, el ministerio
pblico deber solicitar del juez de garanta que eleve los antecedentes a la
Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estimare procedente la
extradicin del imputado al pas en el que actualmente se encontrare, ordene sea
pedida. Igual solicitud podr hacer el querellante, si no la formulare el ministerio
pblico.
El mismo procedimiento se emplear en los casos enumerados en el artculo 6o
del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
La extradicin proceder, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el pas
una sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior
a un ao..
Los trmites estn indicados en los art. 431 a 435 del CPP. La CA se dirigir al
Ministerio de RREE, para que ste realice las gestiones diplomticas que sean
necesarias para obtener la entrega del afetado. Si la Corte declara improcedente
la solicitud, ordenar la devolucin de los antecedentes al tribunal de origen,
para que ste proceda en consecuencia.
En cuanto a la extradicin pasiva, Su procedencia est regulada en el artculo
440 CPP: Cuando un pas extranjero solicitare a Chile la extradicin de
41

individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el pas

requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa
de libertad de duracin superior a un ao, el Ministerio de Relaciones Exteriores
remitir la peticin y sus antecedentes a la Corte Suprema.
El tribunal que conoce en primera instancia de la extradicin pasiva, es el
ministro de la CS que sta designe y el procedimiento se deber ajustar a lo
establecido en los artculo 441 a 449 del CPP. La sentencia que dicte el ministro
podr ser impugnado mediante los recursos de apelacin y nulidad de los cuales
conoce la CS. Si la sentencia que acoja la extradicin queda ejecutoriada, la
Corte pondr al sujeto afectado a disposicin del Ministerio de Relaciones
Exteriores, para que sea entregado al pas que solicit la extradicin. Si, por el
contrario, la extradicin es denegada, la Corte debe ordenar el cese de cualquier
medida cautelar que se haya dictado en contra del afectado.
Principios de DI: Segn la CS, son las normas fundamentales de esta rama del
Derecho, que han recibido la aceptacin general de la doctrina y de los Estados.
Los principales son:
1.- Doble incriminacin, es decir, que se trate de un hecho considerado delito
tanto en el Estado requirente como en el requerido
2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio
respecto de todos los delitos que, en ambos pases, tengan una pena igual o
superior a la acordada (generalmente 1 ao de privacin de libertad), o pueden
enumerar los delitos por los que cabe la extradicin, sin embargo es una
alternativa inconveniente porque el listado adquiere el carcter de anticuado en
la medida que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos, como el terrorismo
y el narcotrfico.
3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisin o
detencin preventiva si an no hay sentencia firme, y que no haya prescrito ni la
accin penal ni la pena conforme a las leyes de ambos Estados.
4.- Especialidad, es decir, prohibicin a que el individuo sea procesado o
sancionado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.
5.- Especificacin, es decir, que el delito sea sealado con precisin por el
Estado requirente.
6.- Que no se trate de delitos polticos, calificacin que corresponde al Estado
requerido.
7.- Que no sea delito puramente militar.
8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin
embargo algunas convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que
los delitos se han cometido no slo en el lugar donde ocurrieron, sino tambin en
el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdiccin para
reprimirlos.
Prctica Actual: La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe
entregar a sus nacionales o procesarlos en su pas. Los Estados recurren con
frecuencia a la deportacin de extranjeros, como forma encubierta de
extradicin, burlando as las garantas contempladas en las leyes y tratados
respectivos.
42

