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Manuel Carneiro da Frada - A prpria vida como dano?

http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?
idsc=71981&ida=72382

A PRPRIA VIDA COMO DANO?

Dimenses civis e constitucionais


de uma questo-limite

Pelo Prof. Doutor Manuel A. Carneiro da Frada(*)(**)

SUMRIO:
I. Introduo. 1. O problema. 2. Sobre o estado actual da questo no espao
jurdico portugus. II. Perspectivas jurdico-civis do tema. 1. As exigncias de
direito comum. 2. A necessidade dogmtica de uma destrina entre a vida e
a deficincia como dano. III. Tpicos para uma leitura jurdico-constitucional
do tema. IV. Considerao final.

Oliveira Ascenso ergue-se como um dos vultos mais marcantes da vida


jurdica portuguesa das ltimas dcadas. A vastido das reas a que
dedicou o seu labor, a inteligncia fulgurante, precisa e clara com que as
iluminou e renovou, a capacidade inventiva que alargou sucessivamente,
nelas, sem se prestar a tributos doutrinrios, as fronteiras do saber, a
irrequietude de um esprito jovem que se colocou sempre na vanguarda dos
problemas jurdicos suscitados pela evoluo social, vido de para eles
encontrar cincia e resposta, constituem outros tantos timbres de uma
personalidade excepcional. Se a estes factores unirmos as qualidades do
universitrio exigente e firme, totalmente identificado com a sua misso,
independente e disposto a pagar os preos da liberdade, teremos em traos
muito resumidos descrito um carcter raro, uma vida muito fecunda e um
obreiro principalssimo da dignificao da sua escola e do prestgio de que
ela hoje, merecidamente, goza.

A este professor em plenitude que, como tambm ns, amou a Faculdade de


Direito de Lisboa, ao ponto de, no dia da sua ltima participao no
Conselho Cientfico ter dito, singelamente, de si mesmo com uma
verdade de que damos testemunhoque na vida foi isso, foi s isso, e foi

tudo isso, dedicamos simbolicamente, com grande apreo e


reconhecimento, um estudo que pretende lembrar o quanto, no pensamento
eclctico de Oliveira Ascenso, o Direito se orienta por valores e o saber
jurdico encontra o seu pice na realizao da dignidade da pessoa humana.

D-lo estampa na Revista significa a justa homenagem ao ilustre membro


da sua Comisso de Redaco e um dos seus mais conceituados
colaboradores.

I. Introduo

1. O problema

A temtica da vida enquanto dano conduz pergunta de saber se uma


pessoa que sinta a sua vida como dano pode deduzir uma pretenso
indemnizatria contra outrem com o fundamento de que algum foi
responsvel por essa vida tida como prejuzo.

So especialmente discutidos os casos em que uma criana gravemente


deficiente (representada pelos seus pais) acciona o mdico que assistiu a
me durante a gravidez, pretendendo que o mdico omitiu aos pais a
informao acerca da sua deficincia e, com isso, impediu a me da
realizao de um aborto da sua pessoa.

certo que o mdico no se apresenta responsvel pela implantao da


deficincia, que surge normalmente logo desde o incio da vida pr-natal. No
entanto, a omisso do esclarecimento sobre essa deficincia tida como
ilcita. O comportamento alternativo lcito do mdico teria evitado o
nascimento e, deste modo, a vida gravemente deficiente.

A vida (ou o nascimento) aqui considerada um dano, o que se exprime nas


frmulas conhecidas wrongful life e wrongful birth.

Esta problemtica encontra-se hoje estendida. Em diversos pases foi j


objecto de apreciao pelos tribunais. Na maior parte dos casos, os juzes
negaram criana deficiente a indemnizao pretendida, embora se

encontrem tambm decises que conferiram aos pais uma indemnizao


contra o mdico pelo prejuzo dos encargos econmicos que a vida
deficiente do prprio filho lhes trouxe(1).

Estamos, portanto, perante uma questo diametralmente oposta quela da


conhecida pergunta de saber se algum, representado pelos seus
sucessores, pode invocar a sua prpria morte como dano. Este ltimo
problema foi discutido fortemente em Portugal. Nos casos presentes, porm,
no se nos depara o dano morte, mas o que pode chamar-se o dano
vida.

A responsabilidade civil normalmente invocada como forma de proteco


da vida e da sua qualidade contra leses fsicas. Poder, porm, ser
chamada a intervir para tutelar um (suposto) interesse na morte? Intui-se
facilmente que nos encontramos perante uma questo-limite, que convoca
derradeiramente o sentido do Direito.

O dano da vida em si mesma o objecto exclusivo das consideraes que


se seguem. Ele precisa de ser destrinado do problema das leses que
podem atingir a criana na fase pr-natal e das suas consequncias; por
exemplo, nos casos de ingesto de medicamentos defeituosos pela me, ou
de acidentes de viao, de maus tratos ou de deficientes prticas mdicas
que a atingiram. Aqui, coloca-se a questo de saber se uma deficincia
resultante dessa leso pode constituir um dano indemnizvel. Ali, a
prpria vida que tida como dano.

Ora, estes prejuzos (resultantes da leso ocorrida na fase intra-uterina da


vida do sujeito) so ressarcveis entre ns. No entanto, discute-se como
justificar esse resultado, aceite por um grande nmero de juristas: na
verdade, o art. 66, n. 1, do Cdigo Civil estabelece que a personalidade se
adquire no momento do nascimento completo e com vida.

A soluo metodologicamente correcta da questo passa por admitir uma


insuficincia na proteco civil da vida pr-natal, resultante da
contempornea multiplicao de perigos de dano a essa vida pr-natal.
Trata-se em larga medida de uma lacuna superveniente, pois essa
multiplicao representa um corolrio dos avanos da cincia mdica e das
possibilidades da tecnologia no domnio da chamada biotica, que o
legislador de 1966 no podia antecipar convenientemente. A lacuna pode
ser preenchida com auxlio das regras da integrao, abrindo-se espao

para um legtimo desenvolvimento do Direito atravs da jurisprudncia. Para


o efeito so relevantes, como critrios, um imperativo de proteco no
trfico jurdico, a natureza das coisas e o autnomo valor do ser humano
perante o Direito.

A doutrina dominante entre ns admite realmente uma extenso da


proteco da vida humana que se estende, no limite, at ao momento da
concepo(2). Ora, o reconhecimento da personalidade ao nascituro
constitui, de facto, uma condio para a concesso de uma pretenso
indemnizatria criana por leses na sua integridade fsica perpetradas
antes do nascimento (por exemplo no campo da responsabilidade mdica ou
medicamentosa)(3).

Cremos que possvel harmonizar esta posio com o art. 66, n. 1 do


Cdigo Civil(4). A letra deste preceito apenas indica que a personalidade
jurdica se adquire com o nascimento completo e com vida. Ao contrrio do
que comummente pressuposto, no faz textualmente do nascimento, para
esse efeito, uma condio necessria. Assim, embora deste modo se fixe,
como regra, que o momento da aquisio da personalidade o do
nascimento, no fica impedida a demonstrao da existncia de uma vida
humana, apesar de no ter ocorrido um nascimento. A diferena est no
esforo necessrio para cumprir o nus da prova: com o nascimento a
existncia de uma vida humana e, assim, de uma pessoa, torna-se evidente.
Antes do nascimento, esse facto carece de ser provado, porque na fase prnatal a vida humana no socialmente recognoscvel, ou s o
limitadamente ou em determinadas condies. Se no houve nascimento, o
interessado deve portanto demonstrar que um novo ser havia sido
concebido. O investimento probatrio portanto maior.

A interpretao proposta do art. 66, n. 1 restringe desta forma o seu


mbito regulativo face quilo que apenas se apresenta como textualmente
possvel, mas no necessrio nem imposto por esse mesmo texto. Abrindose assim espao para a tutela do nascituro j concebido. O art. 66, n. 1,
experimenta no fundo uma explicitao de sentido(5) resultante da
necessidade de colmatar um deficit de proteco da vida intra-uterina.

Interessam-nos porm agora as deficincias originrias, ou seja, aquelas


doenas ou malformaes que afectam a criana desde o incio da sua
concepo. Estas no resultam de uma deteriorao qualitativa de uma vida
que se possa dizer ter sido anteriormente isenta de deficincia. Para o
surgimento de tais limitaes no contribuiu qualquer comportamento
humano posterior concepo.

Embora o nascimento com estas deficincias seja, nos casos paradigmticos


que consideramos, imputado tipicamente ao mdicoao qual se censura a
conduta de no ter prestado uma informao sobre a deficincia que
poderia ter levado ao impedir do nascimento mediante a prtica de um
aborto , deve naturalmente comear por se perguntar quais os termos e
as condies para uma pretenso da criana contra o seu pai ou a sua me
pela vida deficiente. Por exemplo, porque foi contaminada com sida
aquando da sua concepo(6).

Em qualquer caso, esta problemtica apropriada para aprofundar a


discusso em torno da coordenao entre o direito privado e o direito
constitucional. Na verdade, o presente tema, embora tenha em si natureza
privatstica, conduz questo de saber em que medida a proteco
constitucional da vida proporciona ou indica uma soluo para os casos
abrangidos.

As consideraes seguintes pretendem, assim, constituir tambm um


incentivo para uma compreenso melhorada da importncia da Constituio
e dos direitos fundamentais para o direito privado.

2. Sobre o estado actual da questo no espao jurdico portugus

Em Portugal, o problema apresentado no foi ainda objecto de apreciao


pelo Tribunal Constitucional. Talvez por isso no tenha merecido at hoje um
tratamento aprofundado do ponto de vista do direito constitucional e dos
direitos fundamentais.

De todo o modo, o Supremo Tribunal de Justia teve j de esclarecer


juridicamente a seguinte situao de facto(7):

Andr Filipe, uma criana com deficincias num dos braos e nas pernas,
representado pelos seus pais, intentou uma aco judicial contra um mdico
e uma clnica radiolgica alegando um comportamento negligente destes
aquando da realizao de exames ecogrficos gravidez de sua me. Estes
teriam omitido informao sobre a anomalia do feto, pelo que haveria sido
retirada me a possibilidade de realizao de um aborto. A vida deficiente
que acabou por resultar desta conduta e de que portador seria um dano.

O tribunal indeferiu o pedido.

Recordem-se brevemente algumas das passagens e fundamentaes da


sentena.
O Supremo Tribunal de Justia comeou por dizer que os deveres do mdico
no visam assegurar um direito do filho a ser abortado, caso se
detectasse uma deficincia. Considerou que o problema perante ele posto
se concentra na questo de saber se a criana tem um direito a no existir.
Observou a este propsito o tribunal: O direito vida, integrado no direito
geral de personalidade, exige que o prprio titular do direito o respeite e,
dado o carcter supremo que a nossa ordem jurdica atribui ao bem da vida,
no reconhece ao prprio titular qualquer direito dirigido eliminao da
prpria vida [...]. Mesmo que fosse de afirmar um direito da criana noexistncia, esse direito no poderia ser exercido pelos seus pais em sua
representao. Apenas a criana poderia eventualmente faz-lo, aps
atingir a maioridade. Alm disso, foi recordado que os tribunais no esto
em condies de decidir se seria mais vantajoso, perante uma deficincia,
no existir do que existir(8).

