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DERECHO CONSTITUCIONAL

MAXIMILIANO ASTORGA - LA ARROYO - PAULINA NAVARRETE

I. B ASES

DE LA INSTITUCIONALIDAD .

A. C ONSIDERACIONES PREVIAS .
1. CONCEPTO.
El Captulo I de la CPR (arts. 1 al 9), denominado Bases de la institucionalidad,
contiene los principios bsicos o fundamentales que orientan al ordenamiento
constitucional. De acuerdo al Diccionario de la RAE, el vocablo base alude al fundamento
o apoyo principal en que descansa alguna cosa; el trmino institucionalidad, alude a lo
perteneciente o relativo a una institucin; y a su vez, el vocablo institucin se refiere a
cada una de las organizaciones bsicas de un Estado.
El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales del
ordenamiento jurdico, a fin de que los dems preceptos aparezcan como concreciones
particulares de los valores enunciados en este Captulo. Representan as, estas bases, el
compromiso que pretende generar el constituyente para asegurar el respeto de la filosofa
jurdica por la que la CPR se decide, y que se comprueba, consecuentemente, en todo su
articulado.
2. FUNCIN NORMATIVA E INTERPRETATIVA DEL CAPTULO I DE LA CPR.
i.

Funcin normativa. Si bien el Captulo I contiene los valores y principios sobre los
cuales se levanta todo el sistema institucional (contenido doctrinario de la CPR), esto
no obsta a que la CPR sea aplicable como derecho vigente, es decir, que tenga una
funcin normativa1. Esto implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la
existencia de normas programticas, es decir, aquellas que requieren de un
complemento normativo de rango inferior para poder ser aplicadas, y mientras no se
dicten, se suspende la aplicacin del texto constitucional (es lo que ocurri con el
art. 87 de la CPR de 1925 que dispona que la ley deba crear los Tribunales
Contenciosos Administrativos, y sta nunca se dict); pues el texto constitucional es
una norma operativa, por ende, ningn razonamiento jurdico puede prescindir de
ellas bajo el pretexto de improcedencia en virtud de alguna circunstancia a
cumplirse a futuro.
A esto se le denomina principio de vinculacin directa de la CPR, lo cual significa
que los preceptos constitucionales no requieren de mediatizacin a travs de otros
actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello
derecho justiciables, es decir, derecho alegable ante un tribunal y que ste deber
tomar en cuenta en su sentencia.

ii. Funcin interpretativa. Los valores y principios consagrados en este Captulo,


iluminan todo el texto constitucional, es decir, son un elemento clave para la
interpretacin de la CPR (para entenderla correctamente). Efectivamente, como dice
1

El profesor ALDUNATE seala que si bien el Captulo I consagra valores (por ejemplo, la vida, la libertad,
etc.), estos no sirven al Derecho, ya que ste trabaja con una categora lgica de mayor precisin: las normas.
Ahora bien, a las normas contempladas en este Captulo y en el Captulo III (Deberes y derechos
constitucionales) las llama normas materiales competencia (y as tambin lo ha hecho el TC), las cuales
deben ser respetadas por los rganos Estado al momento de actuar.

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el profesor CEA, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre


es y ser imperativo tener en cuenta el Captulo I y, si algn valor, norma o
principio de la CPR est en contradiccin con cierta disposicin de este Captulo,
debe primar la de ste ltimo, por su carcter bsico y fundamental; y si la
contradiccin ocurre entre los valores, principios y normas del Captulo I, en tal
hiptesis ha de entenderse que en ste se establece un cierto orden de prioridad, el
cual comienza con el art. 1 y as sucesivamente.2
Por lo tanto, el intrprete de la CPR no puede prescindir, al tratar de definir el sentido
y alcance de cualquiera de sus preceptos, del Captulo I de la CPR, puesto que cada
una sus reglas repercute en la totalidad de la Carta Fundamental. La CPR no es, pues,
un conjunto de artculos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de
modo que la tarea hermenutica tiene que considerar en todo momento la lgica
sustentada en el Captulo I. 3
Esta doble trascendencia se manifiesta en el mayor qurum requerido para proceder
a su reforma, cual es, dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, siendo
que la regla general es de tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. Esta mayor
exigencia es con el objeto de resguardar, de mayoras que puedan ser transitorias, aqullas
normas que han definido las lneas fundamentales del Estado.
3. SISTEMATIZACIN DEL CONTENIDO DEL CAPTULO I DE LA CPR.
Para efectos de sistematizar las disposiciones y poner de relieve la unidad que
presenta el Captulo I de la CPR, es posible ordenar el contenido de ste en siete temas: las
personas, la familia, la sociedad y el Estado; forma del Estado; forma y tipo de gobierno; la
soberana; el Estado de Derecho; los principios constitucionales de probidad y trasparencia;
el terrorismo.4

B. LAS PERSONAS , LA FAMILIA , LA SOCIEDAD Y EL E STADO .


2

Un ejemplo de ello, es lo ocurrido con el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, lo cual se


encuentra recogido en el Captulo I de la CPR, pero no en forma expresa en el Captulo III, lo que no implica
una disminucin de su resguardo, porque en el Captulo I ya se fij el marco de accin, tanto del Estado como
de los particulares.
3
El TC, en un fallo del ao 1983, se ha referido a este Captulo sealando que es de profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra CPR y orienta al intrprete en su misin de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. El mismo Tribunal, en un
fallo del ao 1987, afirm que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin en cuanto
normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las
disposiciones de la Constitucin.
4
En el art. 2 de la CPR se establecen los emblemas nacionales (la bandera nacional, el escudo de armas de
la Repblica y el himno nacional), los que no tienen la connotacin ni el contenido doctrinario del resto de las
materias tratadas en las bases de la institucionalidad. No obstante, esto fue tratado en el Captulo I como una
manera de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad histricocultural de la patria. Su correlato, en cuanto deber de respeto impuesto a los habitantes de la Repblica, se
encuentra en el art. 22 inc. I de la CPR, el cual seala que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile
y a sus emblemas nacionales.

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1. INTRODUCCIN.
La CPR comprende, acertadamente, que la sociedad en la cual el Estado se asienta,
se integra no slo por una pluralidad de individuos, sino que por personas, familias y
grupos intermedios. Por tanto, ser til examinar, por separado, las ideas matrices que se
encuentran en el art. 1 de la CPR.
2. LAS PERSONAS.
El art. 1 inc. I de la CPR, establece que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Esta oracin no es original de constituyente, pues la extrajo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) que hace
referencia a todos los seres humanos.
La palabra nacen es muy importante, ya que hace referencia a una realidad
anterior al Estado, es decir, por mucho que cambien las normas, las personas seguirn
siendo libres e iguales al momento de nacer.5
El trmino persona empleado aqu, es de carcter genrico, pues se refiere tanto a
hombres y a mujeres de todas las edades y en cualquier condicin, sean nios o adultos, con
o sin pleno ejercicio de la razn, libres o privados de libertad, chilenos o extranjeros, etc.
(este sentido genrico, tambin est previsto en el art. 25 del CC). El profesor SILVA
BASCUN seala que la CPR normalmente alude a las personas fsicas, quienes son los
titulares naturales de los derechos contenidos en la CPR; no obstante, el ordenamiento
constitucional tambin contempla derechos a favor de entes colectivos, dotados o no de
personalidad jurdica, como por ejemplo, en el art. 19 N 12 incs. III y IV de la CPR.
Art. 25. Las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las
disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo.
Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas:
12) inc. III. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin
social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que
la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en
las condiciones que seale la ley.

El profesor Humberto NOGUEIRA seala que en este inciso se fijan los valores
bsicos del ordenamiento jurdico, entendiendo por valores, a los ideales ticos bsicos que
el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos
como fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e
histrico especfico. En concreto, los valores que contempla este inciso son los siguientes:
i.

L a l i b e r t a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . La palabra libertad se suele tomar para


designar la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una

En un acuerdo aceptado unnimemente por la Comisin de Reforma de la CPR, se seal que no se puede
desprender de este precepto que se es persona, y por ende, sujeto de derecho a partir del nacimiento; pues esta
interpretacin sera contraria al art. 19 N 1, disposicin que protege la vida del que est por nacer, y lo hace
luego de que en el epgrafe disponga expresamente que la Constitucin asegura a todas las personas; por
tanto, la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepcin.

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determinada accin segn inteligencia o voluntad. Aqu se fundamenta


positivamente el principio de libertad que rige para los particulares, como una
libertad amplia o de carcter general, pues va ms all de las libertades especficas
que puedan encontrarse en otra parte de la CPR (libertad de pensamiento, de
eleccin, de participacin en diferentes esferas sociales y polticas, etc.).
i i . L a i g u a l d a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . Este principio hace referencia al hecho
de que no hay mejor o peor calidad ni clases de seres humanos, siendo todos
tratados de la misma forma. La igualdad tiene dos dimensiones: la de eliminar toda
discriminacin o diferencia arbitraria; y la degenerar las intervenciones necesarias
para corregir las desigualdades de hecho provocadas por situaciones de injusticia, es
por ello que el mismo art. 1 de la CPR, en su inc. final, establece el deber del Estado
de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
i i i . L a d i g n i d a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . Esto corresponde a una concepcin
antropolgica-filosfica que reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad,
esto, producto de su carcter de racional y de su libre albedro (autodeterminacin).
Se entiende por dignidad, el respeto que merece toda persona por su calidad de tal,
lo que impide que sea coaccionada fsica o mentalmente, y discriminada.
i v. L o s d e r e c h o s d e l a p e rs o n a h u ma n a . En cuanto a la afirmacin de que las
personas nacen iguales en derechos, dicha aseveracin podra entenderse en el
sentido de que todas las personas han de tener siempre los mismos derechos. Pero
tal deduccin es inadmisible, ya que la igualdad en derechos se proyecta
exclusivamente respecto de aquellos derechos derivados de la naturaleza; por tanto,
ello no se opone a que en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los derechos que
les permita obtener el ordenamiento jurdico como consecuencia de su actividad y
de la situacin en que, como resultado de su esfuerzo, queden colocados.
3. LA FAMILIA.
La CPR consagra no slo el reconocimiento del individuo, sino que adems, las
agrupaciones que ste puede integrar dentro de la sociedad, como es el caso de las familias.
El profesor NOGUEIRA seala que la familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y
natural que trasciende a las personas que la componen naturalmente; sus normas directrices
son de orden pblico y por ello irrenunciables e innegociables, estando sus efectos fuera del
comercio humano.
La familia, primera agrupacin a la que pertenece el individuo, de acuerdo al inc. II
del art. 1, es el ncleo fundamental de la sociedad. Con la expresin fundamental se
desprende, indirectamente, que en la sociedad hay muchos otros grupos, varios de los
cuales estn mencionados y considerados en la CPR, de modo que lo que aqu se afirma, es
que entre tales ncleos la familia es el fundamental.
No existe un concepto constitucional de familia, por lo tanto, es el legislador el que
debe establecer la regulacin bsica de sta, la cual debe ser de orden pblico (no
disponible); teniendo en cuenta la evolucin que tenga en trminos sociolgicos. En esta
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regulacin de orden pblico, el legislador no puede establecer cualquier cosa, pues debe
establecer una regulacin que permita subsistir a la sociedad, que se basa en la familia.
La nica disposicin que da un concepto de familia, es el art. 815 del CC, a
propsito del derecho real de uso, el cual seala en su inc. III que la familia comprende al
cnyuge y los hijos; este concepto es criticado, puesto que slo es aplicable para este caso
especfico, y adems es anacrnico, ya que slo se refiere a la familia matrimonial, siendo
que en la actualidad existen muchas relaciones de hecho y monoparentales que pueden ser
calificadas como familia. Por otra parte, el art. 1 de la LMC, seala que el matrimonio es la
base principal de la familia; de dicha disposicin se desprende que el matrimonio no es la
nica base de la familia, pero s es la base principal.
La RAE define a la familia como el grupo de personas emparentadas entre s que
viven juntas. El profesor NOGUEIRA seala que la familia, como grupo social, se conforma
por vnculos de sangre, legales, afectivos y eventualmente religiosos, formada por el padre,
madre e hijos, siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la
satisfaccin de sus necesidades de afecto, amor, proteccin, techo, alimento y preparacin
para la vida social.
El constituyente protege a la familia en varias disposiciones. As, en el inc. final del
art. 1 seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, y propender al
fortalecimiento de sta; lo cual puede traducirse en diversas actividades, como la provisin
de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes, as
como medidas estatales destinadas a proveer condiciones econmicas y sociales que
mantengan sus posibilidades de desarrollo. Tambin la protege a travs del derecho de las
personas al respeto y proteccin de la honra de su familia (art. 19 N 4); mediante el
derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar (art. 19 N 5); y asegurndolo a los
padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 N 10).
4. RECONOCIMIENTO
SUBSIDIARIDAD.

Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS Y EL PRINCIPIO DE

a. LOS GRUPOS INTERMEDIOS.


La estructura social que toma en cuenta la CPR, es aquella que admite en su seno no
slo las personas y las familias, sino que, adems, grupos intermedios. Pues los hombres y
las mujeres, por imperativo de la naturaleza, tienden a formar vnculos propios y diferentes
a los de su familia, esto, por la necesidad de satisfacer otras aspiraciones y demandas
propias del gnero humano, como son, por ejemplo, la defensa y seguridad colectiva, la
educacin, la salud e higiene, la vivienda, etc.
El inc. III del art. 1, seala que el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Por lo tanto, el Estado no
crea a los grupos intermedios, sino que slo se limita a reconocer esta institucin de origen
social, y adems, les ofrece proteccin y autonoma.6
6

Sin perjuicio de la alusin genrica a los grupos intermedios que hace el art. 1 inc. III, a lo largo de la CPR
hay referencia a muchas de la variadsimas formas en que ellos pueden manifestarse. En efecto, se encuentran
las siguientes expresiones de grupos intermedios: los sindicatos; los colegios profesionales; las corporaciones;
las fundaciones; los centros de padres; las juntas vecinales; las asociaciones estudiantiles; las iglesias; los
partidos polticos; los bancos; las sociedades annimas; medios de comunicacin social; empresas privadas y

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El profesor Jos Luis CEA define a los grupos intermedios como organizaciones
voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado,
para que cumplan sus fines especficos a travs de los medios de que dispongan, con
autonoma frente al aparato estatal. A esta definicin hay que agregarle un elemento
esencial, que es que los fines que menciona deben orientarse al bien comn, pues la
amplitud y diversidad de los objetivos de los grupos intermedios, se condicionan por la
necesidad de que su estructuracin y finalidad queden enmarcados dentro del ordenamiento
jurdico; esto se afirma en la CPR, por ejemplo, al prohibir las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado (art. 19 N 15). El profesor NOGUEIRA
seala, al respecto, que los grupos intermedios realizan en sus fines aspectos parciales del
bien comn y se justifican por la realizacin de tales fines, de modo que se si desvan de
ellos, la autonoma desaparece.7
Es necesario hacer presente que el art. 1 inc.
al Estado:
i.

III

de la CPR impone tres obligaciones

R e c o n o c e r l o s g r u p o s i n t e r m e d i o s . Como los grupos intermedios surgen de


la libertad del ser humano, el constituyente en el art. 19 N 15 asegura el derecho de
asociarse sin permiso previo, por ende, el Estado debe simplemente reconocer su
existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin previa autorizacin. Pero
cierto es que, para su mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades,
pueden requerir el goce de personalidad jurdica; pero aun sin tenerla, disfrutan de
todos los derechos que a las personas otorga el constituyente.
Lo importante aqu, es que el Estado no puede impedir la existencia de estas
asociaciones en su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo
en los casos en que la propia CPR lo autorice en pos de un bien superior; por
ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos
polticos que atentan contra los principios del rgimen democrtico constitucional
(art. 19 N 15 CPR).

i i . A mp a r a r a l o s g r u p os i n t e r m e d i o s . El Estado tiene la obligacin de amparar


todas las formas asociativas, y es as, que el ordenamiento jurdico les permite hacer
valer en defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a
hacerlos efectivos. As, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin se otorga a el
que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, debe entenderse que
tambin lo puede interponer un grupo intermedio, aun carente de personalidad
jurdica.
i i i . G a r a n t i z a r s u a d e c u a d a a u t o n o m a . Admitida la existencia y
funcionamiento de entes colectivos que persigan objetivos compatibles con los
pblicas; instituciones financieras; universidades; establecimientos de educacin; instituciones privadas, etc.
Todos estos grupos tienen en comn la idea de perseguir el bien comn.
7
El profesor SILVA BASCUN agrega que, para que una agrupacin pueda ser reconocida como intermedia
entre la persona y la sociedad, debe estar revestida de cierta unidad y permanencia, pues no podra
considerarse como grupo intermedio un simple conjunto accidental de personas, como lo son, por ejemplo, los
que se renen en una plaza, los que viajan dentro de un vagn de metro, o las familias (si bien stas tienen una
unidad, no nace de la voluntad de sus integrantes); por otro lado, el requisito de la unidad es un presupuesto
indispensable de esta institucin, ya que hace posible reconocer a la agrupacin fines especficos.

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valores constitucionales, la CPR compromete al Estado con la obligacin de


garantizarles la adecuada autonoma para cumplir sus fines propios. El TC, en una
sentencia del ao 1994, seal que la autonoma de los cuerpos asociativosse
configura, entre otros rasgos esenciales, por hecho de regirse por s mismos,
decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que
deseen alcanzar por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a
la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno,
que puedan estos entes actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en
la referida autonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacin quedan,
obviamente, sujetos a responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales
de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso. En
relacin con lo anterior, el art. 23 de la CPR sanciona el mal uso que los grupos
intermedios y sus dirigentes hagan de la autonoma que la CPR les reconoce.
Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la
autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus
fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan
en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

b. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.
La existencia de los grupos intermedios est asociada al principio de subsidiaridad,
pues la idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonoma de stos, es que el
Estado no tome a su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los grupos
intermedios, pero intervenga, cuando dichos grupos no puedan (ya sea porque no tienen los
medios o por la importancia de la funcin, por ejemplo, el control de ciertos medicamentos)
o no quieran lograr sus fines orientados al bien comn.8
La importancia del principio de subsidiaridad, es que el Estado, al reconocer los
grupos intermedios, no mata la iniciativa social, no la sustituye ni absorbe, pues el Estado
no puede hacerlo todo. 9
La posicin que mantiene la CPR frente a los grupos intermedios y al principio de
subsidiaridad, se confirma con las normas que inspiran el orden econmico del pas,
concretamente, el art. 19 N 21 inc. II, que seala que el Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza.
8

Este principio tiene sus races tericas en la doctrina social de la iglesia, pero en su aplicacin se ha
independizado en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar la abstencin de regulacin.
As, en dicha doctrina se explicaba sealando que las asociaciones mayores (el Estado) no deben, con su
accin, negar la actuacin de las asociaciones menores que la integran, sino remitirse a su propio mbito de
accin.
9
En la CENC se seal que el principio de subsidiaridad significa que a todos los grupos intermedios se les
deja el mximo de libertad posible para la realizacin de sus fines. Se agrega, que el Estado no es subsidiario
de las asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos fines, los cumpla l por ellas; sino
que el Estado puede ser subsidiario de ciertos objetivos propios del bien comn que las asociaciones no estn,
por ciertas circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ella.

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El profesor Jos Luis CEA seala que tambin resulta importante analizar el
principio de solidaridad, el cual infunde a la actividad de las agrupaciones intermedias el
deber de asumir como propias las carencias o insuficiencias o debilidades ajenas,
procurando remediarlas o resolverlas sin que el Estado tenga que intervenir para hacerlo.
Los arts. 115 inc. I y 122 segunda parte de la CPR, aluden a la solidaridad, pero le otorgan
al principio un significado distinto del aqu expresado, pues lo entienden desde el Estado, y
para realizar cometidos y objetivos regionales y comunales.
Art. 115. Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se
observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes que
se dicten al efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo
criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de los
recursos pblicos.
Art. 122. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los
ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las
normas de distribucin de este fondo sern materia de ley.

El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la importancia de aceptar o no que el


principio de subsidiaridad se encuentre consagrado en la CPR, es que constituye una
importante norma de la actuacin estatal. As, si se llega a la conclusin de que est
consagrado (en el art. 1 inc. III y en el art 21 inc. II), el Estado no podra, jurdicamente,
entrar a desarrollar ninguna actividad (econmica o no) que pudiesen desarrollar los
particulares, sino previa demostracin de que existe una deficiencia en ese campo y que esa
deficiencia debe ser paliada por el Estado (as, por ejemplo, no podra haber un
supermercado estatal, ya que dicha funcin la cumplen bien los particulares). Por el
contrario, si se estima que la Carta no recoge este principio, la cuestin de en qu mbitos
interviene el Estado, queda entregada a la decisin poltica del Ejecutivo y del legislativo,
con un lmite general de respeto a la autonoma de los cuerpos intermedios.
5. FINES Y DEBERES DEL ESTADO.
a. FINES DEL ESTADO.
El art. 1 inc. IV primera parte de la CPR, seala que el Estado est al servicio de la
persona humana. Esto dice relacin con el principio de servicialidad, esto es, que el
Estado no se encuentra constituido para satisfacer sus propios intereses, sino que est
creado y funciona para servir a la sociedad. Esto es as, porque las personas son ontolgica
e histricamente anteriores y superiores al Estado, es decir, la institucin estatal ha sido
creada por las personas para satisfacer sus necesidades y aspiraciones colectivas, siendo el
Estado, por tanto, un instrumento o medio que tiene por objeto fomentar y garantizar el
desarrollo de las personas.10
10

A propsito de la Administracin (uno de los poderes del Estado), esto est reconocido en el art. 3 inc. I de
la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana su finalidad es
promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la
aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.

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Por otro lado, el art. 1 inc. IV segunda parte de la CPR, seala que la finalidad del
Estado es promover el bien comn. En las Actas de la CENC se defini al bien comn como
la creacin de un conjunto de condiciones que permitan a todos y cada uno de los miembros
que componen la comunidad nacional, acercarse, en la mxima medida posible, a su pleno
desarrollo personal. La finalidad del Estado es promover el bien comn, lo cual no
implica la efectiva consecucin del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una
norma de conducta que se impone al Estado y a sus organismos para tender hacia ese
objetivo.
El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes
al interior del Estado, sino ms bien, su contenido ser determinado por el propio Estado,
estableciendo en cada poca los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea
ver realizados y cuya efectiva realizacin depender de los medios de que disponga.
Por otro lado, el art. 1 inc. IV tercera parte, establece para al Estado una tarea que
se orienta en la direccin de promover el bien comn, pues ste debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece. De esta disposicin se desprenden
varias ideas:
i.

Al sealar el precepto que el Estado debe contribuir, no le est asignando slo a


ste la tarea de alcanzar el bien comn, porque se entiende que en ella participa con
el resto de la sociedad. Pues, la tarea del Estado estriba en procurar alcanzar el bien
comn, tarea que es compartida por todas las personas, familias y grupos
intermedios a travs de los cuales se articula y estructura la sociedad. Por tanto,
contribuir a la consecucin del bien comn, es participar con otros en esta compleja
misin (mediante esta disposicin, el Estado asegura su rol subsidiario).

ii. La creacin de condiciones sociales, est referida a la creacin de los medios e


instrumentos de diversa naturaleza, que pueden ir desde la provisin de normas
especficas, hasta el otorgamiento de ciertas prestaciones.
iii. El objetivo de la creacin de condiciones sociales es que se permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual (alma) y material (cuerpo) posible. El profesor CEA seala que aqu se
ve la dimensin dualista de bien comn, que lo distingue por igual del
individualismo y del colectivismo; pues existe el bien comn en cuanto se refiere a
cada miembro de la sociedad y, a la vez, el bien comn de la sociedad nacional en
su conjunto, sin que la consecucin del primero se oponga a la del segundo, ni
viceversa.
iv. Todo esto "con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece. Para lograr alcanzar el bien comn, la CPR establece parmetros sobre
los cuales debe regirse esta actuacin, pues debe respetar a los derechos y a las
garantas fundamentales, entiendo por estas ltimas, a las acciones y recursos que la
CPR establece para el resguardo del ejercicio legtimo de los derechos fundamentales
(por ejemplo, la accin de proteccin, la accin de amparo, etc.).
9

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b. DEBERES ESTATALES.
En el inc. V del art. 1 de la CPR, se establecen los deberes del Estado, esto con la
finalidad de lograr el bien comn, actuando para ello (el Estado) como un instrumento
hacia las personas. La disposicin parte sealando es deber del Estado:
i.

Resguardar la seguridad nacional. De la CENC se desprende que el concepto de


seguridad nacional que sigue el Poder Constituyente es extenso, pudiendo
desprenderse de l tres objetivos principales (siguiendo al profesor CEA):
- Objetivo de defensa nacional. Resguardar la integridad y soberana de la
Repblica, frente a atentados u operativos extranjeros, encubiertos o manifiestos.
Esto dice relacin con la proteccin del Estado en su conjunto, comprendiendo la
seguridad de las personas y sus derechos fundamentales, como la seguridad del
territorio nacional y del poder del Estado.
- Objetivo de estabilidad institucional. Proteger a las instituciones fundamentales
de la Repblica frente a atentados contra la paz social y el orden pblico interior,
que afecten su funcionamiento normal y eficiente.
- Objetivo de carcter econmico. Permitir un desarrollo que satisfaga las
exigencias del bien comn y haga posible enfrentar, con xito, las calamidades
pblicas. Una nacin vigorosamente desarrollada, est en mejores condiciones de
superar con xito las situaciones de emergencia que puedan afectarla.
La seguridad nacional no puede ser concebida como un bien en s misma, sino que
es una condicin para que ciertos bienes sean posibles, entre ellos, dar proteccin a
la poblacin y a la familia. Es por ello que la seguridad nacional debe estar
subordinada al Estado y a su fin, que es el bien comn.11

ii. Dar proteccin a la poblacin y a la familia. La poblacin es el elemento humano


del Estado, y est compuesta por todos los habitantes del pas. La proteccin de la
poblacin no slo dice relacin con prevenir, controlar y sancionar a la
delincuencia, sino que tambin, con la adopcin de medidas que la prevengan de
riesgos, como por ejemplo, la construccin de obras de seguridad y salubridad
pblica. En semejante orden de ideas, la expresin dar proteccin a la familia
incluye, por ejemplo, procurar el fomento y la estabilidad del matrimonio, el pago
de remuneraciones que permitan la vida digna del grupo familiar, la regulacin de
los efectos de la filiacin en el ordenamiento jurdico, etc.
11

El profesor BRONFMAN seala que este concepto cambi con la reforma del ao 2005, ya que antes, la idea
de seguridad nacional era asegurar la no proliferacin de gobiernos revolucionarios en Iberoamrica, esto en
el contexto de la Guerra Fra, en donde se permita a los militares participar en instituciones polticas (por
ejemplo, el Consejo de Seguridad Nacional). Pero el ao 2005 esta idea es sacada de la CPR y se establece
que la doctrina de seguridad nacional ser la doctrina clsica, surgida con la Revolucin Francesa, y que
establece la idea de fortalecer la identidad nacional, lo que puede significar muchas cosas, as por ejemplo, el
surgimiento de movimientos indigenistas ira en contra de la seguridad nacional, ya que somos un slo pas.
Es por ello que el profesor ALDUNATE seala que este concepto no se encuentra tratado claramente por el
constituyente.

10

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iii. Propender al fortalecimiento de la institucin familiar. Como la familia es el ncleo


fundamental de la sociedad, es deber del Estado propender a su fortalecimiento, lo
cual dice relacin con acciones positivas que vayan en beneficio de la familia.
iv. Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin. Con esta
norma se pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo deber del
Estado propiciar la integracin de grupos que pueden encontrarse postergados
atendidas sus particulares caractersticas (sean culturales, sociales, de aislamiento
territorial, etc.). As, por ejemplo, debe promover la integracin de la poblacin
indgena.
v. Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional. Aqu el Estado tiene una actividad que, ms all de las igualdades
consagradas en el art. 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los
derechos, ante los cargos y cargas pblicas, etc.), consiste en remover obstculos de
naturaleza econmica, social, cultural o poltica, que impidan la efectiva
participacin de las personas en la vida nacional. En otras palabras, se trata de exigir
del Estado un rol ms activo para corregir las desigualdades sociales, por ejemplo,
ofrecer una educacin de calidad. El profesor CEA comenta que esta disposicin es
un derecho, y efectivamente el constituyente lo menciona como un derecho, pero es
un derecho especial, pues, es de carcter social.
Los deberes que menciona esta disposicin no son taxativos, pues a lo largo de la
CPR, es posible advertir otros deberes del Estado. Por ejemplo, no consider su deber ms
relevante, que es respetar y promover los derechos humanos (art. 5 inc. II de la CPR);
promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional (art. 3 inc. II de
la CPR); por otra parte, en el Captulo III de la CPR, referido a los Derechos y Deberes
Constitucionales, se agregan otros deberes estatales, como el deber de tutelar la
preservacin de la naturaleza (art. 19 N 8), la proteccin de la salud (art. 19 N 9); deberes
en materia de educacin (art. 19 N 10) y en el mbito de la seguridad social (art. 1 N 18).

C. F ORMA DEL E STADO .


1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Antes de entrar a analizar el art. 3 de la CPR, que consagra la forma del Estado
chileno, es necesario recordar conceptos relativos a la Teora del Estado, teora que tiene
como pretensin cientfica dar una explicacin completa del Estado como fenmeno
poltico e histrico.
Siguiendo a Andr HAURIOU, se puede definir al Estado como aquella agrupacin
humana asentada en un territorio determinado, en el que existe un orden social, poltico y
jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada
de poder de coercin. Atendiendo a esta definicin, es posible advertir los tres elementos
de un Estado:

11

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i.

