ESPECIAL DEL MES

EL NON BIS IN DEM O LA AMPLIACIN

DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA?
Alberto RETAMOZO LINARES
Doctor y magster en Derecho.
Profesor de la Facultad de Derecho UNMSM.
rbitro y especialista en contrataciones pblicas.

El Acuerdo Plenario N 01-2013CG/TSRA constituye un precedente de cumplimiento obligatorio de

preocupante trascendencia en la administracin pblica, por cuanto
implica, en trminos reales, la ampliacin de la potestad sancionadora del rgano Superior de Control y
la afectacin de la seguridad jurdica del debido proceso en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos a los funcionarios
y servidores pblicos en las distintas entidades pblicas.
I. POTESTAD SANCIONADORA
DE LA CGR

El acuerdo plenario, referido a los

alcances del principio non bis in
dem, incorpora un conjunto de
variables jurdicas que nos permitimos resear brevemente. En
principio tenemos que, en aras de
justificar la potestad sancionadora de la CGR, efectua una interpretacin amplia de lo que dispone el
artculo 82 de la Constitucin Poltica, tal como lo hizo la Ley N
29622 (modificatoria de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la CGR), pero esta vez
concordndolo con el artculo 39,
asumiendo por el contenido y concordancias que estos constituyen la
fuente constitucional de la potestad
sancionadora de la CGR. En nuestra opinin, la potestad sancionadora no se presume, ni se interpreta
o concuerda, sino que en razn de
la naturaleza jurdica de la misma
debe estar debidamente establecida
en la norma.

II. FALTA DISCIPLINARIA Y

FALTA FUNCIONAL

Otro aspecto relevante que se deriva de la interpretacin del artculo

82 de la Constitucin y de los alcances de la Ley N 29622, es la
distincin que efecta entre la falta de ndole disciplinaria y la falta
administrativa funcional, y de los
diferentes procedimientos en que
se desenvuelven cada una de ellas.
As, la primera, la disciplinaria, sera objeto del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa disciplinaria, siendo
de aplicacin el Decreto Legislativo N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y las normas
que regulan los distintos regmenes
laborales de la administracin pblica. La segunda, la administrativa funcional, se desenvolvera en el
procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional establecido en la Ley N 29622
y su Reglamento; estando el primero vinculado a SERVIR y el segundo a la CGR.
La distincin efectuada le permite
concluir al TSRA, que la responsabilidad administrativa disciplinaria y la responsabilidad administrativa funcional poseen distinto
fundamento (ausencia de identidad de fundamento), por lo que en
estos casos no es de aplicacin el
principio non bis in dem, siendo
este el precedente de cumplimiento obligatorio.
Pero si esta es la conclusin, preocupante son los probables efectos que dicho precedente pueda tener en la administracin pblica.
Al respecto, tenemos que la Ley
N 29622 haba establecido que su
mbito de aplicacin comprenda

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 1 / ENERO 2014

el procesamiento administrativo
de las responsabilidades que se establecieran como consecuencia de
una accin de control efectuada por
alguno de los rganos conformantes del Sistema Nacional de Control en un informe de control, disposicin que dejaba en pie la Ley
N 28716, Ley de Control Interno
de las Entidades Pblicas, norma
que le permita al titular de la entidad evaluar la gestin incorporando
la nocin de control a la gerencia
pblica, pudiendo en consecuencia
determinar faltas, que hoy el acuerdo plenario denomina responsabilidad administrativa-funcional.
III. PRESCRIPCIN

Otro aspecto preocupante es el de

la prescripcin, por cuanto en el
Decreto Legislativo N 276 la potestad disciplinaria de la administracin prescribe al ao de que la
autoridad competente tenga conocimiento del hecho; hoy esta prescripcin, en el marco de la Ley N
29622, es de cuatro aos; as, si alguien fue procesado administrativamente en la entidad por hechos
que para el acuerdo plenario configuran responsabilidad administrativa-funcional, en virtud de dicho
acuerdo esta ya no operara.
O

Finalmente, creemos que la intencin es buena. Coincidimos en que

el Estado debe fortalecer el Sistema
Nacional de Control y la administracin pblica en general, pero este
fortalecimiento no puede implicar
que se pretenda ordenar a la gestin
pblica desde este sistema, o que
se hagan interpretaciones flexibles
en el mbito sancionador, donde la
flexibilidad y la analoga sucumben
ante la legalidad y las garantas.

15