Esta deciso foi aplaudida e objecto de escritos concordantes(9).


Uma importante anotao de A. Pinto Monteiro sublinhou e desenvolveu
alguns argumentos presentes na sentena, como a insusceptibilidade de
representao pelos pais em aces deste tipo, o perigo de uma inundao
dos tribunais por pretenses dos filhos contra os pais com fundamento em
wrongful life, a coliso entre interesses dos pais e interesses dos filhos, a
questo da susceptibilidade de a vida constituir um dano, a
indeterminabilidade do valor da vida e a ultrapassagem do mbito e limites
prprios do direito da reparao dos danos(10).

Algumas tomadas de posio vieram entretanto salientar que nestes casos


os mdicos teriam agido de modo ilcito e deveriam por isso ser
responsabilizados. Outros pretendem distinguir entre a posio da criana e
a dos pais: defendendo uma pretenso indemnizatria dos pais contra o
mdico destinada a cobrir os encargos financeiros que ficaram a ter de
suportar em consequncia da deficincia do filho(11).
A questo no colhe hoje, portanto, unanimidade.

II. Perspectivas jurdico-civis do tema

1. As exigncias de direito comum

Cremos, em todo o caso, que a deciso do Supremo Tribunal de Justia est


correcta(12).
Desenvolvendo ou complementando aspectos j presentes na sentena
referida, acrescentem-se alguns elementos para uma adequada ponderao
do tema no plano do direito privado.

Antes de mais, importa sublinhar que, em situaes deste tipo, os deveres


de informao do mdico no tm como finalidade possibilitar me a
prtica de um aborto. Prosseguem outros objectivos, cabea dos quais a
possibilidade de levar a cabo uma adequada terapia da criana. A diligncia
exigvel do mdico no pode portanto medir-se em funo daqueloutro
escopo. Na nossa ordem jurdica no existe qualquer direito ao aborto.
Apenas ocorre que nalguns casos se encontra estabelecida a no
punibilidade do aborto(13).

Nas situaes que se consideram no est de qualquer modo em causa um


direito da me (ou do pai) contra o mdico pelo nascimento do filho
deficiente, mas do filho. Ora, um interesse hipottico da prpria criana com
respeito ao seu prprio aborto no juridicamente reconhecido. sua
aceitao opor-se-iam dificuldades jurdicas insuperveis.

Na realidade, no existe no direito vigente qualquer dever de proceder ao


aborto em benefcio da criana deficiente. certo que o aborto teraputico
no punido. Mas no h nenhuma norma que o imponha ou prescreva.
No podem confundir-se normas que eximem de sano e normas
prescritivas ou impositivas. Assim, na nossa ordem jurdica no h qualquer
dever jurdico de proceder a um aborto teraputico. Desta forma, no h
tambm qualquer fundamento para, com base no regime penal,
responsabilizar civilmente o mdico que no procedeu a esse aborto nem
adoptou a conduta que a ele teria conduzido.

Assim, com respeito ao resultado da wrongful life ou do wrongful birth, no


possvel estabelecer uma ilicitude da conduta do mdico, considerando o
hipottico interesse em no viver ou em no nascer da criana. Tal afigurase tambm justo. De facto, no se percebe porque que o mdico haveria
de ser responsabilizado perante a criana quando no foi ele prprio que
causou fisicamente a vida deficiente, tendo-se apenas verificado que no
informou os pais da deficincia que onerava essa vida.

Nos nossos casos, a vida deficiente, reitera-se, no radica num qualquer


comportamento do mdico, mas antes num facto natural (doena,
contaminao gentica), a que o mdico alheio. A responsabilidade do
mdico que violou o seu dever de informao quanto a essa deficincia no
pode por princpio ser equiparada responsabilidade do real causador da
vida deficiente. A responsabilidade deve atingir aquele a quem se tem de
atribuir a causa essencial do surgimento do (alegado) prejuzo. Quem
apenas no afastou um perigo que ele prprio no ocasionou no lhe pode
ser equiparado. A responsabilidade do mdico no pode substituir, nem
teorica nem praticamente, a responsabilidade dos pais, nem nivelar-selhe(14). No pode transferir-se para o mdico aquilo que corresponde
liberdade reprodutiva dos pais e aos seus riscos prprios(15).

ilegtimo, por isso, converter o mdico em bode expiatrio de uma


situao que no ocasionou. Seria, de resto, chocante se, do mesmo passo,
se quisesse, nestes casos, abrigar os pais da responsabilidade perante o
filho gerado com deficincia. Caso o mdico respondesse, os pais teriam,
por argumento de maioria de razo, de responder tambm.

Mas mesmo que existisse o que no se v como afirmar um dever do


mdico perante a criana destinado a garantir-lhe a possibilidade do seu
aborto em caso de deficincia (congnita), haveria que ultrapassar aqui
uma dificuldade suplementar. Como a experincia demonstra
abundantemente, , em muitos casos, extremamente inseguro admitir que
a me teria efectivamente realizado um aborto na sequncia da informao
recebida. Realisticamente, este um campo de causalidades demasiado
difusas e incertas (tpico: perte de chance). Na maior parte das situaes
no ser provavelmente possvel demonstrar, com suficiente segurana,
essa sequncia causal(16).

Pode portanto concluir-se que as condies para uma pretenso


indemnizatria da criana contra o mdico s dificilmente se poderiam,
neste aspecto, verificar, porque poucas vezes se poderia asseverar com
certeza que informao do mdico se teria seguido um aborto (cfr. o art.
563).

Claro que estando em causa a responsabilidade do mdico perante o filho, o


dever do mdico com vista a possibilitar um aborto que se nega teria
de ser um dever no interesse do filho (e no para preservar o interesse da
me, ou de qualquer outra pessoa, em levar prtica esse aborto). Mas se

assim, surgem dificuldades bvias. Quem poderia julgar sobre o interesse do


filho em viver ou no, na fase da incidncia do dever destinado a
salvaguard-lo, posto que ele no naturalmente capaz de avaliar a
situao e tomar uma deciso a seu respeito(17)? Por outro lado, nenhum
mdico pode fazer um prognstico minimamente seguro no sentido de uma
vontade futura de no viver da criana, sabendo-se que na enorme,
esmagadora maioria dos casos, as pessoas nascidas com deficincia sentem
e experimentam que a sua vida tem a dignidade necessria para ser vivida.

Repare-se que nem lidamos sequer com a considerao de uma vontade


presumida, pois, na fase intra-uterina o sujeito, por definio, no pode
auto-avaliar-se do ponto de vista do mrito da sua vida. Por este prisma
pode dizer-se que no concebvel um dever do mdico destinado a
assegurar um aborto da criana deficientedeste modo tutelando um seu
interesse na no-vida , pela simples razo de que semelhante interesse ou
vontade s num futuro (longnquo) se poderia (eventualmente) manifestar.
Na realidade, estamos portanto perante uma vontade hipottica, demasiado
incerta na sua ocorrncia e excessivamente contraditada pelos factos. De
modo algum se pode assentar nela um dever do tipo que criticamos.

H, no entanto, outras consideraes a fazer. Para o tratamento jurdico-civil


da nossa problemtica interessa igualmente observar que o direito
portugus coloca limites disposio dos direitos de personalidade. Direitos
deste tipo no so susceptveis de irrestrita possibilidade de disposio. A
sua limitao voluntria (e, a fortiori, a sua disposio) no permitida, se
se apresentar contrria ordem pblica. Mesmo que essa fronteira no
tenha sido ultrapassada, a anterior limitao voluntria do direito de
personalidade pode sempre ser livremente revogada (cfr. o art. 81 e o art.
340, respeitante ao consentimento do lesado). Considerando estas normas,
a eutansia tida, normalmente, como ilcita (no direito privado).

Mas o prprio art. 69 do Cdigo Civil proporciona uma directriz lapidar nesse
sentido. Ao proclamar que ningum pode renunciar, no todo ou em parte,
sua capacidade jurdica (de gozo), est evidentemente a afirmar tambm
que ningum pode abdicar da personalidade jurdica que a suporta e com
ela est indissociavelmente ligada.

Quando a nossa ordem jurdica confere uma proteco deste gnero


personalidade, mesmo perante actos de disposio do sujeito seu titular
susceptveis de a afectar, consequente que a vida prpria (num certo
sentido, o objecto do mais fundamental dos direitos de personalidade) no
possa ser objecto de disposio. Deste modo, a vida enquanto tal inidnea

para constituir um dano. Um conceito de dano que se feche aos elementos


normativos atrs referidos da ordem jurdica no portanto defensvel do
ponto de vista sistemtico.

Se algum alega um dano para obter uma indemnizao, quer sempre


prevalecer-se da situao que existiria se no tivesse ocorrido o evento
conducente reparao (cfr. o art. 562). Assim, pretender que a vida um
prejuzo corresponde objectivamente a um acto, mental embora, de
disposio da prpria vida, prevalecer-se de no viver.

So intuitivas as dificuldades ligadas ao ressarcimento deste prejuzo. Se,


ocorrido um dano, a indemnizao tem por escopo, de acordo com a teoria
da diferena, colocar o sujeito na situao que existiria se no fosse o
evento que conduz reparao, o sujeito teria de comparar a sua situao
actual (de viver) com a situao hipottica de no viver, o que significaria
invocar em benefcio prprio uma situao em que lhe no assistiria
personalidade ou capacidade jurdica capaz de ancorar qualquer pretenso
indemnizatria.

Uma anlise aprofundada conduz aqui considerao de que existe uma


contradictio absoluta, portanto uma incompatibilidade, entre o fundamento
da pretenso do sujeito a uma indemnizao a sua vida, deficientee o
prprio sentido da pretenso, obter uma quantia em dinheiro.

O sujeito constitui a sua vida, subjectivamente sem valor, em base de uma


aco destinada a obter uma quantia em dinheiro da qual quer
evidentemente tirar proveito. H uma inconciliabilidade entre o fundamento
da pretenso e o fim do seu reconhecimento. O sujeito declara, explcita ou
implicitamente, que a sua vida no tem para ele qualquer valor; pretende
porm ao mesmo tempo uma reparao em dinheiro para continuar e
desenvolver essa mesma vida.

Repare-se que no falamos da alegao do dano de uma deficincia (que


tenha sobrevindo a uma vida inicialmente sem deficincia, vida essa em si
mesma querida). Nos nossos casos, de deficincia originria, a prpria
vida que tida como um dano. Ora, no se pode no querer viver e querer
viver ao mesmo tempo.

Pode naturalmente discutir-se o tipo de contradio em presena:


provavelmente no se trata tanto de uma contradictio de carcter lgico,
quanto de uma inconciliabilidade valorativa ou prtica. Ela , em todo o
caso, muito profunda.