Tambin se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el pas en

que se encuentra, con el objeto de ser conducido a otro para ser juzgado. Sin
embargo, se ha sostenido, por los tribunales del segundo pas, que la
irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdiccin sobre el
secuestrado.
JURISDICCIN CIVIL Y MERCANTIL
Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberana, cada pas determina la jurisdiccin civil de sus
tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la
competencia de los tribunales extranjeros.
Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de
competencia interna al plano internacional, complementndolas con reglas adhoc. La regla general es la del domicilio del demandado, con diversas
excepciones como las relativas a las acciones reales sobre inmuebles, a las
acciones derivadas de delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan
alimentos.
Los pases del Common Law determinan la competencia cuando la notificacin
para comparecer ante el tribunal toca al demandado, aunque el litigio no tenga
ningn otro vnculo con el tribunal. Pero, como se puede caer en una
competencia exorbitante o en una violacin al debido proceso, el juez puede
declararse incompetente invocando la teora del forum non conveniens.
La voluntad de las partes juega un papel cada da ms importante en la eleccin
del tribunal, respetando siempre el OP.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen
en esta materia, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas
comunes de competencia.
Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia
internacional de los tribunales chilenos. Es posible fijar la competencia
internacional extendiendo, a este plano, las reglas internas de competencia.
Ejemplo: Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el
demandado tiene domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos y
no los de otro pas.
Sumisin
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tcitamente, la
prrroga de la competencia de un tribunal.
No puede sostenerse que los tribunales de otro pas, al que se sometan las
partes, constituyen una jurisdiccin no reconocida por el Estado. Si nuestras
leyes reconocen, por ejemplo, al Estado francs, obviamente reconocen al poder
judicial de dicho estado. Adems, existe un reconocimiento implcito de los
tribunales de otros pases en las reglas del CPC sobre el reconocimiento en
nuestro pas de las sentencias pronunciadas por esos tribunales.
Afortunadamente la CS acept la sumisin en Chile. Se bas en CB, Ley 19971
sobre Arbitraje Comercial internacional y DL 2349 de 1978. De lo expuesto se
43

desprende que el pacto de eleccin de foro es aceptado en nuestro sistema

jurdico. Pero esta facultad no puede extenderse a cualquier materia, en especial
si se relaciona con el OP (v.gr derecho de familia, sucesin, quiebras, etc.) En
otras palabras, procede la sumisin en materias en las cuales las partes pueden
disponer de sus derechos.
CB
Fija varias reglas de competencia internacional: Art. 318 (Sumisin expresa o
tcita); Art. 323 (Acciones personales); Arts. 324 y 325 (Acciones reales); y
Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y
quiebras, y actos de jurisdiccin voluntaria.
Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdiccin ordinaria de algn
Estado, prefieren la mayor flexibilidad que brinda un arbitraje. Chile es parte de
la Convencin de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en
virtud de las cuales, el Estado en que se pida el reconocimiento y ejecucin de la
sentencia puede rechazarlos si comprueba:
1.- Que segn ley de ese pas el objeto de la diferencia no es susceptible de
solucin por va de arbitraje; o
2.- Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia seran contrarios al OP
de ese pas.
D) INMUNIDADES
Como est establecida en beneficio del Estado Extranjero, slo ste puede
renunciar a ellas
Inmunidad de Jurisdiccin
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay
ciertas personas y entidades que gozan del privilegio de estar exentas de la
jurisdiccin de los tribunales del pas en que se encuentren.
En la actualidad, tales inmunidades estn reconocidas en Tratados
Internacionales y en la legislacin interna de cada pas (CB y DL 2349).
En lneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en
alguna medida a los familiares y a algunos miembros del personal de las
misiones diplomticas, son:
1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle
al Estado extranjero inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de
gestin.
Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
Embajadores (Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas)
Representantes que enva un Estado en misin especial (Convencin de la
ONU sobre Misiones Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misin especial, gozan de
inmunidad civil, excepto si se trata de:
44

Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado

receptor, a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del
Estado acreditante para los fines de la misin
Accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado y
no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario
Accin referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida
por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus funciones
oficiales
2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el
ejercicio de sus funciones
Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de
Gobierno, Ex Embajadores, etc)
Ejemplo:
Cmara de los Lores seal, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio
no son actos de gobierno ejercidos legtimamente en la calidad de
Presidente de la Repblica.
Cnsules (Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares)
Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e
inmunidades que les reconozca la Convencin especial a que estn sujetos.
Inmunidad de Ejecucin: Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de
los bienes destinados a su funcin pblica.
DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carcter Econmico o
Financiero del Sector Pblico: Seala que el Estado de Chile y sus
organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdiccin de un
tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdiccin, a
menos que estipulen lo contrario. Pueden tambin renunciar a la inmunidad de
ejecucin, salvo respecto de los bines destinados a fines oficiales o militares
Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y
empresas, impetrar la inmunidad de jurisdiccin y ejecucin en Chile, en los
mismos trminos y con igual amplitud e idnticas excepciones, como la
reconociere su propia legislacin a favor del Estado de Chile o de sus
organismos, instituciones o empresas.
II. LEY REGULADORA DEL PROCESO
Territorialidad de la Ley Procesal
El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la
legislacin nacional o en alguna extranjera. En cambio, respecto del
procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en virtud
del cul, ste est sujeto, en su regulacin, solo a la lex fori. Art. 314 CDIP: La
ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, as
como su organizacin, las formas de enjuiciamiento y ejecucin de las sentencia
y los recursos contra sus decisiones.
45

La Territorialidad en la Legislacin Chilena

Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo
tanto, las reglas sobre organizacin y atribuciones de los tribunales, as como
sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis (requisitos de escritos,
notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este
principio general plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba,
en que resulta difcil distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio, problemas de
legislacin aplicable cuando el juez debe resolver el juicio con una ley de fondo
extranjera, sin que encontremos, en nuestra legislacin interna, normas que los
resuelvan.
CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente
indicados, y ellas tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra
legislacin interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia
La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi estn
dirigidas a limitar la formacin del convencimiento del juez por razones
meramente procesales, razn por la cual ste est obligado a aplicar la lex
fori.
La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba,
pertenece al derecho material y es inseparable de la existencia y efectos de
la relacin jurdica, por lo que debe aplicarse la lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
Algunos estiman que la prueba mira a la formacin del convencimiento del
juez, por lo que slo puede ser regulada por la lex fori.
Otros estiman que la prueba est ntimamente unida al derecho cuya
existencia est destinada a demostrar, porque al celebrar un acto, las
partes lo hacen teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en
caso de negarse su existencia. Por lo tanto, la legislacin aplicable ser la
lex causae, es decir, la que gobierne el fondo del asunto.
El Art. 309 CB prescinde de los criterios propuestos.
3.- Apreciacin de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relacin con
el aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener la conviccin de los
hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa, razn por la cual es objeto de
regulacin de la lex fori (Art. 401 CB).
Ejecucin Extraterritorial de Actos Procesales
La prctica internacional actual es que el acto se realice con intervencin de la
autoridad local extranjera, a peticin del juzgador que puede hacerse por va
diplomtica, que no es muy expedita, o por contacto directo entre el Tribunal de
la causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisin
rogatoria.
1.- Legislacin Nacional: El mecanismo de ejecucin en el extranjero de actos
procesales necesarios para un juicio seguido en Chile, y el trmite que deben
seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar diligencias en
46

nuestro pas, estn contemplados en Art. 76 CPC. Sin embargo, frente a la ltima
circunstancia, la aceptacin, a falta de normas expresas en contrario, debe
hacerse sobre la base de la reciprocidad.
La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o
embargos sobre personas o bienes situados en Chile, y dict un AA para evitar
ciertas situaciones irregulares que se producan con los testimonios, confesiones
y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepcin de
Pruebas en el Extranjero: fueron acordadas por los Estados Miembros de la
OEA para hacer ms gil la cooperacin internacional en las materias de que
tratan, prescindiendo de la va diplomtica y permitiendo la utilizacin de la va
judicial. Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos de que trata
pueden ser transmitidos al rgano requerido por las propias partes interesadas.
III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
Nociones Generales
En la legislacin comparada existen 2 criterios antagnicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prcticamente
abandonado, debido al inters de los Estados por cooperar internacionalmente a
la administracin de justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales,
reciprocidad o requisitos que demuestren la regularidad internacional del fallo
extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan el mecanismo del
exequtur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos exigidos
por el derecho interno del pas donde se invoque para que adquiera en l la
eficacia de la cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecucin de
lo resuelto. El exequtur en general no procede respecto del cumplimiento de
sentencias penales, pues la cooperacin internacional se realiza por la va de la
extradicin.
Legislacin Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias
dictadas por, puesto que el cdigo no distingue, tribunales ordinarios, especiales
o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales internacionales, que pueden
referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
El exequtur se solicita a la CS y su tramitacin es simple, segn los Arts. 248 y
249 CPC, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC tambin
da normas para determinar si es posible o no conceder el exequtur (Arts. 242 a
246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los tratados
internacionales, el CB tiene aplicacin preferente respecto de los dems Estados
contratantes.
Revisar texto o leer artculos.
CB