Elemento humano o poblacin. Esto se refiere al conjunto de personas que habitan


de manera estable un territorio determinado, sometidas al poder soberano. Estas
personas pueden ser nacionales o extranjeros.

ii. El territorio. Es el asentamiento fsico en donde habita el grupo humano sometido al


poder estatal. ste, desde un punto de vista fsico, comprende al territorio terrestre,
martimo, areo y extraterrestre.
iii. Organizacin poltica. Es la especfica forma en que en el Estado se configura la
institucionalizacin del poder; dicho de otra manera, es el principio conforme al
cual se organiza, ejerce y controla la soberana, en relacin con el territorio del
Estado. Desde este ngulo, los Estados se dividen en unitarios y en compuestos.
-

En los Estados unitarios o simples, toda la organizacin estatal reposa sobre un


mismo rgano productor y aplicador del derecho, y su administracin est
organizada jerrquicamente, de tal modo, que todas las decisiones se concentran
en la cspide de la jerarqua (centralizacin). Sin embargo, en ellos tambin
pueden haber grados de descentralizacin o desconcentracin administrativa12.

Los Estados compuestos son aquellos en los que, adems del ncleo central de
poder (con su variedad de rganos y funciones), hay otros centros de poder de
algn modo subordinados a aqul, dotados de su propia Constitucin Poltica,
rganos y funciones. Estos Estados pueden ser Federativos (sistema compuesto
por varios Estados cada uno de los cuales se rige por sus propias leyes, y estn
sujetos en ciertos casos a un gobierno central) 13; o Unin Reales (aquellos
Estados que comparten una sola realidad jurdica hacia el exterior, pero
internamente son dos Estados independientes entre s)14.

2. LA FORMA DEL ESTADO CHILENO.


El art. 3 inc. I de la CPR, seala que el Estado de Chile es unitario. Segn el
profesor SILVA BASCUN, que Chile sea un Estado unitario, significa que hay en l un slo
ordenamiento jurdico positivo, generado por rganos centrales, aplicable a todas las
personas, en la extensin de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos
12

La descentralizacin poltica o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades
regionales con un fuerte espritu autnomo, debido a rasgos comunes como la cultura, religin, lengua, etc.
Estas entidades estatales gozan de autonoma administrativa y de un cierto grado de autonoma poltica, es
decir, pueden formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios; por ello se dice que
corresponden ms bien a Estados compuestos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Espaa e Italia.
13
Los Estados Federales se diferencian de los Estados Regionales, porque las unidades federadas gozan de
Poder Constituyente, en cambio, la estructura orgnica de las unidades regionales depende de la CPR; por otro
lado, en los Estados Federales suele ocurrir que las unidades federadas tienen igualdad en cuanto a sus
competencias, en cambio en los Estados Regionales pueden existir notables diferencias entre las competencias
de una y otra unidad regional; por ltimo, las unidades federadas tienen potestad tributaria propia, en cambio
las unidades regionales cuando tienen capacidad tributaria sta es otorgada por la autoridad nacional.
14
Hay fenmenos que no constituyen entes estatales, y por tanto, no son Estados compuestos, como por
ejemplo, las alianzas (unin convencional de Estados en vista a un fin comn, sin institucionalidad), y las
confederaciones (Estados que se unen por un acuerdo internacional en vistas a una accin conjunta en
materias internacionales).

12

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que puede comprender la competencia estatal; o dicho de otro modo (NOGUEIRA) hay un
slo centro de impulsin poltica, que est dado por los rganos del gobierno central (slo
el gobierno y el Congreso desarrollan la funcin legislativa, no hay ningn otro organismo
que tenga competencias legislativas).
Chile desde su independencia ha sido un Estado unitario, esto es as, segn el
profesor CEA, a raz de existir en l una cudruple unidad, que se manifiesta: en el
ordenamiento jurdico, que abarca la CPR, las leyes y el ordenamiento jurdico
jerrquicamente inferior; en las autoridades gubernativas, cuyas decisiones se extienden a
todo el territorio nacional; en los gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento
jurdico; y en la singularidad y unidad del territorio, incluyendo a todos y a cada uno de los
espacios fsicos de la nacin (insulares, continentales y antrtico).
3. SISTEMAS DE ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN.
El art. 3 inc. II de la CPR seala que la administracin del Estado ser funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley.
Este artculo hace referencia a los sistemas de organizacin administrativas a los cuales
propende el Estado chileno 15. Hay que tener presente que estos procesos de
descentralizacin y desconcentracin se harn en conformidad a la ley, pues es el legislador
el que debe establecer qu funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de
transferirse a los rganos territoriales descentralizados o desconcentrados.
El profesor NOGUEIRA seala que si bien el constituyente establece un imperativo al
legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (ser), ello debe
interpretarse sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza, en un
Estado unitario, son centralizadas, como por ejemplo, las relaciones internacionales, la
defensa y el Ministerio de la Secretara General de la Presidencia.
4. LA REGIONALIZACIN.
El art. 3 inc. III de la CPR, establece que los rganos del Estado promovern el
fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre
las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Con estos mandatos se quiere
fortalecer la descentralizacin territorial, con el objeto de entregar atribuciones, funciones y
recursos a los organismos regionales, para asegurar el desarrollo armnico del pas; para
ello hay dos fondos: el Fondo Nacional de Desarrollo Racional, y el Fondo Comn
Municipal16.
El profesor CEA seala que la regionalizacin es un proceso de divisin del
territorio nacional en nuevas reas geogrficas, lo cual es el resultado de esfuerzos de
distintas realidades culturales y de trayectorias histricas. Por tanto, la regin es un rea o
extensin geogrfica en donde convive una poblacin dotada de algn grado de conciencia
15

Estos sistemas sern analizados con mayor detalle en el Captulo VI de estos apuntes, relativo a la
organizacin Administrativa.
16
El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es el principal instrumento financiero, mediante el cual el
Gobierno Central transfiere recursos fiscales a cada una de las regiones, para la materializacin de proyectos y
obras de desarrollo e impacto regional, provincial y local. Y el Fondo Comn Municipal, es un mecanismo de
redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas.

13

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de su historia, asociada a los recursos polticos, socioeconmicos y culturales existentes en


tal divisin geogrfica, suficientes para lograr, con su autonoma, su desarrollo dentro del
pas.

D. F ORMA Y TIPO DE GOBIERNO .


1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
El art. 4 de la CPR, seala que Chile es una repblica democrtica. Esta disposicin
consagra la forma y tipo de gobierno existente en Chile, es por ello que antes de entrar en
su anlisis, es necesario hacer referencia a conceptos bsicos de la Teora del Gobierno.
La expresin gobierno puede ser entendida en diversos sentidos: en primer lugar,
como equivalente a la organizacin de los poderes del Estado, y en particular, donde se
radica la titularidad de las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. En un sentido
ms restringido, la expresin gobierno puede ser entendida como equivalente al Poder
Ejecutivo, esto es, a la estructura u organizacin estatal dirigida por el Presidente de la
Repblica. Por ltimo, el trmino gobierno se emplea para aludir a la funcin especfica de
direccin superior del Estado, consistente en tomar las ms altas decisiones polticas, en
desarrollar planes y programas, a diferencia de la funcin administrativa, que apunta a
ejecutar dichas polticas, planes y programas
La Teora del Gobierno est referida fundamentalmente al estudio del gobierno en el
primer sentido descrito, esto es, la organizacin institucional de los poderes del Estado, su
titularidad y forma de ejercicio de sus funciones. Por tanto, en sentido estricto, las f o r ma s
d e g o b i e r n o corresponden a la organizacin de los poderes del Estado y las relaciones
existentes entre ellos.
La clasificacin ms conocida de las formas de gobierno, es la que distingue entre
monarqua y repblica. La monarqua es la forma de gobierno en que el poder supremo
corresponde con carcter vitalicio a un rey, designado generalmente segn el orden
hereditario y a veces por eleccin. La repblica, segn ARISTTELES, es el rgimen en que
la multitud gobierna para la utilidad pblica; o segn MONTESQUIEU, es aquella en que el
pueblo, todo o una parte de l, tiene del poder soberano.
El t i p o d e g o b i e r n o , siguiendo al profesor CEA, es el principio conforme al cual
se organiza la soberana, en relacin con el titular de ella 17. Actualmente, siguiendo a
LOEWENSTEIN, se distinguen dos tipos de gobierno: los democrticos y los autocrticos.
i.

En los gobiernos autocrticos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y
el proceso de formacin de la voluntad poltica no es de colaboracin libre y
competitiva entre los diferentes grupos sociales, sino que est reservado y es
dirigido exclusivamente por un grupo privilegiado por motivacin ideolgica o de

17

Como explica el profesor CEA, el tipo de gobierno es un concepto diferente, especialmente en su contenido,
de la forma de gobierno. Este ltimo se refiere, nicamente, a la presencia, en el texto Constitucional y su
regulacin en las leyes, del principio de separacin de rganos y funciones estatales; por el contrario, el tipo
de gobierno se extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad,
control y lmites de la soberana. En efecto, en la tipologa que describi MONTESQUIEU en su libro El
Espritu de las Leyes, la repblica es la especie de gobierno opuesta a la monarqua; a su vez, es necesario
agregar que existen dos tipos de repblicas, a saber, la aristocrtica y la democrtica.

14

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poder. Dentro de las formas autocrticas de gobierno se distingue, principalmente, a


dos regmenes:
- Rgimen autoritario. Es aquella organizacin poltica en que existe un nico
detentador del poder (dictador, asamblea, comit, junta o un partido), que
monopoliza el poder poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder
una participacin real en la formacin de la voluntad estatal.
- Rgimen totalitario. Es un rgimen poltico que ejerce fuerte intervencin en
todos los rdenes de la vida nacional, concentrando la totalidad de los poderes
estatales en manos de un grupo o partido que no permite la actuacin de otros
partidos.
ii. En los gobiernos democrticos, en cambio, hay una separacin de poderes, y el
proceso de formacin de la voluntad poltica es de colaboracin libre y competitiva
entre los diferentes grupos sociales. Por su parte, dependiendo del mayor o menor
nivel de participacin del pueblo en las decisiones, se habla de democracia directa,
representativa o semirrepresentativa:
- La democracia directa, supone que el pueblo se gobierne a s mismo, reunindose
fsicamente en el mismo lugar, adoptando todas las leyes y, si es posible, todas
las decisiones que afectan al Estado.
- La democracia representativa, supone que el pueblo elija a un conjunto de
autoridades para que acte en nombre de la nacin. Esta democracia
representativa pude derivar, a su vez, en:
a) Parlamentarismo. Es un sistema poltico en donde hay un ejecutivo dual, pues
el jefe de Estado es el Monarca (Inglaterra) o el Presiente (Alemania), y el jefe
de gobierno es el primer ministro o canciller. En este sistema, el jefe de
gobierno surge de la mayora parlamentaria y es responsable polticamente
ante ella; en cambio, el jefe de Estado es elegido democrticamente o por
sucesin hereditaria.
b) Presidencialismo. Es un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y
gobierno recaen en una misma persona, elegida democrticamente, que no es
responsable polticamente ante el parlamento. El fundamento de este sistema
es la separacin de poderes, no obstante, los rganos estn obligados a
cooperar en la formacin de la voluntad estatal.
- Por ltimo, la democracia semirrepresentativa o semidirecta, se caracteriza por
una combinacin de tcnicas de democracia representativa y directa, que permite
al pueblo tomar las decisiones polticas ms relevantes o fundamentales (por
ejemplo, a travs del plebiscito o por la iniciativa popular de una ley) dejando las
dems decisiones a las autoridades elegidas por l mismo.
2. LA FORMA DE GOBIERNO EN CHILE.
15

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El art. 4 de la CPR seala que Chile es una repblica democrtica. La repblica,


del latn res publica (la cosa pblica, lo pblico), es una forma de gobierno en donde se
contempla la separacin de poderes (con el objeto de permitir un control interno y evitar el
abuso de poder), y cuya mxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el
Parlamento para un perodo determinado.
Como se dijo, la repblica se opone a la monarqua, esto por las caractersticas que
son atribuidas al gobernante, pues: el gobernante es elegido y no asume el cargo por
derecho propio ni hereditariamente; el cargo no es vitalicio, sino que temporal, ya que debe
permitirse la renovacin mediante elecciones peridicas; y por ltimo, el gobernante
responde de sus actos en el gobierno a travs de los mecanismos que establece la CPR. .
3. EL TIPO DE GOBIERNO CHILENO.
La CPR adopta un tipo de gobierno democrtico, esencialmente, representativa, pues
las autoridades polticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y estn
sometidas a controles horizontales, existiendo tambin los controles verticales que ejerce el
pueblo a travs de las elecciones peridicas18. Se dice que es esencialmente representativa,
ya que en Chile existen mecanismos de democracia semirrepresentativa, con son los
plebiscitos comunales, o el plebiscito para la reforma constitucional.
A su vez, est democracia representativa deriva en un presidencialismo, pues en
Chile hay un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una
misma persona (Presidente de la Repblica), elegida democrticamente, que no es
responsable polticamente ante el parlamento. Se concreta as, una separacin rgida de
poderes y una irrevocabilidad recproca entre el Presidente y el Congreso por razones de
mera confianza poltica, lo que permite distinguirlo de las formas de gobierno
parlamentario.19
El profesor ALDUNATE seala que la concepcin democrtica contempornea del
Estado se sustenta en dos principios bsicos, cuales son: el autogobierno del pueblo y el
respeto y garanta de los derechos humanos. Estos principios se derivan de los valores de la
dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los
fundamentos bsicos de nuestro ordenamiento constitucional (art. 1 de la CPR).
Como elementos caractersticos del gobierno democrtico, se pueden sealar los
siguientes:
i.

Radicar la soberana en el pueblo. En la CPR chilena la soberana est radicada en la


Nacin, y su ejercicio se entrega al pueblo (conjunto de ciudadanos), a travs de las
elecciones y los plebiscitos, y por las autoridades que la CPR establece. Como dijo

18

Los mecanismos de control pueden clasificarse en horizontales y verticales. Los primeros son aquellos que
se dan a nivel de poderes del Estado, y se dividen a su vez en controles intrarganos, que son aquellos que se
dan al interior del mismo rgano (por ejemplo, un Departamento jurdico al interior de una reparticin del
Poder ejecutivo) y controles interrganos, que son aquellos ejercidos por un rgano sobre otro (por ejemplo,
el control de la Cmara de Diputados sobre el Poder ejecutivo, o de los tribunales sobre el mismo Poder). Los
controles verticales, en cambio, son aquellos ejercidos por la sociedad misma.
19
En las actas de la CENC, se puede apreciar que no se utiliz en la en la CPR la expresin democrtico
representativo y se prefiri utilizar el trmino Repblica democrtica, por estimar que esta ltima frase
evita la tendencia de considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, ya que en tal caso, deberan
hacer lo que quisieran sus mandantes, siendo que un gobernante debe hacer lo que conviene al bien comn.

16

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Abraham Lincoln, la democracia es el rgimen de gobierno del pueblo, por el


pueblo y para el pueblo.
ii. Gobierno de la mayora y respeto de los derechos de las minoras. En un gobierno
democrtico las decisiones estn determinadas por la voluntad de la mayora, y una
vez adoptada la decisin, todos se someten a ella hasta el momento en que
corresponda un nuevo pronunciamiento en la misma materia.
El respeto de las minoras, deriva del respeto de la libertad e igualdad de todos los
integrantes del Estado; dicho respeto se consagra mediante diversos mecanismos
que permiten que las minoras se expresen, siendo el ms relevante el sistema
electoral que se consagra en el Estado. Por ejemplo, en el caso de la formacin de la
ley, el gobierno de la mayora se manifiesta en el qurum de mayora simple exigido
como regla general de aprobacin, sin embargo, y en virtud del respeto de las
minoras, en materias definidas en la propia CPR, se establece un qurum agravado
como una forma de exigir un consenso ms calificado para modificar o normar
materias estimadas de mayor sensibilidad en el sistema institucional (por ejemplo,
las leyes orgnicas constitucionales requieren 4/7 diputados y senadores en
ejercicio).
iii. Mnimos requisitos para la participacin. La participacin se garantiza a la mayor
parte de las personas que integran el grupo social, otorgndole el derecho a
participar a todos quienes renen los requisitos mnimos para ejercer el derecho de
sufragio, sea eligiendo a los gobernantes (derecho de sufragio activo) o postulando a
cargos de eleccin popular (derecho de sufragio pasivo). Ya a partir del art. 1 se
declara la igualdad de todas las personas, por tanto, se proscribe la posibilidad de
limitar la participacin a grupos o estamentos privilegiados; y por otro lado, los arts.
13 y siguientes de nuestra CPR, contemplan el sufragio universal para la eleccin de
las autoridades pblicas.
iv. Pluralismo poltico, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la
sociedad, de diversas doctrinas e ideologas polticas, las cuales pueden competir
por el acceso al poder. El pluralismo poltico est garantizado especficamente en el
art. 19 N 15 (el derecho de asociarse sin permiso previo), 12 (libertad de opinin e
informacin) y 13 (reunirse pacficamente y sin permiso previo) de la CPR.
v.

Lmites y control del ejercicio del poder. Dadas las caractersticas del rgimen
democrtico, se requiere que la autoridad reconozca lmites y que existan
mecanismos capaces de frenar los excesos y abusos en que puedan incurrir los
titulares de los rganos estatales, particularmente como una forma de asegurar el
respeto a los derechos de las personas. Pues al tener como premisa la democracia la
libertad e igualdad natural de todos los hombres, constituye una condicin bsica
del rgimen de gobierno democrtico, el respeto a los derechos individuales. De este
modo, en el rgimen democrtico se plantean como mecanismos tendientes a lograr
este objetivo: la separacin de poderes como mecanismos de control interrganos
(los frenos y contrapesos), el sometimiento al ordenamiento jurdico (Estado de
Derecho), el control poltico del gobierno por el parlamento (en nuestro sistema es
por la Cmara de Diputados), y el control jurisdiccional, entre otros.
17

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En definitiva, son los principios de la supremaca constitucional y de separacin de


poderes, los que integran la matriz institucional de la democracia, los cuales estn
previstos en los arts. 6 y 7 de la CPR.

E. L A SOBERANA .
1. INTRODUCCIN.
El profesor CEA seala que doctrinariamente el art. 5 es el ms importante de la
CPR, junto con el art. 1, ya que en la conjugacin de ambos se resume la doctrina completa
del constitucionalismo, o sea, del poder limitado por el Derecho, para servir a la persona.
En el art. 5 de la CPR se hacen tres referencias esenciales de la soberana, cuales
son: en quin reside o quin es el titular de la soberana; cmo se ejerce la soberana y qu
sujetos no pueden atribuirse su ejercicio; y cules son sus lmites, puesto que la soberana
no es absoluta.
2. CONCEPTO.
El profesor NOGUEIRA seala que, en trminos generales, soberana es el poder
supremo en virtud del cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea
frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad. Si bien la soberana se
refiere a un poder supremo o superior, dicho poder no es absoluto e irrestricto, pues
reconoce lmites.20
La soberana se divide, para efectos analticos, en: soberana-autonoma, que es
aquella que se ejerce en el mbito interno del territorio del Estado; y soberanaindependencia, la cual se refiere al poder poltico de cada Estado frente a otros Estados y
entes u organismos supranacionales, o sea, se refiere al ejercicio de la soberana en su
proyeccin exterior.
3. TITULAR DE LA SOBERANA.
.

El art. 5 inc. I primera parte, seala que la soberana reside esencialmente en la


Nacin. Lo que hace este precepto es precisar quin, dentro de la colectividad nacional,
tiene la voluntad para decidir la marcha del poder. En este sentido existen dos opciones:
-

El soberano es el pueblo. Esta idea arranca de ROUSSEAU, quien sostuvo que el


soberano ya no era el rey, sino que cada uno de los individuos que forman la
sociedad poltica, por ende, cada ciudadano, en cuanto miembro del Estado, es
soberano. De esta manera, la soberana tiene tantos titulares como ciudadanos,
dividindose en partes iguales entre ellos.

20

El carcter supremo de la soberana dice relacin con que no admite ningn otro poder por encima de ella,
ni en concurrencia con ella, pues dicho poder es el ms alto y vigoroso de las capacidades de dominacin que
existen en la sociedad poltica; pero pese a tales rasgos que los singularizan, no se trata de un poder absoluto,
irrestricto o incondicional, ya que tiene limitaciones intrnsecas, cuyo respeto legitima su origen, ejercicio y
control. Por eso ya no se utiliza la clsica definicin de Jean BODIN, quien seala que la soberana es el poder
absoluto y perpetuo de una Repblica.

18

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El soberano es la Nacin. Emmanuel SIEYS, durante la Revolucin Francesa, se


percat que era prcticamente insostenible que la soberana estuviese radicada en el
pueblo (entendido ste, como la suma de la voluntad de los individuos), pues esta
idea, culmina con la prdida de unidad y continuidad en los valores, supuestos que
son decisivos en la obra del gobierno. Es por ello que la soberana se radic en otra
entidad, distinta de los individuos y superior a la suma de stos, y as se lleg a
reconocer como titular de la soberana a la Nacin, entendiendo a sta como una
unin de carcter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad
poltica, tanto de las generaciones pasadas, presentes y futuras. En palabras del
profesor BRONFMAN, la Nacin es el pueblo que ha adquirido conciencia de si
mismo.

De estas dos opciones, nuestro texto constitucional opt por residir la soberana en
la Nacin. Esto lo dej en claro la CENC, al sealar que no era correcto residenciar la
soberana en el pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al
menos si se piensa en la ciudadana (cuerpo electoral o segmento de la sociedad civil que
tiene derecho a sufragio). Se sostuvo, entonces, que era necesario radicar la soberana en la
totalidad de la sociedad; ms an, se argument que ella resida tambin en las
generaciones pasadas y futuras.
4. EJERCICIO DE LA SOBERANA.
El art. 5 inc. I segunda parte, seala que su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Este precepto muestra la clara diferencia entre el titular la soberana
que es la Nacin, y el ejercicio de sta que se concreta por el pueblo, a travs de las
elecciones y plebiscitos. Pero quien concreta y materialmente ejerce la soberana en forma
peridica, es una fraccin del pueblo, es decir, el cuerpo electoral o ciudadana. En tal
sentido se ha pronunciado el TC, en una sentencia del ao 1998, al sealar que la expresin
pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado, que es el que participa y
expresa su voluntad en las votaciones populares.
El profesor CEA seala que el pueblo puede ejercer la soberana de manera directa o
indirecta. Lo hace de manera directa, en cualquiera de las dos formas siguientes:
i.

A travs de las elecciones peridicas del Presidente de la Repblica (cada cuatro


aos), de los parlamentarios (cada cuatro aos a 120 diputados y 19 senadores 21), y
de los concejales y alcaldes (cada cuatro aos). Esto demuestra la tradicin
democrtica representativa existente en Chile22.

21

Actualmente hay 38 senadores, duran ocho aos en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro aos,
correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente
a los de las regiones de nmero par y de la Regin Metropolitana.
22
Hay que recordar que el mtodo de escrutinio de la eleccin presidencial, es un sistema mayoritario
uninominal (se vota por un nombre y no por una lista) a dos vueltas o ballotage; en efecto, el art. 26 de la CPR
establece que el presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los
sufragios vlidamente emitidos. A su vez, el mtodo de escrutinio para elegir a diputados y senadores, es un
sistema directo y binominal, dado que en cada distrito o circunscripcin senatorial se eligen dos
representantes al parlamento y los candidatos se deben presentar en listas con dos integrantes.

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ii. Y a travs del plebiscito, que es una frmula de la democracia semirrepresentativa,


que tiene lugar cuando: existen divergencias entre el Presidente de la Repblica y el
Congreso, a propsito de un proyecto de reforma constitucional (art. 128 inc. IV de
la CPR); y en el mbito comunal, sobre materias de administracin comunal (art. 118
inc. V de la CPR, y art. 99 de la LOCM).23
Art. 128 inc. IV. En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas
Cmaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto
aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya
sido objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la ciudadana para que se
pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
Art. 118 inc. V. Una ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley sealar, adems, las materias de competencia municipal que el alcalde,
con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la
proporcin de ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as
como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.
Art. 99. El alcalde, con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos tercios del mismo concejo
o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, someter a
plebiscito las materias de administracin local relativas a inversiones especficas de desarrollo
comunal, a la aprobacin o modificacin del plan comunal de desarrollo, a la modificacin del plan
regulador u otras de inters para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de
competencia municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos siguientes.

Por otro lado, el pueblo ejerce soberana de manera indirecta o por va de


representacin, cuando el poder es ejercido por las autoridades que la Constitucin
establece (art. 5 inc. I segunda parte). Como se puede observar, no todas las autoridades
del Estado son elegidas por el pueblo, puesto que existen otros rganos contemplados en la
CPR cuya investidura no arranca del voto popular, y que, pese a ello, actan por va
indirecta como representantes del soberano. En estos casos es el pueblo a travs del Poder
Constituyente, el que establece en la CPR a autoridades y organismos revestidos de
soberana; tal es el caso de los miembros del Poder Judicial, los ministros del TC, los
fiscales del Ministerio Pblico, los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre
otros.
Derivado de lo anterior, se dice que slo las autoridades que encuentran su origen en
el texto constitucional, sean o no electivas, ejercen soberana y, por ende, esa es la fuente
del poder estatal que puede ejercer cualquier rgano del Estado. Por tanto, las autoridades
cuyo origen sea legal, debern relacionarse de alguna manera con las autoridades
establecidas en la CPR, de lo contrario, no se encontrarn validadas para ejercer poder
estatal alguno.24
23

Con el fallo emitido por el TC sobre la pldora del da despus, se ha planteado por algn parlamentario la
necesidad de realizar un plebiscito acerca de la materia. Sin embargo, esto no resulta posible, ya que no se
encuentra en los casos de plebiscitos autorizados por la CPR (reforma constitucional y plebiscitos comunales).
Esto lo confirma el inc. II del art. 15 de la CPR, que seala que slo podr convocarse a votacin popular
para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.
24
En la CENC se seal que la expresin autoridad empleada en el art. 5 de la CPR, no era antojadiza, pues la
asuncin al ejercicio de un poder implica un mandato emanado del pueblo, pero una vez asumido el poder, ese
mandatario pasa a ser autoridad o gobernante y, por tanto, no puede ser revocado por el pueblo y no est
sujeto al cumplimiento que le imparta ste.

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Por ltimo, el art. 5 inc. I tercera parte, establece que ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto recuerda la tesis de la voluntad general
de ROUSSEAU, segn la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formacin de
la voluntad general, sin que ningn individuo, an formando parte de ella, pueda atribuirse
una porcin de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer
de cada uno.
Por lo tanto, slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y
vlidamente del pueblo y en la forma prevista en la CPR, estn revestidas de autoridad e
imperio, careciendo de ello quienes busquen atribursela al margen de la CPR y la voluntad
general.
5. LMITES DE LA SOBERANA.
a. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.
El art. 5 inc. II primera parte, seala que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son aquellos derechos de los que
es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino con
anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Como los
derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
puesto que el ser humano en el desarrollo histrico de su conciencia puede ir
perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos, la CENC seal que la
proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en la CPR, sino que
a todos los que son inherentes a la naturaleza humana.25
Este lmite al ejercicio de la soberana, va dirigido al pueblo y a las autoridades que
la CPR establece, puesto que ambos son titulares del ejercicio de la soberana. Por tanto,
ellos no pueden realizar actos, al amparo de la soberana, que atenten en contra de los
derechos humanos.26

25

En la CENC se sostuvo que la frase transcrita en el art. 5 inc. II, aluda al Derecho natural, pero se concord
en no decirlo como tal, porque es una expresin vaga y para muchos doctrinaria y conflictiva. Es por ello que
se habl de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues se trata de algo que est por
encima del derecho positivo; as, por ejemplo, si el derecho a la vida no estuviera consagrado en la CPR, no
por eso una disposicin jurdica cualquiera podra atentar indebidamente en contra de ste. Es por ello,
tambin, que no se estim adecuado referirse a las garantas que la CPR establece, sino que al concepto ms
amplio antes enunciado.
26
La CENC seal que este lmite tambin se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto
conforma un rgimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la va de la reforma constitucional o por
la va del plebiscito podra destruirse. Hay que recordar que el Poder Constituyente es la facultad inherente a
toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico fundamental originario por medio de una
Constitucin y de reformar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario. Este poder puede ser de dos
formas: originario, si se ejerce sin que exista una Constitucin jurdica positiva previa y con el objeto de
establecer la organizacin poltica por medio de sta (por ejemplo, una revolucin que introduce cambios
radicales al rgimen poltico de un Estado); y derivado, el cual se atribuye a un rgano especfico por la
misma Constitucin, cuya competencia queda delimitada por ella y que est facultado para efectuar
modificaciones o reformas a la obra constitucional.

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b. DEBER DE RESPETAR Y PROMOVER LOS DERECHOS HUMANOS.


La exigencia del Estado de respetar los derechos humanos no se satisface con una
actitud pasiva o de omisin, sino que es necesario asumir una conducta positiva, pues, de
acuerdo al art. 5 inc. II de la CPR, es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos.
Por tanto, la obligacin del Estado es doble: debe respetar los derechos esenciales
emanados de la naturaleza humana; y debe promover, fomentar, o estimular dichos
derechos. Esta ltima exigencia puede asumir diversas formas, como la dictacin de
normativa o la actividad material de proteccin de los mencionados derechos.
El afectado por un rgano del Estado por el no respeto de estos derechos, deber
demostrar la infraccin del rgano estatal, y basado en esto, podr accionar para conseguir
que se deje sin efecto el acto inconstitucional y perseguir la responsabilidad consiguiente.
En efecto, dicha actuacin adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el
deber del rgano estatal consagrado en el art. 5 y el principio de legalidad y
responsabilidad, consagrado en el art. 7 de la CPR. Ms an, segn el profesor SILVA
BASCUN, si bien de la norma en comento nace un derecho subjetivo exigible en el orden
interno, conforme a las disposiciones de un Tratado Internacional, tambin se estar en
condiciones de hacerse valer dicho derecho ante la comunidad internacional. Pues, los
tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes de la obligacin de los Estados en
materia de derechos humanos, los ltimos intrpretes en esta materia son los Tribunales
Internacionales (en el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos),
ya que la proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario, en
casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, debiendo indemnizar
los daos y sancionar a los responsables
c. DERECHOS HUMANOS GARANTIZADOS POR LA CPR Y TRATADOS INTERNACIONALES.
La ltima frase del art. 5 inc. II de la CPR, seala que los derechos humanos estn
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. A propsito de los tratados, el profesor CEA seala
existen requisitos copulativos cuya reunin hace que el tratado sea susceptible de quedar
incluido en el art. 5 inc. II de la CPR; dichos requisitos son:
i.