Leve-se a questo a um ponto crtico: tomando-se a srio a alegao de que


a vida prpria um dano, porque que o titular dessa vida alegadamente
sem valor no intenta (ou no h-de poder intentar) contra o mdico uma
aco destinada a proporcionar-lhe uma morte assistida, por isso que o
nosso sistema jurdico se decidiu pelo primado da reconstituio natural
(art. 566, n. 1)? Na mesma linha de pensamento, pode perguntar-se porque
que o sujeito no pe termo pelas suas mos prpria vida para eliminar
o dano que diz experimentar, o que corresponderia a uma restaurao
natural pela mo do lesado.

Estas perguntas padecem naturalmente de um deficit de realidade, mas no


podem deixar de determinar a argumentao jurdica. Pretender que a
prpria vida , em si mesma, um dano para com base nisso aceder a uma
indemnizao , no rigor das coisas, juridicamente inconcebvel, porque
inconcilivel(18).

Claro que se tem de concordar que as formas de eliminao do dano


precedentemente referidas seriam inexigveis. Por isso a ordem jurdica no
obriga o titular da vida supostamente sem valor a exercer uma pretenso
dirigida morte assistida. Mas, nos nossos casos, a contradictio permanece.

A inexigibilidade referida fundamenta-se no reconhecimento de que a vida


humana se mistura com a tendncia de conservao do ser humano. A
partir desta considerao pode continuar a perguntar-se porque que
deveria ento ser aceite uma liberdade de disposio do sujeito sobre a
prpria vida que a prpria realidade desmente quanto sua seriedade.
Porque que haveria de permitir-se que algum prescindisse (embora
mentalmente) da sua prpria vida(19), levando a srio o seu desejo alegado
de no viver (e esquecendo, contrafacticamente, a convico emprica da
fora do instinto de conservao)? Tal ocorreria, no final de contas, a
expensas de terceirosdo mdico ou da me, que de repente teriam de
suportar as consequncias dessa inexigibilidade e, assim, da (simples)
disposio virtual da prpria vida pelo sujeito(20).

De resto: esta incongruncia prtica, racional e valorativa entre fundamento


e sentido ou fim da pretenso indemnizatria pela vida deficiente tem
tambm incidncia processual, porque afecta a (necessria)
correspondncia entre pedido e causa de pedir.

As consideraes precedentes permitem descortinar que, onde as aces


por vida deficiente no so um expediente, eivado de oportunismo,
destinado a obter uma vantagem patrimonial do sujeito custa do mdico,
elas se destinam em boa verdade a cobrir necessidades que podem
efectivamente existir e ser inclusivamente graves, a impor a ateno da
ordem jurdica. Nestes casos, a alegao pelo sujeito de que a vida prpria
um dano no deve ser tomada letra: de facto, ela ser para ele apenas
uma condio necessria da pretenso de imputar ao mdico a cobertura
das necessidades que experimenta enquanto deficiente. Ultrapassa-se
porm, com isso, o tema da vida em si mesma como dano. Nesta medida
avance-se desde ja vida como dano um falso problema(21).

A ordem jurdica no deve evidentemente ignorar as necessidades dos


sujeitos deficientes, e cabe seguramente ao jurista encontrar para elas uma
resposta adequada. O que todavia se tem de perguntar se a
responsabilidade civil constitui o meio jurdico prprio e adequado para
satisfazer escopos que, na realidade, so assistenciais, e isso, custa do
mdico. Como ainda se explicitar, a soluo jurdica para essas
necessidadesque se no podem, reafirma-se, negar nem desprezar
outra e no passa, em princpio, pela responsabilidade civil.

Porque, tomada, reitera-se, a srio, no seu significado prprio, a alegao de


que a vida , para o sujeito, um dano, ele incorre em contradio ao
pretender o ressarcimento dos encargos e despesas derivados da vida
deficiente de que portador. O sujeito no pode escolher arbitrariamente
entre as vrias consequncias de um mesmo evento (supostamente) lesivo
de uma posio jurdica sua, de modo a limitar o dano a alguma dessas
consequncias, abstraindo de outra ou outras, e a evitar em relao a estas
o juzo de preferncia pela situao hipottica que no existiria se no fosse
o referido evento lesivo. No possvel uma manipulao arbitrria da
sequncia causal por parte do lesado(22). No vivel dividir assim a
realidade, seleccionando e aceitando certas consequncias de um facto,
mas no outras.

Concluamos com mais duas observaes.

Em primeiro lugar tem-se criticado entre ns que a soluo


maioritariamente aceite do no reconhecimento ao sujeito de uma
pretenso indemnizatria por wrongful life leva a que a violao do dever de
um dever de diligncia por parte do mdico fica sem consequncias(23).

A este argumentopuramente consequencialistadeve contrapor-se que,


face ao direito da responsabilidade civil, no suficiente para fundar uma
pretenso indemnizatria que algum esteja nalguma medida implicado
causalmente na produo de um dano(24). O nosso direito da
responsabilidade civil no constitui tambm uma ordem de reaco
incondicional ou indiscriminada quilo que possa ser entendido por algum
como dano. So duas opes sbias. A obrigao de indemnizar apenas
surge verificados determinados pressupostos, exigindo-se a presena de um
dano (em sentido jurdico), de uma ilicitude, de culpa, e de um nexo causal.

Considerando o presente tema, tal significa que uma conduta s conduz


responsabilidade quando se produziu atravs dela um resultado que
merecia a desaprovao do Direito e face ao qual existia, por isso, para o
sujeito um dever de o prevenir que foi infringido, resultado esse que h-de
ter-se verificado na esfera jurdica daquele que se trata de proteger, de
modo a, assim, se poder abrir espao a um dano medido por critrios
normativos. A opinio contrria, segundo a qual a irressarcibilidade do dano
vida contra o mdico colocaria em causa a funo reparatria ou a funo
preventiva da responsabilidade civil, constitui deste modo uma mera petitio
principii; o direito da responsabilidade civil tem naturalmente as suas
fronteiras.

Tambm uma instrumentalizao do direito da responsabilidade civil para o


desempenho de uma pura funo compensatria do dano (da prpria vida)
por razes humanitrias e custa do mdico parece constituir uma
reinterpretao do direito da responsabilidade civil sem apoio na ordem
jurdica vigente. Este e deve permanecer vinculado iustitia commutativa
(ou correctiva). Ao contrrio do direito estatal da segurana social, no tem
um escopo assistencial nem persegue finalidades puramente
distributivas(25).

Em rigor, no esto apenas em causa os pressupostos no campo da


imputao do dano, impregnada do princpio da ilicitude e da culpa(26),
mas o prprio conceito de dano que, como dissemos, se tem de
questionar e definir.

Nos casos prefigurados impe-se distinguir muito bem entre dano e


necessidade. E a necessidade dada pela deficincia, no pela vida. A
criana deficiente tem certamente necessidade de assistncia, mas no
experimentou propriamente um dano (em sentido jurdico-normativo). Por
isso, deve ser ajudada, no atravs do direito da responsabilidade civil, mas
atravs dos meios assistenciais, de carcter solidrio-distributivo, da
segurana social estatal. A sua proteco deve ser efectiva. Todavia, a
funo do direito da responsabilidade civil carece de ser bem destrinada da
segurana social.

Em segundo lugar, importa referir que, coerentemente com as


consideraes anteriores, no se v bem como, no sendo de reconhecer
criana uma pretenso indemnizatria pela sua vida deficiente, deva ser
porm aceite uma pretenso dos pais tendo por base o dano do nascimento
ou da vida do filho. O encargo econmico que a vida da criana pode trazer
consigo tem precisamente essa vida como pressuposto. Mas tambm aqui
importa distinguir entre dano e necessidade. Os pais experimentam uma
necessidade que a deficincia do filho lhes traz. A vida do filho em si
continua a no ser um prejuzo que eles possam liquidar de terceiro.

Colhem genericamente aqui, com as necessrias adaptaes, as razes j


aduzidas a propsito da pretenso que o prprio filho pretende fazer valer.
De facto: o portador da vida deficiente no pode fazer valer essa vida como
dano. Como que poderiam, pois, faz-lo os pais?

Reafirma-se: no h-de olvidar-se que tambm os pais de uma criana


deficiente podem experimentar necessidades econmicas e devem ter
direito a ajudas sociais do Estado. Desse ponto de vista da perspectiva de
uma pretenso assistencial face ao Estado importa serem apoiados com
toda a deciso. Porm, no se descortina como construir uma soluo de
direito privado para essas necessidades (atravs de uma pretenso
indemnizatria contra o mdico). Uma pura justia distributiva desse
gnero, operando restritamente entre mdico e famlia, alheia ao sistema
jurdico-civil e insusceptvel de compatibilizao com este. Repetindo e
sublinhando: a necessidade dos pais no deve ser confundida com a
presena de um dano (para efeitos indemnizatrios).

2. A necessidade dogmtica de uma destrina entre a vida e a deficincia


como dano

Decorre do exposto que crucial distinguir, no mbito daquilo que s vezes


se designa genericamente como a responsabilidade por uma vida
deficiente, entre o dano da vida propriamente dita e o dano da
deficincia que essa mesma vida comporta(27). A expresso vida
deficiente propicia naturalmente confuso entre estes dois tipos de
situaes tidas como danosas. Mas importa muito evit-la.

S o primeiro daqueles prejuzos nos ocupa e contra a pretenso de


ressarcimento desse dano que se dirigiram essencialmente as observaes
precedentes. Pelo contrrio, nada obsta a que o sujeito possa ser ressarcido
do dano de uma deficincia que, atingindo a sua vida, poderia ter sido
evitada. Quando deduz uma pretenso nesse sentido, o sujeito, se no pe
em causa a vida em si mesma (considerando-a um dano em si mesma), no
incorre nas contradies prticas e valorativas que acima se apontaram.

Deste modo, as hipteses que consideramos neste estudo so radicalmente


diferentes daquelas em que a pessoa nascida com uma deficincia que
poderia ter sido evitada pede uma indemnizao a quem, dolosa ou
negligentemente, a provocou. Pertencem aqui as agresses na fase intrauterina da vida que causam consequncias irreversveis, de que os casos
tristemente clebres da talidomida constituem um expoente.

Mas cabem igualmente neste ltimo grupo hipteses de deficincia


originria. Pense-se no seropositivo desde o momento da concepo devido
contaminao anterior da me com sangue infectado. Nesta situao,
quando o sujeito intenta, por exemplo, uma aco contra o hospital ou o
pessoal mdico ou de enfermagem que assistira a me, o dano tipicamente
invocado por ele o da sua deficincia, no o da vida em si mesma. Se o
prejuzo alegado fosse o da vida, a pretenso incorreria no gnero de
dificuldades que foram previamente apresentadas.