47

Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a

435), exigiendo en el Art. 423 requisitos que guardan un cierto paralelismo con
los establecidos por el CPC.
La Excepcin de Cosa Juzgada en el Plano Internacional
La eficacia de que est provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se
la ha emitido, est restringida a ste, sin poder ser extendida a otros, debido a la
relatividad de los valores jurdicos y separacin existentes entre los diversos
ordenamientos jurdicos estatales. As, en principio, la fuerza de verdad jurdica
inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse
extraterritorialmente. Sin embargo, como es necesaria la cooperacin
internacional a la justicia, en virtud del exequtur un fallo extranjero adquiere
plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.
La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a travs de dos formas
de expresin de la autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir, como accin
(mira a la ejecutoriedad del fallo y est unida a la potestad de la autoridad
pblica para cumplir sus decisiones) o excepcin (constituye el atributo que ms
se vincula a la institucin, su irrevocabilidad).
Las normas citadas en los dos prrafos anteriores se refieren a la posibilidad de
hacer valer la accin de cosa juzgada que emana de una sentencia extranjera.
Sin embargo, plantean la duda respecto de su aplicacin al caso en que se
invoque la excepcin de cosa juzgada, pues nuestra legislacin no se refiere a
ella en el plano internacional, y el CB slo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2
tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretacin
restrictiva, como los Arts. 244 y ss. CPC, dado para hacer valer la accin de cosa
juzgada, no pueden extenderse a la excepcin de cosa juzgada por razones
lgicas o analgicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algn
Estado que haya ratificado el CB, le sera aplicable el Art. 396 de ste, sin
necesidad de autorizacin previa de la CS, puesto que la norma no lo exige, y
porque nuestra legislacin no se opone a ello. Esta tesis est respaldad por un
fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramrez: Sostiene que se requiere del exequtur de la CS, en vista de
que la autoridad de cosa juzgada de una sentencia est circunscrita al
ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se requiere el visto bueno de
otros ordenamientos para que, tanto la accin como excepcin, tengan
excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislacin no dispone
que una sentencia extranjera sea idnea por s misma para fundamentar la
excepcin de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional no es automtico sino
que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento jurdico para el
exequtur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodrguez, fue
acogida por un fallo de la CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se
refiere al exequtur como requisito, sera contraria a la legislacin chilena y no
podra aplicarse en nuestro pas de acuerdo con la reserva con que fue ratificado
el CB.
La Excepcin de Litis Pendencia en el Plano Internacional
48