Que se trate de un tratado internacional. Conforme al art. 2 N 1 letra A de la


Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por tratado, un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados (cumpliendo el proceso previsto
en la CPR) y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico
o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin en
particular (pacto, convencin, etc.).

ii. Que ese tratado solemne verse sobre derechos humanos, y no acerca de otras
materias, por importantes que sean. Aqu no importa la calidad del tratado, en
trminos de si se trata o no de un instrumento especfico de proteccin de derechos
humanos (por ejemplo, el PIDCP, la CADDHH), sino que verse sobre derechos
humanos.

22

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iii. Que el tratado haya sido ratificado por Chile. Conforme al art. 2 N 1 letra B de la
Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por ratificacin,
aceptacin, aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional por el cual
un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse
por un tratado. Materialmente, la ratificacin se trata de un acto solemne, ya que se
extiende por escrito e implica la firma del Presidente de la Repblica, una vez que
haya sido aprobado por el Congreso (art. 32 N 15 de la CPR).
iv. Finalmente, es necesario que el tratado se encuentre vigente en nuestro
ordenamiento jurdico, o sea, actualmente en aplicacin. Un tratado se encuentra
vigente, cuando cumple con los siguientes requisitos: que haya sido ratificado; que
haya sido depositado (tratado multilateral) o canjeado (bilateral) el instrumento de
ratificacin; y que haya sido publicado en el Diario Oficial. Las causales que se
mencionan en la Convencin de Viena, en virtud de las cuales el tratado pierde su
vigencia, son: la nulidad, la terminacin, la suspensin de la aplicacin, la denuncia
o el retiro.
..
d. JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.
Se ha discutido ampliamente el tema de la jerarqua de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos, siendo an un punto no resuelto. Pues la CPR no
determina expresamente el rango de los Tratados Internacionales en ninguna de sus
disposiciones, slo sostiene que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero
no dice que tengan rango de ley. Por lo tanto, este problema corresponde dilucidarlo al
intrprete de la CPR, especialmente a los tribunales de justicia, existiendo diversas posturas
al respecto:
i.

P o s t u r a q u e c o l o c a a l o s t r a t a d o s e n e l mi s m o p l a n o j e r r q u i c o q u e
l a s l e ye s i n t e r n a s . La CS en reiterados fallos ha sostenido que los tratados
internacionales, sin salvedad o diferencia entre ellos, son leyes puras y simples; por
lo tanto, la CPR se haya siempre en situacin de primaca. Las consecuencias de esta
doctrina (sustentada entro otros por Pablo RODRGUEZ), son las siguientes: para que
un tratado internacional tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario
Oficial, por tanto, si no ha sido publicado, no existe obligacin jurdica de aplicarlo;
no puede derogar normas constitucionales; en virtud del principio de temporalidad,
el tratado deroga a las normas legales anteriores a l que sean contradictorias; se
admite la procedencia del Recurso de casacin en el fondo, bajo la idea de que se
trata de una violacin de ley.
Sin embargo, se sostiene que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es
equivocada, principalmente porque: los tratados son acuerdos entre sujetos de
Derecho Internacional, por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto
unilateralmente, como puede hacerlo con las leyes; para que los tratados tengan
fuerza obligatoria, no es necesaria su publicacin en el Diario Oficial, pues, si bien
el art. 54 N 1 de la CPR seala que la aprobacin de un tratado se someter a los
trmites de una ley, eso se traduce en que para aprobar un tratado, se requiere el

23

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mismo qurum que para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el
tratado se equipara a la ley.27
i i . P o s t u r a q u e o t o rga r a n g o c o n s t i t u c i o n a l a l o s t r a t a d o s . Tambin hay
posturas jurisprudenciales y doctrinales (Humberto NOGUEIRA y Jos Luis CEA) que
reconocen rango constitucional a los tratados internacionales. Al respecto, se seala
que habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos,
previa aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el
mbito internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el
orden jurdico interno:
- Los derechos humanos asegurados en un tratado internacional se incorporan al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la CPR material. La voluntad
del constituyente fue otorgarles a los tratados de derechos humanos una jerarqua
y modalidad de interpretacin distintos a los otros tratados que no tratan materias
de derechos humanos; siendo su jerarqua, en el ordenamiento interno, superior a
la ley.
- El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento
secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente,
distinto del procedimiento del poder constituyente derivado regulado en el
Captulo XIV de la CPR.
- El derecho establecido en el tratado adquiere aplicacin inmediata, puesto que si
fuera necesaria una reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el
deber y mandato imperativo de respeto y promocin de los derechos, ya que
quedara a la voluntad del Estado acatar el mandato constitucional.
i i i . P o s t u r a q u e c o ns i d e r a a l o s t r a t a d o s c o n u n a j e r a r q u a s u p e r i o r a
l a s l e ye s o j e r a r q u a s u p r a l e g a l . El profesor SILVA BASCUN seala que
los tratados no tienen jerarqua constitucional, puesto que las diversas normas
referidas a ellos en la CPR les otorgan un tratamiento de ley, por lo tanto, tienen una
categora infraconstitucional, concretamente, estn situados en la categora formal
de la ley; no obstante, hay que advertir que los tratados sobre derechos humanos
tienen mayor fuerza jurdica que la ley interna comn. En consecuencia, los
tratados y las leyes integran formalmente el mismo rango o jerarqua normativa,
pero en la aplicacin de ambas preceptivas a un caso concreto, tendr primaca el
tratado por sobre el precepto legal.
La sentencia del TC rol N 346 del ao 2002, acogiendo la tesis del profesor SILVA
BASCUN, seal que de aceptarse la postura que otorga rango constitucional a los
tratados, sucedera lo siguiente:
27

Esta tesis tuvo vigencia durante el gobierno militar, pues se dijo (por la CS) que al no estar publicados los
tratados (como lo que ocurri con el PIDCP), stos no estaran vigentes, por lo tanto, los derechos consagrados
en l eran meras expectativas y no podan invocarse ante los tribunales. Es por ello que el ao 1989 se agreg
el inc. II del art. 5 sealando que era un deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos
garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; no obstante, con
la expresin vigente, se deja en claro que para que tenga validez, es necesaria su publicacin.

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- La factibilidad de reformar la CPR por la va de aprobar un tratado, lo cual


atentara contra el delicado mecanismo de reforma constitucional contenido en el
Captulo XIV de la CPR, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente
tratndose de la reforma del captulo relativo a los derechos y deberes
constitucionales, pues para su estabilidad y preservacin, el Constituyente exigi
un qurum reforzado de dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Por tanto, de aceptarse el rango constitucional de los tratados, la CPR se
reformara por mayora simple en la cmara de diputados, que es el qurum
exigido, por regla general, a los tratados28.
- Sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden
modificar la CPR, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten
el control previo de constitucionalidad de los tratados y el control a posteriori
(recurso de inaplicabilidad), ya que dichos controles reconocen como causa
inmediata, precisamente, la prevalencia de la CPR sobre la ley o el tratado Pues
qu sentido tendran esos controles si las normas de los tratados que versan sobre
derechos humanos tienen el mismo rango jerrquico que la CPR?
iv. Por ltimo, hay una cuarta tesis que reconoce jerarqua supraconstitucional a los
tratados de derechos humanos, pero dicha postura no es aceptada por la doctrina y
jurisprudencia chilena.
e. PUGNA ENTRE TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURDICO.
Qu ocurre si el texto del tratado pugna con una norma constitucional o una ley?
La respuesta a esta controversia depende de la postura que se adopte de la jerarqua del
tratado internacional.
i.

Si se sigue la tesis de que el tratado tiene un carcter legal, y ste pugna con una ley,
se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; y se pugna con la
CPR, en virtud del principio de supremaca constitucional, prevalece la CPR.

ii. Si se sigue la postura de que el tratado tiene un carcter supralegal, y hay una norma
de ste que pugna con otra ley, siguiendo al profesor SILVA BASCUN, el tratado no
deroga ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto,
la hace caduca, pero no genricamente en todo su contenido, sino que nada ms en
lo que se oponga a sus disposiciones. Por otro lado, si contraviene a la CPR, en tal
caso, deber privilegiarse el texto constitucional.
iii. Por ltimo si se sigue la tesis que otorga rango constitucional a los tratados, y stos
pugnan con una ley, como son de jerarqua superior, se aplicaran stos en pos de la
ley. Por otro lado, segn el profesor NOGUEIRA, los tratados sobre derechos
humanos no slo pueden adicionar o complementar los derechos ya asegurados
constitucionalmente, sino que tambin, pueden incorporar preceptos que contengan
derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por
cuanto el criterio para juzgar tales derechos, no es si est el tratado de acuerdo o no
28

Las normas de un tratado que versen sobre materias que la CPR reserve a las LOC o
aprobadas o modificadas con el qurum requerido para esa jerarqua de normas jurdicas.

LQC,

tienen que ser

25

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con las normas constitucionales, sino que el criterio central, es si el tratado que
introduce el derecho produce el mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de
los derechos en Chile.

F. E L E STADO DE D ERECHO .
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
El Estado de Derecho es definido, por el profesor BRONFMAN, como aquel Estado
en que impera un sistema jurdico general, objetivo, e impersonal, que obliga por igual a
los gobernantes y gobernados, y que impide a los primeros actuar de manera arbitraria 29. En
trminos simples, es una limitacin del poder (o soberana) por medio de normas jurdicas
preestablecidas, pues lo esencial en el concepto, es el Derecho como limitacin del Estado.
Las bases constitucionales del Estado de Derecho, son: el principio de supremaca
constitucional (art. 6); el principio de juridicidad o legalidad (art. 7); el principio de
responsabilidad (arts. 6 inc. final y 7 inc. final); el principio de separacin de rganos y
funciones (art. 7 inc. II); y el reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Aqu
slo ser analizado el principio de juridicidad, ya que el principio de supremaca
constitucional ser desarrollado en el Captulo III de estos apuntes; el principio de
responsabilidad slo ser estudiado a propsito de la responsabilidad extracontractual de la
Administracin (en el Captulo VIII); respecto al principio de separacin de poderes, se har
una breve referencia a propsito del principio de legalidad positiva; y el reconocimiento y
garanta de los derechos fundamentales ser objeto de estudio en el siguiente Captulo.
2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD.
2.1. INTRODUCCIN.
El profesor ALDUNATE seala que el p r i n c i p i o d e i mp e r i o d e l a l e y es uno de
los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a la idea de sujecin general de
todos los integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios pblicos) al
ordenamiento jurdico (art. 6 inc. II de la CPR). Sin embargo, este principio rige de manera
distinta para los particulares (personas naturales y personas jurdicas de derecho privado) y
para los rganos del Estado; pues para estos ltimos, el imperio de la ley se manifiesta en el
p r i n c i p i o d e j u r i d i c i d a d o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho
es la fuente y lmite de toda potestad pblica, es decir, las potestades pblicas existen y
actan en la medida en que el Derecho las consagra. En cambio, en el mbito de los
particulares, el imperio de la ley se manifiesta en el p r i n c i p i o d e l i b e r t a d y
r e s p o ns a b i l i d a d , pues aqu el derecho ya no es fuente de su actuar (como en el caso de
los rganos pblicos), sino que dicha fuente es su libertad, y por otro lado, el individuo slo
responde en la medida que el Derecho establezca lmites y/o consecuencias para su actuar.
Art. 6 inc. II. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
29

Es un orden general, objetivo e impersonal, porque las disposiciones de este sistema jurdico carecen de
excepciones, pues no se distingue entre el Estado y el individuo, hay para todos las mismas normas.

26

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2.2. CONCEPTO.
El principio de juridicidad se traduce en que las potestades pblicas deben fundarse
en el derecho, tanto en su origen como en su actuar; es decir, de acuerdo al art. 7 de la CPR,
deben actuar previa investidura regular, dentro de su competencia, y en la forma prescrita
por la ley.
Este principio se extrae de dos disposiciones constitucionales: del art. 6 inc. I, el
cual somete el actuar de todos los rganos estatales tanto al orden constitucional como al
infraconstitucional (de aqu se extrae tambin el principio de supremaca constitucional); y,
principalmente del art. 7 inc. I, en donde el principio de imperio de la ley se especifica
como principio de juridicidad, y se establecen los requisitos de validez de la actuacin
estatal.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.

Cabe precisar que la doctrina prefiere hablar de principio de juridicidad y no de


legalidad, porque esta ltima denominacin da una impresin ms restrictiva, ya que parece
poner nfasis en la ley, siendo que la vinculacin del principio de juridicidad tambin se
puede referir a la CPR o a normas de rango inferior, como los reglamentos, los
autoacordados y las resoluciones de los organismos administrativos en asuntos tcnicos, y
en general, al ordenamiento jurdico completo que se halla vigente en Chile. Ese es el
sentido, tambin, de la expresin ley empleada en el art. 7 inc. I de la CPR.
2.3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA ACTUACIN ESTATAL.
Las condiciones o exigencias de validez de los actos de los rganos del Estado,
estn establecidos en el inc. I del art. 7 de la CPR, y son:
i.

I n v e s t i d u r a p r e v i a y r e g u l a r . La investidura es la toma de posesin del cargo


por quien ha sido elegido o designado para l, cumpliendo con el ordenamiento
jurdico en vigor. Que sea previa, quiere decir que sea anterior al acto, y la
expresin regular se refiere a que el nombramiento debe haber sido tramitado
conforme a la ley.
Dicha investidura, en ciertos casos, est contemplada en la CPR, como por ejemplo,
la investidura del Presidente de la Repblica (art. 27), la cual es muy compleja, pues
conlleva todo el proceso electoral, la calificacin del acto eleccionario, la
proclamacin por el TC y la instalacin (juramento ante el Congreso pleno). En el
caso de los funcionarios pblicos, se requiere un nombramiento efectuado por un
acto administrativo, tramitado de conformidad a la ley.
Art. 27. El proceso de calificacin de la eleccin presidencial deber quedar concluido nico dentro
de los quince das siguientes a la primera o segunda votacin, segn corresponda.

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El Tribunal Calificador de Elecciones comunicar de inmediato al Presidente del Senado la


proclamacin de Presidente electo que haya efectuado.
El Congreso Pleno, reunido en sesin pblica el da en que deba cesar en su cargo el Presidente en
funciones y con los miembros que asistan, tomar conocimiento de la resolucin en virtud de la cual
el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente electo.
En este mismo acto, el
Presidente electo prestar ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear
fielmente el cargo de Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y
hacer guardar la Constitucin y las leyes, y de inmediato asumir sus funciones.

Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al
art. 7 inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha
planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo
nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la
fecha indicada para ello; por ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario
del Registro Civil y como consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es
con ocasin de la necesidad de darles validez a los actos celebrados por un
funcionario en estas condiciones, que surge en el Derecho administrativo la teora
del funcionario de hecho y de la anticipacin y prolongacin de funciones.
i i . A c t u a c i n d e n t r o d e s u c o mp e t e n c i a . La competencia es la suma de
potestades, funciones y atribuciones que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a
cada rgano del Estado. Por lo tanto, que acte dentro de su competencia, quiere
decir que el rgano debe actuar nica y exclusivamente dentro de las atribuciones
que la CPR y las leyes le han conferido expresamente y por anticipado. Las
potestades que se le atribuyen al rgano pueden responder a distintos criterios: en
razn de la materia, del territorio, o del grado.30
i i i . O b r a r e n l a f o r ma q u e p r e s c r i b a l a l e y . Esto quiere decir que el ejercicio
de la competencia debe respetar: el procedimiento de formacin del acto (plazos,
oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su
generacin; y adems, agrega el profesor ALDUNATE, el contenido de este acto
(mandato particular o general, concreto o abstracto) deber adecuarse al
ordenamiento jurdico.
Estos tres requisitos son copulativos entre s (no disyuntivos), es decir, todos deben
cumplirse para la validez de un acto de algn rgano estatal. La infraccin de cualquiera de
ellos, vicia la actuacin y, como se ver, acarrea la nulidad.
Cmo se sabe que un acto es vlido o no? Sera imposible el actuar del Estado si
cada acto de la autoridad tuviera que someterse en forma previa a la prueba de la
juridicidad; por ello, para el funcionamiento del sistema de las potestades pblicas, operan
dos reglas: la primera, es la p r e s u n c i n d e l e g a l i d a d de los actos de autoridad, en
virtud de la cual, el carcter antijurdico de una actuacin emanada de una autoridad debe
ser constatado por un juez y probado por quien lo alega; esta regla permite la actuacin de
30

La materia constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurdica; as, por
ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado est creada para realizar el transporte terrestre por va
frrea. El territorio es el mbito espacial, o lmite fsico, en que accionan las personas jurdicas y sus rganos.
Y el grado o jerarqua, acta como una frmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas
competencias o poderes de mayor importancia, quedarn radicados en el rgano de mayor jerarqua (por
ejemplo, el indulto slo puede otorgarlo el Presidente de la Repblica y no los Ministros).

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los poderes del Estado sin que sea necesario que los mismos demuestren la regularidad de
su actuacin para cada caso, a menos que se reclame de ella. La segunda regla se aplica
slo en el campo de la Administracin (no en el Poder Legislativo ni en el Judicial, debido
a la naturaleza de sus funciones), y se denomina ej e c u t o r i e d a d d e l o s a c t o s , y en
virtud de ella, los actos no requieren de habilitacin judicial para su cumplimiento.31
2.4. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LOS DISTINTOS PODERES DEL ESTADO.
a. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER LEGISLATIVO.
Para el Poder Legislativo, y especialmente el producto de su actuacin (las leyes), el
principio de juridicidad implica constitucionalidad, es decir, vinculacin a la CPR. Sus
componentes parciales (Cmara de Diputados o Senadores), tambin pueden verse
sometidos, en sus actuaciones, a una regulacin legal (por ejemplo, la LOCCN), o incluso a
un reglamento (por ejemplo, el Reglamento de las Cmaras).
La pregunta de si puede existir una autovinculacin del Poder Legislativo, es decir,
que cree leyes que luego deber cumplir, no est resuelta. No obstante, el profesor
ALDUNATE estima que no puede admitirse una autovinculacin del legislador, ya que ello
importara que ste establezca normas equivalentes a la CPR en trminos de lo que puede y
no puede hacer.
El legislador, por otra parte, no se encuentra vinculado al principio de juridicidad
respecto de las leyes interpretativas de la CPR, en el sentido de que las puede modificar,
pues mientras estn vigentes, debe cumplirlas. Y tampoco se encuentra vinculado por las
sentencias del TC, pues nada obsta que el Legislador apruebe un proyecto que anteriormente
haya sido declarado inconstitucional por este Tribunal; y en los hechos, el TC no se
encuentra vinculado a sus propias sentencias, por lo que, eventualmente podra declarar
constitucional el mismo precepto que en su momento declar inconstitucional. 32
b. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER JUDICIAL.
Se ha estimado tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a
derecho; sin embargo, a nivel constitucional, esto slo se encuentra consagrado en forma
expresa respecto del TC (art. 92 inc. penltimo de la CPR) y del Tribunal Calificador de
Elecciones (art. 96 inc. penltimo de la CPR). No obstante, el art. 6 de la CPR vincula de
todos modos a los jueces, sometindolos al ordenamiento jurdico (pues habla de los
31

El profesor ALDUNATE explica esto comparndolo con las facultades jurdicas concedidas a los particulares.
As, si en virtud de un contrato un particular cree tener un derecho, debe recurrir a un tribunal en el caso de
que, quien deba la prestacin, se resista a cumplirla; y slo podr ejercer el cumplimiento forzado cuando
obtenga del tribunal una resolucin firme. En cambio, el acto administrativo goza por s mismo de dicha
fuerza, sin perjuicio de que su procedencia o legalidad pueda discutirse en tribunales (esta facultad se conoce
por algunos como autotutela administrativa).
32
En cuanto a la vinculacin del Legislador a los tratados internacionales, la tesis que ve en ellos normas de
jerarqua superior, es rechazada por el profesor ALDUNATE, por tanto, si una ley va en contra de un obligacin
internacional, podr generar las obligaciones internacionales derivadas de la trasgresin, pero no adolece de
un vicio de orden interno; cosa distinta sera que tratndose de un tratado de derechos humanos, la aprobacin
de esa ley implicar una infraccin al deber constitucional del art. 5 inc. II, pues en este caso, la ley sera
inconstitucional por ir en contra del deber de respetar y promover dichos derechos, y no por su sola oposicin
a la normativa del tratado.

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rganos del Estado); y por otro lado, el art. 19 N 3 inc. V de la CPR establece, como
requisito para dictar una sentencia, la existencia de un proceso legalmente tramitado.
Art. 92 inc. penltimo. El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum
para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar
sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a
derecho.
Art. 96 inc. penltimo. Estos tribunales procedern como jurado en la apreciacin de los hechos y
sentenciarn con arreglo a derecho.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
3) inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.

Por lo tanto, si el juez est vinculado al ordenamiento jurdico y su sentencia debe


provenir de un proceso legalmente tramitado, slo podr entenderse eximido de su sujecin
al ordenamiento jurdico, en la medida que el propio ordenamiento contemple esa
posibilidad, lo cual sucede en los casos en que debe fallar en ausencia de ley, y cuando
acta como juez rbitro (cuando debe fallar en conciencia, o debiendo fallar conforme a
derecho, puede determinar la forma del procedimiento sin sujecin directa a la ley).
c. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER EJECUTIVO.
Para la funcin de gobierno y administracin, el principio de juridicidad se
manifiesta en: la sujecin a la CPR, principalmente, como limitacin de su competencia en
virtud del principio de reserva legal 33; en la sujecin a las leyes; y en la vinculacin de las
autoridades administrativas a sus propios actos, en la medida que ellos tengan un carcter
normativo general (principio de inderogabilidad particular del reglamento) o concedan
derechos a los administrados (doctrina de los derechos adquiridos).34
2.5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD POSITIVA (SEPARACIN DE PODERES).
33

El principio de reserva legal, como limitacin especfica a las atribuciones de la Administracin, en


trminos generales, consiste en que la Administracin no puede entrar a afectar la libertad ni la propiedad,
materias cuya regulacin queda reservada a la ley. Esta delimitacin se da en lo formal por el sistema de
dominio mximo legal, instrumento en virtud de cual la CPR opta por sealar las materias que son de
competencia del legislativo, entregando las dems a la regulacin de la potestad autnoma del Poder
Ejecutivo. El profesor ALDUNATE seala que el principio de reserva legal no debe confundirse con el principio
de juridicidad, pues, mientras el principio de juridicidad supone el requisito de sujecin integral de los
rganos pblicos y del ejercicio de las potestades pblicas conforme a derecho, el principio de reserva legal es
un elemento especfico dentro de la juridicidad, que marca una distribucin de competencias, reservando al
Poder Legislativo la regulacin de determinadas materias. Por lo tanto, si esas materias son reguladas por otra
va que no sea una ley, se est atentando contra el principio de reserva legal, y consecuencialmente, por
tratarse de una exigencia constitucional, tambin se lesionara la CPR, y concretamente, al principio de
juridicidad.
34
Esto ser analizado con mayor detalle en el Captulo IV de estos apuntes (Administracin y Derecho
administrativo), a propsito de los principios generales del Derecho administrativo.

30

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El art. 7 inc. II de la CPR, dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni


grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias
(por ejemplo, Estado de excepcin), otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. La mayora de los autores
(como el profesor BRONFMAN, NOGUEIRA, CEA, etc.), sealan que este artculo consagra el
principio de separacin de poderes, el cual, es un presupuesto del Estado de Derecho, pues
ste para ser tal, presupone distribucin de funciones entre los rganos estatales, para que
cada uno ellos desempee sus funciones con amplia autonoma, pero controlndose
mutuamente (controles interrgano). Con esto se busca evitar la concentracin del poder
poltico y as impedir un posible abuso del poder estatal.
La expresin magistratura que emplea la disposicin, no debe entenderse en el
sentido de aplicarse nicamente a los jueces, pues tiene un significado ms amplio: se
refiere a todos los rganos del Estado. Por otro lado, el vocablo autoridad, es sinnimo de
competencia, potestad, poder, atribucin o facultad.
Sin embargo, el profesor ALDUNATE seala que el art. 7 inc. II de la CPR especifica
el principio de juridicidad en lo que la doctrina llama p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d
p os i t i v a , el cual se traduce en que las facultades slo pueden ejercerse por aqul a quien
se las haya conferido la ley (en sentido amplio), y slo en la medida en que se hayan
establecido expresamente; en caso contrario, tendr lugar la nulidad del acto (art. 7 inc. III
de la CPR). De all que se seale que en Derecho pblico slo puede hacerse aquello que
est expresamente autorizado por la ley, lo cual se opone al principio de la libertad, que rige
los actos de los particulares, pues ellos pueden actuar en todos aquellos mbitos en donde
no se haya prohibido su actuacin.35
El que las facultades deban ser establecidas expresamente por la ley, no supone ni
impone que deban serlo completa y detalladamente. El lmite est dado por una mnima
determinacin que permita conocer en qu consiste la atribucin respectiva, por parte de
quien debe cumplirla. Esto plantea dos interrogantes:
i.

Es aceptable la teora de los poderes implcitos dentro de nuestra CPR? Esta teora
sostiene que all donde la CPR establece un cometido o tarea para un rgano estatal,
se entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla; dicho de otra manera,
los poderes implcitos son aqullos que sin ser otorgados en forma expresa, deben
entenderse como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o
competencias que s han sido asignadas. La respuesta para la aplicacin de esta
tesis, en principio, es negativa, debido a la expresin expresamente que contempla
el art. 7 de la CPR. Sin embargo, en nuestra Carta es posible apreciar tres formas de
atribuir competencia:
- Por una parte, hay casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en
forma expresa y precisa (por ejemplo, las competencias del TC). En este supuesto
no cabra la teora de los poderes implcitos.

35

El profesor ALDUNATE discrepa de que el art. 7 inc. II consagre el principio de separacin de rganos y
funciones, pues nada dice respecto de cmo se estructuran las competencias, y perfectamente ellas podran
concretarse en un slo rgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de dicho precepto. A nivel
constitucional, segn el profesor, son los arts. 24 (Presidente de la Repblica), 46 (Congreso Nacional) y 76
(Poder judicial) de la CPR, los que consagran el principio de la divisin de poderes.

31

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- Tambin hay casos en que se seala a una autoridad su cometido, ya sea a modo
de una finalidad (por ejemplo, el art. 24 de la CPR que otorga al Presidente de la
Repblica el gobierno y la administracin del Estado), o bien, a modo de funcin
(por ejemplo, el rol de garante del ordenamiento institucional que la CPR asigna a
las FFAA). Aqu es discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la
mera consagracin de la finalidad o funcin; pero al menos se abre campo a la
discusin.
- Por ltimo, hay casos en que la CPR slo consigna atribuciones formales (normar,
fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se
puede afirmar que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa)
especfica al respectivo rgano y, por ende, es aceptable la teora de los poderes
implcitos.
ii. Hasta qu punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los
rganos pblicos? Ni an a nivel legal hay una regulacin total de las atribuciones
de los rganos pblicos; es por ello que hay que distinguir entre los aspectos de una
atribucin que se encuentran prescritos o normados (competencia o potestad
reglada) y aquellos aspectos que constituyen el campo de actuacin no regulado
(potestad discrecional), lo cual no hay que confundir con un ejercicio arbitrario (sin
motivacin razonable) de cualquier tipo de autoridad. En el mbito de la
Administracin se entiende que toda competencia presenta estas dos facetas, y
mientras mayor sea el mbito reglado de la competencia, menor ser el espacio de
decisin discrecional, y viceversa. Esta ltima parte de la actuacin (la discrecional)
es controlada por la aplicacin de ciertos principios, como por ejemplo, la igualdad
ante la ley (no diferenciacin arbitraria).
2.6. NULIDAD DE DERECHO PBLICO.
a. EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA CPR.
El art. 7 inc. III de la CPR, establece los efectos de la omisin de requisitos de
validez en la actuacin de los rganos del Estado, al sealar que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la
ley seale. A partir de esta disposicin, se ha creado una doctrina denominada nulidad de
Derecho pblico, la cual ha sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia.
A nivel constitucional se encuentran diversos mecanismos destinados a establecer
las consecuencias derivadas de la infraccin del principio de juridicidad. A esto algunos
autores le llaman la funcin de control del Estado (adems de la funcin normativa,
jurisdiccional, y de gobierno y de administracin), y no es otra cosa que la sistematizacin
del aspecto jurdico de los frenos y controles que ejercen unos rganos sobre otros. Existen
dos tipos de controles:
i.

C o n t r o l e s s u bj e t i v o s . Estos van dirigidos a establecer las responsabilidades


personales de un sujeto por su actuacin que contraviene el ordenamiento jurdico.
Dentro de estos controles se encuentra: el juicio poltico o constitucional (control
ejercido por la Cmara de Diputados y Senadores,); la responsabilidad de los jueces
32

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por su conducta ministerial; la responsabilidad de los ministros; etc. La CPR en los


arts. 6 inc. III (la infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determine la ley) y 7 inc. III (todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale),
consagra el principio de responsabilidad en esta fase, lo cual es inherente a todo
Estado de Derecho, pues quien ejerce poder, es responsable de ejecutar sus actos
conforme al ordenamiento jurdico, y su actuacin al margen de ste, permite hacer
efectiva su responsabilidad. Esto no es ms que el correlato de la nulidad de acto.
ii.