No se objecte aqui que, mesmo quando no discute a prpria vida, o


contaminado (irreversivelmente) se quer prevalecer de uma vida que no
nem pode ser, no plano da realidade, a sua (dizendo que a sua vida
especificamente aquela afectada por uma deficinciae no outra).
certamente de concordar que quando esse sujeito pede uma indemnizao
por uma deficincia que lhe foi causada, ele invoca um padrode
normalidade da vida humanaque no pode jamais atingir. (Embora
pudesse ter sido concebido sem essa deficincia, o facto que no foi e isso
constitui uma marca indelvel da sua identidade concreta.) S que tal no
autoriza argumentar a favor da ressarcibilidade da vida humana em si
mesma, a pretexto de que neste outro caso haveria tambm a petio de

algo que a realidade concreta no permite hoje nem permite nunca: ser a
pessoa diversa do que de facto .

H de facto uma diferena: quando invoca uma vida sem deficincia, o


sujeito (contaminado com o sangue infectado) quer ser compensado por ser
deficiente (como ). No contesta a vida em si mesma. Por isso pode
coerentemente pretender uma satisfao por uma deficincia que lhe
poderia ter sido evitada. Uma satisfao que, do ponto de vista tcnicojurdico, parece requerer a aceitao de deveres anteriores ao surgimento
da vida; deveres que visam defender o carcter saudvel da vida futura de
outrem; deveres, nesse sentido, sem sujeito, absolutos, sem simetria com
posies j existentes dos beneficirios ou por esta explicados.

Distintamente no dano vida: quem contesta a (sua) vida (em si mesma)


com o fito de obter uma indemnizao no invoca para o efeito o padro da
vida humana normal, saudvel, de que quereria usufruir. Pelo contrrio:
compara a sua vida com a no-vida e alega preferir a no-vida. Isso que
incongruente e inconcilivel com pedir uma indemnizao (para continuar a
viver).

Na responsabilidade civil, o lesado apela sempre a uma situao hipottica


que seria para ele mais vantajosa, situao que teria ocorrido no fora o
evento que conduz reparao. Tal no s por si considerado contrrio
realidade, ou criador de uma intolervel confuso entre o mundo virtual e o
universo dos factos e dos seus constrangimentos. Na verdade, a
indemnizao muitas vezes concedida apesar de ela jamais permitir
corrigir a realidade.

Assim acontece tipicamente no mbito de leses a direitos de personalidade


e da compensao dos danos no patrimoniais delas resultantes: a perna
perdida ou a fama atingida no se recompem custa de nenhuma
indemnizao. Mas a indemnizao no considerada inadmissvel, nem se
diz que ela contrafctica. Deste modo, no pode opor-se ao contaminado
que pede uma indemnizao o argumento de que ele quer ser o que no
nem pode ser: um sujeito sem deficincia(28).

No caso da vida prpria como dano a situao , como se disse, diversa. O


sujeito no quer prevalecer-se de um padro de vida sem a deficincia que
o atinge. A situao hipottica com que confronta a sua situao actual ,
radicalmente, a no-vida. O que ele pe em causa agora a base do sentido

de toda e qualquer pretenso jurdica: a vida. Ora, aquilo que supomos


que o sujeito no pode invocar ser prefervel no viver do que viver, para
obter a reparao do dano (supostamente) consistente em viver.

Tocamos obviamente a problemtica, to fundamental quanto complexa, da


relao entre o Direito e a realidade. Alegar que ningum pode pretender
ser, em Direito, aquilo que no corresponde, pelo que se conclui, a uma
assero demasiado abrangente e indiferenciada, pois h que precisar o
sentido dessa afirmao e destrinar situaes. Se parece que no pode
deixar de reconhecer-se um ncleo intangvel de verdade a esse enunciado
geral, a responsabilidade civil encarrega-se todavia tambm de demonstrar
que a hipoteticidade constantemente presente na juridicidade. Chegamos
assim a uma questo difcil e crucial da teoria do Direito ou da filosofia do
Direito, que todavia no pode agora perseguir-se(29).

Mas as afirmaes precedentes, reitera-se, pretendem erguer--se apenas


contra a indemnizao do dano vida. No se contesta a necessidade de a
ordem jurdica resolver a necessidade do nascido com deficincia nos casos
que consideramos.

Pensamos, neste ponto, que a destrina entre o dano da vida e o dano da


deficincia que vai proposto heurstica e dogmaticamente imprescindvel.

Munidos dessa diferenciao pode-se penetrar na ndole, funo e


articulao recprocas entre o direito civil e o direito da segurana social,
qual nos nossos casos se deve pedir, por princpio, a satisfao das
necessidades provocadas pela deficincia.

Por outro lado, tocam-se com essa destrina os limites da responsabilidade


civil, pois merece reservas a sua instrumentalizao a funes puramente
distributivas. A responsabilidade civil corresponde, fundamentalmente, a
uma forma de iustitia correctiva.

Ainda: a diferenciao proposta proporciona uma base conceptual til para


prover s necessidades da criana inegveis sem violentar o direito
vigente. Evita-se a instrumentalizao de quadros e conceitos da
responsabilidade civil a escopos que lhe so alheios. Elimina-se a
necessidade de uma legitimao por um resultadoa ajuda ao deficiente

que tudo justificaria. Promove-se o ideal do entrelaamento entre uma


boa prtica e uma boa teoria.

Tudo se torna tambm claro perante a hiptese que no nosso tema, dentro
de uma perspectiva de congruncia valorativo-dogmtica, no pode nunca
perder-se de vista: a de a criana deficiente demandar, no o mdico, mas a
me ou o pai. Neste ltimo caso, a aco (de responsabilidade) s procede
na medida em que a prestao assistencial a cargo dos pais no tenha sido
cumprida (tendo por fundamento o no cumprimento dessa prestao
assistencial). Quer dizer: a cobertura das necessidades da criana deficiente
d--se partida no seio da famlia e atravs dos deveres de cariz
assistencial que lhe cabem. Tal desvenda a verdadeira natureza da
prestao queatravs da responsabilidade civil por se tratar de um
terceiro, se pretende alcanar do mdico: assistencial, prpria, portanto,
mais do sistema de segurana social do que da responsabilidade civil.

Por ltimo: a destrina entre a vida e a deficincia que propugnamos


prefervel a uma discriminao entre danos morais e patrimoniais, de acordo
com a qual se aplauda a reparao de danos patrimoniais do deficiente,
mas se lhe vede a compensao do dano moral de viver.

De facto, a vida tem, em si mesma, natureza no patrimonial. Se ela tida,


no como um bem tal qual o experimenta a esmagadora maioria das
pessoas , mas enquanto dano, esse prejuzo , na sua essncia, no
patrimonial. O problema da vida prpria como dano corresponde portanto
primordialmente ao problema de saber se este bem no patrimonial (para o
comum das pessoas) pode ser considerado um dano (no patrimonial) para
efeito de ressarcimento.

Ora, assim sendo, no parece possvel excluir a indemnizao do dano


moral de viver, e ao mesmo tempo querer reparar os prejuzos patrimoniais
ligados existncia. Os danos patrimoniais de viver pressupem o dano
moral de viver. No harmonizvel nem valorativamente coerente que
quem defenda a responsabilidade do mdico por prejuzos materiais a
exclua quanto ao (pretenso) dano moral da vida que invocado por outrem.

Semelhante concepo de privilgio dos prejuzos patrimoniais ver-se-ia


compreensivelmente acusada de um grosseiro materialismo, para usar a
expresso que serviu no passado para negar a possibilidade de uma
compensao de danos morais(30). Ora, um dos dados adquiridos da

moderna responsabilidade civil o de que ela pode e deve proporcionar


uma tutela do sujeito contra agresses a bens no patrimoniais(31). F-lo
com os seus meios prprios e, por isso, se imps a compensao pecuniria
de danos no patrimoniais. Neg-lo no nosso caso corresponderia
ironicamente a inverter agora esse caminho: dizer, em relao a algo to
nuclearmente no patrimonial como a prpria vida, que tal para o Direito
irrelevante, mas admitir do mesmo passo a relevncia dos aspectos
patrimoniais. O relativo esquecimento da esfera da existncia pessoal no
patrimonial, e a reduo das relaes civis ao plano patrimonial foi,
certamente, um trao caracterstico do direito civil. H que super-lo
decididamente. No direito civil, o mais importante justamente essa esfera,
e no esta (32).

No fundo, a impossibilidade de discriminar deste modo entre a diferente


natureza dos danos a indemnizar pela vida prpria como dano radica num
desvio dogmtico: o de ignorar que, sem prejuzo da articulao dos
pressupostos da responsabilidade civil de acordo com uma sistemtica
mvel, as razes em torno das quais se trava de modo determinante a
discusso da indemnizabilidade do dano vida se centram no plano da
construo do ilcito e no do prejuzo indemnizvel.

Duas observaes ainda. Do exposto resulta, em todo o caso, que a


responsabilidade pela deficincia no pode afirmar-se a onde a nica
conduta que teria evitado essa deficincia fosse a eliminao da vida que
suporte de uma indemnizao desse dano. Quer dizer: nenhum mdico
pode ser responsabilizado por uma deficincia se a conduta que a teria
permitido poupar fosse a causao da morte do deficiente (v.g., por prtica
do aborto). O deficiente que pretendesse o contrrio estaria de certo modo
a colocar retroactivamente em causa o fundamento da viabilidade da
pretenso indemnizatria que agora quer deduzir(33); pondo em jogo, como
se sublinhou, o sentido da atribuio da indemnizao.

De harmonia com este pensamento ter assim de dizer-se que a recusa ou a


falha da prtica do aborto teraputico nunca pode constituir a base de uma
indemnizao pela vida do sujeito afinal nascido. E o pensamento alargase, sem excepes, a todas as outras hipteses de aborto lcito (casos de
violao, etc.). Por aqui se confirma tambm que, no nosso sistema jurdico,
o aborto serve exclusivamente o interesse da me. O do filho irrelevante.

Por ltimo: a aceitao da responsabilidade do mdico por uma qualquer


deficincia (onde ela possa legitimamente afirmar-se), significa
evidentemente que essa responsabilidade no pode ignorar e absorver a

relevncia da conduta dos pais na origem da vida do filho. Assim, quando


um filho concebido com uma malformao congnita e essa malformao
no foi depois corrigida ou atenuada por um lapso mdico, a indemnizao
deve ser sempre proporcionada ao papel efectivo do mdico na produo do
resultado danoso. A responsabilidade (mdica) pela deficincia nunca pode
ser equiparada responsabilidade (dos pais) pela vida.

III. Tpicos para uma leitura jurdico-constitucional do tema

A problemtica da vida prpria como dano carece de ser compreendida


tambm luz da Constituio. A se encontram diversas normas
susceptveis de incidir na resoluo dos casos em apreciao. Por isso, no
de surpreender que o Tribunal Constitucional venha, no futuro, a ter de
ocupar-se deles.

Acerca da pretenso dos pais contra o Estado acabada de referir, importa


ter em conta que o art. 71, n. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa
proclama, explicitamente, que o Estado est vinculado a uma poltica de
preveno e de tratamento, reabilitao e integrao dos cidados
portadores de deficincia e de apoio s suas famlias []. Acrescenta-se,
de modo programtico, que o Estado deve desenvolver uma pedagogia que
sensibilize a sociedade para os deveres de respeito e de solidariedade para
com esses cidados. A ele pertence, em qualquer caso, o encargo da
efectiva realizao dos seus direitos.