1.- Chile: Nuestra legislacin contempla esta excepcin slo respecto de los
tribunales nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394.
Dentro de los requisitos que el Art. 396 CB seala, para la procedencia de la
excepcin de cosa juzgada, no est el exequtur, y el cumplimiento de los que si
estn sealados puede ser examinado an antes de que se dicte el fallo, por lo
que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede determinar si el
eventual fallo producir o no los efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394
CB. En consecuencia, existe perfecta concordancia entre los requisitos exigidos
por el CB para alegar ambas excepciones, sobre la base de que se requiere
exequtur.
3.- Prof. Ramrez: En virtud de lo ya sealado, tampoco tiene aplicacin en
Chile el Art. 394 CB, porque nuestro tribunal carecera de atribuciones para
pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera, que
an no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequtur indispensable en
nuestro pas.
ANEXO I
UN DERECHO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES PARA AMRICA
Planteamiento General
Los principales problemas de la contratacin internacional derivan del hecho de
que cada pas posee sus propias normas jurdicas, en circunstancias que el
negocio internacional requiere de una regulacin uniforme para las partes que
intervienen en l.
En cuanto a los mtodos, 2 posibilidades: el sistema clsico, indirecto, de
eleccin de ley, o el directo, de derecho sustantivo uniforme.
El primero lo encontramos en las normas atributivas de cada pas; pero como
stas son diferentes, producen cierta anarqua que no favorece al Comercio
Internacional. Para superar esta dificultad, los Estados acuerdan reglas
comunes. Las reglas uniformes, a su vez, pueden convenirse en tratados
internacionales, o surgir directamente de la costumbre del comercio. Costumbre
aparece bajo la Lex Mercatoria. Importantes son los Principios Aplicables a los
Contratos Mercantiles en materia internacional, formulados por UNIDROIT.
Eleccin de Ley
Las convenciones sobre derecho aplicable son aceptadas con relativa facilidad,
porque no obligan a ningn pas a efectuar cambios en su legislacin sustantiva.
Pero el defecto del sistema radica justamente en que se mantienen las
diferencias. En resumen, las diferencias legislativas crean inseguridades que no
se superan con el simple mecanismo de la eleccin de ley. Creemos entonces que
el mtodo atributivo de DIPRI clsico no satisface los requerimientos de la
contratacin internacional; salvo que los contratantes, ejerciendo su autonoma
conflictual, pudieran escoger un derecho que sea a-nacional y que, por lo mismo,
les de las mismas posibilidades de conocimiento previo.
El Derecho uniforme convenido por los Estados
49

Es indudable que una regulacin uniforme de los contratos favorecera al

comercio internacional. Esto se ha tratado de cumplir por los Estados tanto en el
plano universal como en el regional.
Lex Mercatoria
Es el derecho consuetudinario que surge de la actividad comercial internacional.
Principal polmica que existe en torno a ella es si realmente constituye o no
derecho. La posicin tradicional le niega ese carcter, sobre la base de que el
monopolio de la creacin de las normas jurdicas lo tiene el Estado, que es la
nica entidad que puede darles el imperio que las caracteriza como tales. Pero el
poder del Estado ha ido disminuyendo en los ltimo aos, en la medida en que
los particulares han ido aumentando su autonoma. Esto ltimo se refleja en la
libertad contractual que permite a las partes someterse tanto al rgimen de
obligaciones que estimen convenientes, como a los jueces rbitros que elijan
para que resuelvan sus controversias, sin sujecin a ningn derecho estatal.
Estas 2 facultades han impulsado la creacin y la consolidacin de normas anacionales que regulan la actividad mercantil; y en la medida en que los
comerciantes las acepten como obligaciones y de aplicacin general en su
actividad, constituyen un verdadero Derecho que tiene sus propios mecanismos
sancionadores para imponerse como tal. Por otra parte, cada da es ms
frecuente que los tribunales estatales validen, en su etapa de ejecucin, las
sentencias arbitrales internacionales basadas en la lex mercatoria. Sobre este
punto, se debe distinguir entre la formacin de la norma de derecho y la fuerza
coactiva que la respalda.
Sin embargo, todava surgen objeciones a la lex mercatoria, basadas en que sus
reglas no seran coherente y precisas y en que las costumbres mercantiles las
imponen principalmente las empresas transnacionales cuyo inters particular
puede oponerse a los intereses de la comunidad y a los postulados de la justicia.
Los Principios de Unidroit Aplicables a los Contratos Mercantiles en
Materia Internacional
Recogen las mejores frmulas contenidas en distintas legislaciones y en las
prcticas comerciales para regular a los contratos mercantiles internacionales.
Uno de sus propsitos es que se apliquen cuando las partes hayan acordado que
el contrato sea regido por los principios generales de derecho, la lex mercatoria
o expresiones similares. Esta invitacin ha dado origen a 2 posiciones
antagnicas: una sostiene que los principios pueden ser considerados como una
expresin particularmente autorizada y vlida de la lex mercatoria; la otra, por el
contrario, separa ambos conceptos en atencin a que los principios Unidroit
enuncian un cuerpo completo de proposiciones de origen doctrinal, en tanto que
la lex mercatoria exprime las reglas admitidas y practicadas por la comunidad
econmica internacional.
Los particulares si no estn de acuerdo con algunas de las disposiciones de los
Principios, sencillamente lo excluyen en su contrato. Pero pueden estar seguro
que obedecen a los criterios ms adecuados y justos aplicables a la contratacin
mercantil.
Normas imperativas, orden pblico y arbitraje comercial internacional
50