C o n t r o l e s o bj e t i v o s . Los mecanismos objetivos de control van dirigidos a


establecer en qu medida un determinado acto va en contra del ordenamiento
jurdico, a fin de hacerlo desaparecer del ordenamiento o privarlo de efectos. Dentro
de estos controles se encuentra: el control de la legalidad de los actos de la
administracin (ejercido por la CGR); el control jurisdiccional de los actos de la
administracin (incluyendo el recurso de proteccin cuando se ejerce contra un acto
administrativo); controles preventivos y represivos (recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad) por parte del TC; accin de reclamacin por privacin o
desconocimiento de la nacionalidad; control jurisdiccional de la legalidad de los
actos expropiatorios; y por ltimo, a falta de una sancin especfica, puede
recurrirse a la accin de nulidad de Derecho Pblico, en donde se pide a la autoridad
judicial, de competencia comn, la declaracin de que determinado acto de
autoridad es nulo por contravenir lo dispuesto en el art. 7 de la CPR.

b. CONCEPTO DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO .


La nulidad de Derecho pblico, es definida por el profesor ALDUNATE, como
aquella sancin jurdica de invalidez (para algunos de inexistencia) de un acto jurdico
emanado de un rgano pblico, por infraccin de los requisitos establecidos por la CPR.
Esta sancin abarca todo acto u omisin en contravencin al art. 7 completo (inc. I
y II); e incluye tanto las infracciones externas (relativas a las formalidades y al
procedimiento), como las de ndole interna (relativas al fondo de las decisiones o al
contenido).36
Para la mayora de los autores la sancin que cabe por una infraccin a lo dispuesto
en el art. 7 de la CPR, es la nulidad y no la inexistencia, ya que se sostiene que para todos
los efectos jurdicos, el acto se considera existente, pero anulable 37. Dicha nulidad tiene
caractersticas especiales, razn por la cual, la doctrina la denomina nulidad de Derecho
pblico. 38
36

El profesor CEA seala que cierta doctrina afirma que la nulidad es susceptible de extenderse al art. 6 de la
pero l discrepa de ello, pues la CPR no dice que la nulidad sea procedente respecto de la infraccin del
artculo mencionado, aunque la ley s podra contemplarlo, y si fuese as, ello sera coherente con la unidad
conceptual y finalidad que une a esa disposicin con el art. 7 de la CPR.
37
A favor de la tesis de la inexistencia se invoca como argumento de texto el art. 35 de la CPR, el cual seala
que los actos irregulares (los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro) no sern obedecidos sin
este esencial requisito. Al no ser obedecido, no puede exigirse legtimo o lcitamente su cumplimiento, por
ello la sancin es la inexistencia. Sin embargo, en la prctica, lo nico que reconocen los jueces es la nulidad,
constituyendo la nica excepcin a esto, el art. 35 de la CPR.
38
El profesor Eduardo CORDERO seala que nulidad de Derecho pblico es una mala denominacin, porque
se contradice con la nulidad de Derecho privado, y en la Administracin tambin hay actos privados, y a lo
CPR;

33

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c. CARACTERSTICAS.
i.

En cuanto a su mbito de aplicacin, como la CPR no distingue, podra aplicarse


tanto al Poder Judicial como Poder al Legislativo, sin embargo, en estos poderes hay
mecanismos especiales para controlar los actos viciosos; as, por ejemplo, en el
Poder Judicial se utiliza la nulidad procesal o el recurso de casacin; y en el Poder
Legislativo a quien le corresponde velar por el cumplimiento del art. 7, es al TC, a
travs del control de constitucionalidad. En consecuencia, la principal fuente de esta
nulidad, es la referente a la actuacin de rganos de la Administracin del Estado.

ii. Es diferenciada e independiente de la nulidad de Derecho privado. El rgimen de


nulidad de los actos administrativos es distinto al rgimen de nulidad de los actos y
contratos civiles, entre otras cosas, aqu no cabe la distincin entre nulidad absoluta
y relativa, pues dicha distincin, en Derecho civil, sirve para la determinacin de las
causales de nulidad, los titulares de la accin y las formas de saneamiento, y aqu,
tanto las causales, como los titulares y el saneamiento (si se acepta que lo hay), son
los mismos. Por otro lado, los actos administrativos se dictan en el ejercicio de
potestades pblicas y gozan de todos los privilegios que posee un acto de autoridad
(presuncin de legalidad, ejecutoriedad, e imperio); adems, tiene elementos
distintos al de los actos jurdicos, as, por ejemplo, respecto de un acto
administrativo se habla de competencia y no de capacidad.
iii. Algunos autores como SOTO KLOSS, sealan que la nulidad de Derecho pblico
opera de pleno derecho (ipso iure), es decir, no requiere de declaracin judicial; el
juez slo interviene constatando la nulidad, dictando, por tanto, una sentencia
meramente declarativa y no constitutiva (en Chile no existe la autotutela, por lo que
igualmente se requiere un pronunciamiento judicial). El principal argumento de esta
tesis es la expresin es nulo que contempla el art. 7 de la CPR (no dice que ser
nulo); por lo tanto, esta nulidad opera desde el momento del nacimiento del acto (el
acto nunca tuvo validez), dejando a la actuacin contraria a derecho como
equivalente a una va de hecho, puesto que no constituira derecho39.
Sin embargo, una serie de autores sealan que la nulidad de Derecho pblico no
opera de pleno derecho, por las siguientes razones:
- Desde un punto de vista prctico, esto produce una serie de dificultades, pues
generara inseguridad e incerteza jurdica; adems, es un efecto demasiado
importante para deducirlo del texto constitucional, ya que la norma es muy
escueta, y si el constituyente hubiese querido establecer esto, lo habra hecho de
manera explcita.

que se est haciendo referencia con el trmino nulidad de Derecho pblico es, precisamente, a la nulidad de
los actos de la Administracin. Por ello sera mejor hablar de validez o invalidez del acto administrativo.
39
Tambin se menciona un argumento histrico, pues la CPR de 1833 sealaba en su art. 160 que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo. Pero dicha disposicin tena como fundamento el voto particular de
Don Mariano EGAA (respecto del proyecto de reforma de la CPR de 1828, el cual finalmente se acogi), pues
dicho voto dispona en un comienzo que ser nulo de pleno derecho.

34

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- Esto implicara que actos dictados por rganos pblicos quedaran en la situacin
de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sancin constitucional que
est establecida en forma expresa por el art. 35 inc. I de la CPR, para el caso que
un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no
parece lgico que si el constituyente expresamente lo estableci en este caso en
particular, haya empleado una expresin diversa en el art. 7.
Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el
Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.

- La LBPA establece en su art. 3 una presuncin de legalidad del acto


administrativo, lo cual indica que el acto que tenga vicios ostensibles se presume
legal (tendra un periodo de validez y podra producir efectos jurdicos), hasta
que sea declarado nulo.
Por todo lo anterior, parte de la doctrina entiende que la nulidad de Derecho pblico
requiere de una sentencia judicial constitutiva, produciendo en el intertanto, todos
sus efectos como si se tratase de un acto plenamente vlido; esto, por la presuncin
de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad pblica. Por lo tanto,
el acto es anulable, y como requiere de tramitacin judicial, y no existiendo un
procedimiento especfico al efecto (la CPR no seala nada al respecto), se debe
tramitar segn las reglas generales, es decir, de acuerdo al juicio ordinario.
iv. Hay que recordar que los efectos que produce una sentencia pueden ser ex tunc
(efectos retroactivos) o ex nunc (efectos hacia el futuro). Siguiendo la tesis de SOTO
KLOSS (la nulidad opera de pleno derecho), claramente la sentencia producira
efectos ex tunc (efectos retroactivos), ya que la nulidad se ha verificado con
antelacin, desde el instante mismo en que se realiz el acto o se incurri en la
omisin. Sin embargo, el profesor Pedro PIERRY, seala que la accin de nulidad
produce efectos slo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con efecto
ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante el cual el
acto produjo efectos vlidos. Esto lo corrobora el art. 63 de la LOCBGAE el cual, a
propsito del vicio de investidura, seala que la nulidad del nombramiento en
ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la
fecha en que quede firme la declaracin de nulidad.
Art. 63. La designacin de una persona inhbil ser nula.
La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre
que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su
designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad
administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento
irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

v.

Es insubsanable, es decir, no se puede convalidar el vicio de manera alguna. En el


mbito de la nulidad del Derecho pblico se estn exigiendo los requisitos bsicos,
por lo tanto, el tipo de bienes jurdicos comprometidos tienen tal envergadura, que
no se puede permitir ningn tipo de saneamiento. Tambin hay que tener en cuenta,
que una de las partes es el Estado, por lo que podra ser peligroso utilizar la lgica
35

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de poder subsanar un acto que no ha cumplido con todas las formalidades; as, por
ejemplo, un alcalde que construye una plaza expropiando una propiedad sin
indemnizar, despus de este hecho no podra llegar a una acuerdo con el particular.
En resumen, el profesor SOTO KLOSS seala que no se puede aceptar el saneamiento
de los actos viciosos, debido a la influencia que puede tener el Estado sobre el
particular, y por la importancia de los bienes jurdicos comprometidos. Sin embargo,
el art. 13 inc. III de la LBPA parece cambiar esto, al sealar que la Administracin
podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no afectaren intereses de terceros.
Esto se basa en dos principios: en el principio de trascendencia, segn el cual, para
producir nulidad el vicio debe afectar un elemento esencial; y en el principio de
conservacin de los actos administrativos, conforme al cual, la Administracin debe
garantizar la continuacin de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto
la ltima ratio, la ltima sancin que se puede aplicar, por lo tanto, si es posible
sanear al acto, no se recurre a la nulidad.
vi. El profesor SOTO KLOSS sostiene que la nulidad de Derecho pblico es
imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel
legal, como por ejemplo, las del CC; ms an, las normas de prescripcin que
puedan existir a nivel legal, seran inconstitucionales. El autor seala que si la
accin de nulidad es prescriptible, el Estado podra hacer cualquier cosa contra la
ley o contra la CPR, y con el paso del tiempo esto se consolidara.
Otra parte de la doctrina (SILVA CIMMA, PIERRY) ha estimado que, si bien, el origen
de la nulidad de Derecho pblico se encuentra en la CPR, no puede sostenerse una
tesis que atenta en contra de la certeza y seguridad que debe dar el derecho. En
consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (que son supletorias en caso de que
no exista una norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable; as,
dentro de las normas de la prescripcin en general, el art. 2497 del CC indica que las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, y para determinar el plazo que resulta aplicable, debe acudirse al art. 2515
del mismo cuerpo legal, que seala el plazo de cinco aos para la extincin de las
acciones judiciales.40
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en
ordinaria durar solamente otros dos.

Si bien la jurisprudencia acept originalmente la tesis de la imprescriptibilidad, a


partir del ao 2001 (Paulina Aedo con Fisco), comienza a darse un cambio en la CS,
la cual sent una distincin en esta materia: la nulidad de Derecho pblico es
imprescriptible, pero las acciones patrimoniales que se deriven del acto nulo (accin
de responsabilidad), deben regirse por las normas del CC. As, por ejemplo, si se
confisco un automvil, indebidamente, el ao 1973, ese acto es nulo, pero no hay
indemnizacin porque ese acto prescribi de acuerdo a las normas del CC. La gran
crtica a esto, dice relacin con la utilidad de la accin de nulidad Derecho pblico,
40

Algunos autores, como Domingo HERNNDEZ, sostenan que los jueces no pueden omitir esta norma, pues
estaran cometiendo prevaricacin. ya que fallaran contra ley expresa a sabiendas.

36

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ya que reconocer que los efectos patrimoniales prescriben, implica una importante
limitacin a la nulidad del acto.41
vii. Es una nulidad de orden pblico, o sea, es irrenunciable, pues la sancin ha sido
contemplada en defensa del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no son vlidas
las clusulas de cualquier convencin en que se pacte, anticipadamente, la renuncia
a reclamar el vicio.
viii. Finalmente, esta nulidad puede ser declarada por los propios tribunales (Jueces de
Letras), o por la administracin mediante la invalidacin (art. 53 de la LBPA).
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los
actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos
aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no
afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve
y sumario.

G. L OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROBIDAD Y PUBLICIDAD .


1. INTRODUCCIN.
Con la reforma constitucional del ao 2005 se incorpor al texto constitucional un
nuevo art. 8, el cual consagra el principio de probidad en el ejercicio de las funciones
pblicas y la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como los
fundamentos y procedimientos que dichos rganos utilicen. La justificacin de utilizar este
artculo derogado (que originalmente trataba al pluralismo limitado), fue para darle
continuidad a los presupuestos del Estado de Derecho.
Art. 8. El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o
secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

2. SENTIDO Y ALCANCE.
Estos principios ya haban sido consagrados en la LOCBGAE y en la LBPA, pero slo
en relacin a la Administracin de Estado, en cambio ahora, conforme a la redaccin del
41

Con la entrada en vigencia de la Ley 18.800 sobre Bases de Procedimiento Administrativo (del ao 2003),
cambia un poco el sentido de nulidad de Derecho pblico, porque antes de esta ley, no existan
procedimientos generales para cuestionar actos administrativos, en cambio hoy se contemplan recursos
administrativos, como el recurso de reposicin y el recurso jerrquico; tambin hay recursos especiales para
reclamar actos de la autoridad administrativa en el mbito municipal o de aduanas; y adems, se contempla la
posibilidad de invalidar actos, potestad que corresponde a la propia autoridad administrativa. Por todo lo
anterior, es que decae la utilidad de la nulidad de Derecho pblico para revisar actos administrativos, para lo
que s se le reconoce utilidad, es para llevar el acto ante un juez.

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art. 8 de la CPR, son aplicables a cualquier rgano pblico, autnomo o no, administrativo
o de otra ndole. Pues dicha disposicin habla de funciones pblicas y de los rganos del
Estado.
3. CONTENIDO DEL ART. 8 DE LA CPR.
El art. 8 de la CPR abarca tres materias que es necesario examinar por separado: la
probidad, la transparencia y la publicidad.
a. PRINCIPIO DE PROBIDAD.
De acuerdo al art. 52 inc. II de la LOCBGAE, el principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo
honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular. El profesor CEA seala que este principio es vinculante para el funcionario,
empleado o agente involucrado, cualquiera sea su jerarqua, o institucin o entidad en la
que sirva y la naturaleza de la labor realizada (pues el art. 8 inc. I de la CPR habla del
ejercicio de las funciones pblicas). Por consiguiente, la norma se extiende ms all de la
Administracin Pblica, pues quedan absorbidos por ella: el Congreso Nacional, el Poder
Judicial, el TC, el Ministerio Pblico, la CGR, el Banco Central, las Municipalidades, etc.
En cuanto a la expresin funcin pblica que emplea el art. 8 inc. I de la CPR, el
profesor Emilio PFEFFER seala que se entienden por tal, a aquellas que se desarrollan en y
para el Estado; por lo que frente a esta perspectiva, no slo se incluyen las actividades de
los funcionarios pblicos, sino que involucra a todas las funciones estatales y
administrativas. Por otro lado, la misma disposicin habla solamente de los titulares de la
funcin pblica, no obstante, segn el profesor CEA, la amplitud del principio llega en
idnticos trminos a los empleados o funcionarios que ejerzan la funcin pblica tanto en
calidad de subrogantes y suplentes, como de interinos.
b. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
La publicidad dice relacin con la difusin abierta al pblico de los actos de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y procedimientos. Constituye la regla
general, pues as se desprende del art. 8 inc. II de la CPR, al sealar que son pblicos los
actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a travs de vas
numerosas, como por ejemplo, mediante el Diario oficial, la televisin, la radiodifusin, o
como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica (del ao 2009), en los
sitios web de los organismos.
Sin embargo, la divulgacin ilimitada de informacin, en ciertos casos, puede
ocasionar trastornos al bien comn, es por ello que el mismo art. 8 inc. II de la CPR seala
que una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de
stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas (naturales o jurdicas), la seguridad de la Nacin o
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el inters nacional.42 Estas causales de excepcin tambin estn reproducidas y explicitadas


en el art. 21 de la Ley de Transparencia.
Art. 21. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el
acceso a la informacin, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del
rgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin
perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos administrativos
o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento
regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente
tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o
econmico.
3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.
4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si se refieren a
la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado
reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la Constitucin Poltica.

b. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
Este principio se halla implcitamente aludido en la oracin inicial del art. 8 inc. II,
pues la cualidad de pblicos de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, permite que las personas naturales
y jurdicas, sin discriminacin alguna, puedan acceder al texto de dichos actos y
resoluciones, as como a sus antecedentes y fundamentos. La transparencia, por ende, es el
derecho que permite a cualquier persona tener conocimiento de la informacin que se
encuentra en cualquier entidad estatal; es decir, cualquier interesado se halla capacitado
para buscar informacin y acceder a ella sin cortapisas inconducentes. 43
La Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica desarrolla este principio en dos
dimensiones: transparencia activa, que es el acceso permanente a la informacin a travs de
los sitios web de los organismos pblicos; y el derecho de acceso a la informacin, que es
42

El constituyente al establecer este requisito busca, por un lado, restringir la facultad del legislador de
determinar la reserva o secreto de los actos de los rganos del Estado al fijarle un qurum superior al de una
simple ley, y, por otro, evitar que el Presidente de la Repblica vulnere el principio de publicidad o
transparencia mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Consecuencia directa de esta exigencia
constitucional es la derogacin tcita de las normas legales de inferior rango y de los preceptos reglamentarios
que establecen reserva o secreto de los actos del Estado. Es por ello, por ejemplo, que fueron derogado el art.
14 de la LOCBGAE que estableca casos de reserva, esto, por ser una LOC.
.
43
Entre el principio de transparencia y probidad existe una fuerte conexin, al punto que puede presumirse
que si un empleado o funcionario pblico oculta informacin relativa a sus conductas o decisiones,
obstaculiza el acceso a ella o la deforma a travs de simulaciones o disimulaciones, lo que verdaderamente
busca, es encubrir hechos que, de ser conocidos por la ciudadana, provocaran escndalo (corrupcin). Pues,
los rganos del Estado deben actuar en forma transparente para que las personas puedan acceder a la
informacin de su inters, permitiendo y facilitando el control de sus actuaciones.

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el deber que tienen los organismos pblicos de recibir solicitudes de informacin y


entregarla, salvo que exista un motivo de secreto o reserva. Por otro lado, cre a un
organismo pblico autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, denominado
Consejo para la Transparencia, cuya funcin es promover la transparencia de la funcin
pblica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
informacin de los rganos sealados en el art. 2 y garantizar el derecho de acceso a la
informacin pblica.44
Art. 2. Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos
y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.
La Contralora General de la Repblica y el Banco Central se ajustarn a las disposiciones de esta ley que
expresamente sta seale, y a las de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se
refiere el artculo 1 precedente.
Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas creadas por
ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o
mayora en el directorio.
Los dems rganos del Estado se ajustarn a las disposiciones de sus respectivas leyes orgnicas que versen
sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente.45

Por ltimo, es importante sealar que el ao 2010 hubo una reforma constitucional
en materia de transparencia, la cual introdujo dos incisos al art. 8 de la CPR, esto con el
objeto de dar publicidad a la declaracin de intereses (listado de bienes) y de patrimonio,
para as observar la realidad econmica de las funcionarios o empleados desde que entraron
al cargo, hasta que salgan de l.
Art. 8 inc. III. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses y
patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros la
administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el ejercicio de su
funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes.
44

Hay que tener en cuenta que primero se debe solicitar la informacin directamente al organismo pblico que
la tiene, el Consejo slo acta como una especie de segunda instancia, ya sea porque se ha denegado el acceso
a la informacin o se han incumplido los deberes de transparencia activa (si esto fue infundado, la autoridad
o funcionario ser sancionada por el Consejo con una multa). La creacin del Consejo de Transparencia
gener incomodidad en la CGR, ya que esta entidad tambin poda cumplir dicha funcin, sin embargo, se opt
por crear un rgano especializado, cuyos miembros sern elegidos de acuerdo al Sistema de la Alta Direccin
Pblica; por otro lado, se critica que el carcter de autnomo lo establezca una ley, siendo que ello debe ser
contemplado por la CPR.
45
Es decir, el CN, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Pblico, el TC y a la Justicia Electoral, se les
aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale, as como sus respectivas LOC en las materias a
que se refiere la Ley de Transparencia. As, por ejemplo, el art. sexto transitorio inc. II de la Ley de
Transparencia, seala que las Cmaras debern dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de
Transparencia (transparencia activa), en lo pertinente. Debern especialmente publicar, adems, la asistencia
de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran
y las dietas y dems asignaciones que perciban. Por su parte el art. octavo transitorio seala que los
Tribunales que forman parte del Poder Judicial, a travs de su Corporacin Administrativa, debern
mantener a disposicin permanente del pblico, en sus sitios electrnicos, y debidamente actualizados, los
antecedentes indicados en el artculo 7 de la Ley de Transparencia.

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H. P ROSCRIPCIN DEL TERRORISMO .


1. INTRODUCCIN.
El art. 9 de la CPR trata sobre el terrorismo, sealando en su inc. I que el terrorismo,
en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos; es por ello
que se encuentra tratado en las Bases de la Institucionalidad, pues el delito contenido en
este artculo representa la negacin total de los principios y de los valores que forman la
identidad nacional, vulnerado la dignidad de las personas y los derechos humanos. Por lo
tanto, nunca el terrorismo puede ser lcito o reputado legtimo, cualesquiera que sean los
mviles o argumentos que se invoquen para justificarlo; ms an, la alegacin de dichas
circunstancias debe ser improcedente para lograr con ellas la configuracin de
circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad penal.
2. CONCEPTO
El constituyente no seala una definicin de terrorismo, pero a partir de la Ley
18.314 sobre Conductas Terroristas del ao 1984, se puede decir que el terrorismo
corresponde a los actos criminales cometidos con el propsito de causar temor o alarma en
la poblacin y as arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias46.
b. ELEMENTOS.
Del art. 1 de la ley 18.314, se desprenden los dos elementos que deben concurrir
para que un delito sea considerado terrorista. El encabezado de dicha disposicin seala que
constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se
cometa:
i.

Con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor


justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y
efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de
personas.Se trata de la ejecucin de un el delito comn que genera dao o peligro
de dao, a un bien jurdico protegido.

46

La ley 18.314, conocida comnmente como Ley Antiterrorista, fue instaurada durante el gobierno militar, y
aunque en lo medular ha conservado sus aspectos ms importantes, ha sido modificada y perfeccionada en
varias ocasiones, la ltima de ellas fue la ley 20.467 de octubre de 2010, con el objeto de terminar con la
huelga de hambre de comuneros mapuches en el sur de Chile. Los principales cambios que sufri la
legislacin terrorista, son: se elimina la presuncin de dolo terrorista (contenida en el art. 1 inc. II) respecto a
todo delito cometido mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios
txicos y otros (el dolo debe ser probado); se reducen las penas para los delitos de incendio cuando stos
constituyan conductas terroristas (se discuti mucho si el incendio deba ser sacado de las conductas
calificadas como terroristas en el art. 2, pero finalmente se seal que ello era muy peligroso, y slo se opt
por rebajar la pena); se restringe la competencia de los Tribunales de Justicia Militar, traspasando todas las
causas que afectan a civiles en dichas cortes, a la justicia ordinaria.

41

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ii. Esto se hace con el objeto de arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o


imponerle exigencias. Es decir, el propsito de generar alarma pblica, es para
obtener un resultado poltico particular.
c. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CONDUCTAS TERRORISTAS.
El inc. II primera parte del art. 9 de la CPR, seala que una ley de qurum calificado
determinar las conductas terroristas y su penalidad. Esta ley es la 18.314, y en su art. 2
seala algunos delitos, que concurriendo los dos elementos sealados anteriormente, se
considerarn de conductas terroristas.
Art. 2. Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo anterior:
1. Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395, 396, 397
y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de envo de
cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artculos 474,
475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316, todos del Cdigo
Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General
de Ferrocarriles.
2. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico
en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o
tripulantes.
3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica,
judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos.
4. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de
cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos txicos, corrosivos o infecciosos.
5. La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban calificarse de terroristas
conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.

d. SANCIONES.
Las sanciones para quienes cometan este tipo de delitos, consisten en una serie de
inhabilidades, que para efectos prcticos, el profesor CEA las clasifica en tres tipos:
i.

Inhabilidades generales de carcter constitucional. stas estn establecidas en el art.


9 inc. II de la CPR, y tienen por objeto evitar la divulgacin y propagacin de las
ideas terroristas, por un plazo de 15 aos.
Art. 9 inc. II. Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de establecimiento
de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de
comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l funciones
relacionada con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podr ser dirigentes de
organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende
sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

42

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ii. Inhabilidades especiales o complementarias a la anterior, establecidas en otras


normas de la CPR. Aqu se encuentra la suspensin del derecho a sufragio (art. 16 N
2 de la CPR) y la prdida de la ciudadana (art. 17 N 3 de la CPR).47
Art. 16. El derecho de sufragio se suspende:
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista.
Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde:
3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar su
rehabilitacin al Senado una vez cumplida la letra condena.

iii. Finalmente, estn las inhabilidades que establece la ley. Al respecto, el art. 5 de la
ley 18.314 es el nico en el rubro, y ste no aumenta el plazo de 15 aos sealado
en la CPR.
Art. 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo con las normas generales, a
los condenados por alguno de los delitos contemplados en el artculo 1 y 2 les afectarn las
inhabilidades a que se refiere el artculo 9 de la Constitucin Poltica del Estado.

Como se puede apreciar, las conductas terroristas se sancionan ms gravemente que


los delitos comunes, y quienes son sancionados por ello, no slo son los sujetos privados,
sino que tambin, los funcionarios pblicos, sean estos ltimos civiles o uniformados.

e. ESTABLECIMIENTO DEL DELITO TERRORISTA COMO DELITO COMN.


Finalmente, el inc. III del art. 9 primera parte de la CPR, seala que los delitos a que
se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos para todos
los efectos legales. De acuerdo a un fallo de la CS del ao 1957, los delitos polticos y
comunes se diferencian por el fin que se propone el culpable: as, mientras los delitos
polticos obedecen a motivos de inters poltico o colectivo y se caracterizan por el
sentimiento altruista, patritico o de fraternidad que los anima; los delitos comunes se
hallan informados de un sentimiento egosta ms o menos excusable (emocin, amor
honor) o reprobable (venganza, lucro).
Con esto, se impide que la conducta punible adquiera connotacin de cierta
legitimidad, por los mviles o finalidades polticas que se aleguen despus de ejecutarlas.
Adems, esta distincin es importante en el mbito del Derecho internacional, ya que el
derecho de asilo slo se otorga por la persecucin de delitos considerados polticos y no
comunes.
47

El constituyente discuti el hecho de incorporar en el art. 9 de la CPR al narcotrfico como una conducta
que atenta contra los derechos humanos, lo cual no se llev a cabo, pero se acord sealar esta conducta de
forma expresa junto a los delitos terroristas, como una causal de prdida de la ciudadana, y se le dio, adems,
un tratamiento especial al momento de recuperar la calidad de ciudadano (tiene que solicitar la rehabilitacin
de la ciudadana al Senado una vez cumplida la condena).

43

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Por otro lado, el inc. III del art. 9 segunda parte de la CPR, seala que no proceder
respecto de ellos (delitos terroristas) el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo. El indulto es una forma de extincin de la
responsabilidad penal (art. 94 N 3 del CP), que a diferencia de las otras formas de extincin
(amnista, muerte del procesado, cumplimiento de la pena, etc.) slo condona o modifica la
pena del beneficiario y no le quita el carcter de condenado para efectos de la reincidencia,
es decir, si la persona vuelve a delinquir, no es posible que el juez aplique en su favor la
atenuante de irreprochable conducta anterior. El indulto puede beneficiar a un nmero
indeterminadamente de personas (indulto general; art. 63 N 16 de la CPR) o favorecer a una
o ms personas determinadas (indulto particular; art. 32 N 14 de la CPR).48
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
4. Por indulto. La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
Art. 63. Slo son materias de ley:
16. Las que concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo a las
cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la Repblica para conceder indultos particulares y
pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum
calificado. No obstante, este qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio
cuando se trate de delitos contemplados en el artculo 9.
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
14. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser improcedente en
tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser
indultados por el Congreso.

Por lo tanto, una persona que haya sido condenada por este tipo de delitos tiene una
serie de beneficios penales, entre los que se encuentran: la aplicacin de la amnista
otorgada por el Presidente de la Repblica; el indulto general; el indulto particular para
conmutar la pena de muerte; y la libertad provisional. Pero, a pesar de la salvedad de que se
trata de delitos comunes y no polticos, se restringen los beneficios a las personas que
cometen estos delitos, pues se niega el indulto particular en lo que dice relacin con la
48

La amnista tambin es una forma de extincin de la responsabilidad penal, pero se distingue del indulto,
puesto que en la sta hay un olvido del delito, es decir, la persona responsable como autor, cmplice o
encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho punible. Antes tampoco proceda la amnista (junto
con el indulto particular), pero su prohibicin importaba una excesiva limitacin de la soberana nacional y
una incomprensin de la naturaleza misma de estos delitos, cuya apreciacin por la colectividad puede variar
en el devenir de la sociedad poltica, de modo que hacer imposible eternamente un beneficio que la sociedad
ms adelante pudiere estar en condiciones de conceder, contribuye a dificultar el respeto de la CPR y su
duracin misma. Por otro lado, antes tampoco proceda la libertad provisional, sin embargo, se dijo que el
texto antiguo de la CPR violaba la CADDHH, cuyo art. 7 N 5 dispone que toda persona tiene derecho a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas
que aseguren su comparecencia en el juicio; es por ello que, en virtud de la reforma de la ley 19.055, se
estableci en el art. 19 N 7 letra E inc. II de la CPR, un procedimiento especial en relacin a la libertad
provisional que pueda otorgarse a los procesados por delitos terroristas, al sealar que la apelacin de la
resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser
conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

44

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remisin total o parcial de la pena, dejndolo slo para los casos de cambiar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo, lo cual ya no tiene importancia, porque hoy ya no hay
pena de muerte, salvo en un contexto de guerra.

II. D ERECHOS

CONSTITUCIONALES .