Estamos, portanto, perante um dever do Estado, constitucionalmente


consagrado, face criana deficiente e aos seus pais; um dever que tem
por objecto uma prestao positiva do Estado (entendido como estado
social). Este dever carece, naturalmente, de concretizao. As pretenses
contra o Estado que daqui decorrem podem visar deste a realizao de
prestaes pecunirias sociais, mas tambm se estendem prestao de
informaes e esclarecimentos convenientes, segundo as circunstncias,
para a tutela dos interessados (conforme o referido art. 71). O Estado tem a
obrigao, igualmente, de atender s necessidades ideais da pessoa
deficiente, por exemplo, protegendo-a contra a perda da esperana ou da
identidade(34). De toda a forma, deve considerar-se constitucionalmente
garantido ao sujeito aquele mnimo de proteco da sua existncia que
postulado pela dignidade da pessoa humana proclamada como base da
ordem constitucional pelo art. 1 da Constituio.

Embora o dever do Estado de que falamos se encontre especificamente


previsto, ele pode considerar-se tambm, numa compreenso alargada, um
efeito da funo de proteco do direito fundamental vida: o Estado tem
deveres de proteco perante o sujeito, pois cabe-lhe tutelar os direitos
fundamentais, entre eles o direito vida. Tanto o art. 24, como o art. 71 da
Constituio so directamente eficazes nas relaes entre o cidado e o
Estado. Deles deriva um imperativo de proteco do Estado(35), em cujo
cumprimento o Estado tem naturalmente de respeitar o limiar da suficincia
(estando-lhe portanto vedada uma tutela insuficiente do sujeito).

Falamos do direito vida, previsto no art. 24, n. 1, da Constituio. Ocorre


agora perguntar se tal direito pode ser objecto de renncia pelo seu titular,
pois isso h-de relevar para saber se o sujeito tem a faculdade de declarar
que sente a vida como dano e preferia no viver, para dessa forma obter
uma indemnizao. Pensamos que no e que essa alegao no deve ser
admitida face ao texto constitucional.

Isto leva-nos antes de mais questo de saber se h um dever


(constitucional) de viver. Pode, portanto, este direito fundamental vida ser
interpretado tambm no sentido de que no existe apenas um direito
vida, mas um dever de viver, com a consequncia de que o sujeito no ter
direito, contra o mdico, a uma indemnizao pela vida que entende
desprovida de valor?

Certo que a nossa temtica , no seu cerne, jurdico-privada. Enquanto tal


no todavia imune Constituio(36). Os dados jurdico-constitucionais
tm relevncia normativa na avaliao e deciso de litgios jurdicoprivados. Eles determinam igualmente a interpretao e a aplicao, pelos
tribunais, de conceitos e normas jurdico-privados. O reconhecimento de
margens de ponderao aquando da concretizao da eficcia jurdicoconstitucional dos direitos fundamentais no plano do direito privado no se
lhe ope.

Como regra, certamente de concordar ser impossvel transformar os


direitos fundamentais em deveres para os seus titulares. Tal conduziria
excluso de um estado de liberdade. Mesmo a mera funcionalizao
(genrica) dos direitos fundamentais parece, deste ponto de vista,
desconforme com a Constituio da Repblica Portuguesa. No parece,
portanto, vivel falar-se de um dever constitucional de viver por fora do
art. 24, n. 1 da Constituio. O dever de viver apenas poder decorrer de
um entendimento material-valorativo da dignidade humana que base da

ordem constitucional (segundo o art. 1.). De todo o modo: uma coisa o


dever de viver, outra a proibio de renncia ao direito vida.

O nosso tema tambm no susceptvel de ser compreendido enquanto


problema de mera restrio do direito fundamental vida (que confere
tambm ao sujeito a autonomia de determinao da sua prpria vida). A
discusso em torno da disponibilidade ou indisponibilidade da prpria vida
por parte do seu titular (como matria sobre que incide um juzo subjectivo,
soberano, de desvalor do seu titular, com consequncias jurdicas) no
redutvel ao problema de uma restrio que o direito vida sofra em virtude
de uma limitao que lhe imposta do exterior; v.g., por lei, ou pela
necessidade de compatibilizao com outras valoraes constitucionais(37).
Ela conexiona-se antes, nuclearmente, com o entendimento do direito vida
em si mesmo no quadro daquilo que postulado pela dignidade humana
constitucionalmente consagrada.

Na realidade, hoje reconhecido que os direitos fundamentais, e os direitos


de personalidade que lhes correspondam, no so, no seu ncleo,
renunciveis. A renunciabilidade no como com frequncia se recorda
compatvel com a dignidade da pessoa humana(38).

Coloca-se concretamente a questo de saber se se pode interpretar o direito


vida como sendo renuncivel quando essa vida entendida como uma
desvantagem ou um desvalor pelo sujeito. Haver, para tanto, uma base
constitucional?

Reconhece-se geralmente que o direito vida no pode ser posto em causa


de forma desproporcionada pelo seu titular. Mostra-o o exemplo trivial do
dever de trazer cinto de segurana, sendo certo que h muitos outros
deveres do sujeito face a si mesmo legalmente consagrados. O direito
infraconstitucional no deixa portanto ao sujeito, concludentemente, a
possibilidade de relativizar a sua vida perante si prprio.

No que respeita aos direitos fundamentais, genericamente de admitir que


eles tambm esto protegidos contra uma autonomia da vontade ilimitada,
e entendida de modo meramente formal, do sujeito. A autonomia tem
referentes material-valorativos. O espao de liberdade dos direitos
fundamentais deve respeitar este enquadramento.

O direito vida no , portanto, um direito que atribui uma autonomia


decisria absoluta, ilimitada e valorativamente neutra meramente formal
do sujeito sobre a prpria vida. S assim se compreende a inexistncia e o
sem-sentido, por exemplo, de um direito ao suicdio.

As observaes precedentes deixam-se transplantar para a nossa


problemtica. Tal qual como numa vinculao ao abrigo da sua autonomia
privada, o sujeito, com a declarao que faz sobre o desvalor da sua vida,
pretende desencadear consequncias jurdicas (aqui, a obteno de uma
indemnizao por uma vida de facto surgida, mas indesejada). Ora, viu-se
como h uma barreira disponibilidade da vida humana visada pelo sujeito
atravs do exerccio da autonomia privada negocial. O mesmo tem de valer
para a afirmao individual do desvalor dessa vida quando existem
consequncias jurdicas que o sujeito pretende que lhe sejam associadas
(aqui, uma indemnizao pela prpria vida)(39).

Do ponto de vista constitucional pode fundamentar-se esta posio na


dignitas humana que se encontra na base da nossa ordem jurdica (art. 1 da
Constituio)(40). Autores de proa defendem desta forma em Portugal a
tese da indisponibilidade da vida(41), podendo falar-se de um entendimento
dominante.

Na realidade, h bons motivos para considerar que a dignitas humana


probe a degradao da vida humana a um sem-valor. Tal significa que os
pais no podem por princpio alegar que a vida de um filho constitui (em si
mesma) um dano(42). Mas o prprio titular da vida est assim
(constitucionalmente) impedido de justificar a renncia prpria vida com o
argumento de que ela para ele desprovida de valor. Uma indemnizao
pelo dano da prpria vidapode coerentemente deduzir-seest tambm
proibida face ao texto constitucional.

A posio, dominante, que no reconhece ao sujeito a possibilidade de


renncia vlida ao direito fundamental vida, significa uma objectivao da
vida humana. Esta torna-se assim um bem jurdico que se encontra
subtrado a decises irreversveis deste sobre a prpria vida, tal como a
afirmaes definitivas de desvalor pelo sujeito, que tomam o seu semsentido como base. A opinio subjectiva sobre a vida apresenta-se portanto,
de um ponto de vista jurdico, relativizada, o que representa a outra face
da objectivao da vida (medida pela dignitas humana).

Nem sempre se tira, porm, com suficiente clareza, esta consequncia da


objectivao do valor da vida. L-se, por exemplo, num livro de
referncia(43), que a dignitas humana representa a dignidade do indivduo
que se pode conformar a si prprio e que pode orientar a sua vida por um
projecto. Semelhante frmula liga--se facilmente, do ponto de vista
semntico, com o direito ao desenvolvimento da personalidade. Este est
tambm contido no catlogo portugus dos direitos fundamentais (art. 26,
n. 1, da Constituio), embora sem a posio, sistematicamente central,
que assume na Lei Fundamental alem. Numa outra passagem da referida
obra, explicita-se a dignitas humana no sentido do reconhecimento, sem
transcendncias ou metafsicas, do homo noumenon, isto , do indivduo
como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. A dignitas
humana deveria ser entendida num quadro ou contexto multicultural. Na
Repblica Portuguesa tal significaria o contrrio de verdades ou fixismos
de natureza poltica, religiosa ou social(44).

Pensamos que estas asseres no logram justificar a irrenunciabilidade do


direito vida (alis, defendida pelo conceituado autor que temos presente).
E tambm no possvel sustentar, com base nelas, a relevncia jurdica de
uma afirmao do sujeito no sentido do desvalor absoluto da sua prpria
vida.

Antes de mais, deve lanar-se uma pergunta concepo da vida como


projecto, de sabor existencialista. De facto, se no se entende que a vida
constitui um pr-dado valioso (no seu ser actual e num devir possvel) e
se concebe a dignitas humana apenas enquanto projecto, como pode
fundamentar-se a proteco constitucional do direito vida de uma criana
sem autoconscincia ou de um ancio ou doente cuja autoconscincia se
perdeu irreversivelmente? Em ambos os casos, os sujeitos no esto em
condies de se autodeterminar. A esta dificuldade no pode fugir-se
atravs de uma objectivao do projecto da vida humana, desacoplando-o
do sujeito concreto. Na verdade, uma tal desindividualizao implica
evidentemente uma concepo substancial da vida humana, uma
valorao que afinal no depende da autoconscincia e da possibilidade de
auto-realizao dessa vida. No portanto possvel, como se v, alicerar a
dignidade humana (to-s) na capacidade e autonomia decisria
(meramente formal e desligada de referncias valorativas). O que implica
tambm dizer que na medida em que a liberdade da pessoa se orienta
correctamente, quando ela se autodetermina para o bem, que se
evidencia e sublinha devidamente a excelncia da pessoa.

Se no se funda a dignitas humana na pessoa em sentido ontolgico no


ser prprio da pessoa enquanto tal , mas apenas no indivduo

(noumenon), no se pode, de facto, impor ao sujeito restries (jurdicas) na


disposio da prpria vida. Os limites disponibilidade da vida
comummente aceites mostram que para a juridicidadeque
intersubjectivamente vinculantese torna sempre necessria uma base
objectiva. Na realidade, e mais amplamente, o relativismo no sentido de um
subjectivismo absoluto impensvel, tambm em estados de direito plurais
e democrticos(45).