Todos los Estados contemplan en su derecho interno un conjunto ms o menos

amplio de disposiciones imperativas que apuntan a objetivos diversos
relacionados con el OP y que varan con el tiempo. Estas caractersticas
dificultan la posibilidad de presentarlas en un catastro de derecho comparado
que pudiera servir de gua para los comerciantes. Es normal que los
comerciantes, por razones de neutralidad, rapidez, economa y confidencialidad,
entreguen la solucin de sus controversias al arbitraje.
Ley Modelo de la UNCITRAL de 1985. El arbitraje puede chocar con las normas
imperativas en 2 momentos claves:
- Cuando la clusula arbitral incide en materias propias de esas leyes
- Cuando se trata de ejecutar un fallo arbitral que el juez ordinario estime
contrario al OP de su legislacin (aplicado en forma restrictiva).
Conclusiones
La visin favorable al arbitraje no significa que los comerciantes abusen de ste
ni que intenten buralar con l los intereses de los Estados involucrados.
Las necesidades del comercio internacional estn obligando a cambiar las
perspectivas del derecho que lo rige. Eso se aprecia en la creciente aceptacin
de un derecho a-nacional y en la flexibilidad con que se aplican las limitaciones
de las leyes imperativas y del OP.
ANEXO II
Arbitraje Comercial Internacional
Arbitraje como mtodo ms idneo para la resolucin de disputas
comerciales internacionales
Es el mtodo ms efectivo, un 90% de los contratos internacionales tienen una
clusula de sumisin al arbitraje. Se funda en la autonoma de la voluntad, por
eso es un mtodo de solucin flexible y altamente eficiente.
Tiene las siguientes ventajas:
Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro
Reduce inseguridad jurdica en torno a la jurisdiccin competente para
conocer la controversia. La mayora de los estados se ha comprometido a
reconocer acuerdos de arbitraje, lo que excluye la competencia de los
tribunales nacionales.
Autonoma de la voluntad permite crear procedimientos a medida,
alcanzando mayor eficiencia.
Duracin significativamente menor a un proceso judicial
Profesionales que desempean el papel de rbitros son expertos escogidos
por las partes o por la institucin que se hace cargo de la administracin
del procedimiento.
Se reconoce la facultad de las partes para elegir el derecho aplicable al
fondo de la controversia.
o Ello hace que se aplique una normativa creada en un contacto
estrecho con la prctica de contratacin internacional, ms apta para
abordar los problemas.

51

o Dicha normativa anacional posee un carcter neutral para todas las

partes involucradas.
No requiere colaboracin obligatoria de la contraparte (as, es posible aun
cuando la contraparte intente bloquear la constitucin del tribunal)
Reconocimiento de laudos arbitrales se hace sobre la base de convenciones
internacionales, que garantizan procedimiento expedito y resultado ms
seguro que las sentencias judiciales. Convencin de Nueva York permite
que un laudo se ejecute en cualquiera de sus pases parte (140 estados).
Confidencialidad del proceso: Al tratarse de justicia privada, existe un filtro
natural frente a terceros no involucrados.
Es un procedimiento ms eficiente que el recurso a la justicia ordinaria. Si
bien es ms caro, tomando en cuenta la duracin comparativa con un
proceso judicial, resulta la alternativa ms eficiente.