A. P ARTE G ENERAL .
1. REGULACIN.
En nuestra CPR los derechos fundamentales se encuentran regulados en el Captulo
que se titula, precisamente, De los derechos y deberes constitucionales (arts. 19 al 23).
El antecedente inmediato de este Captulo se encuentra en el Acta Constitucional N 3 del
ao 1976, elaborada por la CENC, la cual tambin llevaba el mismo nombre.
III

2. CONCEPTO.
Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos
fundamentales, radica en la gran variedad de trminos usados en la actualidad para aludir a
stos. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales,
derechos constitucionales, derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, derechos de
la persona, derechos morales, derechos naturales, libertades pblicas, libertades
fundamentales, derechos civiles, etc. Esta variedad de trminos constituye una dificultad,
puesto que no se trata de una mera acumulacin de nombres para aludir al mismo objeto,
sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido.
Se tratarn a continuacin aquellos trminos que tienen mayor asidero en nuestro
ordenamiento, a saber:
i.

D e r e c h o s h u m a n o s . La expresin derechos humanos alude a ciertos


atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la
especie humana, y cuya consagracin positiva y respeto efectivo se reclaman de
todo sistema poltico-jurdico. Como se puede apreciar, este concepto une aspectos
morales y aspectos jurdicos, pues seala que estos atributos estn adscritos a todo
individuo humano y, por tanto, esto no depende de su reconocimiento positivo en
cada caso (aspecto moral); y por otro lado, persigue la concrecin de estos derechos
en los ordenamientos jurdicos positivos (aspecto jurdico). En este ltimo aspecto,
el concepto de derechos humanos funciona como una pauta o criterio para la
evaluacin de la legitimidad de un sistema poltico.

ii. D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . La expresin derechos fundamentales apunta a


un concepto jurdico, pues, de acuerdo al concepto ms difundido, los derechos
fundamentales son aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin
positiva, en particular, a nivel constitucional. Por lo tanto, el criterio para el uso del
trmino derechos fundamentales es meramente formal, y consiste en el

45

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reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los


mismos.49
Debido a lo anterior, otra postura seala que los derechos fundamentales son
aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las
normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y por el mero
hecho de ser hombre. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la
dignidad humana y cuya extensin se limita slo a aqullos que son condicin para
la satisfaccin de las necesidades inherentes a una vida digna; pues su carcter
fundamental, alude a su importancia para el desarrollo de la persona. A este sentido
de derechos fundamentales, se alude con la expresin d e r e c h o s e s e n c i a l e s , y
es la que utiliza el art. 5 inc. II de la CPR, al sealar que el ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
iii. D e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s . Esta expresin alude a los derechos contenidos
en un determinado documento constitucional, normalmente, en un catlogo o listado
de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien
excluir algunos, y puede tambin incluir a otros que no pueden ser calificados como
derechos esenciales (por ejemplo, el derecho a indemnizacin por error judicial). En
Chile, esta nocin de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre
del Captulo III de la CPR (De los derechos y deberes constitucionales).
3. CLASIFICACIN.
Los derechos constitucionales pueden clasificarse desde diversas perspectivas, a
saber:
i.

Atendiendo a la naturaleza de los derechos garantizados, se distingue entre derechos


civiles, polticos, y econmicos, sociales y culturales. Los derechos civiles ,
corresponden a los derechos que posee cada individuo, por ser tal (por ejemplo, el
derecho a la vida, a libertad, a la propiedad, etc.); los derechos polticos son
aquellos que corresponde a cada individuo en su calidad de partcipe de la
comunidad poltica, y para ser titular de ellos, tiene que cumplir con una serie de
requisitos fijados por el Estado (derecho a sufragio, de acceder a los cargos
pblicos, de asociacin poltica, etc.); por ltimo, los derechos econmicos,
sociales y culturales , son aquellos que persiguen asegurar a los individuos
condiciones de vida digna y acceso adecuado a bienes materiales y culturales (por
ejemplo, el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad social, etc.). La gran
diferencia entre los derechos civiles y polticos, y los derechos sociales, econmicos
y culturales, radica en que los primeros son exigibles siempre, pues para que
subsistan slo basta la voluntad estatal; en cambio, los segundos son expectativas o
aspiraciones, cuya materializacin, a diferencias de los derechos civiles y polticos,
depende de los recursos disponibles del Estado para ello.50

49

En este sentido, los derechos fundamentales se distinguen de los derechos humanos, ya que los primeros se
encuentran efectivamente reconocidos y protegidos a nivel de Derecho positivo.
50
Es por ello, como se ver ms adelante, que el recurso de proteccin no protege a todos los derechos
enumerados en el art. 19, pues en la CENC existi consenso en excluir los derechos de contenido social-

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ii. Atendiendo al momento histrico de su aparicin, es posible clasificar a los


derechos por generaciones. Los derechos fundamentales tienen un carcter
progresivo, es decir, hay una tendencia constante en incrementar el listado de los
derechos que se considera debido proteger; esta progresin puede ser analizada por
etapas denominadas generaciones de derechos, as, los derechos de primera
generacin , son aquellos de carcter civil y poltico, destinados a asegurar la
libertad de las personas y sus posibilidades de participacin poltica frente al Estado
(estos derechos se desarrollaron a fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, es
decir, en el constitucionalismo clsico). Los derechos de segunda generacin
son aquellos que tienen una connotacin social y econmica, y que persiguen
superar el aspecto formal de los derechos de primera generacin y asegurar a los
individuos la posibilidad efectiva (o material) de su realizacin; es decir, son
aquellos destinados a satisfacer las carencias materiales ms urgentes de los
individuos, para as ejercer efectivamente los derechos civiles y polticos (su
consagracin est asociada al constitucionalismo social, a principios del siglo XX,
concretamente, en la Constitucin de Mxico y de Weimar). Por ltimo, estn los
derechos de tercera generacin , es decir, aquellos derechos de los seres
humanos que han de imponerse con fuerza jurdica a la comunidad internacional
(por ejemplo, el derecho a la paz, al desarrollo, a la conservacin del medio
ambiente, etc.); tambin se denominan derechos de los pueblos o derechos
colectivos de la humanidad (estos derechos se desarrollaron en la dcada de los
60).51
iii. Por ltimo, a partir del contenido de los derechos, se establecen categoras que los
agrupan por tipos o nombres similares (a esto, el profesor ALDUNATE lo denomina
tipologa de los derechos), a saber:
- L i b e r t a d e s . Se renen dentro de esta categora los derechos fundamentales
cuyo contenido corresponde a mbitos o atributos de las personas protegidos de
la intervencin estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; por lo
tanto, estos derechos se satisfacen con la abstencin estatal, es decir, basta con
que el Estado no acte para que se entiendan respetados. Se ubican dentro de este
grupo: el derecho a la vida; a la integridad fsica y squica; la inviolabilidad del
hogar y de las comunicaciones privadas; la libre manifestacin de todas las
creencias; la libertad de culto; la libertad personal; la libertad de enseanza; la
libertad de opinar e informar; el derecho de reunin; el derecho de peticin; la
libertad de trabajo, la libertad de empresa; la libertad en la creacin artstica.
- D e r e c h o s e n s e n t i d o e s t r i c t o . Dentro de esta categora se renen
aquellos derechos cuyo contenido confiere una facultad para la persona, por
econmico, es decir, derechos que guardan relacin con la actividad financiera del Estado. Se estim, al
respecto, que la concrecin de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar
en condiciones de cumplir, situacin que derivara en innumerables demandas de proteccin.
51
Tambin existe una cuarta generacin, que dice relacin con los derechos del iusnaturalismo libertario,
como, por ejemplo, el derecho al erotismo, a la homosexualidad, etc. Y una quinta generacin, relativa a los
derechos infrahumanos, es decir, sus titulares no pertenecen al gnero humano (por ejemplo, los derechos de
los animales) o bien, ni siquiera al reino de los seres vivos (por ejemplo, el derecho de los ros, de las
montaas, etc.)

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tanto, se requiere de una intervencin estatal ya sea judicial o legal, para hacerlos
efectivos. Aqu se puede mencionar: el derecho a la proteccin en el ejercicio de
los derechos; el derecho a la honra; el derecho a la seguridad individual; el
derecho de asociacin; el derecho de sindicacin; el derecho de acceder al
dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad
intelectual.
- I g u a l d a d e s . El contenido de estos derechos dice relacin con una determinada
manera de actuacin del Estado, ya sea a nivel legislativo, administrativo o
judicial, respecto de un individuo en relacin con otro sujeto. Aqu el Estado, en
principio, no est obligado ni a actuar ni a no actuar, pero de llegar a actuar, debe
hacerlo de una determinada manera (se dice en principio, porque en caso de
situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurdico vigente, ellas requieren
ser eliminadas, y por tanto, una actuacin del Estado). Aqu se puede mencionar
a la igualdad ante la ley, como prohibicin de discriminacin arbitraria; el deber
de igualdad en la proteccin otorgada a los derechos; la igualdad en materia
laboral y econmica; la igualdad ante los cargos y cargas pblicas, etc.
- D e b e r e s e s t a t a l e s p r e s e n t a d o s c o m o d e r e c h o s . Se trata de derechos
cuyo contenido el individuo no puede exigir al Estado (es lo que ocurre con la
proteccin del derecho a la salud, el derecho a la educacin, y a la seguridad
social), sin embargo, estos son deberes estatales, y en tal sentido, lo habilitan
para realizar algunas cosas, como por ejemplo, intervenir en la libertad de las
personas al establecer cotizaciones obligatorias.
4. FUNCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
4.1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS.
Es frecuente que los derechos constitucionales sean considerados como derechos
pblicos subjetivos. Este trmino encuentra su origen en una obra de JELLINEK, quien
seal que los derechos pblicos subjetivos consisten en la facultad de poner en
movimiento las normas (derecho objetivo) en beneficio del inters individual; se
diferencian de los derechos privados subjetivos, puesto que stos se refieren a otra persona
situada en un plano de igualdad, mientras que los derechos pblicos subjetivos se refieren a
la relacin del individuo con el Estado, es decir, el individuo es titular de derechos
fundamentales respecto de la autoridad, y no respecto de los particulares.
Con el desarrollo de la nocin de Estado de Derecho y de uno de sus presupuestos
(el principio de legalidad de la Administracin), nace la idea de los derechos fundamentales
como derechos pblicos subjetivos. Pues, junto con la respectiva declaracin del derecho,
se otorga al individuo la garanta judicial para enfrentar las posibles lesiones a stos por
parte de la actuacin de la Administracin, es decir, se faculta al individuo para hacer valer
su derecho ante los tribunales, por una actuacin gravosa de la Administracin. Por lo tanto,
la garanta de los derechos queda entregada a los tribunales de justicia, en el sentido de

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remover, anular o eliminar jurdicamente el acto o hecho que agravia, o reparar sus
consecuencias.52
4.2. EFECTO DE IRRADIACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
El profesor ALDUNATE seala que el efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales, es la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por
la va de los derechos fundamentales. Esta proyeccin adquiere dos modalidades: en primer
lugar, la consideracin de los derechos fundamentales como derecho objetivo (funcin
normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos
fundamentales, en que los particulares son considerados destinatarios de dichos derechos.
stos no constituyen fenmenos distintos, sino ms bien, son las dos caras de una misma
moneda.53
a. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHO OBJETIVO.
La consideracin de los derechos constitucionales como derecho objetivo, lleva a
sostener que los preceptos que contienen tales derechos deben ser incorporados al sistema
de fuentes, modificando de esta forma tanto el sistema (por ejemplo, al introducir el
precepto constitucional como fuente directa de derechos y obligaciones), como las fuentes
mismas (por ejemplo, derogacin tcita a partir de preceptos constitucionales), y sus
procesos de aplicacin (interpretacin conforme a la CPR, integracin de lagunas, etc.). El
contenido normativo de los derechos fundamentales, devela su dimensin como norma
general y abstracta, con incidencia en la configuracin del ordenamiento jurdico
subconstitucional, as, por ejemplo, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse
52

La calificacin de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de crticas, puesto
que el Estado es al mismo tiempo posible amenazador de los derechos y garante de su proteccin. A esto se
responde sealando que los derechos fundamentales no se dirigen en contra del poder del Estado que ha
actuado conforme al principio de legalidad, sino que en contra de una de sus manifestaciones que se ha
apartado de dicho principio; es por ello que el Estado debe proveer los mecanismos necesarios para que
aquella actuacin (por parte de sus agentes) que va en contra de legalidad, sea superada, o bien, sancione a
aquellos que actuaron en contra de ella.
53
Esta doctrina surge en Alemania en un fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal, en el caso Lth.
La situacin fue la siguiente: un miembro del club de prensa (seor Lth) llam a un boicot en contra de una
pelcula dirigida por quien era considerado uno de los principales directores de la propaganda nazi. El
Tribunal Federado de Hamburgo, en base al CC alemn orden la abstencin del comportamiento del seor
Lth por ser contrario a las buenas costumbres. Contra esa sentencia Lth present ante el Tribunal
Constitucional Federal una accin de amparo constitucional (similar a nuestro recurso de proteccin) por
lesin de su derecho a la libertad de expresin consagrado en la Ley Fundamental de Bonn (efecto
horizontal). El Tribunal Constitucional acogi el amparo, puesto que al interpretar el CC alemn, el Tribunal
de Hamburgo desconoci el efecto que la Ley Fundamental de Bonn tiene como norma; pues, si bien las
disposiciones sobre derechos fundamentales estn dirigidas en contra los actos de los rganos del Estado
(efecto vertical), tambin establecen un orden objetivo de valores (efecto objetivo), y que en esa calidad,
dicho efecto debe ser reconocido por todos los mbitos del derecho (legislativo, administrativo y judicial) y,
por tanto, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse en contradiccin con este sistema de valores,
y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espritu. Hay que tener claro que el conflicto
entre particulares, sigue siendo un conflicto de Derecho privado, pero debe ser resuelto aplicando la ley en
conformidad con el sistema de valores dispuesto por la CPR.

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en contradiccin con este sistema objetivo, y todas sus disposiciones deben interpretarse de
acuerdo a su espritu.
En definitiva, cuando se habla de los derechos fundamentales como derecho
objetivo, se alude a la funcin normativa que stos cumplen, desvinculados del carcter
subjetivo que puedan tener, esto es, de aquello que pueden alegar los respectivos titulares
de los derechos.
Por otro lado, esta funcin de los derechos fundamentales, sirve como criterio
normativo para apreciar la juridicidad del actuar del rgano estatal, y en caso de que sea
antijurdica, se podr exigir la eliminacin o cesacin de esa actuacin (derecho subjetivo),
de acuerdo a dicho parmetro. En este sentido los derechos fundamentales actan como
n o r m a s m a t e r i a l e s d e c o m p e t e n c i a , es decir, establecen reglas para el actuar de
los rganos del Estado, reglas que pueden ser reclamadas desde una perspectiva subjetiva,
por sus titulares. Por lo tanto, los derechos fundamentales tienen una funcin legitimadora
del actuar estatal y una funcin protectiva de la persona.54
b. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
Los derechos humanos surgieron como una garanta de proteccin de los ciudadanos
frente al ejercicio del poder por parte del Estado (eficacia vertical). Sin embargo, con el
correr de los aos se ha entendido que el respeto y tutela de los derechos fundamentales no
slo puede exigirse al Estado y sus agentes, sino que tambin, a todos los individuos
(eficacia horizontal). El profesor ALDUNATE seala que por efecto relativo u horizontal de
los derechos constitucionales, se entiende la incidencia especfica de los derechos
fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas.
Este efecto ha sido aceptado sin discusin en nuestro pas, pues el sistema de
derechos fundamentales posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente
aplicable no slo a las relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin entre
particulares, lo cual se desprende claramente de la accin de proteccin (sta no se
encuentra restringida slo a las relaciones entre particulares y Estado), y del art. 6 inc. II
que seala que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rgano (del Estado) como a toda persona, institucin o grupo.
Ahora bien, doctrinariamente es posible distinguir una eficacia horizontal directa o
inmediata y una eficacia indirecta o mediata.
i.

Eficacia horizontal directa . Conforme a esta concepcin, las relaciones entre


privados se someteran automticamente a los derechos constitucionales y, por
tanto, dichos derechos seran directamente invocables por su titular como derechos
subjetivos, tanto en contra de los poderes pblicos, como en contra de los
particulares. En otras palabras, un individuo puede oponer a otro particular
directamente un derecho fundamental, sin necesidad de un acto del legislador o de

54

El profesor ALDUNATE seala que esto tiene mucha importancia, porque reconoce la funcin normativa
directa de aquellas disposiciones denominadas aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas, las
que hasta a hora se han estimado que deben cumplirse en la medida que al Estado le sea posible, o sea, a las
que se les atribuye el carcter de principios o programas, pero no de norma jurdicas. Pues, si bien estas
normas no pueden activarse por un titular (persona), siempre pueden aplicarse como parmetro de la
juridicidad de la actuacin estatal.

50

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alguna otra mediacin o cualificacin; constituyendo fuente de derechos y


obligaciones para las partes.
Los argumentos que invocan los defensores de esta posicin son: el carcter
normativo de la CPR, lo que la hace aplicable por igual a todas las relaciones
jurdicas (privadas o pblicas); y el hecho de que los derechos constitucionales
colocan en el centro de las relaciones sociales la dignidad del ser humano, y a cuyo
respeto estn obligados no slo los poderes pblicos, sino que tambin, las personas.
ii. Eficacia indirecta . Conforme a esta concepcin, si bien los derechos
fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares, stos no tendran
el carcter de derechos subjetivos vinculantes, sino que de principios que influyen
en las relaciones entre privados y contribuyen como un medio til para la solucin
de las controversias. Es decir, el conflicto sigue siendo una disputa de Derecho
privado, pero las reglas aplicables a la solucin del caso deben ser interpretadas a la
luz de los normas iusfundamentales.55
El Derecho privado se traduce en la interaccin de reglas y principios en la solucin
de casos concretos; la funcin de los principios est dirigida a orientar decisiones,
en cambio las reglas, son normas que slo pueden ser cumplidas o no, exigiendo
que se haga exactamente lo que ellas ordenan. Conforme a estas explicaciones, los
derechos fundamentales operaran como principios, lo que se evidencia en lo
general de sus formulaciones semnticas y lo ambiguo de su contenido; y
precisamente es este rasgo caracterstico de los derechos constitucionales, el que
hace problemtica su configuracin como derechos subjetivos privados, pues la
regla general en el Derecho privado no es esa, ya que aqu se precisa el contenido de
los derechos subjetivos que confiere; as, por ejemplo, los derechos del propietario,
del acreedor, del heredero estn definidos con la suficiente precisin para que exista
certeza acerca de su alcance.
La principal crtica que recibe el efecto relativo directo de los derechos
fundamentales, dice relacin con las consecuencias negativas que una aplicacin directa de
las normas iusfundamentales podran representar para el Derecho privado, especficamente
con su identidad propia y con el principio de la autonoma privada como rasgo sustentador
de este Derecho. Es decir, este efecto en vez de operar a favor de la proteccin de los
derechos fundamentales, terminara siendo un atentado al rgimen de libertad de las
personas. Al respecto, el profesor ALDUNATE seala que la CPR no establece un orden para
toda la sociedad, sino que slo es la base para el ejercicio de competencias pblicas (no
privadas) y habilita para imponer responsabilidades a los particulares, por tanto, no dispone
de la libertad de los particulares (aunque puede protegerla).
Por otro lado, de ser aplicados directamente los derechos fundamentales, stos
pasaran a gobernar la decisin del conflicto, desplazando todas las reglas legales aplicables
al caso, es decir, los casos terminaran siendo resueltos por decisiones basadas
55

Esta fue la tesis propugnada por el Tribunal Constitucional Alemn en el famoso caso Lth, conforme al
cual, los derechos constitucionales constituiran un orden objetivo de valores, que no gobiernan sino que
influencian las relaciones entre privados. Su rango sera el de principios (y no reglas) que se irradiaran a las
relaciones gobernadas por el Derecho privado a travs de las clusulas generales (buena fe, buenas
costumbres, orden pblico) permitindose, de ese modo, un desarrollo armnico y consistente de ste con
dichas ordenaciones sociales.

51

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fundamentalmente en argumentos de principio. Al respecto, el profesor ALDUNATE seala


que los conflictos se deben resolver por los preceptos de las respectivas ramas del Derecho
que regulan las controversias entre particulares (Derecho civil, comercial, etc.); por lo
dems, el inc. III del art. 6 se remite a la ley para determinar las responsabilidades y
sanciones de los particulares, lo cual indica que los efectos especficos de la vinculacin a
que alude el inc. II de dicho artculo, deben ser concretados a nivel legal.
No obstante los argumentos anteriores, nuestra doctrina y jurisprudencia ha
aceptado la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales, lo cual se ve
favorecido por la va del recurso de proteccin. Pues conflictos tpicamente entre privados,
como los originados en disputas contractuales, han dado lugar a mltiples recursos de
proteccin contra otro particular, fundados en la lesin de un derecho constitucional. As,
por ejemplo, los Tribunales Superiores de Justicia han desarrollado la doctrina de que la
garanta constitucional del derecho de propiedad protege los derechos de crdito que para
su titular surgen del contrato (como el de arrendamiento), por tanto, el arrendatario o el
acreedor son dueos de su derecho a exigir el uso de la cosa o el pago de la deuda; y como
consecuencia de esta construccin, en muchos casos se ha llegado a considerar
inconstitucional el puro y simple incumplimiento de un contrato.
5. TITULARES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
a. PERSONAS NATURALES.
Los derechos fundamentales surgen como derechos de todos los individuos de la
especie humana, as es como se consagran en la Declaracin de Derechos del Hombre y el
Ciudadano (1789). En nuestra CPR, esto se establece en el encabezado del art. 19 (la
Constitucin asegura a todas las personas) y en el art. 1 inc. I (las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos).
A propsito de las personas naturales, es importante tratar la situacin del
nasciturus como titular de derechos fundamentales. A este respecto, cabe sealar que ste
es un titular con un campo muy restringido de proteccin, ya que el que est por nacer, de
acuerdo al art. 19 N 1 inc. II, parece excluido de la calidad de persona y, por tanto, slo es
titular del derecho de proteccin previsto por esta disposicin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.

Si bien la afirmacin de la calidad de persona desde el momento de la concepcin


podra sustentarse desde un punto de vista extrajurdico, desde un punto de vista jurdico
esto no encuentra fundamento; pues el art. 19 N 1 inc. II, carecera de funcin normativa si
la CPR considerase persona al nasciturus, puesto que ste ya se encontrara amparado por el
inc. I del art. 19 N 1; adems la consagracin expresa de un deber de proteccin legal al
que est por nacer, indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las
personas.
Por ltimo, no es posible afirmar que la titularidad de todos los derechos
constitucionales pueda predicarse respecto de todas las personas naturales, pues como se

52

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ver a continuacin, tambin son titulares de estos derechos las personas morales y
jurdicas.
b. COLECTIVOS CARENTE DE PERSONALIDAD JURDICA (PERSONAS MORALES).
Si bien constituye una aseveracin usual en la doctrina el que los grupos sin
personalidad jurdica sean titulares de derechos constitucionales, el texto de la CPR y una
reflexin sobre los derechos lleva a descartar esta postura. Pues, slo en algunos casos la
CPR reconoce derechos a colectivos carentes de personalidad jurdica (por ejemplo, las
confesiones religiosas, los padres, los sindicatos), de lo que debe deducirse que no se trata
de una regla general; y por otro lado, esto slo tiene sentido si se reconoce una titularidad
de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo.
Lo anterior no ocurre, por ejemplo, con el derecho de propiedad, pues tratndose de una
colectividad que no cuenta con personalidad jurdica, los bienes que posea slo podrn estar
pertenecer a sus integrantes.
c. PERSONAS JURDICAS.
La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una cuestin
discutida, pues los derechos fundamentales se vinculan de manera directa a la dignidad
humana, por tanto, no es posible afirmar, con carcter general, que las personas jurdicas
gocen de derechos fundamentales. Esto se reafirma por el art. 1 inc. I de la CPR, el cual
alude a los derechos innatos de las personas, y por el art. 5 inc. II, el cual habla de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de
derechos fundamentales a las personas jurdicas tiene un carcter excepcional, pues slo
tiene lugar cuando el propio texto constitucional reconoce titularidad de derechos a las
personas jurdicas, o cuando del contenido del derecho se desprende la proteccin de stas,
lo cual es una cuestin que depender de la estructura misma del derecho de que se trate.
Sin embargo, para hablar de la titularidad de las personas jurdicas hay que distinguir entre
personas jurdicas de Derecho privado y personas jurdicas de Derecho pblico con
potestades pblicas y sin potestades pblicas.
i.

Las personas jurdicas de Derecho privado son proyecciones del actuar de los
individuos, bajo formas complejas puestas a su disposicin por el ordenamiento
jurdico pero, y en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios
fines. Por lo tanto, si bien la regla general es que el titular de los derechos
fundamentales sean las personas naturales o fsicas, excepcionalmente y
dependiendo de la tipicidad del respectivo derecho56, pueden serle reconocidos
algunos derechos a las personas jurdicas de Derecho privado, como, por ejemplo, el
derecho de propiedad, el derecho de asociacin. En este sentido, se seala como
argumento que el encabezado del art. 19 slo habla de personas, pues no hace

56

La tipicidad de los derechos fundamentales, dice relacin con el mbito protegido por la respectiva
disposicin. Que debe ser posible formularse en un modo normativo preciso, as, por ejemplo, la tipicidad de
la libertad de opinar e informar, puede expresarse del siguiente modo: quedan prohibidas las medidas que
impliquen censura previa a la difusin de datos (informacin) o comunicacin de apreciaciones y valores
personales (opinin).

53

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ninguna distincin; sin embargo, hay que tener en cuenta que hay derechos que
carecen de todo sentido para las personas jurdicas, por ello esta titularidad es
excepcional
ii. Las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el ejercicio del poder
pblico, son precisamente las destinatarias de las normas de proteccin de los
derechos fundamentales; son estas entidades las que deben respetar estos derechos,
resultando difcil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de
los mismos. Pues, resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al Estado
la posibilidad de atribuirse, a travs de sus mismos rganos, facultades o mbitos de
proteccin que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos o a las
personas jurdicas de Derecho privado; y por otro lado, de acuerdo al principio de
juridicidad, el alegato de un derecho a favor de una autoridad, debera encontrarse
expresamente habilitado por el ordenamiento jurdico, cosa que no ocurre 57. No
obstante, el propio texto constitucional regula la habilitacin constitucional al
Estado, eso s, de manera excepcional (art. 19 N 12 inc. V, art. 19 N 21 inc. II, art.
19 N 24 inc. VI), lo que hace concluir que la CPR no reconoce como regla general
una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
12. inc. V. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
21. inc. II. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas
a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
24. inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de
carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.

iii. Por ltimo, a las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el
cumplimiento de fines individuales y, por tanto, opuestos al desarrollo del poder
estatal (por ejemplo, las instituciones religiosas, las universidades, etc.) se les da el
mismo tratamiento que a las personas jurdicas de Derecho privado.
6. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES.
A partir de los arts. 6 incs. I y II y 5 inc. II de la CPR, resulta claro que todo rgano
estatal debe respetar y promover los derechos humanos. Es por ello que, a continuacin, se
57

Aun as, la jurisprudencia ha aceptado a tramitacin recursos de proteccin en que la parte recurrente es
precisamente una autoridad pblica (por ejemplo, las Municipalidades); tambin se ha acogido el alegato de
infraccin al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesin a los
derechos fundamentales, de parte del Ministerio Pblico, alterando as, la lgica del proceso penal.

54

DERECHO CONSTITUCIONAL
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analizar la vinculacin de cada uno de los Poderes del Estado con los derechos
constitucionales, y en qu medida los particulares son destinatarios de la CPR.
Art. 5 inc. II. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.

i.

Poder legislativo . La idea de una CPR vinculante para la actividad legislativa, se


concreta en sistemas de control de constitucionalidad, es decir, los preceptos
constitucionales actan como criterio normativo para el control de
constitucionalidad de las leyes. En nuestro ordenamiento esto rige para la actividad
legislativa emanada del Congreso; para la aprobacin de los tratados (previa
aprobacin del ejecutivo); para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del
ejercicio de una potestad legislativa delegada (DFL); y la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica.58
El carcter vinculante de los derechos fundamentales para el legislador implica, en
primer lugar, el deber de respeto, o no transgresin, del respectivo derecho; y en
segundo lugar, implica el desarrollo normativo de los derechos fundamentales,
tambin denominado concretizacin, actualizacin o realizacin de los
derechos constitucionales. Esto ltimo, siguiendo al profesor ALDUNATE, no quiere
decir que el derecho fundamental sea desarrollado por la ley, pues el contenido del
derecho fundamental comienza y se agota en la CPR; las regulaciones legales slo se
desarrollarn en el mbito permitido por la CPR, pero no son formas de hacer
efectivo el respectivo derecho, pues, afirmar lo contrario, implicara interpretar la
CPR a la luz del contenido desarrollado a nivel legislativo, lo cual repugna con el
principio de supremaca constitucional.59

ii. Poder ejecutivo . El gobierno y la administracin deben respetar y promover los


derechos fundamentales, puesto que su actuacin est controlada por el principio de
58

Otros rganos a los cuales se les entrega una funcin nomogentica, entendida como aquella que produce
textos con funcin normativa vinculante, son: los rganos constitucionales dotados de potestades
reglamentarias (las cmaras del Congreso respecto de sus reglamentos; la CGR respecto de sus dictmenes; la
CS y las CA en cuanto a la elaboracin de auto acordados); las entidades descentralizadas (Municipalidades,
Gobiernos Regionales, etc.); rganos constitucionales autnomos (Banco Central y el Ministerio Pblico);
organismos desconcentrados (el SII); y otras entidades productoras de derecho, que aun estando amparadas
por un grado de autonoma (como las entidades religiosas), no quedan sustradas del principio de supremaca
constitucional. Al respecto, el profesor ALDUNATE seala que este amplio campo de vinculacin no se
encuentra cubierto de manera uniforme por mecanismos que permitan hacer valer los derechos
fundamentales; as, por ejemplo, los acuerdos del Banco Central o el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Ministerio Pblico, no estn sometidos a un control constitucional, por lo tanto, en estos casos la alternativa
residual ser la accin de nulidad o el recurso de proteccin.
59
El TC ha incurrido en este error varias veces, as, por ejemplo, en la sentencia rol 245-246, para dilucidar la
cuestin de fondo recurri al espritu general de la legislacin, justificando en diversos preceptos legales el
carcter de indemnizable de las limitaciones del dominio.