Chegamos com isto ao problema do preenchimento da dignitas humana. Ela


convoca, em grau no negligencivel, critrios extra- ou
supraconstitucionais.

A Constituio portuguesa no permite, porm, a resoluo desta tarefa


com recurso directo a concepes determinadas da vida e do mundo. Assim,
no possvel recorrer directamente ao optimismo radical do cristianismo
todos so filhos de Deus, a redeno e a graa encontram-se sobre
abundantemente disposio de cada um, cada um est chamado a uma
realizao e a uma bem-aventurana sem medidano possvel, dizia-se,
recorrer ao optimismo que coessencial ao cristianismo para responder
questo do valor da vida (e da sua in/disponibilidade). Esta excelncia de
cada homem, feito imagem e semelhana de Deus seja qual for e como
for a sua vida no parece apresentar-se, do estrito ponto de vista das
possibilidades abstractas do pensamento, supervel, mas no , sem
dvida, capaz de proporcionar uma fundamentao jurdicoconstitucionalmente adequada(46).

O conceito de dignitas humana, particularmente em sociedades plurais, tem


de ter a pretenso de uma validade intersubjectiva. Neste ponto abrem-se
muitos caminhos, que agora no possvel percorrer. O valor da vida uma
questo que toca profundamente a humanidade de cada um; coloca cada
um perante exigncias pessoais de verdade, de congruncia de vida com
essa verdade. Como tal, essa questo convoca ou implica
principalissimamente padres ticos e religiosos sobre o sentido da vida. As
normas constitucionais defrontam-se aqui com uma fronteira.

A fuga para interpretaes sociolgicas no resolve.


Mostra-o tambm a seguinte e derradeira pergunta: pondo de parte todas
as objeces que, no plano jurdico-privado, vimos j erguerem-se contra a
pretenso de obter uma indemnizao pela vida (em si mesma) que se tem,
no ser, em todo o caso, que essa pretenso ofende sempre e em qualquer
caso os bons costumes? Na verdade, no so os costumes tout court que

constituem um limite indeclinvel da autonomia privada, mas os daqueles


que pensam qua e justamente, como formulou lapidarmente o
Reichsgericht(47). O mero sentir de qualquer maioria no serve por si
mesmo.

No plano constitucional, ignorar-se-ia que a dignidade humana no , de


modo algum, uma noo-espelho (de concepes vigentes em certa
sociedade). Representa um conceito-valor que introduz
(constitucionalmente) uma dinmica de aperfeioamento na ordem jurdica
do Estado de Direito. Essa ordem deve desenvolver-se no sentido de uma
realizao to plena quanto possvel de tal dignidade. A tenso que assim
se cria pe a nu a insuficincia de puras interpretaes sociolgicas da
dignidade humana, por sua natureza estticas e do plano da facticidade
emprica. Revelando tambm, de resto, a limitao das modernas teorias do
consenso como fonte de validade no Direito. O dever-ser daquilo que
postulado pela dignidade humana requer, portanto, as aludidas dimenses
de valor.

Neste contexto, a discusso em torno dos fundamentos ticos do Estado de


Direito de extrema importncia, porque com estes se correlacionam o
lugar e a compreenso da pessoa no actual estado de Direito. Vamos
apenas introduzir ilustrativamente esta problemtica, muito rica e quase
inabarcvel, pondo-a em conexo tendo presente o stio em que se
realizam estas jornadas com um debate que, recentemente, teve
tambm lugar debaixo do azul to especial deste cu da Baviera(48).
Segundo notcias e ecos que chegaram igualmente a Portugal(49), no ano
de 2004 encontraram-se aqui, convidados pela Academia Catlica Bvara,
dois proeminentes pensadores germnicos, Jrgen Habermas e Joseph
Ratzinger.

O interesse deste debate mltiplo. Num tema como o nosso, perpassado


de concepes ticas, ele constitui um bom guia para a compreenso do
momento actual em que matrizes valorativas que modelaram
historicamente as sociedades europeias se confrontam e entrecruzam com o
pluralismo e o subjectivismo moral contemporneos. Por outro lado, numa
sociedade hoje marcada por uma acentuada pulverizao de concepes
ticas as mais diversas, o pensamento e a elaborao crist parece, atenta
a sua integridade e unidade, assumir renovado relevo de posio de
referncia no dilogo intelectual e na praxis vital. Ao contrrio, finalmente,
dos arepagos filosficos que tendem a circunscrever-se a um crculo de
iniciados, as hermenuticas religiosas conformam, aberta ou
indirectamente, com enorme extenso a vida social e proporcionam, por

isso, uma perspectiva particularmente til para a compreenso de um


Direito que se queira despreconcebidamente ao servio da vida real.

Retomemos ento. So de salientar vrios pontos de convergncia entre o


prestigiado filsofo e o actual papa alemo. Ambos reconheceram que na
sociedade secular em que vivemos no h nenhuma frmula tica de
reconhecimento universal. Nem o racionalismo moderno secularizado, nem
o cristianismo a conseguem proporcionar. E, embora Habermas e Ratzinger
tenham expresso concepes diversas, coincidiram numa certa corespectividade entre racionalidade e f.

A histria parece efectivamente apontar para a convenincia de um dilogo


entre estas duas dimenses do ser humano. Ela mostra como a
racionalidade no logra, de um ponto de vista epistemolgico, excluir a f, e
que, por outro lado, para a f (pelo menos, mas claramente, na tradio
crist) a racionalidade se torna necessria e de grande importncia(50).
Estas duas realidades parecem efectivamente convocadas sem perda da
sua identidade a um mtuo auxlio e depurao (decorrente de que cada
uma delas precisa da outra e deve reconhecer a legitimidade da outra e do
seu espao)(51).

Neste ponto convergiram estes dois expoentes da actual reflexo sobre a


tica social. Numa sociedade plural como a nossa um desafio da razo e
da f empenharem-se conjuntamente na fundamentao e compreenso do
ethos social. Aqui se encontra, supomos, a chave mais relevante e
promissora da interpretao da dignitas humana. Por aqui passa certamente
a soluo do problema constitucional da vida prpria como dano.

De resto, tambm a Constituio qualquer constituio carece de ser


entendida como ordem e no apenas enquanto produto de pura
contingncia. Uma compreenso do mundo e da vida que no se queira
reduzir a mero efeito arbitrrio de um caos csmico e que erga pretenses
de validade tem derradeiramente de se abrir (pelo menos) possibilidade
de uma justificao num plano transcendente.

Formulando de um modo mais abrangente a questo de sentido atrs


enunciada: ser que a racionalidadea includa a racionalidade do
jurdicoconstitui mesmo a base da compreenso do mundo e da vida?
Ou ser antes que o nosso mundo estruturalmente irracional e repousa
numa casualidade, com a consequncia da ausncia absoluta de qualquer

sentido? Tanto as cincias empricas ou experimentais como a filosofia no


esto em condies de responder de forma radical, totalmente concludente,
ou socialmente alargada e eficaz, a este problema. A f crist, diz a este
propsito Ratzinger, representa, hoje como ontem, uma opo pela
racionalidade e uma justificao para a compreensibilidade do mundo e da
vida(52). O que, considerando desde logo a sua importncia motivacional, a
reveste acentua-o Habermas de um papel que o prprio
desenvolvimento da cultura liberal no pode ignorar(53).

Como formulou ainda Ratzinger noutra ocasio(54): a ameaa que sofre a


vida humana pela mo do homem assunto do qual se fala em todas as
partes conferiu a maior prioridade ao tema da criao. Assim, no
necessitamos de esconder hoje que cremos na criao. No podemos
permitir-nos o luxo de a esconder. Pois s se o universo procede da
liberdade, do amor e da razo, apenas se essas foras forem as dominantes,
poderemos confiar uns nos outros, encarar o futuro e viver como homens.

Destarte, a f crist parece ter (e merecer) tambm, nas nossas sociedades


(ocidentais), e se bem que indirecta ou mediatamente, relevncia
incontornvel para o preenchimento da dignidade humana(55). A tese que,
na linha das consideraes anteriores, pode agora apresentar-se esta: o
ethos do qual falvamos conduz a uma concepo segundo a qual a vida
humana qualquer que ela seja se apresenta, por princpio, dotada de
sentido e portadora de valor.

Apresenta-se, como tal, protegida. Um juzo subjectivo contrrio no deve


ser validado pelo Direito. A dignitas humana no se apresenta, no seu
cerne, subjectivamente condicionada; muito embora ela experimente uma
objectivao atravs do dilogo cultural; ainda que nesse dilogo participe
sempre a pessoa singular e mesmo que se vise sempre, derradeiramente, a
preservao ou a promoo da dignitas concreta, a dignitas do
indivduo(56).

Nada, portanto, de mais errado do que pretender desligar o indviduo da


busca dessa dignidade. O entendimento da dignidade humana no pode ser
imposto do exterior ao sujeito, ignorando a sua vontade ou o seu juzo. Mas
igualmente certo que tambm o indivduo que sente a sua vida como
indigna no pode impor essa sua concepo, para efeitos indemnizatrios, a
outrem (onerando-o com esse entendimento).

No persuasivo um preenchimento da dignidade humana segundo


critrios transpessoais de matriz exclusivamente sociolgica ou poltica;
como no a logra preencher um qualquer acto ou deciso de poder, ainda
que formalmente legitimado(57).

Dito de outra forma: a vida , para cada um, projecto, responsabilidade e


dom(58). A vida tem sentido. Vale sempre a pena viver.

IV Considerao final

Notou-se que a vida prpria como dano corresponde a um problema de


carcter jurdico-privado, mas que tem tambm um nvel constitucional.
Parece, porm, pelo que antecede, que uma compreenso do direito
fundamental prpria vida amparada to-s nos meios disponibilizados
pelo direito positivo no capaz de proporcionar para ele uma soluo
definitiva. Verifica-se que no Estado constitucional a problemtica do Direito
no pode ser resolvida apenas pelo modo constitucional nem se esgota na
via constitucional. H problemas de direito privado que, embora abrangidos
pelo mbito das normas constitucionais, apenas logram soluo completa
no plano da teoria do Direito.

Podem extrair-se daqui algumas concluses e perspectivas. Ainda que a


constituio tenha proeminncia formal-hierrquica sobre o direito privado
comum de base legal, a verdade que o sistema jurdico no susceptvel
de ser concebido, na sua dimenso material, enquanto pirmide de normas
em cujo vrtice se encontra (sempre e necessariamente) a constituio. O
sistema jurdico deve antes ser entendido como uma rede de
(sub)sistemas de normas, princpios e valores. Estes ltimos aliceram-se
profundamente na nossa cultura e no nosso modo de vida, sobretudo nas
suas razes ticas e religiosas, constituindo derradeiramente o fundamento
de todas as normas e permitindo uma hermenutica verdadeiramente
humana do Direito.

Notas:

(*) Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade do


Porto e na Universidade Catlica Portuguesa.