Desventajas:
Solo vinculante para las partes que se han comprometido
Tribunal carece de imperio (ello pierde valor gracias a la Convencin de
Nueva York ya citada).
Ley 19.971
En Chile rige la Convencin de Nueva York y la Convencin Interamericana de
Panam, que obligan a los Estados a otorgar el reconocimiento a los pactos de
sumisin al arbitraje y los laudos arbitrales internacionales.
La Ley 19.971 de 2004 entreg una regulacin ms especfica, incorporando
ntegramente la Ley Modelo de Arbitraje elaborada por la Comisin de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Reglas de interpretacin
La 19.971 es una normativa interna y por tanto debe interpretarse mediante las
reglas del derecho nacional. Sin embargo no puede ignorarse que tiene una
procedencia internacional (La Ley Modelo) y por tanto debera interpretarse de
forma semejante a una convencin internacional, buscando uniformidad en su
aplicacin. As, se logra una conectividad del derecho chileno con los campos
jurdicos globalizados.
Internacionalidad y comercialidad del arbitraje
Ley 19.971 regula arbitrajes que cumplan con requisitos de internacionalidad y
comercialidad (en ese caso la Ley se aplica automticamente, sin necesidad de
pacto de las partes)
Internacionalidad: Se define sobre base de dos criterios
o Partes del procedimiento arbitral: El arbitraje es internacional si las
partes del acuerdo tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
o Elementos sustantivos de la disputa: El arbitraje es internacional si el
lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones, o
el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms
estrecha, se ubica fuera del Estado en que las partes tienen sus
establecimientos.
52

Comercialidad: Se interpreta en sentido amplio, abarcndose todas las

cuestiones que se plantean en relaciones de esta ndole. i.e. operacin
comercial de suministro, acuerdos de distribucin, representacin o
mandato comercial, banca, seguros, etc. Ojo que no procede recurrir al
artculo 3 del CCom pues solo se excluyen disputas laborales y demandas
ordinarias de consumidores

Ahora bien, la Ley establece que no afectar ninguna otra ley en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o solamente
puedan someterse al mismo en conformidad con disposiciones distintas de la
misma ley. As, prevalecen las restricciones del derecho domstico (en Chile hay
normas de arbitraje prohibido en artculos 229 y 230 del COT).
Lugar del arbitraje
La Ley se aplica cuando el lugar del arbitraje est situado en Chile. Solo 4
artculos se aplican sin importar aquel lugar:
Artculo 8: Carcter vinculante del acuerdo de arbitraje
Artculo 9: Solicitud de medidas precautorias prejudiciales
Artculos 35 y 36: Reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales.
Concepto de lugar alude al vnculo jurdico entre el procedimiento arbitral y un
ordenamiento jurdico determinado. Marca la ubicacin del procedimiento dentro
de un ordenamiento legal (ley procesal aplicable, recursos disponibles, no podr
violar derecho pblico chileno, permite solicitar asistencia a los tribunales
ordinarios), pero no dice nada sobre el lugar fsico en el que el arbitraje se
desarrolla.
Acuerdo de arbitraje
Puede corresponder a una clusula compromisoria incluida en un contrato como
a un acuerdo independiente. Ambos poseen el mismo valor jurdico.
Validez del acuerdo
Debe ser pactado por escrito (pudiendo incluso celebrarse a travs de un canje
de letras o teleramas). Son exigencias ms bien probatorias.
No hay requisitos sustantivos. Se indica que la validez depender der las normas
sustantivas de los contratos en el lugar del arbitraje.
Elementos fundamentales
Debe indicar claramente la intencin de acogerse a este sistema: debe
contemplarse como una jurisdiccin nica para la solucin de las disputas.
Debe indicar si el arbitraje ser institucional o ad hoc. En el primer caso
hay que nombrar una institucin encargada de la administracin del
proceso arbitral, que apoye a las partes en el nombramiento y facilite la
comunicacin entre todos.
Definicin de la sede de arbitraje: Es importante pactar una sede
favorable, que limite el nmero de los recursos que pueden ser
interpuestos.
53

En arbitraje el nmero de rbitros siempre es impar y por al momento de

celebrar el contrato no se suelen fijar los nombres de los rbitros, sino que
se estipula que la controversia ser resuelta por uno o tres rbitros,
decisin que ser tomada por las partes, o en subsidio por la institucin.
Partes son libres para escoger ley aplicable al fondo. Ante silencio de
partes, lo puede decidir el tribunal arbitral.