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juridicidad, y por tanto, vinculada no slo a la CPR, sino que tambin a la ley, como
fuente y lmite de toda competencia ejercida por los rganos ejecutivos.
Una cuestin que plantea problema en este mbito, es que en qu medida la potestad
discrecional del Poder Ejecutivo queda vinculada a los preceptos constitucionales.
Al respecto, el TC ha sealado, correctamente, que a l no le corresponde efectuar
consideraciones de mrito sobre el ejercicio de las competencias de los rganos
constitucionales, puesto que la CPR los dota de dichas competencias. El profesor
ALDUNATE seala que la extensin de este razonamiento en trminos absolutos es
errada, puesto que el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre
el mrito y oportunidad de determinadas medidas, cuando es posible identificar un
estndar constitucional expreso que permita evaluar el mrito y oportunidad de sta.
Por tanto, la actuacin discrecional de la administracin puede ser sometida a un
juicio de razonabilidad, por ejemplo, en atencin al principio de igualdad, el cual
impone a la Administracin el deber de resolver en el mismo sentido situaciones
semejantes.
iii. Poder Judicial . La vinculacin de los rganos jurisdiccionales a los derechos
fundamentales tiene un doble sentido para la judicatura: como destinataria de los
derechos fundamentales y como principal garante de los mismos.
- Como destinataria de los derechos fundamentales, los rganos jurisdiccionales se
encuentran ligados a aquellos derechos dirigidos a su actividad (derechos
fundamentales de carcter procesal), pero ms que derechos, son principios de
organizacin y actuacin jurisdiccional. Estos principios se dirigen, por regla
general, al legislador, sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al
momento de actuar; as, por ejemplo, el derecho al juez natural, que inhibe la
creacin de tribunales ad hoc, es una limitacin para el legislador, pero tambin
deber ser tomado en cuenta por el juez cuando examine las normas de
competencia. Otros principios dirigidos a la actuacin del juez, son: el deber de
conducir el proceso de acuerdo a la ley; el principio de inexcusabilidad; el deber
de hacer efectivo el derecho de defensa; etc.
- En cuanto a la funcin de garante de los derechos fundamentales, esto se
encuentra consagrado en el art. 19 N 3 inc. I, al sealar que la CPR asegura a
todas las personas: la igual proteccin de la ley60 en el ejercicio de sus derechos.
Dicha tutela asegurada por la CPR, es una tutela de todo tipo de derecho, no slo
derechos fundamentales.
Un tema importante en este punto, dice relacin con la interpretacin conforme a
la CPR que deben realizar los rganos jurisdiccionales. En esta labor, los jueces
deben tener presente su vinculacin directa a la CPR y, por ende, incorporar en el
proceso de interpretacin de la ley, los elementos dados por la Carta Fundamental
y las disposiciones de tratados internacionales relativos a derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.61
60

La expresin ley que utiliza la disposicin, es comprensiva de todos los rganos del Estado, no solamente
del Poder Legislativo; por otro lado, quien aplica la ley, son los rganos jurisdiccionales, es por ello que a esta
garanta tambin se la ha llamado como derecho a igualdad en la aplicacin de la ley.

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iv. Poder Constituyente . La vinculacin del Poder constituyente a los derechos


fundamentales se plantea a partir del art. 5 inc. II de la CPR, pues si la soberana
reconoce como lmite a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y el ejercicio del Poder Constituyente derivado es manifestacin de la
soberana, no se podra por va de una reforma constitucional atentar contra
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
v. Los particulares . De los particulares como destinatarios de los derechos
fundamentales ya se habl a propsito del efecto horizontal o relativo de dichos
derechos.
7. LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
a. CONCEPTO.
Segn la doctrina prevaleciente, toda condicin o facultad reconocida como
derecho, lo es en un mbito definido por ciertos lmites, ms all de los cuales, la respectiva
condicin o facultad no se encuentra amparada por el derecho. As, por ejemplo, la libertad
de expresin no ampara al que la usa para injuriar.
Se suele sealar que las limitaciones consisten en una regulacin de carcter
general y abstracta que afecta la configuracin del derecho fundamental y, en consecuencia,
a todos sus actuales y potenciales titulares 62. A su vez, la afectacin es una nocin
genrica que apunta a una situacin jurdica (por tanto, amparada por el ordenamiento
jurdico) o material (no amparada por el Derecho) de detrimento en la posicin jurdica o
fctica amparada por el contenido protectivo del respetivo derecho fundamental. El
profesor ALDUNATE seala que, en estricto rigor, los lmites no constituyen afectacin de un
derecho fundamental, sino que los bordes de su especificacin conceptual, pues la
proteccin iusfundamental de una libertad, llega hasta donde estn sus lmites.
b. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES Y LMITES LEGALES.
Las delimitaciones constitucionales son disposiciones que habilitan al legislador
para fijar la extensin de la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para
limitar aquella o ste. Es decir, se le entrega al legislador un amplio margen de
61

Quin debe solucionar un conflicto entre la CPR y una norma de rango legal? La CPR entrega al TC la
facultad de declarar inaplicable un precepto legal por ser inconstitucional, por lo tanto, esa facultad entregada
al TC descarga al rgano jurisdiccional del conflicto de normas. Es decir en Chile, segn la doctrina
mayoritaria, existe un control de constitucionalidad concentrado, esto es, recae en un slo rgano (el TC), a
diferencia de un control difuso, esto es, aquel que recae sobre varios rganos, como puede ser, los jueces
ordinarios.
62
Cabe sealar que tambin existen lmites constitucionales, es decir, disposiciones constitucionales que
demarcan el respectivo derecho fundamental. Este lmite constitucional puede ser concretado a nivel
legislativo, as, por ejemplo, la legislacin que penaliza el trfico de sustancias estupefacientes, puede
entenderse como una concrecin a nivel legal del lmite constitucional del art. 19 N 21, es decir, el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad
nacional. Otro ejemplo, es el art. 19 N 23, el cual limita a la libertad para adquirir el dominio de bienes que
la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres.

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configuracin, que el rgano de control de constitucionalidad ( TC) slo podr refrenar


cuando estime que la actuacin legislativa se desvincula de la habilitacin constitucional.
Algunos casos de disposiciones que habilitan la respectiva limitacin, son: el art. 19 N 23
inc. II, que seala que una LQC y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes; el inc. II del
numeral 24 del mismo artculo que seala que slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su funcin social.
Ahora bien, estos lmites legales tienen, a su vez, lmites, es decir, barreras que se
reconocen en general a la actividad del Estado, para delimitar, por parte del legislador, el
ejercicio de los derechos. Estas barreras son:
i.

Reserva legal . La reserva de competencia a favor del legislador constituye un


lmite a la facultad de afectar los derechos fundamentales, y en esa medida, es una
garanta para los derechos. Con esto se trata de evitar una actuacin caso a caso, o
una regulacin que escape a las exigencias de abstraccin y generalidad que subyace
a una concepcin material de ley; y por otro lado, siguiendo a ROSSEAU, la decisin
del soberano, al ser expresin de la voluntad general, no debiese ser temida, ya que
no sera concebible pensar que, con carcter de generalidad y abstraccin, los
individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos.
A pesar de que la mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye
un principio general en materia de regulacin de derechos constitucionales, cabe
precisar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genrica
en dicha materia. Por lo tanto, la reserva legal en nuestra CPR no es un principio,
sino simplemente un mbito excluyente de la potestad reglamentaria autnoma en
todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulacin a
la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento
jurdico de los derechos fundamentales.
Se trata de una reserva legal asimtrica, en cuanto rechaza la intervencin legislativa
del ejecutivo va DFL, pero, en la doctrina dominante, admite la intervencin con
rango, al menos de ley, de la regulacin convencional internacional, en cuanto
aprobada por el Congreso y ratificada por el Presidente.

ii. Proteccin al contenido esencial . La idea de esencia de un derecho nace


ligada a la teora de garantas de instituto, como construccin doctrinaria destinada a
dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho. La
actual concepcin distingue una concepcin relativa de una absoluta de la garanta
al contenido esencial.
Para la concepcin relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado
cuando ste experimenta una restriccin superior a la necesaria para lograr el fin que
motiva la limitacin; es relativa porque no existira un contenido esencial fijado
definitivamente para cada derecho, sino que siempre se obtendra de un anlisis
entre medios y fines de la limitacin legislativa. Por su parte, la concepcin absoluta
del contenido esencial de un derecho fundamental, establece una conexin con el
concepto de garantas institucionales y de instituto, y sostiene la posibilidad de
distinguir un ncleo bsico que hace identificable a un derecho fundamental como

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tal; el objeto protegido, desde esta concepcin, no es el derecho subjetivo de cada


individuo, sino la configuracin jurdica del respectivo derecho.
En nuestro pas la idea de proteger la esencia del derecho surge justamente con
ocasin de la discusin sobre la garanta al derecho de propiedad y, ms
especficamente, frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer
al dominio, las que no podran afectar al derecho en su esencia.
El profesor CEa, quien se ubica en el concepto relativo, seala que hay lesin a la
esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando para el titular no
hay manera de que pueda realizar lo que el derecho subjetivo lleva consigo,
imposibilidad que resulta de la desproporcin entre las restricciones establecidas
por el legislador para cumplir los fines de la CPR y el libre ejercicio de los derechos
subjetivos en ella reconocidos. Por otra parte el TC, en una sentencia de 1981 seal
un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es
consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre
ejercicio, en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo
hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela
jurdica.
iii. Principio de proporcionalidad . Este principio examina la relacin entre una
medida de autoridad, adoptada en el mbito de sus facultades discrecionales,
gravosa para sus destinatarios, y la finalidad perseguida por esa medida.
La fundamentacin de este principio se deriva del hecho de estar los poderes
pblicos vinculados a los derechos fundamentales. Por lo tanto, no resulta admisible
para ellos la disminucin de sus posibilidades de actuacin, sino es en virtud de una
causa justificada y slo en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha
causa.
Se trata de un parmetro de control de la actuacin legislativa, que de no respetarse,
lleva a la necesidad de anlisis por parte de la jurisdiccin constitucional, que
busque determinar si se satisfacen los criterios de proporcionalidad por parte de la
ley.

c. LOS LMITES GENERALES: EL DERECHO DE TERCEROS.


Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontraran lmites
generales, distintos a los especficos de cada derecho, en el bien comn, la buena fe, la
proscripcin del abuso del derecho, y el respeto a los derechos de los dems, es decir, la
existencia de derecho de terceros como lmite general de los derechos fundamentales.
Qu significa en trminos precisos sealar que el derecho de un individuo es el
lmite de los derechos fundamentales de otro? El sentido de esta afirmacin apunta a
sostener que los derechos de otros constituyen un lmite para el respectivo derecho
fundamental, en el sentido de que ste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los
derechos de otros. As, por ejemplo, Juan no puede ejercer su derecho afectando el derecho
de otra persona, pero como a su vez, el derecho de esa otra persona est limitado por los
derechos de Juan, la frmula se torna circular o tautolgica.
Por otro lado, cabe preguntarse si Slo son lmites a los derechos fundamentales de
otro los dems derechos fundamentales? O el derecho fundamental de un individuo
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tambin tiene como lmite derechos no fundamentales de los dems? Por ejemplo, en Chile
no est consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche, por lo tanto,
Podra Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad econmica,
por ejemplo, aserrar madera a las tres de la maana, frente al no fundamental derecho de su
vecino a dormir tranquilo? Frente a este problema, hay que sealar que en cuanto a la
posibilidad de acoger, a nivel positivo, la tesis de los derechos de terceros como lmite
inmanente de los derechos fundamentales, no existen slidos puntos de arranque en nuestra
CPR, y por lo tanto, se trata de mbitos discutidos.

B. ANLISIS DE CADA DERECHO EN PARTICULAR .


1. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA DE LA PERSONA (ART.
19 N 1).
1.1. EL DERECHO A LA VIDA.
a. ORIGEN
El art. 19 N 1 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la
vida Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayora de las Constituciones no
reconocan en forma explcita el derecho a la vida, pues, tal consagracin pareca
sobreentendida, ya que la vida es el supuesto de todo ordenamiento jurdico. Sin embargo,
en el periodo de posguerra y principalmente como consecuencia de la influencia ejercida
por las declaraciones internacionales de derechos humanos (la Universal de 1948, la
Americana del mismo ao, y la Europea de 1950), la generalidad de las Constituciones que
se aprueban contemplan en su articulado el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a
la integridad de las personas. En cierta forma, esta actitud representa la reaccin de los
hombres ante los atroces crmenes contra la humanidad perpetrados antes y durante el
conflicto blico
b. CONCEPTO DE VIDA.
El derecho a la vida es el derecho ms importante, porque es el supuesto, la base y
la finalidad de todos los dems derechos, sin excepcin.
Respecto al significado del vocablo vida, es necesario hacer una distincin entre
la acepcin legal y la acepcin natural. Legalmente, segn el profesor CEA, la vida se
encuentra definida en los arts. 74 y 75 del CC, al sealar que sta comienza con la
separacin completa de la criatura de su madre; por otra parte, el sentido natural y obvio del
trmino vida, segn la RAE, es fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el
ser que la posee.
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

60

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Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deber diferirse hasta despus del nacimiento.

c. DELIMITACIN DEL DERECHO A LA VIDA.


El derecho a la vida, es un derecho de libertad (de acuerdo a la tipologa que se hizo
de los derechos constitucionales) que consiste en la no intervencin en el desarrollo de las
funciones vitales del individuo (funciones cognoscitivas, sensitivas y vegetativas). Este es
un derecho natural de todo hombre, que tiene l por el slo hecho de ser persona.
El derecho a la vida se refiere, obviamente, a la vida corporal, y consiste, en
palabras de Jos UGARTE, en el derecho de mantenerla o conservarla frente a los dems
hombres, o si se quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla
ni cercenarla ni siquiera su propio sujeto.
El derecho a la vida, entonces, plantea el deber de respetarla por parte del Estado y
los particulares, e implica para el primero, la necesidad de disponer normativamente su
proteccin. Aqu aparece como relevante la fijacin del momento del inicio y trmino de la
vida, ya que de ello depender la proteccin.
i.

Inicio de la vida . Este es un tema ampliamente discutido por la doctrina, pues


existen diversas teoras al respecto, como son: la tesis de la concepcin, que funda
el comienzo de la existencia de la persona humana en la unin de los gametos
femeninos y masculinos (teora que concuerda con lo dispuesto en la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos); la teora de la anidacin, que sostiene
que la vida humana tiene comienzo a partir del momento de la implantacin del
embrin en el tero de la madre; y est tambin la teora del inicio de funciones
corticales, que funda el comienzo de la vida humana en el inicio de las funciones
nerviosas, tesis que es concordante con la definicin de muerte dada por nuestra
legislacin en el art. 11 inc. III de la Ley de Donacin de rganos, que funda sta en
el cese de funciones tronco enceflicas.
Por otro lado, otra postura seala que no hay que olvidar que la proteccin del art.
19 N 1 es a la persona, calidad que se adquiere, en conformidad a la posicin
tradicional del Derecho civil, desde el nacimiento, es decir, desde la separacin
completa de la criatura de su madre. Segn seala el profesor ALDUNATE, si bien la
afirmacin de la calidad de persona desde el momento de la concepcin podra
sustentarse desde un punto de vista extrajurdico, desde un punto de vista jurdico
esto no encuentra fundamento, pues el art. 19 N 1 inc. II, carecera de funcin
normativa si la CPR considerase persona al nasciturus, puesto que ste ya se
encontrara amparado por el art. 19 N 1 inc. I. 63

63

Reafirma esta postura el profesor Alejandro GUZMN BRITO, quien categricamente seala que por
persona no se entiende en Chile al que est por nacer. En contra de esta postura, es decir, la que considera
como persona al nasciturus y, por tanto, titular de todos los derechos garantizados por el art. 19 desde el
momento de la concepcin, se pronuncia la mayora del TC en la sentencia sobre la pldora del da despus
(rol 740-07), pues en su considerando QUINCUAGSIMO, dicho Tribunal seal que la interpretacin que han
dado los iuspublicistas al encabezado del art. 19 de la CPR, en cuanto asegura a todas las personas, entre
otros, el derecho a la vida, tiene una evidente coincidencia con los antecedentes de orden biolgico que se

61

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ii. Trmino de la vida . El TC se pronunci sobre el significado de la muerte en una


sentencia del ao 1995, en la cual seal que se llega a la conclusin de que la
abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte
real, definitiva, unvoca e inequvoca. Si bien se acaba de dar un concepto de
muerte, tampoco existe claridad en l, por cuanto es un concepto que se extrae de la
Ley de Donacin de rganos y, por lo tanto, segn sostienen algunos, aplicable
nicamente a las personas que sern objeto de la extraccin de rganos para
trasplante, mientras que, tratndose de personas que no sern objeto de dicha
extraccin, su muerte deber constatarse por la situacin de un irreversible paro
cardiorrespiratorio.
Puede el derecho a la vida transformarse en un derecho a la muerte? Existe un
grado de disponibilidad de este derecho? Esta posibilidad no ha sido considerada, y es
ilustrativa en este sentido, una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (caso
Pretty vs El Reino Unido), que declar: la Corte no est convencida que el derecho a la
vida, asegurado en el art. 2 de la Convencin, pueda ser interpretado como si envolviera
un aspecto negativono puede (el artculo) sin una distorsin del lenguaje, ser
interpretado en trminos que confiere el derecho diametralmente opuesto al
reconocimiento en l, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ser entendido en cuanto
creativo de un derecho a la autodeterminacin en el sentido de conferir al individuo la
facultad de elegir la muerte en vez de la vida.
En Chile, existe una abundante jurisprudencia que ha interpretado la palabra vida
como contraria a la muerte, especialmente en recursos de proteccin. Por va de ejemplo,
pueden sealarse algunos fallos que ordenaron se hiciera transfusin de sangre a Testigos
de Jehov que se negaban a ser trasfundidos por razones religiosas; o el forzamiento a dar
alimentacin a huelguistas de hambre que podran haber fallecido por inanicin.

han presentado en estos autos. En efecto, si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con
toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto
sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como
un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que
no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad
sustancial de la que ya goza en cuanto persona. SEXAGSIMO SEXTO: Que, para dilucidar el conflicto
constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse
a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos fundamentales, por ser sa la
materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece indeludible tener presente el
principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en
menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana;
SEXAGSIMO SPTIMO: Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca
de si la distribucin obligatoria de la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red
Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del
embrin, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de
una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepcin en los trminos
asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se
ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorezca el derecho de la persona a la vida frente a
cualquiera otra interpretacin que suponga anular ese derecho.

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d. PROTECCIN DEL DERECHO A LA VIDA.


i.

Una primera proteccin se traduce en la prohibicin para el Estado de atentar contra


este derecho (abstencin). La excepcin es la pena de muerte concebida como
consecuencia del ejercicio de la libertad del individuo, que incurre en la mxima
antijuridicidad; sin embargo, ella fue derogada del CP y actualmente slo est
prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Si bien, conforme a la CPR, la pena de
muerte puede establecerse por una LQC, la CADDHH, la cual ha sido ratificada por
Chile y est vigente, seala que no se restablecer la pena de muerte en los Estados
que la han abolido, y si bien en Chile no se ha abolido, porque subsiste, como se ha
sealado, en el Cdigo de Justicia Militar, ella no podra aplicarse a delitos en que
no se aplique actualmente, pues as lo seala el art. 4 N 2 de la Convencin.
Art. 4. Derecho a la vida.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una
ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender
su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

ii. Tambin hay una proteccin jurdica, que implica la dictacin de medidas de respeto
y proteccin de este derecho respecto de terceros. As ha ocurrido precisamente con
la consagracin en el CP del delito de homicidio, como tambin del delito de auxilio
al suicidio, en lo que dice relacin con la disponibilidad de la propia vida.
La eugenesia64 est prohibida por art. 19 N 1 inc. II de la CPR, y por los arts. 3 y 4
de la Ley N 20.120, sobre la Investigacin Cientfica en el Ser Humano, su
Genoma y Prohibicin de la Clonacin Humana. En el caso del aborto teraputico 65
se da una colisin de derechos, pues la CPR no prohbe su consagracin, sin
embargo, s lo hace el art. 119 Cdigo Sanitario y el Cdigo Penal que lo configura
como delito.
iii. Por ltimo, hay una proteccin material del derecho, lo cual se relaciona con los
deberes estatales presentados como derechos en los arts. 19 N 9 y N 18, esto es, el
derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social.
1.2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA (ART. 19 N 1 INC. I).66
a. ORIGEN.

64

En trminos generales, la eugenesia apunta a una "seleccin artificial", que favorece la reproduccin de los
individuos pertenecientes a las lites y obstaculiza la de los inaptos. Aborto eugensico es la interrupcin del
embarazo con la intencin de matar al embrin o feto, dado que presenta una anomala gentica valorada
negativamente por la madre o las personas que pueden tomar esa decisin.
65
El llamado aborto teraputico es la interrupcin del embarazo en un estado de inviabilidad del feto o
embrin, o porque el embarazo est causando un deterioro grave de la salud de la madre, le puede causar
daos severos e irreversibles que pueden producirle la muerte.
66
Es necesario precisar que el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y squica de las personas,
estn relacionados y son complementarios, no obstante, se trata de derechos distintos.

63

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El art. 19 N 1 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. Aun cuando no hay referencia
expresa en las actas de la CENC del contenido global del numeral en estudio, se infiere que
el reconocimiento del derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte
biolgico y psquico del hombre. Es as como el derecho a la integridad fsica y squica de
la persona fue aprobado por va consecuencial, pues si una persona es mutilada o torturada,
ya sea fsica o sicolgicamente, se est atentando en contra de su vida.
En definitiva, segn Alejandro SILVA BASCUN, lo que hay que asegurar es una
vida realmente humana, y si no va acompaada del derecho a la integridad fsica, no se
asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner de relieve el
derecho a la integridad fsica, tal como ha sido dada por su naturaleza, ya que slo as la
persona humana puede tener todas las responsabilidades y atributos inherentes a su calidad
de tal.
En lo que atae a la referencia a la integridad squica de la persona, result muy
determinante, para aunar el criterio de los comisionados, la intervencin que le
correspondi al profesor Armando ROA, quien puntualiz: es obvio que la expresin
persona comprende lo fsico y lo squico. Parece una redundancia hacer la distincin, pero
hay casos en que la redundancia es permitida La diferencia entre lo fsico y lo squico no
es meramente conceptual, sino que es real Por lo tanto, defender slo la integridad fsica
es incompleto.
b. TIPICIDAD.
La palabra integridad alude a la cualidad de ntegro, o sea, de algo que rene
todos sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen (sinnimos
de integridad son plenitud, totalidad o complitud). Pues bien, la CPR asegura la integridad
fsica y squica de la persona, de lo cual fluye, que el Poder Constituyente reconoce en el
varn y la mujer, desde su concepcin, a un ser complejo en el sentido de que se haya
conformado de su figura y espritu, cuerpo y alma.
Lo relevante, yace en que ambas partes o dimensiones de la persona no slo se
hayan presentes en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible
respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes
o sufrimientos en la psiquis, tiene secuelas somticas, y tampoco cabe duda que las torturas
o tormentos fsicos dejan huellas indelebles en el alma de quien las sufre.
El derecho a la integridad fsica consiste en la conservacin de la materialidad
del cuerpo humano y en la necesidad de proscribir los tratos inhumanos, crueles o
dolorosos; en otras palabras se prohben las intervenciones que causen dao al organismo,
as como dolor. Lo anterior no admite ningn tipo de excepcin. Esto se protege, por
ejemplo, mediante la regulacin de los delitos de lesiones en el CP.
Por su parte el derecho a la integridad squica implica una prohibicin de
control sobre la psiquis del individuo, esto es, se prohben los mensajes subliminales,
presiones que alteren el equilibrio espiritual, torturas, etc. Se trata de evitar toda
perturbacin grave de la estabilidad emocional del individuo a travs, por ejemplo, del
acoso sexual, periodstico, laboral, amenazas a la vida, etc.

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1.3. LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE EST POR NACER.


a. ORIGEN.
El art. 19 N 1 inc. II, seala que la la ley protege la vida del que est por nacer .
Esta disposicin, que es reproduccin literal de la contenida en el art. 75 del CC, se incluy
en el texto constitucional con el propsito de que en el futuro no se pudiese legislar en
forma amplia acerca del aborto.
b. TIPICIDAD.
La CPR protege la vida del que est por nacer entregando un mandato al legislador
para consagrar normativamente dicha proteccin. Al respecto, se precis por la CENC que el
bien protegido es la vida del que est por nacer, por ende, no se trata de una proteccin a
los derechos en general, como podra ser, por ejemplo, el derecho a la herencia, sino que la
proteccin se extiende exclusivamente al derecho a la vida.
En la CENC hubo complicaciones respecto de la figura del aborto, existiendo
diversas posturas al respecto; a saber:
i.

Hay quienes, como el seor OVALLE, piensan que el aborto no debe ser materia
constitucional. Si bien declara que no es partidario del aborto, considera que hay
determinadas circunstancias que lo justifican, como por ejemplo, en caso de
violacin. No obstante lo anterior, seala que no es la CPR la encargada de regular
esta materia sino el CP, que es el cuerpo legal que debe, con la casustica necesaria,
resguardarlo debidamente, considerando inclusive estos casos de excepcin.

ii. Para Jaime GUZMN, el aborto no es una materia que pueda reservarse simplemente
a una ley. Seala que as como no puede eludirse el tema de la pena de muerte, que
se consagra en el derecho a la vida, no puede tampoco eludirse el tema del aborto; y
en su opinin el aborto se encuentra prohibido por la CPR.
iii. Otros, como el seor EVANS, manifiestan dudas acerca de si la proscripcin del
aborto debe ser absoluta, o si debe ser una norma flexible que autorice al legislador
para privar la vida del que est por nacer en ciertos casos, sin que constituya delito,
especialmente cuando se trate de un aborto teraputico. Estima, en consecuencia,
que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse tambin, el derecho a
la vida del que est por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el
legislador, el da de maana, segn lo requieran las condiciones sociales, pueda, en
determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.
En el mbito legal, el aborto se encuentra tipificado como delito en el CP, y si bien
dicho Cdigo no define el delito de aborto, la CA de Santiago, en un fallo del ao 1988,
seal que se trata de cualquier interrupcin deliberada del proceso fisiolgico de la
preez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que
es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva.
Por otro lado, hay que tener presente que se produjo una modificacin del Cdigo
Sanitario respecto de la figura del aborto teraputico. As, el art. 119 de dicho cuerpo legal
permita, por excepcin, el aborto teraputico, sin embargo, en atencin a los avances de la
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ciencia y tcnica mdica, y teniendo en cuanta, adems, que este tipo de aborto se haba
prestado para abusos, se decidi modificar la norma mediante la ley N 18.826 del ao
1989, la cual estableci, reemplazando al citado art. 119, que no podr ejecutarse ninguna
accin cuyo fin sea provocar un aborto.
Se supone que la intencin de dicha ley es prohibir absolutamente el aborto, pero
alguna doctrina piensa que no es as, ya que se refiere a las acciones cuyo fin o propsito
sea el aborto. Por tanto, surge el problema de determinar cules son esas acciones, lo cual
es importante, por ejemplo, para separar el aborto de la interrupcin del embarazo sin
intencin de matar. Debido a tal disquisicin, se sigue planteando la problemtica de
infundir eficacia a estas normas, las cuales, por numerosas circunstancias, no son de fcil
aplicacin.
1.4. LA PENA DE MUERTE.
El art. 19 N 1 inc. III seala que la pena de muerte slo podr establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado 67. A diferencia de lo que ocurre
en otras Constituciones, la CENC estim que consagrar el derecho a la vida no implicaba
necesariamente la abolicin de la pena de muerte, sancin que apareca justificada en casos
lmites por razones de defensa social. En todo caso, se estim necesario establecer que la
ley que imponga la pena capital, debe ser aprobada por un qurum calificado (mayora
absoluta) de los Diputados y Senadores en ejercicio, como una forma de garantizar un
consenso real sobre la materia; y a la vez, porque en ello se quiso orientar al legislador para
que redujera el mbito de su aplicacin.68
En cuanto a la vigencia de los cuerpos legales que al momento de dictarse la CPR
establecan esta sancin, existi acuerdo unnime, en la CENC, sobre la ventaja de
establecer una disposicin transitoria, en el sentido de sealar que el nuevo requisito
relativo al qurum no regir respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad
y que hayan establecido la pena de muerte; pues de lo contrario (esto es, en caso de no
establecerse tal disposicin), podra considerarse que queda derogada toda ley relativa a la
pena de muerte.
No obstante lo establecido en la disposicin transitoria, se dictaron luego una serie
de leyes que modificaron varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de
muerte. As, por ejemplo, la ley 19.734 del ao 2001, suprimi las referencias que el CP
efectuaba a la pena de muerte, reemplazndola por la pena de presidio perpetuo calificado,
es decir, la prdida del derecho a la libertad condicional mientras no hayan transcurrido 40
aos de privacin de libertad efectiva.
67

Se han planteado dudas acerca del sentido de la frase segn la cual dicha pena slo podr ser restablecida
por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado Es la pena o el delito, o aquella y ste, los
que deben contemplarse en aquella jerarqua de ley? Parece sensato afirmar que tanto la pena como el delito,
es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con qurum calificado.
68
Jaime GUZMN seal, al respecto, que la pena de muerte, a su juicio, debera mantenerse como una
posibilidad a la que el legislador pueda acudir como una sancin de un delito determinado; lo que se condice
con el carcter no absoluto de los derechos fundamentales, los cuales son susceptibles de limitacin. Por otro
lado, el comisionado OVALLE dijo que todo derecho lleva implcito el derecho del Estado para castigar a un
individuo cuando ste, injustamente, se ha colocado contra l; este castigo no implica en esencia un
desconocimiento del derecho, sino la facultad de la comunidad para defenderse.