(**) O presente texto desenvolve uma interveno do autor acerca do tema,


em lngua alem, nas Jornadas sobre Direitos Fundamentais e Direito
Privado que tiveram lugar na Fraueninsel, Chiemsee (Baviera), de 3 a 5 de
Agosto de 2006.

(1) Alguns dados de direito comparado podem encontrar-se, por exemplo,


em EDUARD PICKER, Schadensersatz fr das unerwnschte eigene Leben
Wrongful life, Tbingen, 1995, 6 ss, 130 ss.

(2) Cfr., representativamente, OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil/Teoria


Geral, I, 2. edio, Coimbra, 2000, 48 ss, e MENEZES CORDEIRO, Tratado de
Direito Civil Portugus, I/III, Coimbra, 2004, 257 ss. Com um acento
diferente, mas pugnando pelo mesmo resultado, C. A. MOTA PINTO, Teoria
Geral do Direito Civil, 4. edio (a cargo de A. Pinto Monteiro e P. Mota
Pinto), Coimbra, 2005, 202 ss.
Na civilstica, destaque-se tambm DIOGO LEITE DE CAMPOS, O estatuto
jurdico do nascituro, in Ns/Estudos sobre o direito das pessoas, Coimbra,
2004, 75 ss.
Um aprofundamento jurdico-filosfico do estatuto pr-natal da pessoa
encontra-se em MRIO BIGOTTE CHORO, Pessoa Humana, Direito e Poltica,
Lisboa, 2006, 401 ss. Vejam-se nessa obra os seguintes estudos: O
problema da natureza e tutela jurdica do embrio humano luz de uma
concepo realista e personalista do direito, Direito e inovaes
biotecnolgicas (a pessoa como questo crucial do biodireito), Concepo
realista da personalidade jurdica estatuto do nascituro e Biotica, pessoa
e direito (para uma recapitulao do estatuto do embrio humano).

(3) Desenvolvidamente o nosso estudo O nascimento com deficincia/Sobre


o estatuto jurdico do embrio, in Estudos em Homenagem a Mrio Emlio
Bigotte Choro (a aguardar publicao).

(4) Todos os preceitos sem indicao de provenincia pertencem ao Cdigo


Civil, excepto quando do contexto resultar outra fonte.

(5) Explicitao que modificiativa do sentido predominantemente atribudo


pela doutrina disposio num momento inicial.

(6) O tema complexo. Importa saber se e em que termos a procriao ,


nestes casos, para o Direito, ilcita e, a s-lo, se e quando pode ser
considerada no culpvel.
H depois as hipteses em que a deficincia originria (desde a concepo)
deriva da conduta de terceiros, como ocorre, v.g., se mdicos ou
enfermeiras ministram a algum sangue contaminado com HIV, dessa forma
ocasionando o contgio de um filho que essa pessoa venha a ter. Nestes
casos impe-se certamente a responsabilidade desses sujeitos pela
deficincia causada. (Por razes que se explicaro infra, em texto, em torno
do caso--tipo que elegemos, esse o dano a indemnizar a deficincia ,
e no propriamente a vida do concebido com deficincia.) A dvida
concentra-se em como justificar a obrigao de indemnizar. Na verdade, se
a deficincia afecta o sujeito desde a concepo, no parece poder dizer-se
ter havido a violao de um direito de outrem (a integridade fsica) para
efeito do art. 483, n. 1. No existindo disposio de proteco alguma que
cubra este tipo de situaes, a soluo passa por admitir a existncia de
deveres sem sujeito activo que impendem sobre os causadores do contgio
de que resultou a deficincia congnita de um terceiro desde a concepo.
O dever existia de cuidado, de preveno destinado a acautelar
interesses de sujeitos futuros, mas ainda no existentes. Teremos, portanto,
aparentemente de admitir deveres sem sujeito, para tutela de interesses
futuros (no exemplo do sangue contaminado, interesses homogneos de
pessoas indeterminadas futuras): deveres absolutos, claramente
incompatveis com a categoria da relao jurdica. Esta construo parece
ser necessria para a afirmao da responsabilidade. Mas ela rompe com os
quadros comuns da responsabilidade aquiliana, construda em torno da
proteco de direitos titulados por um sujeito (art. 483 n. 1). Com efeito, o
fulcro ser agora constitudo por deveres (independentes de lei e fora,
portanto, do mbito das disposies de proteco) destinados a proteger
interesses (homogneos) de (um nmero indeterminado de) sujeitos
futuros.
Nada, de resto, que possa estranhar-se, se nos precatarmos do progressivo
crescimento de vinculaes intergeracionais (para o futuro), por exemplo,
na sensvel rea da proteco do ambiente. Cremos que a incidncia dos
deveres de que falamos requer a ultrapassagem de uma tutela delitual
construda como proteco jussubjectiva individual e concreta, tutela essa
que subjaz ao art. 483, n. 1. Deve antes, essa tutela, centrar-se em que a
pessoa por ser pessoa tem direito a certos bens jurdicos, como o
direito a uma concepo saudvel ou normal: de acordo com esta mudana
de perspectiva deixar de exigir-se a atribuio concreta e individual prvia
de um certo bem atravs de um direito subjectivo ao sujeito a proteger.
De acordo com isto, pode equacionar-se um direito da pessoa
normalidade e dizer-se que esse direito poder estar implicado pela sua
tutela (considere-se entre ns a proteco constitucional da dignidade da
pessoa humana). Esse direito poder mesmo ser erigido a direito

fundamental, mas, atenta a sua amplitude, no parece ser de conceber


estreitamente nos moldes de um direito subjectivo (privado) titulado por
algum.
Uma ltima nota: os deveres de que atrs falamos (assegurando, v.g., o tal
direito normalidade) incidem sobre a conduta do agente antes mesmo
de estar concebido aquele que por eles se destina a ser protegido. No est
por conseguinte em causa o mero problema de saber se uma leso pode
ocorrer, nestes casos de malformaes conconcepcionais, por falta de um
sujeito titular do bem jurdico atingido. (Quanto a este ponto, teremos
aparentemente uma nova verso da recorrente problemtica, em Direito, do
segundo lgico: um segundo depois da concepo haver possibilidade de
leso.)

(7) Cfr. o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19.6.2001, in Revista de


Legislao e Jurisprudncia, ano 134 (2001/2002), 371 ss.

(8) Cfr. as correspondentes passagens da sentena no loc. cit., 376 ss.

(9) Cfr., entre os escritos que se lhe referem, por exemplo, MENEZES
CORDEIRO, Tratado, I/III, cit., 287 ss, e FERNANDO PINTO MONTEIRO, Direito
no existncia, direito a no nascer, in Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, II (A Parte Geral do Cdigo e
a Teoria Geral do Direito Civil), Coimbra, 2006, 131 ss.

(10) Cfr. ANTNIO PINTO MONTEIRO, Anotao ao acrdo do Supremo


Tribunal de Justia de 19.6.2001 (Direito a no nascer?), in Revista de
Legislao e Jurisprudncia, cit., ano 134 (2001/2002), 377 ss.

(11) Cfr., por exemplo, FERNANDO ARAJO, A Procriao Assistida e o


Problema da Santidade da Vida, Coimbra, 1999, 96 ss, ANDR DIAS
PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente, Coimbra,
2004, 389 ss, e VANESSA CARDOSO OLIVEIRA, Wrongful life action
Comentrio ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Junho de
2001, in Lex Medicinae, 1/2 (2004), 128 ss.

(12) O relator da deciso referida aduziu posteriormente algumas


observaes sobre o tema: cfr. F. PINTO MONTEIRO, Direito no existncia,
direito a no nascer, cit., 131 ss.

(13) Assim, literalmente, o art. 142 do Cdigo Penal. Isto induz


dogmaticamente a perspectiva de que, nessas situaes, a ilicitude
permanece.

(14) Noutro sentido, se bem se v, GUILHERME DE OLIVEIRA, O direito de


diagnstico pr-natal, in Temas de Direito da Medicina, Coimbra, 1999, 214
ss.
O direito no se contenta nas wrongful life actions com uma (difusa)
causalidade indirecta. A causalidade entre o factum desencadeador da
responsabilidade e o dano de carcter normativo, e a se inclui um nexo
de ilicitude.

(15) A liberdade reprodutiva uma faculdade humana que corresponde


juridicamente a uma permisso genrica de agir. Mesmo se configurada
como direito procriao, o objecto desse direito no pode ser o da
procriao de um filho so (como mostra, por exemplo, a regra da ilicitude
do aborto por razes de sade do feto).

(16) Sublinha-o pertinentemente RUTE PEDRO, A Responsabilidade Civil do


Mdico (Reflexes sobre a noo da perda de chance e a tutela do doente
lesado), Porto, 2005 (no publicado), 158 ss, aduzindo elementos nesse
sentido de direito comparado.

(17) Tomamos aqui uma reflexo sugerida pela Doutora Paula Costa e Silva.

(18) No se trata portanto (apenas) de dizer que, atravs da aco de


indemnizao da vida prpria como dano, a criana coloca de certo modo
em causa, retroactivamente, a base sobre a qual assenta a possibilidade
mesma da invocao da pretenso (assim, CANARIS, Direitos Fundamentais
e Direito Privado, Coimbra, 2003, trad. portuguesa de P. Mota Pinto e I.
Sarlet de Grundrechte und Privatrecht/Eine Zwischenbilanz, Berlin, New
York, 1999, 96-97, n. 208, sulinhado nosso). que, bem mais do que isso, a
incongruncia projecta-se para o futuro: pretende-se uma indemnizao
por viver, mas para viver.

(19) Decorre do art. 562 que o lesado, autor na aco de indemnizao,


compara a sua situao actual com aquela que existiria se no fosse a
leso.

(20) Pode de resto dizer-se que a no-existncia no pode ser


experimentada pelo sujeito, devendo tambm por isso considerar-se
puramente especulativo o seu juzo sobre a sua vida, insusceptvel de
constituir um dano para efeito de reparao civil (cfr. tambm LVARO DIAS,
Dano Corporal/Quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios, Coimbra,
2001, 500 ss).

(21) Inexistente ou residualmente relevante. O problema da deficincia,


esse sim, o relevante e tem de ser devidamente resolvido. Vide ainda
infra.

(22) Mostra-o, de resto, classicamente, a compensatio lucri cum damno.

(23) Cfr. FERNANDO ARAJO, A Procriao Assistida, cit., 100, e, na mesma


linha, ANDR DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente/Estudo de direito civil, Coimbra, 2004, 391.

(24) Uma lcida crtica ao consequencialismo, embora no plano da teoria


moral, encontra-se formulada em DAVID S. ODERBERG, Applied Ethics/A
non-consequencialist approach, Oxford, 2000, passim.

(25) A susceptibilidade de a vida prpria representar um dano defronta por


isso obstculos muito srios de compreenso luz da doutrina comum da
responsabilidade civil (com opinio diversa, FERNANDO ARAJO, Procriao
Assistida, cit., 96-100).