Efectos de acuerdo de arbitraje

Efecto de sumisin negativa: Sustrae la controversia del conocimiento de
los tribunales ordinarios
Efecto de sumisin positiva: Fundamenta la competencia de un tribunal
arbitral determinado. A este ltimo le corresponde pronunciarse acerca de
su propia competencia, sin tener que presentarse esta pregunta ante la
justicia ordinaria.
Rol de la justicia ordinaria
La autonoma del arbitraje frente a la justicia ordinaria es una de las ventajas del
procedimiento. Hay ciertas situaciones en que la ley permite la intervencin de
tribunales:
Cuando una de las partes del acuerdo arbitral solicita al tribunal remitir el
caso a arbitraje
Cuando se pida a dictacin de medidas precautorias
Casos relacionados con el nombramiento, recusacin o sustitucin de los
rbitros, falta de acuerdo sobre el procedimiento
Casos en que se pida la nulidad de la decisin del tribunal respecto de su
competencia
Casos en que el tribunal arbitral o una de las partes pida asistencia de
tribunal ordinario para la prctica de pruebas
Casos en que una de las partes solicite la nulidad del laudo
Casos en que se solicite la ejecucin del laudo.
Tribunal Constitucional observ el proyecto de ley indicando que queda a salvo
las facultades de la CS de ejercer la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales, y la facultad del TC de conocer el recurso de
inaplicabilidad. Si bien no se sabe si ello afectar negativamente el desarrollo del
arbitraje, las primera sentencias pronunciadas si reconocen la autonoma del
nuevo sistema de arbitraje. Y permiten que Chile se convierta en un centro
regional de arbitraje.
Validez, reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral
La Convencin de Nueva York cre una presuncin sobre la validez de la
sentencia arbitral. La Ley Modelo de Arbitraje ha uniformado los recursos
disponibles contra una sentencia arbitral: solo la nulidad. As se logra un alto
grado de uniformidad en el tratamiento de las sentencias arbitrales
internacionales.
2 tipos de causales:
Las que solo son procedentes a peticin y probanza de parte:
54

o Incapacidad de acordar una clusula compromisoria o invalidez de

dicha clusula
o Falta de notificaciones e imposibilidad de hacer valer los derechos
o Fallo del tribunal arbitral con ultrapetita
o Constitucin errnea del tribunal arbitral o del procedimiento
aplicable
Las que pueden ser invocadas de oficio por el tribunal:
o Inarbitrabilidad de la materia objeto de la controversia: Se distingue
de la nocin de orden pblico pues no dice relacin con el contenido
del laudo sino con la naturaleza de la materia en disputa. Ahora bien,
la existencia de normas imperativas no transforma per se una
materia en inarbitrable, se requiere pronunciamiento explcito del
legislador.
o Violacin del orden pblico del foro: Cuando existe una injusticia
muy grave en el orden procesal o sustantivo (principios
fundamentales de justicia que el Estado busca proteger, la
vulneracin de leyes de polica u obligaciones de estados con otros
estados u organismos internacionales)

Adems puede negarse ejecucin y reconocimiento de un laudo si no es

obligatorio an para las partes, ha sido anulado o suspendido por un tribunal del
pas donde ha sido dictado.
Conclusiones
Es un fenmeno reciente, pero que no puede ser subestimado. Para que Chile
puede ocupar un espacio relevante en este escenario, es necesario un estudio
acabado por parte de los profesionales nacionales.

55