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La situacin actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la


pena capital, aunque drsticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir,
derogada o suprimida por completo, pues hoy slo sigue vigente, nicamente, en el Cdigo
de Justicia Militar. Por otro lado, hay que tener presente que derogada la pena capital, esta
decisin tiene el carcter de irreversible de acuerdo al art. 4 N 3 de la CADDHH.
1.5. PROHIBICIN DE APREMIOS ILEGTIMOS.
Por ltimo, el art. 19 N 1 inc. IV establece que se prohbe la aplicacin de todo
apremio ilegtimo. Apremio es, de acuerdo a la RAE, la orden o mandato de la autoridad que
compele u obliga a un acto. Esta definicin parece incompleta, porque en la prctica
ocurren conductas que pueden ser asimiladas a los apremios, aunque son realizadas por
particulares; por lo tanto, otorgndole un sentido ms amplio y cabal, se puede decir que
apremio es todo acto o mandato, sea de la autoridad o de particulares, que compele u obliga
a ejecutar una conducta. En el texto constitucional, sin embargo, el vocablo parece
circunscrito a decisiones de una autoridad estatal.
De la disposicin en anlisis, es preciso formular una distincin. En efecto, ella
permite el apremio cuando es legtimo, entendiendo por tal, el impuesto por la justicia
seguida de un proceso justo (por ejemplo, el arresto por orden judicial de un testigo llamado
a declarar y que no ha comparecido oportunamente; el arresto por no pago de pensiones
alimenticias)69; por el contrario, los apremios ilegtimos son aquellos que carecen de las
cualidades nombradas, es decir, ellos son expresin de violencia, prepotencia, conductas
arbitrarias, actualmente ejercidas o con el carcter de amenaza, real o inminente y efectiva,
de sufrir un perjuicio grave. Son apremios ilegtimos, en tal sentido, las torturas, los
tormentos, los suplicios, y en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la
dignidad de la persona, sea squica o fsicamente aplicado.70
Por ltimo, a nivel legal tambin se ha configurado un rgimen jurdico que
sanciona los apremios ilegtimos; as, por ejemplo, estn los arts. 150 N 1 y 255 del CP.
Art. 150 Sufrirn las penas de presidio o reclusin menores y suspensin en cualesquiera de sus grados:

69

En la CPR existe un caso de apremio legtimo, especficamente en el art. 19 N 7 letra D, concerniente a la


incomunicacin. La incomunicacin o prohibicin o restriccin de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es
una medida cautelar de ndole personal que tiene lugar por una orden judicial, dictada a peticin del
Ministerio Pblico, que prohbe al sujeto privado de libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier
manera con otra persona, salvo las excepciones contempladas en la CPR y en el CPP, es decir: salvo el alcaide
(pues as lo ordena la CPR), el abogado del imputado, quien no necesita autorizacin del juez para
comunicarse con su defendido, y el Juez de Garanta competente, precisamente por haber dictado la orden de
incomunicacin, quien debe velar por su cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal mdico que se
requiera para una atencin adecuada de esa naturaleza (art. 151 del CPP).
70
Hay que tener presente que Chile ratific la Convencin de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; y el art. 1 de dicho tratado define a la tortura como todo acto por el cual
se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya,
o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

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1. Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un procesado, le aplicaren


tormentos o usaren con l de un rigor innecesario.
Si de la aplicacin de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la muerte del
paciente, se aplicarn al responsable las penas sealadas a estos delitos en sus grados mximos.
Art. 255 El empleado pblico que, desempeando un acto del servicio, cometiere cualquier vejacin injusta
contra las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo,
ser castigado con las penas de suspensin del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte
sueldos vitales.

2. IGUALDAD ANTE LA LEY (ART. 19 N 2).


2.1. EVOLUCIN.
La igualdad ante la ley, tambin denominada principio de isonoma, ha tenido un
progreso que es posible apreciar en cuatro periodos:
i.

En un primer periodo, se reconoce a la igualdad como un valor natural, como una


proyeccin en lo ideolgico o sociolgico. Tanto en la declaracin de independencia
norteamericana de 1776, como en la Revolucin Francesa de 1789, y en todas las
Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carcter, lo cual
significa que todos los hombres, sin distincin alguna, son iguales por su naturaleza,
es decir, nacen con una personalidad y dotados de cualidades esencialmente
iguales71. A ese sentido se refiere el art. 1 inc. I de la CPR de 1980 al decir que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por tanto, por el respeto que
merece aquel principio, no pueden trazarse las llamadas distinciones sociolgicas,
tales como las movidas en consideraciones de ndole nacional, sexual, racial, social,
econmica, cultural, religiosa, poltica, etc.

ii. En un segundo periodo , las Constituciones incorporaron explcitamente en su


articulado la prohibicin de formular diferencias en razn de consideraciones
sociolgicas. Por tanto, esta etapa marca el desarrollo de lo que haba sido la
primera fase, es decir, si en el primer periodo se prohbe el rechazo a las
desigualdades debido a la igualdad por naturaleza del gnero humano, aqu se halla
la afirmacin de esto jurdicamente, obligando, por ende, al legislador a eliminar las
diferencias sobre la base de raza, sexo, estirpe, condicin econmica, posicin
social, credo religioso, etc.; es decir, se le dio eficacia o concrecin prctica a este
principio, postivizndolo en el ordenamiento jurdico.
iii. En una tercera etapa , denomina igualdad justa, el valor de la igualdad adquiere
una dimensin valrica ms intensa, pues aqu se tratan de condenar desigualdades
o equiparaciones de orden ms sutil, menos perceptibles que las diferencias
sociolgicas. En este periodo se seala que la igualdad se remite a un supra valor,
cual es, el valor de la justicia (como finalidad del Derecho), y la justicia (segn
SANTO TOMS) es la actitud permanente o virtud de dar y restituir a cada cual lo que
le pertenece. Por lo tanto, se puede decir que la justicia es un parmetro de la
71

Esto surgi con la pretensin de superar las diferencias que existan entre los estamentos presentes en la
sociedad, con anterioridad a la Revolucin Francesa, fundadas en razn de raza, religin, origen social, etc.

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igualdad, o sea, la igualdad no es un criterio de decisin, como tampoco una idea


con justificacin en s misma, ya que puede haber igualdad, pero ser muy injusta.
Por lo tanto, no siempre la desigualdad es injusta ni la igualdad resulta ser justa,
pues una igualdad puede exigir que se hagan diferencias para que exista justicia,
como tambin que se formulen equiparaciones para que desparezcan las diferencias
ilegtimas.72
En definitiva, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una
desigualdad o igualacin debe ser justo, estando el legislador en la obligacin de
demostrar su razonabilidad, es decir, que no sea formulado con el nimo de causar
dao a unos y beneficio a los otros.
iv. Actualmente, existe una cuarta etapa en la evolucin del concepto, la cual es una
variable o una especie de la igualdad justa, y se trata de la igualdad de
oportunidades, que est recogida como principio general en el art. 1 inc. v de la CPR
y en el art. 19 N 10, a propsito de la igualdad de oportunidades en la educacin.
Se entiende por igualdad de oportunidades, aquella isonoma que presupone la
existencia de personas naturales en situacin de desventaja objetiva, sea social,
econmica o poltica, frente a otras personas de la misma Nacin, regin, provincia
o comuna, las cuales se hallan en distinta condicin. Tales desventajas objetivas
impiden a quienes la padecen ejercer los mismos derechos y oportunidades de
progreso y desarrollo que tienen las dems personas de la misma sociedad civil.
Obviamente, es necesario remediar esa situacin, pues las secuelas negativas de ella
son fciles de imaginar, y quien debe remediar esto, es el Estado.
2.2. IMPORTANCIA DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN.
La igualdad y la libertad de las personas son valores y principios bsicos del
constitucionalismo, que se irradian o proyectan en todos los dems derechos
fundamentales. En nuestra CPR la igualdad est recogida como principio dentro de las Bases
de la Institucionalidad y, por ende, es un requisito material de juridicidad de la actuacin de
los rganos del Estado; as aparece reconocido en el art. 1 inc. I de la CPR, al sealar que
las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos; y por su parte, en el inc. V del
mismo artculo, se afirma que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. 73
En las disposiciones sealadas aparece la igualdad como valor y principio superior
de nuestro ordenamiento jurdico; pues bien, es posible encontrar aplicaciones ms
72

Hay que recordar que ARISTTELES ve en la justicia una igualdad proporcional, lo cual se traduce en dar a
cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que
estar en proporcin con su contribucin a la sociedad, sus necesidades y sus mritos personales; esto a
diferencia de la igualdad aritmtica, en donde cada persona recibe la misma cantidad de los bienes que deben
repartirse. Si bien, la igualdad aritmtica parece la forma ms simple de hacer justicia, utilizarla como nico
criterio distributivo en todos los casos llevara a producir una gran cantidad de injusticia, pues los miembros
de la sociedad contribuyen de manera desigual en sta.
73
El profesor ALDUNATE seala que junto con la igualdad ante la ley, existe tambin una igualad de hecho,
consagrada en el art. 1 inc. V de la CPR. La primera es una igualdad jurdica, pues se refiere a ser titular de
iguales derechos y obligaciones; mientras que la segunda es una igualdad material, ya que se refiere a tener
las mismas posibilidades de acceso a ciertas condiciones materiales, por ejemplo, asegurando el acceso a la
educacin y la salud.

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especficas y particulares de este principio en diferentes normas de la CPR. As, en primer


lugar, cabe detenerse en el art. 19 N 2 que, como se ver, asegura a todas las personas la
igualdad ante la ley; luego, a lo largo de la CPR, hay ms disposiciones que se refieren a este
valor, como el art. 19 N 3, el cual asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley
en el ejercicio de sus derechos; el art. 19 N 10, que se refiere a la igualdad de
oportunidades en el derecho a la educacin (acceso a la educacin y goce de la libertad de
enseanza); el art. 19 N 16 que se refiere a la igualdad en materia laboral; el art. 19 N 20
que se refiere a la igualdad en la reparticin de tributos; el art. 19 N 21 inc. II, ya que en
este precepto se establecen normas comunes aplicables a los actores privados y pblicos; y
el art. 19 N 22 que prohbe la discriminacin arbitraria en el trato que el Estado y sus
organismos deben proporcionar en materia econmica.
2.3. TIPICIDAD.
a. IGUALDAD ANTE LA LEY.
El art. 19 N 2 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: la igualdad
ante la ley. El profesor NOGUEIRA seala que dicha disposicin consagra una igualdad
jurdica, que consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y que no deben concederse
privilegios ni imponerse obligaciones a unos, que no beneficien o graven a otros que se
hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta,
sino que ha de aplicarse la ley en cada caso, conforme a las diferencias especficas (esto lo
reiter el TC en sentencia rol 28 del ao 1985, y la CS en el ao 2001). En otras palabras, la
igualdad ante la ley garantiza a las personas que no sufrirn en el trato normativo
diferencias injustificadas, como tampoco igualaciones infundadas; si ocurriera lo contrario
sera una diferenciacin o equiparacin injusta o discriminacin arbitraria.74
Esta igualdad jurdica es la piedra angular sobre la que se fundan las dems
igualdades que se contemplan en el Captulo III de la CPR.75
b. PROSCRIPCIN DE PERSONAS Y GRUPOS PRIVILEGIADOS, Y DE LA ESCLAVITUD.
74

La CS en un fallo del ao 1970, seal que la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la
Repblica, cualquiera que sea su posicin social u origen, gocen de los mismo derechos, esto es, que exista
una misma ley para todos, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes
atendiendo a consideraciones de razas, ideologas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de
carcter estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, caracterstica
que de ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma jurdica (la ley); pero ello no significa que en
absoluto no puedan dictarse leyes ele carcter p articular relativas a situaciones especficas y aun
personales, como ocurre con frecuencia.
75
El profesor CEA seala que la redaccin del art. 19 N 2 inc. I es equvoca, ya que en ella se consagra, en
realidad, la igualdad en la ley, es decir, en el conjunto de deberes, derechos y garantas del ordenamiento
jurdico, lo cual quiere decir, que el contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si as corresponde,
sobre la base o en funcin, exclusivamente, de la justicia (es similar a lo que plantea la jurisprudencia y el
profesor NOGUEIRA, pero con un nombre correcto). Agrega el profesor CEA que cosa distinta es la igualdad
ante la ley (o en la aplicacin de la ley), que implica que los rganos estatales deben interpretar y aplicar el
ordenamiento jurdico sin incurrir en discriminaciones; en otras palabras, las personas, sin distincin ni
excepcin razonable o legtima, tienen derecho a ser tratados por igual, por los rganos encargados de aplicar
la ley. Esto ltimo est consagrado en el art. 19 N 3.

70

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Prosigue el inc. I del art. 19 N 2 manifestando que en Chile no hay persona ni


grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Con
esta aseveracin es claro que la CPR se refiere a la igualdad de naturaleza sociolgica e
ideolgica, es decir, la prohibicin de establecer tratos diferenciados en base a
consideraciones de raza, sexo, religin, etc.; pues todos los hombres son iguales por el
hecho de ser tales.
Por otro lado, esta disposicin tambin importa una prohibicin expresa de la
esclavitud, la que se entiende como una garanta de la libertad en una sociedad igualitaria.76
c. IGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES ANTE LA LEY.
Contina el inc. I del art. 19 N 2 sealando que hombres y mujeres son iguales ante
la ley. Antes del ao 1999, dicha disposicin aseguraba a todas las personas la igualdad
ante la ley, pero en ese ao hubo una reforma constitucional, mediante la ley 19.611, que
modific el precepto, junto con el art. 1 inc. I de la CPR, que en su texto original rezaba
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (hoy dice las personas).
Esta reforma constitucional solamente introdujo un cambio simblico, pues era
innecesario y carente de sentido, desde una ptica jurdica, puesto que el nuevo texto no
produjo, ni ha producido, efectos jurdicos diversos a los que produca el texto que se
reform. Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 1999, ningn autor, ni
tribunal, haba sustentado, que la declaracin contenida en el art. 1 exclua a las mujeres, ni
tampoco que el art. 19 N 2 no les garantizaba a ellas la igualdad ante la ley; pues los textos
reformados hacan referencia a todo individuo de la especie humana, resultando evidente
que no se restringa en su alcance y aplicacin a los varones.
d. PROHIBICIN
ARBITRARIAS.

AL LEGISLADOR Y A TODA AUTORIDAD DE ESTABLECER DIFERENCIAS

Por ltimo, el inc. II del art. 19 N 2 seala que ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias Cul es el alcance de esta disposicin? Siguiendo el
desarrollo del debate consignado en actas de la CENC, puede sealarse lo siguiente:
i.

Lo que prohbe la disposicin, son las distinciones arbitrarias, y son tales, las que no
se funden en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn; en sntesis, las
que slo representan un mero capricho y carecen de una motivacin o fundamento
racional, por ejemplo, la discriminacin por pertenecer a un grupo social o por sexo.
Si bien la CPR solamente prohbe las diferencias arbitrarias, tambin deben
entenderse prohibidas las nivelaciones o equiparaciones de esa misma ndole.

76

Al decir la CPR que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oracin Significa
que en nuestro pas no pueden haber arrestados o detenidos? O que a los presos y los condenados a penas
privativas de libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora? Las normas
constitucionales no pueden jams interpretarse aisladamente, menos si as se busca llevarlas al absurdo; por lo
tanto, lo que cabe entender de esa frase, es que toda persona que respeta el ordenamiento jurdico chileno es
libre y que, en esa medida, todos deben ser iguales en el goce de su libertad y dems derechos asociados.

71

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ii. Por lo tanto, y a contrario sensu, la CPR permite que la ley y las autoridades, sin
exclusin, establezcan diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean
arbitrarias, es decir, que sean justas. En la prctica, tanto el legislador como las
autoridades se ven la necesidad de establecer, en el mbito jurdico, mltiples
diferencias, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, entre mayores y menores de
edad, entre civiles y militares, entre empleados pblicos y particulares, etc.77 Estas
distinciones en algunas oportunidades son producto de la naturaleza, y en otras
ocasiones, de la convivencia social; y al efectuarlas, no se vulnera e1 principio de la
generalidad que caracteriza la ley.78
Hay que tener presente que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, sin embargo, la defensa contra la
infraccin ser diferente segn quien sea el agente causante del agravio. En el
primer caso, se tratar de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad, mientras que
en el segundo podra recurrirse de proteccin.

3. IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA (ART. 19 N 3).


3.1. LA IGUAL PROTECCIN DE LA LEY EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.
a. IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY.
El art. 19 N 3 inc. I seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la
igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. De esta disposicin, siguiendo a
los profesores VERDUGO y PFEFFER, se desprende que no basta con que se establezcan
derechos si ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar
que tales derechos se respeten; pero hay ms, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser
atendido por los tribunales con arreglo a las mismas leyes y con sujecin a un
procedimiento comn, igual y fijo.
El comisionado Enrique ORTZAR precis en los siguientes trminos el contenido
del art. 19 N 3: aqu no se trata de establecer la igualdad ante la ley, sino de la igualdad
en la aplicacin de la ley, sea por los tribunales ordinarios de justicia, o en general, por
todos aquellos organismos que ejercen facultades jurisdiccionales. A su vez, don Alejandro
SILVA BASCUN, seal que despus de haberse despachado en un nmero precedente lo
relativo a la igualdad, referida sobre todo al aspecto sustantivo de la ley positiva, se
entrara ahora en este nmero a considerar a la igualdad en el ordenamiento jurdico en
cuanto a la vivencia misma de la ley, ya establecida en sus bases dentro de normas
igualitarias y no discriminatorias.
Por lo tanto, lo que contempla esta garanta es un trato igualitario a las personas que
estn implicadas en un mismo proceso (garanta de igualdad procesal), y que quienes sean
77

El profesor ALDUNATE seala que esta diferencia debe ser justificada racionalmente, es decir, debe ser
efectuada en concordancia con la globalidad del sistema jurdico, y con hechos observables objetivamente en
el entorno nacional y que tengan relevancia jurdica.
78
Esta es una de las innovaciones ms importante de la CPR de 1980, ya que introduce el concepto de
igualdad justa, ya que toda vez que manda a no discriminar a las personas que se encuentren en las mismas o
similares condiciones o circunstancias; mientras que permite realizar distinciones razonables entre quienes no
se encuentren en igualdad de condiciones (hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual).

72

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sometidos a un juicio determinado, reciban el mismo trato que en otros procesos similares
han recibido otras personas.79
Cabe destacar que la proteccin se exige de la ley, pero hay que aclarar que con
esta remisin genrica el Poder Constituyente ha decidido abarcar a todos los rganos
pblicos instituidos, como asimismo, a los particulares; pues, al fin y al cabo, la Carta
Poltica es vinculante, por igual, para gobernantes y gobernados, siendo menester destacar
que, entre estos ltimos, resulta improcedente estipular la desaplicacin de los principios y
disposiciones constitucionales.
b. DERECHO DE ACCIN.
Cabe decir que el inc. I del art. 19 N 3 tambin lleva implcito el reconocimiento de
un derecho de accin, puesto que al garantizar a todas las personas un igual ejercicio de sus
derechos ante los tribunales, reconoce que todas tienen derecho a recurrir a ellos, es decir,
tienen derecho a interponer las acciones que correspondan para defender sus derechos. Pues
los derechos pblicos subjetivos seran una ilusin si es que no existiera la posibilidad de
recurrir a un rgano jurisdiccional para que los tutelara.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional garantiza la efectiva vigencia de los
derechos, por lo cual, es necesario que exista la posibilidad de requerir la intervencin de
un tribunal a fin de que resuelva las controversias y pueda otorgar efectiva tutela en el
ejercicio de los derechos. Esto se relaciona con el principio de inexcusabilidad y el derecho
de peticin del art. 19 N 14.
3.2. DERECHO A DEFENSA JURDICA.
De acuerdo al art. 19 N 3 inc. II, toda persona tiene derecho a defensa jurdica en
la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los
integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se
regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos. Esto es la contrapartida del derecho de accin y supone que nadie
puede ser condenado sin ser odo previamente, lo que incluye el emplazamiento, la
posibilidad efectiva de plantear las excepciones o defensas (plazo razonable para su
preparacin, ofrecimiento y rendicin de pruebas) y la contradiccin de los argumentos y
pruebas de la parte contraria.
El profesor ALDUNATE seala que este derecho es uno de los elementos
comprendidos dentro del principio general de igualdad ante la justicia, destinado a asegurar
un ejercicio imparcial y ajustado a derecho de la funcin jurisdiccional; pues sin el auxilio
de un abogado, todas las garantas establecidas a favor de la persona en un proceso
79

Es por esta razn que en nuestro ordenamiento jurdico, en forma paulatina, se fueron aboliendo los fueros
personales (aquellos que atienden a la persona); sin embargo, an se mantienen algunos fueros reales
(aquellos que atienden a la naturaleza del acto), como es el caso de un militar que comete un delito
contemplado en el Cdigo de Justicia Militar, en la medida que el acto sea de naturaleza militar o lo cometiere
en un recinto militar. Por otro lado, la existencia de tribunales especiales, como son los laborales o los de
familia, no vulneran esta garanta, toda vez que mejoran la expedicin y eficacia de los procedimientos
jurdicos; y en todo caso, dentro de estas categoras especiales de tribunales, que se avocan a materias
especficas, todos reciben un tratamiento igualitario.

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determinado, pueden verse atropelladas. Es por este motivo que la CPR ha elevado a nivel
de garanta fundamental el derecho de toda persona de contar con asistencia de un letrado,
siendo esto fundamental y necesario en un Estado de Derecho para la igualdad en el
ejercicio de los derechos (est ntimamente relacionado con el principio de igualdad
procesal de las partes y de la legtima contradiccin en el proceso judicial).
i.

A continuacin se analizar la norma desmenuzando su contenido:


La disposicin parte sealando que toda persona tiene derecho a defensa jurdica.
La expresin persona debe ser entendida en sentido amplio, pues el titular de los
derechos que la ley protege puede ser una persona natural, jurdica o un ente moral.
En cuanto al trmino defensa, el comisionado Sergio DIEZ seal que este
concepto alude al patrocinio y representacin del defendido, por ello no se utiliz la
expresin asesoramiento o asistencia, lo cual alude a un consejo, informe o
recomendacin que se entrega a una persona. La defensa del letrado permite a los
individuos defender de manera conveniente sus derechos en los diferentes procesos
jurisdiccionales o administrativos de los cuales sean parte y, por otro lado, permite
tener un acceso coherente a las normas jurdicas que rigen la vida social y que
pueden resultar sumamente oscuras para el reo (con esto se refuerza la seguridad
jurdica).
La norma en examen se refiere a la defensa jurdica la cual, segn el profesor
CEA, es ms amplia que la defensa judicial. En efecto, aquella se actualiza no slo
ante el Poder Judicial, sino que frente a cualquier rgano que ejerza jurisdiccin, sea
o no un magistrado; y tambin, frente a las autoridades pblicas carentes de
potestades jurisdiccionales, es decir, es aplicable en el Derecho administrativo,
especialmente de ndole sancionador.

ii. La defensa jurdica se reconoce en la forma que la ley seale, por lo que la
disposicin constitucional se remite a las normas que establezca el legislador,
trazando una reserva legal fuerte; y tales normas se encuentran, especialmente, en el
CPC y en el CPP. Por lo tanto, este derecho a la defensa jurdica no se reconoce de
manera absoluta, sino en la forma y en los trminos que la ley seale.
iii. Prosigue la disposicin sealando que ninguna autoridad o individuo podr
impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido
requerida. El derecho a la defensa jurdica no puede ser impedido, esto es, dejado
sin posibilidad de ser ejercido; tampoco puede ser restringido, es decir, reducido a
lmites menores de los habituales o corrientes; en fin, este derecho no puede ser
perturbado, o sea, obstruido o dificultado, diferido u obstaculizado, molestando o
incomodando a su titular, hacindole ms aleatorio u oneroso el ejercicio de la
accin o recurso pertinente. til es advertir que la triple prohibicin explicada se
refiere a todo rgano estatal, aunque no ejerza jurisdiccin, y a cualquier persona
particular, sea o no jurdica.
Por ltimo, la norma seala que la intervencin del letrado 80 debe ser respetada si
sta hubiere sido requerida. El profesor CEA seala que no dice la disposicin quien
debe pedir dicha intervencin, de lo que se deduce que la CPR deja abierta la
posibilidad de que cualquier sujeto capaz pueda defender al imputado, dando paso
80

De acuerdo al COT, el letrado o abogado es la persona revestida por la autoridad competente de la facultad
de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes.

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as, a la accin popular o pblica en defensa, especialmente de los derechos


humanos; entender la disposicin en trminos distintos, en el sentido de que la
intervencin del letrado debe ser respetada nada ms si la requiere el querellado o el
inculpado, llevara a la condicionalidad de un derecho que no puede quedar en tal
precariedad. Por otra parte, respecto a la expresin debida intervencin, qued
constancia en las actas de la CENC de que ella se refiere a que la intervencin del
letrado debe ser pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos
racionales y justos que seale la ley.
iv. Finaliza el inc. II del art. 19 N 3 sealando que tratndose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos. El profesor ALDUNATE seala que el derecho a la defensa
jurdica est destinado a proteger la igualdad y la seguridad jurdica, por lo tanto, se
plantean fuertes interrogantes, con respecto a la igualad, al establecer una diferencia
de trato para las FFAA y de Orden y Seguridad, los que se regirn por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos. As, la asistencia de un abogado en los
procesos castrenses queda regida por los estatutos internos de la rama de que se
trate, pero en lo dems, la Justicia Militar est sometida a los preceptos establecidos
en los otros incisos de este numeral.81
3.3 ACCESO A ASESORAMIENTO Y DEFENSA JURDICA.
El art. 19 N 3 inc. III seala que la ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Como
se puede apreciar, esta disposicin establece un mandato dirigido al legislador, con el fin de
que quienes no puedan procurarse por sus propios medios asesoramiento y/o defensa
letrada, tengan acceso a sta. Este mandato viene a complementar el del inciso anterior
(derecho a defensa jurdica) y de esta forma es tambin una sustanciacin del principio de
igualdad, toda vez que aminora las diferencias sociales que ponen en planos desiguales a
las personas al enfrentar un conflicto jurdico.
En la prctica, este mandato se cumple a travs de la Corporacin de Asistencia
Judicial, las cual es una persona jurdica de Derecho pblico dedicada a atender causas de
los litigantes de escasos recursos (su asesoramiento est vinculado con la obtencin del
privilegio de pobreza en el proceso de que se trate). Tambin se cumple a travs de la
Defensora Penal Pblica y en parte por el Ministerio Pblico, en su funcin de proteger y
defender a las vctimas de delitos.82

81

En opinin del profesor CEA, se trata de una disposicin que en su anlisis finalista puede reputarse justa,
pues la naturaleza propia, peculiar o diferente que tienen las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile e
Investigaciones, exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario, normas especiales. Por tanto, esto
justifica que a esas instituciones no se les pueda aplicar las normas del CPC o del CPP, sin adecuaciones o
salvedades.
82
En cuanto al proceso penal, a pesar de tener ste una inspiracin fuertemente garantista, no se encuentra
establecida la Defensora Penal Pblica a nivel constitucional, sino que slo legal, lo que la diferencia del
Ministerio Pblico, que est establecido en la CPR, lo cual se traduce en una desigualdad constitucional.

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Algunos autores sealan que aqu rige el principio de subsidiaridad, pues dicho
principio rige en mbitos muy diversos, y no slo relacionado con la actividad empresarial
del Estado, como suele pensarse.
3.4. DERECHO AL JUEZ NATURAL.
El art. 19 N 3 inc. IV seala que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le seale la ley, y que se hallare establecido por sta
con anterioridad a la perpetracin del hecho. El profesor ALDUNATE seala que es un
principio fundamental de todo proceso justo y racional, el que todo juzgamiento emane de
un rgano independiente e imparcial, creado previamente por la ley. Esta garanta es una de
las piedras angulares de la seguridad jurdica y del principio de igualdad, tanto es as, que
es el nico inciso del numeral 3 que se encuentra protegido por el recurso de proteccin.
La garanta del derecho al juez natural, desde un punto de vista histrico, se vincula
con la poca feudal, en donde las normas predominantes eran la costumbre y los usos
locales. Por lo tanto, se afirmaba que el juez habilitado para juzgar era el juez del lugar en
donde se cometa el hecho, deba ser un natural del lugar, de ah la expresin derecho a un
juez natural. Actualmente, esta garanta tambin pretende la predeterminacin legal del
juez, lo que quiere decir que ste debe estar establecido por la ley con anterioridad. El
fundamento de esto ltimo, es evitar la manipulacin en la designacin del tribunal que
vaya a juzgar un caso, porque si se designa con posterioridad a la perpetracin del hecho,
los peligros de la manipulacin seran evidentes.
Por lo tanto, se puede decir que la garanta de un juez natural se manifiesta en dos
exigencias o prohibiciones:
i.

La exigencia de que una persona no pueda ser juzgada por comisiones especiales.
No ha sido un tema pacfico en la jurisprudencia el concepto de comisiones
especiales, sin embargo, se lo ha vinculado con el tema de la jurisdiccin,
establecindose que si un tribunal no tiene jurisdiccin para conocer de una materia,
se est en presencia de una comisin especial. Por lo tanto, siguiendo al profesor
CEA, las comisiones especiales son aquellas entidades formadas por un individuo o
grupo de individuos que de hecho o de facto ejercen la jurisdiccin que la CPR
reserva a los rganos imparciales e independientes creados con carcter permanente
por el legislador. 83

ii. Que el tribunal est establecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del
hecho (principio de legalidad). Hay que sealar que este inciso fue modificado por
la reforma constitucional del ao 2005, aclarndose as un importante tema de
83

La jurisdiccin, con sujecin al art. 76 de la CPR, es una funcin exclusiva de los tribunales establecidos por
la ley con anterioridad al asunto que juzgan (principio de legalidad). Conviene agregar que la jurisdiccin se
despliega en tres mbitos: conocer el asunto controvertido, juzgarlo, y hacer ejecutar lo decidido o juzgado
(momentos o atributos de la jurisdiccin); pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera
de los tres mbitos mencionados y no slo en alguno de ellos. Esta norma (art. 76) se encuentra prcticamente
reproducida en el art. 1 del COT, y en base a ambas disposiciones se ha definido a la jurisdiccin como el
poder-deber que tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto
de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan dentro del territorio de la
Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir (JUAN COLOMBO).