(26) A imputao requer, ordinariamente, ilicitude e culpa.

(27) Neste nmero de texto, acrescentado verso inicial do presente


estudo, apenas podemos levar pontual e limitadamente em conta
impresses de dois profcuos dilogos mantidos com FERNANDO ARAJO e
PAULO MOTA PINTO (autor, este ltimo, de um estudo sobre Indemnizao

em caso de nascimento indevido e de vida indevida /wrongful birth e


wrongful life, entretanto publicado em Lex Medicinae/Revista Portuguesa
de Direito da Sade, ano 4, n. 7, 2007, 5 ss; supomos que a destrina a que
o texto alude matiza em aprecivel medida, embora no dissipe, as
discrepncias entre a nossa perspectiva e a deste autor).

(28) Nesse caso, o sujeito teria podido ser de modo diferente saudvel ,
mas no foi. Dentro de uma orientao estritamente nominalista de que
a realidade apenas composta de indivduos , claro que o problema da
identidade parece insupervel. Numa perspectiva que procure todavia
distinguir convenientemente entre aquilo que a substncia (capaz de
modelar a identidade) e o que so os acidentes (aqui, a deficincia), o
argumento perde fora, pois o sujeito passa a poder invocar um padro de
normalidade em seu favor (invocando o seu ilegtimo afastamento para
obter uma compensao).
Tudo sugere estarmos perante uma aplicao moderna da celebrrima
querela dos universais.
Mas o nominalismo radical no pensvel. Se no houvesse seno
realidades individual-concretas, no seria possvel qualquer dilogo
intersubjectivo.
Intui-se que a responsabilidade civil tambm no pode render-se a uma
perspectiva radicalmente nominalista.
Levado ao limite, uma absolutizao do argumento da identidade aludido no
texto conduz a negar toda a possibilidade de o lesado se prevalecer de uma
qualquer situao hipottica, a pretexto de que a realidade s pode ser
como , e a meramente pensada, pura e simplesmente, no existe. Essa
absolutizao do referido argumento originaria, no fundo, que, verificada
uma sequncia causal danosa, no seria vivel invocar uma sequncia
causal alternativa ao facto causador da leso. Mas o art. 562 contraria essa
perspectiva. A responsabilidade civil assenta na causalidade. Admite que a
realidade podia ser diferente da que no fora o evento que sujeita
reparao. O que significa que, tomando o comportamento desencadeador
da responsabilidade como varivel num universo de causas de uma certa
situao, a sua hipottica no verificao (pressuposta no juzo de
responsabilidade) no implica a no verificao de quaisquer outros factores
que alicercem essa situao concreta. O Direito admite, portanto, que esses
outros factores permanecem ou permaneceriam, ainda que o evento
desencadeador da responsabilidade no se tivesse verificado. Tal evento
lesivo no , em suma, tomado como coimplicando esses outros factores.
Estes mantm-se fixos para o juzo de responsabilidade civil, como
dissemos. No h uma aleatoriedade universal. Por isso pode pensar-se
numa causalidade alternativa. De outro modo no faria sentido a imputao

do dano, pois nada poderia ser reconstitudo, uma vez que nunca teria
podido ser.

(29) Toca-se aqui um problema extremamente delicado, que no pode ser


aprofundado. Vislumbra-se tambm nitidamente quo intensas podem ser,
no domnio jurdico, as influncias de correntes do pensamento filosfico
como o realismo ou o idealismo.

(30) A expresso encontra-se repetida em ANTUNES VARELA, Das


Obrigaes em Geral, I, 10. edio, Coimbra, 2003, 602 ss.

(31) Quanto ressarcibilidade dos danos no patrimoniais, cfr., na doutrina


mais recente, por todos, ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 10.
edio, Coimbra, 2006, 599 ss.

(32) Procuramos abrir algumas perspectivas nesse sentido em Nos 40 anos


do Cdigo Civil: Tutela da personalidade e dano existencial, in A Evoluo do
Direito no sculo XXI/Estudos em homenagem ao Professor Arnold Wald,
Coimbra, 2007, 372 ss.

(33) Formulando de forma anloga a propsito de um tema parecido,


CANARIS, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit., 96-97, n. 207.

(34) Cfr. JRG NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, Mnchen, 1999, 264 ss.

(35) Sobre esta funo, veja-se CANARIS, Direitos Fundamentais e Direito


Privado, cit., 101 ss, e passim.

(36) Mostrou-o CANARIS, ibidem, passim. Outra e criticvel uma certa


corrente, digamos, panconstitucionalista, que penetrou no prprio direito
privado. Contra este tipo de extremismo, OLIVEIRA ASCENSO, Direito
Civil/Teoria Geral, I, 2. edio, Coimbra, 2000, 29 ss.

(37) A restrio dos direitos fundamentais constitui um captulo sensvel da


teoria dos direitos fundamentais; cfr. o art. 18, n. 2 e n. 3, da Constituio
da Repblica.

(38) Cfr., v.g., GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 7. edio,


Coimbra, 2002, 464; vide tambm op. cit., 1260: o titular [do direito vida]
no pode escolher entre viver e morrer.
Sobre a relevncia da vontade e da dignidade humana na rea prxima do
direito disposio do prprio corpo, pode confrontar-se tambm LUSA
NETO, O Direito Fundamental Disposio do Prprio Corpo, Porto, 2004,
295 ss, 494 ss, 523 ss.

(39) A diferente natureza do enlace entre o comportamento do sujeito e os


efeitos que a ele se associam parece mesmo fornecer no segundo caso uma
base mais forte de legitimao de um controlo por parte do direito objectivo.
partida, o controlo da ordem jurdica ser mais forte no campo dos
negcios jurdicos do que no dos actos quase-negociais.

(40) Veja-se to-s JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa


anotada, I (Introduo Geral/Prembulo), Coimbra, 2005, 53 ss.

(41) Por exemplo, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., 464; da


perspectiva do direito privado, MENEZES CORDEIRO, Tratado, I/III, cit., 124
ss, e, genericamente para os direitos de personalidade, OLIVEIRA
ASCENSO, Direito Civil/Teoria Geral, I, cit., 92-93.

(42) O ponto tem consequncias para alm do mbito do presente estudo,


designadamente no que toca a saber se o nascimento (indesejado) de um
filho susceptvel de constituir um dano cujo ressarcimento possa ser
pedido pelos pais a um mdico que, v.g., deu uma indicao errada de
planeamento familiar. Supomos, aqui tambm, que h que proceder a
diversas precises e distines, mas que esse nascimento no , em si
mesmo, um dano ressarcvel do mdico. (Assim, o direito a uma certa
prestao contra um mdico no mbito do planeamento familiar no
significa que os pais tenham adquirido, na relao com esse mdico ou
contra ele, um direito a no ter filhos. O direito a ser ajudado a planear a
descendncia no pode equiparar-se a um direito, a no ter filhos, contra o
mdico e invocvel perante ele.) Nada disto depe contra a susceptibilidade
de imputar a algum a deficincia de um filho, nas condies em que essa
deficincia possa ser imputada: no ento a vida, mas a deficincia que

est em causa. Em si, o reconhecimento da possibilidade de uma


responsabilidade pela deficincia de outrem mesmo imposto pela tutela
da pessoa e a dignidade humana.

(43) GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., 225.

(44) Ibidem, 225-226.

(45) Uma crtica jurdico-filosfica a uma concepo puramente


subjectivizada da pessoa encontra-se em DIOGO COSTA GONALVES, Tutela
da Personalidade e Personalidade ntica: a Juridicidade da Realidade
Pessoal, Coimbra, 2008.

(46) O que no quer dizer que, no quadro de uma impostao


assumidamente no confessional, no possa ser juridicamente relevante:
vide ainda infra.

(47) Cfr. RGZ 80, 219, 221; 120, 142, 148.

(48) A Baviera foi o lugar onde ocorreram as jornadas que estiveram nos
primrdios deste texto. A essa circunstncia nos referimos na interveno
que a fizemos.

(49) A discusso e a opinio destes autores pode ser confrontada em


Estudos/ /Revista do Centro Acadmico de Democracia Crist, 3 (2004), 41
ss. Nela se reflectem concepes por ambos desenvolvidas em outros
escritos.

(50) Emblemtico, nesse sentido, o clebre discurso proferido por Bento XVI
na Universidade de Ratisbona.

(51) Veja-se j, da perspectiva crist, a encclica Fides et Ratio, de Joo


Paulo II.

(52) In principio erat Verbum, no incio de todas as coisas est a fora


criativa da razo (Vernunft), sintetiza, estribado em POPPER, J. RATZINGER,
Fe, Verdad y Tolerancia/El cristianismo y las religiones del mundo (traduo
de Glaube, Wahrheit und Toleranz. Das Christentum und die Weltreligionen,
Freiburg im Breisgau, 2003), Salamanca, 2005, 158.

(53) Cfr. HABERMAS, Estudos, cit., 51 ss.

(54) Apud Nuestro Tiempo, t. LXI, Maro de 2007, 107.

(55) Como, por coincidncia, observa hoje mesmo [ data da nossa


interveno sobre o tema na Baviera] um articulista na Sddeutsche
Zeitung (cfr. RAINER STEPHAN, SZ, 5./6. August 2006), sem conexo
religiosa [] os conceitos centrais de dignidade humana, de direitos do
homem e da solidariedade humanato importantes, tanto para a
Ilustrao, como para Marx e Engelsficam pura e simplesmente
pendurados do ar. Embora a f seja em si mesma simples, habitumo-nos
todavia a faz-la, tal como a outras realidades importantes para a nossa
vida, complicada at ao excesso.

(56) Est igualmente em causa o entendimento da liberdade postulada por


essa dignidade, e a questo do seu sentido: saber se ela se encontra ou no
intrinsecamente orientada para o bem em sentido tico. O que no implica
uma opo por qualquer monolitismo e, muito menos, constrangimentos
que seriam incompatveis com essa mesma dignidade da pessoa.
Esta nota sobre um tema multifacetado mas crucialencontra-se de resto
tambm no mago da reflexo contempornea de matriz ou influncia
crist. Sirva de exemplo a forma como a exprimiu, no seu mnus
universitrio, JOSEMARA ESCRIV: H uma viso parcial da liberdade como
pura capacidade de eleio, desligada da perfeio a que est chamada a
pessoa. [Ora] [q]uando se compreende a fundo o valor da liberdade, quando
se ama apaixonadamente este dom divino da alma, ama-se o pluralismo
que a liberdade traz consigo (cfr. Temas Actuais do Cristianismo, Lisboa,
s/data, mas 1973, 173).

(57) Para este tipo de interpretao da dignitas humana, fundamental j


JORGE MIRANDA, O art. 1 e o art. 2 da Constituio, in Estudos sobre a
Constituio, II, Coimbra, 1978, 14 ss.

(58) Formulao de GUY BOURGEAULT, Lthique et le Droit face aux


Nouvelles Technologies Bio-mdicales, Les presses de lUniversit de
Montreal, 1990, 151 ss.