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discusin relativo a cundo operaba la garanta, puesto que la disposicin antes slo
deca que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que sealare la ley y se halle establecido con anterioridad por sta. El inciso
comentado suscitaba duda respecto de cul era el momento en que deba encontrarse
creado e instalado el tribunal por la ley para que no se convirtiera en una comisin
especial; y al respecto existan tres teoras: debe haber sido establecido con
anterioridad al hecho, con anterioridad a la iniciacin del proceso, o con
anterioridad a la sentencia. Pero con la nueva redaccin ha quedado claro que el
establecimiento del tribunal, para cumplir con el principio de legalidad, debe ser con
anterioridad a los hechos, lo que adems est en plena consonancia con el espritu
garantista de la reforma procesal penal (art. 2 del CPP84) y con los tratados
internacionales
Art. 2. Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

En definitiva, este principio permite al destinatario de una resolucin judicial


diferenciar a sta como una decisin revestida de autoridad, de las decisiones que pueden
ser tomadas ilegtimamente por una persona o grupo de personas que se arroguen
atribuciones que no les competen. Es por esta razn que recibe amparo en el recurso de
proteccin, abriendo la puerta para que sean los mismos tribunales, legtimamente
investidos de jurisdiccin, los que amparen la libertad conculcada del afectado.
3.5. LEGALIDAD DEL PROCESO.
La primera parte del inc. V del numeral 3, seala que toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. El art. 11
de la CPR de 1925 fue estimado como insuficiente en cuanto a garanta, toda vez que
garantizaba la legalidad del proceso penal; es por esta razn que la garanta en comento
comprende a todo rgano que ejerza jurisdiccin, lo cual incluye a cualquier rgano que
resuelva controversias de relevancia jurdica, como los tribunales ordinarios, los tribunales
arbitrales, las autoridades administrativas, la CGR, el SII, etc.
Por otro lado, el vocablo sentencia no se restringe exclusivamente a una sentencia
judicial, sino que alcanza a cualquier resolucin, de cualquiera autoridad que ejerza
jurisdiccin. Ahora bien, la validez de dicha resolucin depender de si se ha fundado o
no en un proceso previo legalmente tramitado; pues si no se sustenta o apoya en un
proceso que tenga el carcter de previo y que haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podr
solicitarse su nulidad; pues aqu est la fundamentacin a nivel constitucional de los
recursos de nulidad procesal.
Por ltimo, la exigencia de legalidad del proceso tambin es una garanta de que el
juez deber ceirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trmites a su
gusto, con los cuales pudiera crear un juicio arreglado que en definitiva sea una farsa
84

Hay que recordar que en el proceso penal existen garantas individuales ante la persecucin penal, las que
pueden clasificarse entre tres grupos: garantas de organizacin judicial; garantas del procedimiento; y
garantas propias del juicio. Dentro de las primeras, esto es, de las garantas de la organizacin judicial (que se
relacionan con caractersticas que necesariamente debe reunir el juez o tribunal), se encuentra, precisamente,
el derecho al juez natural al que hace referencia el art. 2 del CPP.

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judicial. Por ende, esta disposicin estriba tambin en una garanta de igualdad procesal, al
impedir que las decisiones que se tomen por los organismos que ejerzan jurisdiccin,
encuentren sus fundamentos en los caprichos del juzgador, aportando, de esta forma, a la
seguridad jurdica.
3.6. PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO O DEBIDO PROCESO.
a. CONCEPTO.
El debido proceso puede considerarse como la expresin que sintetiza las exigencias
del Estado de Derecho en la actuacin judicial. Pues es una garanta primordial de la
seguridad jurdica y de la proteccin de los individuos frente ante el rgano jurisdiccional,
en cuanto se afecta su libertad patrimonial o individual.
En este sentido, puede definirse como aquel principio jurdico constitucionalprocesal, segn el cual, toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad
de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
b. ORIGEN.
La primera manifestacin documentada del debido proceso se encuentra en la Carta
Magna, texto que fue firmado en el ao 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido
como Juan sin Tierra. En dicha Carta se estableci que nadie sera juzgado si no es un por
juicio de sus pares per legem terra (segn la ley del pas); esta expresin latina reapareci
posteriormente en las traducciones al ingls como due process of law (debido proceso de la
ley, debida aplicacin de la ley en un proceso, o como se conoce hoy, debido proceso).
El debido proceso fij un standard al juez, que no se agotaba en algunos enunciados
mnimos, sino que en una exigencia abierta (al juez) respecto de todos los aspectos que
puedan incidir en el juzgamiento. Sin embargo, se dijo que haban dos elementos
esenciales del debido proceso: la racionalidad y la justicia (fairness, trmino que alude a la
idea de juego limpio). Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el contenido mnimo
que se le reconoce al debido proceso se puede encontrar en los pactos internacionales,
como el PIDCP y la CADDHH.85
c. CONSAGRACIN.
La segunda parte del inc. V del numeral 3, seala que corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos. En la CENC hubo discusin en torno a la conveniencia o no de utilizar la expresin
debido proceso en la CPR, o de enumerar las garantas mnimas que ste implica, pero
85

El art. 8 de la CADDHH consagra, dentro de lo que denomina las garantas judiciales, el contenido de lo que
se ha entendido que comprende el debido proceso, el cual puede resumirse en lo siguiente: derecho a ser odo
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; derecho a
presuncin de inocencia; derecho a asistencia letrada; derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un
intrprete; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; derecho de recurrir
en contra del fallo ante juez o tribunal superior; legalidad del proceso y de la sentencia judicial.

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finalmente se opt por no emplear el trmino ya que se obligara al intrprete, a la


jurisprudencia y a los tratadistas, a recurrir a la doctrina y jurisprudencia anglosajona, lo
cual podra ocasionar conflictos. Por otro lado, se dijo que la expresin debido proceso
podra interpretarse que lo debido es lo que est en la ley, interpretacin que sera
restringida, pues la legalidad no basta para que un proceso sea calificado como debido.
Tambin surgi la posibilidad de enumerar en el texto constitucional las garantas mnimas
del debido proceso, pero se advirti que ello ofreca una doble dificultad: una por extensin
y otra por omisin.
De manera que, tanto por la dificultad de tipificar especficamente los elementos del
debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, se prefiri hacer
referencia al procedimiento racional y justo; pero luego, con la ley de reforma
constitucional 19.519 del ao 1997, se hizo referencia a un procedimiento e investigacin
racional y justo. Pues la investigacin es distinta al proceso, aunque est estrechamente
ligada a l; as, mientras la primera incumbe dirigirla a los fiscales del Ministerio Pblico y
se desarrolla por la Fuerza Pblica, el segundo tiene lugar en los tribunales bajo la
conduccin de los jueces o magistrados. A mayor abundamiento, la investigacin busca
descubrir y constatar los hechos, mientras que el proceso que la sigue pretende juzgarlos y
hacer ejecutar lo sentenciado. Consecuentemente, una investigacin, tambin debe ser
racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los
derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea afectado por la
investigacin, comenzando con las vctimas.86
Por ltimo, es importante tener presente, que de acuerdo al diccionario de la RAE, el
vocablo racional significa arreglada a la razn, y razn equivale a justicia; a su vez,
justo significa que obra segn justicia y razn, y justicia es derecho, razn y equidad.
Todo ello debe ocurrir con antelacin a que se dicte la sentencia. Esta ltima tiene que ser,
por consiguiente, resultado de lo comprobado y debatido en el proceso y slo dentro de l.
d. PROBLEMAS.
Como se dijo, en la CENC hubo coincidencias en el imperativo de plasmar un
concepto elstico o flexible, no rigidizndolo con lo que precepte la ley, sino que
dejndolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con
base en la CPR, haga del trmino. No obstante, esta garanta en los trminos consagrados en
el art. 19 N 3 inc. V, segn el profesor ALDUNATE, presenta varias deficiencias tcnicas:
i.

La primera de ellas, es que no se establece como destinatario de esta exigencia al


juez, sino que al legislador, quien deber establecer siempre las garantas de un
procedimiento e investigacin racionales y justos; se trata de una clusula abierta a
la constante labor de perfeccionamiento procesal que la CPR impone a la ley. Sin
embargo, de esta forma, el deber del juez se encuentra mediatizado por la regulacin
legislativa, y podra estimarse satisfecho en el cumplimiento de las normas legales
(proceso previo legalmente tramitado), privando de este modo a la garanta del

86

La investigacin tiene aplicacin amplia, cubriendo toda clase de indagacin de los hechos con relevancia
jurdica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, es en lo criminal o penal donde se percibe, con mayor
nfasis, la preocupacin del Poder Constituyente; de hecho, la reforma comentada tuvo su origen,
precisamente, en la necesidad de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo
proceso penal.

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debido proceso de su esencial flexibilidad, que es proponer un estndar de


comportamiento del ejercicio de la funcin jurisdiccional, ms all de las reglas
positivas existentes.
Por otro lado, si slo se exige al rgano que ejerce jurisdiccin que el proceso haya
sido legalmente tramitado qu ocurre si el proceso se tramit conforme a la ley
pero sta no cumpla con las exigencias de racionalidad y justicia? Qu ocurre si se
da una omisin legislativa en este mbito? Puede el juez actuar ms all de la ley
en la aplicacin del debido proceso? Sera posible la actuacin del juez en contra
de la ley en la aplicacin del debido proceso? Si bien, en la forma como est
redactada la norma no parece ser que el justo y racional procedimiento vincule
directamente al juez, sin embargo, desde el punto de vista constitucional, la garanta
del debido proceso est concebida precisamente para que sea el juez el vinculado a
ella. De este modo, el debido proceso debe ser entendido como un estndar de
actuacin que se impone al juez quien debe cumplirlo incluso a falta de ley dentro
del ordenamiento procesal positivo; y si una norma viola el debido proceso, el juez
podra: prescindir de la ley, o remitir el antecedente al TC, para que as vea si el
procedimiento cumple con las exigencia (imperativa para el legislador) de
establecer las garantas de un racional y justo procedimiento, y en caso contrario,
declararlo inconstitucional.
ii. Por otro lado, hay un error de concepto en aplicar la garanta del justo y racional
procedimiento a la investigacin. Si el justo y racional procedimiento es la
expresin empleada en la CPR en vez de debido proceso (como consta en los
antecedentes de la CENC), y el debido proceso es una exigencia al rgano
jurisdiccional, carece de sentido, o es al menos tcnicamente improcedente someter
a la investigacin (que es realizada por el Ministerio Pblico el cual no ejerce una
funcin jurisdiccional) a las exigencias de un debido proceso. Una cosa distinta es
que el Ministerio Pblico deba adecuarse a las exigencias de legalidad, racionalidad,
proporcionalidad y otras que quieran establecerse, pero es absurdo pretender, sin
mas, traspasar el concepto de debido proceso al rgano que debe investigar y acusar;
as, por ejemplo podra pedrsele al Ministerio Pblico imparcialidad al acusar? La
respuesta a esta pregunta ya indica el contrasentido de las exigencias de una
racional y justa investigacin.
iii. Por ltimo, hay que tener presente que la expresin procedimiento, desde un
punto de vista procesal, es distinto al vocablo proceso. Segn los profesores
FORTTES y ALFARO, quienes toman como base el concepto de Adolfo ALVARADO, el
proceso se define como una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales,
conectadas entre s por la autoridad judicial, que se utiliza como medio pacfico de
debate entre dos partes antagnicas, ante un tercero que rene las caractersticas de
imparcial e independiente; y el procedimiento, es el conjunto de actos e instancias
bilaterales del proceso. En otras palabras, el proceso supone una serie de actos que
tienen como finalidad la solucin de una controversia jurdica, y el procedimiento es
la forma en que la controversia es presentada ante el juez o la forma en que se
desarrolla el proceso.
La precisin de la terminologa tiene consecuencias para la extensin de la garanta.
En efecto, el texto constitucional parece restringir indebidamente el alcance de la
80

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garanta de racionalidad y justicia, puesto que la establece como exigencia al


legislador al momento de fijar el procedimiento.
e. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO.
Como se dijo, en la CENC se debati la conveniencia de enumerar los elementos que
se entienden incluidos en la garanta de un racional y justo procedimiento, imponindose la
tesis que la enumeracin podra parecer taxativa y, por ende, limitar innecesariamente el
alcance de la misma. Sin embargo, en las actas de la Comisin se dej establecido como
requisitos mnimos del proceso, los siguientes: que se notifique la accin a las partes,
otorgando a la parte contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla
adecuadamente; adecuada defensa, lo cual se manifiesta en los trminos de emplazamiento,
y en la produccin y refutacin de pruebas; que se dicte la sentencia con respeto a la CPR y
a las leyes, en procesos de doble instancia, como regla general, de manera que la nica
instancia, sea nada ms que la excepcin (es decir, posibilidad de interponer recursos en
contra de la resolucin); y la independencia e imparcialidad del juez, lo cual se resguarda
con las de implicancia y recusacin de los jueces,
El profesor ALDUNATE seala que dentro de las garantas contempladas en la CPR,
hay algunas que se mueven dentro del mbito del debido proceso. As, por ejemplo, el
derecho a la accin (art. 19 N 3 inc. I); el derecho a asesora y defensa jurdica, incluyendo
el deber estatal de proveerla en casos en que el afectado no disponga de recursos para
proveer a su propia defensa (incs. II y III); derecho al juez natural (inc. IV); el proceso
previo y legal (inc. III); el principio de legalidad previa del delito y la pena (dirigido al juez
y tambin al legislador, en cuanto a no intentar darle a las leyes penales efectos
retroactivos), y el principio de tipicidad (como mandato al legislador, que sin embargo deja
abierta la puerta a las leyes penales en blanco al no exigir que la conducta est
completamente descrita en la ley). Sin embargo, hay aspectos del debido proceso que no se
encuentran correctamente establecidos en nuestra Constitucin, y es lo que ocurre con la
presuncin de inocencia, pues, como se ver, la nica norma que existe al respecto seala
que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal, y con ello deja abierta la
puerta para que se presuma la responsabilidad con carcter meramente legal, lo que va en
contra de la presuncin de inocencia (es decir, se presume que toda persona es inocente
hasta que no se pruebe lo contrario).
3.6. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.
a. PROHIBICIN DE PRESUNCIONES DE DERECHO EN MATERIA PENAL.
El inc. VI del art. 19 N 3 establece que la ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal. De esta disposicin se pueden decir tres cosas:
i.

En primer lugar, hay que sealar que esta norma no garantiza la presuncin de
inocencia del imputado, sino que slo garantiza que no pueda presumirse de derecho
su responsabilidad penal, es decir, prohbe que no se admita prueba en contrario (art.
47 del CC); pues la razn de ser del precepto constitucional, es reconocer al afectado
todas las posibilidades para demostrar su inocencia. Pero si bien la CPR no consagra
81

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el principio de presuncin de inocencia, ste se haya asegurado en el art. 8 N 2 de


la CADDHH (la cual se encuentra vigente en Chile) y por el art. 4 del CPP.
Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados
por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Art. 8. Garantas judiciales.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad
Art. 4. Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada
como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

ii. Lo que no puede hacer la ley en materia penal es establecer presunciones de


derecho, por ende, es perfectamente posible que tengan lugar presunciones
simplemente legales (por ejemplo, la presuncin de inocencia del art. 4 del CPP) o
presunciones judiciales, puesto que ambas admiten prueba en contrario. Pues la
regla general, es probar la culpabilidad sin que sta sea presumida, sin embargo, la
ley penal puede invertir la carga probatoria siempre y cuando reconozca al imputado
el derecho de demostrar lo opuesto a lo presumido.
iii. Por ltimo, hay que tener presente que la norma slo se refiere al proceso penal, por
lo tanto, es perfectamente posible encontrar presunciones de derecho en materia
civil87.
b. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL; PRINCIPIO PRO REO; LEGALIDAD DE LA PENA .
El Derecho penal moderno tiene una fuerte inspiracin garantista, inspiracin que
fue adoptada por nuestro proceso penal y que goza de reconocimiento constitucional en los
principios tratados en el inc. VII del art. 19 N 3, al sealar que ningn delito se castigar
con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado. De esta disposicin se desprenden tres
principios:
i.

Principio de irretroactividad de la ley penal. En virtud de este principio resulta


inadmisible o improcedente aplicar la ley a hechos acaecidos con anterioridad a su
promulgacin. Este principio procura evitar incertidumbre e inseguridad jurdica en
materia penal.88

87

As, hay casos de presuncin de derecho en responsabilidad extracontractual, esto ocurre, por ejemplo, con
el art. 2327, que se seala que el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo; y tambin est la presuncin de conocimiento de la ley en el art. 8 del CC.
88
En la CENC se discuti si era necesario extender la garanta constitucional al mbito civil, pero hubo
consenso en reconocer que la prohibicin contenida en el art. 9 del CC (la ley puede slo disponer para lo

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ii. Principio pro reo (procesado o encausado). El principio de irretroactividad de la ley


penal tiene excepcin cuando una nueva ley favorezca al afectado; es decir, se
favorece al inculpado aplicndole una pena menor sealada en una nueva ley,
aunque sta sea posterior al hecho sancionado (retroactividad benigna).
iii. Principio de legalidad de la pena. Este principio quiere decir que slo en virtud de
una ley es posible establecer la pena con que se castigar un determinado delito.
Este principio se traduce en el aforismo nullen penae sine lege (no hay pena sin
ley), y constituye una garanta frente al ejercicio del poder, el cual en cualquier
momento puede transformar en ilegales actos que antes eran legales.
c. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD.
Por ltimo, el inc. VIII del art. 19 N3 dispone que ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Esto
constituye otra garanta de certeza jurdica frente al ejercicio del poder, en el sentido que
exige la determinacin expresa de la conducta; y complementa al inciso anterior al exigir
que la determinacin de la conducta y la pena estn establecidas por ley. Por tanto, de este
inciso se desprenden dos cosas:
i.

Principio de legalidad o de reserva legal, el cual se traduce en que slo la ley puede
crear delitos y establecer sus penas (esto ltimo tambin se seala en el inc. VII); por
tanto, no pueden establecerse las conductas punibles ni ser fijadas las penas
correspondientes a ellas por un DFL (art. 64 inc. II de la CPR), y menos en ejercicio
de la potestad reglamentaria.89
Art. 64. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,
como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado

ii. Principio de tipicidad, el cual se traduce en que la ley debe ser expresa o explcita en
su texto, para la descripcin de la conducta punible y su sancin (esto se denomina
tipo o descripcin objetiva de la conducta). El propsito de la CENC, al aprobar este
precepto, fue el de terminar con las llamadas leyes penales en blanco, esto es,
aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones
incriminadas. Sin embargo, la Junta de Gobierno elimin la expresin "completa" de
futuro, y no tendr jams efecto retroactivo), deba mantenerse con rango simplemente legal y, por ende, el
legislador podr alterar este principio y ordenar que una ley se aplique con efecto retroactivo, eso s, siempre
y cuando no vulnere con ello la garanta del derecho de propiedad reconocida en la CPR.
89
Hay que aclarar que la CPR no exige que la legislacin respectiva sea reforzada o de qurum especial, salvo
dos casos: los delitos terroristas, pues el art. 9 inc. II de la CPR, seala que una ley de qurum calificado
determinar las conductas terroristas y su penalidad; y los ilcitos vinculados a la libertad de expresin, pues,
de acuerdo al art. 19 N 12 inc. I, la CPR asegura a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser
de qurum calificado.

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la disposicin, lo cual se hizo para permitir, aunque sea excepcionalmente, la


dictacin de leyes penales en blanco, tal como lo ha entendido el TC que en una
sentencia del ao 1984, al sealar que es evidente que la modificacin introducida
por la Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal
se baste a s misma y que, por el contrario, estim que era suficiente que la ley
tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podra ser desarrollada o
precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia
distinta de la legislativa. Es decir, la ley debe, por lo menos, completar la
descripcin del ncleo o concepto esencial de la conducta penal que se sanciona, sin
entrar en su pormenorizacin, pero tampoco dejndolo tan vago que le interprete no
sepa a qu se aplica o no se aplica.90
Por otro lado, en virtud de este principio la ley debe ser interpretada y aplicada de
manera estricta. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por
analoga91, ya que a cada delito corresponde una descripcin tpica propia o
exclusiva; pues as lo exige la certeza o seguridad jurdica, la cual es especialmente
relevante en el Derecho Penal.

4. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA HONRA (ART. 19 N 4).


4.1. REGULACIN.
El art. 19 N 4 seala que la Constitucin asegura a todas las personas: el respeto y
proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. El precepto transcrito
90

Sabido es que la norma jurdica tiene dos elementos: el supuesto o previsin de hechos o conductas, y la
consecuencia o efectos que se le asignan al cumplimiento del supuesto: En el Derecho penal, el principio de
reserva exige que ambos elementos los construya el legislador, pero no siempre ocurre as, ya que hay leyes
penales en blanco, es decir, aquella disposicin incriminatoria a la que le falta una de las partes que
normalmente componen su estructura, encomendndose la labor de complementarla a otra ley o a una
autoridad administrativa. Las leyes penales en blanco se pueden clasificar en cuatro clases y pueden ser:
l eyes penal es en bl anco propi am ent e t al es , que son aquellas que contienen la sancin, pero una
descripcin somera de la hiptesis o conducta, por ende, se requiere que sea complementada por otras normas
(as ocurre por ejemplo con la ley 20.000 y el reglamento que detalla las sustancias sicotrpicas o
estupefaciente); estas leyes no infringen el principio de legalidad, se habla slo de una infraccin aparente.
Las l e ye s penal es en bl anco de reenv o , son aquellas en que la labor de complemento, ya sea de la
hiptesis o sancin, se encomienda a otra ley, (por ejemplo, el art. 470 N 1 describe expresamente el delito de
apropiacin indebida, sin embargo la pena no est sealada, ya que la norma se remite al art. 467); este tipo de
leyes no constituyen una infraccin al principio de legalidad porque a pesar del reenvo, todo est descrito por
la ley. Las l eyes penal es en bl anco i rre gul ar es , son aquellas en que el legislador describe una
hiptesis, pero no le asigna una pena (por ejemplo, a propsito del hurto falta, el legislador agrego el art. 494
bis, que sanciona la tentativa o frustracin del hurto falta, pero no seala la pena); stas s infringen el
principio de legalidad. Por ltimo, las l e ye s penal es en bl anco abi ert as , son aquellas en donde la
hiptesis est expresada, pero de un modo tremendamente genrico o poco preciso, por lo que ser labor del
juez entrar a complementarla cuando la quiera aplicar (por ejemplo, en materia de justicia militar el art. 299
sanciona el delito de incumplimiento de deberes militares, pero no seala cules son esos deberes militares);
esto puede acarrear, arbitrariedades violadoras del principio de legalidad.
91
Tradicionalmente se ha dicho que el principio de tipicidad excluye la aplicacin de la analoga en cualquier
caso, pero hoy solamente se excluye la analoga en caso de que sea contra el reo ( in malam parten), pues se
acepta aquella que lo favorece, en cuanto sea atenuante (in bonam parten). Sin embargo, lo anterior en Chile
no existe, ya que las atenuantes son taxativas (art. 11 del CP), no hay atenuantes analgicas.

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debe ser relacionado con la dignidad de la persona (art. 1 inc. I de la CPR), y con la
integridad de ella, sobre todo psquica (art. 19 N 1 inc. I). En el mbito legal hay que tener
presente la ley 19.423 del ao 1995, que agreg disposiciones al CP en lo relativo a los
delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia,
y a la Ley 19.628, del ao 1999, sobre Proteccin de la Vida Privada.
El art. 19 N 4 es una norma compleja, porque resulta difcil definir, o al menos
conceptualizar claramente, qu es la vida privada, dnde se halla el lmite que separa a sta
de la vida pblica, y cundo es legtimo concluir que se ha lesionado, etc. Por otra parte, se
plantean dudas en cuanto a los titulares de los derechos aludidos; a este respecto el profesor
CEA se pronuncia en el sentido de que la titularidad le corresponde tanto a las personas
naturales, como a las jurdicas y a los entes morales, pero, obviamente, el lenguaje con el
que deben entenderse los derechos de las personas jurdicas, no es el de honra, ni intimidad
o vida privada, sino que se seala que ellas tienen derecho a la reserva o secreto de sus
asuntos, as como tambin a que no se enlode o infame su crdito o prestigio en la
sociedad92.
Esta disposicin tiene aplicacin prctica considerable y creciente, por tanto, es la
legislacin y la jurisprudencia las que deben desentraar el contenido de esta norma, y
forjar frmulas que armonicen valores aparentemente en colisin (por ejemplo, entre la
intimidad y la honra, y el derecho a la libertad de informacin93).
4.2. ORIGEN.
El concepto de vida privada o intimidad, tiene sus orgenes a fines del siglo XIX en
EE.UU., pues all se identific la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser
dejado en paz, el derecho de estar slo.
Este derecho es una expresin de la libertad en la esfera privada, y como tal, se
puede entender como un derecho de defensa que se tiene frente a los atentados a la
intimidad y a la honra. Sin embargo, en pocas pasadas las Constituciones no estimaron
necesario otorgarle especial reconocimiento; pero las caractersticas de la sociedad
contempornea y en particular el desarrollo de los medios de comunicacin, han provocado
una reaccin en la doctrina constitucional, y es por ello, que la mayora de las
Constituciones de las ltimas dcadas consultan disposiciones que tienden a evitar la
erosin de la privacidad.94

92

La CA de La Serena, en sentencia rol 935-2007, seal que el art. 19 N 4 se estara refiriendo a la persona
natural, puesto que no se condice el concepto de familia con el de una persona jurdica. Ello permite
concluir que tal precepto constitucional no amparara el buen nombre o la honra de una persona jurdica y,
por ende, no podra ser titular de la accin de proteccin.
93
Hay que sealar que producto de la reforma constitucional del ao 2005, se elimin el inc. II de esta
disposicin que haca referencia directa a la agresin de los medios de comunicacin sobre hechos de la vida
privada de las personas, vinculado especialmente a los actos injuriosos o calumniosos. Esta reforma fue
importante para la libertad de expresin, sin embargo, se dej en una relativa desproteccin el ejercicio de la
misma en cuanto a la responsabilidad que trae consigo.
94
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 12 consagra este derecho en los siguientes
trminos: nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
tales injerencias y ataques.

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4.3. TIPICIDAD.
a. EL RESPETO Y PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA.
El art. 19 N 4 parte sealando que la Constitucin asegura a todas las personas: el
respeto y proteccin a la vida privada. El vocablo respeto que emplea el precepto,
implica la obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas,
en orden a no interferir en el valor protegido jurdicamente; y el trmino proteccin se
refiere al conjunto de garantas que el Estado brinda al titular del bien jurdico, para
defenderlo y exigir que sea respetado (por ejemplo, el recurso de proteccin).
Por otro lado, el trmino vida privada, es un concepto dinmico o cambiante, de
manera que establecer un lmite claro entre la vida privada y la pblica, no es una labor
sencilla. No obstante, la doctrina ha definido a la vida privada, como el conjunto de los
asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imgenes o recintos que el titular del
bien jurdico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento. La
intrusin en ellos quebranta, en consecuencia, el bien jurdico constitucionalmente
asegurado; pero es del caso mencionar que la jurisprudencia ha estimado que si un acto
privado se realiza en pblico, no puede considerarse vida privada.
Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005, la disposicin tambin
haca referencia a la vida pblica, entendiendo por tal, aquel mbito de la convivencia
referente a las personas de notoriedad o que provocan atencin pblica, sean o no
autoridades o funcionarios pblicos. Sin embargo, dicha expresin se elimin del texto
constitucional, porque, por un lado, se pierde de cierta forma el fundamento inicial bajo el
cual fue introducido este derecho, debido a que con ello se vuelve oscura la barrera entre lo
privado y lo pblico; y por otro lado, las personas con vida pblica renuncian a parte de su
vida privada, debido a que la sociedad est en situacin de exigir mayor conocimiento de
sus actos, esto, en virtud de la transparencia (un ejemplo lo constituyen las declaraciones
de intereses y patrimonio de autoridades y funcionarios pblicos, los cuales son de acceso
pblico). La CA de Santiago, refirindose a este tema, seal que es posible que hechos de
la vida privada de un hombre pblico sean difundidos por los medios de comunicacin
social, pero slo aquellos que puedan incidir en su vida pblica, ya que la sociedad tiene
derecho a conocerlos cuando puedan afectar el desempeo de su cargo, lo que no es
compatible con que, bajo ese pretexto, especialmente a travs de los medios de
comunicacin, se pueda llegar a injuriar, calumniar o difamar; conductas estas que no
pueden ser amparadas por el derecho, por apartarse inequvocamente de lo legtimo, lcito
y normal.
Por ltimo, hay que sealar que el respeto y la proteccin de la vida privada ha sido
definido como un derecho ms de la personalidad y que en primera instancia no puede ser
vulnerado en ningn caso, salvo contadas excepciones, como son los casos de
procedimientos ante la justicia, ya sean en materia civil, penal, o de familia; en casos de
investigaciones tributarias, juicios patrimoniales; o en aquellos casos en donde hechos de la
vida privada son fundamentales para establecer o determinar hechos que al ser probados
pueden determinar el establecimiento de derechos de patria potestad o cambiar regmenes
matrimoniales, o el estado civil de una persona, etc.95
95

Hay que dejar en claro, como seala el profesor EVANS, que el hecho de que se ventilen situaciones de la
vida privada de las personas en procesos judiciales, no amerita que estos sean divulgados pblicamente. Es
por esto que los tribunales de justicia hacen hincapi en mantener en reserva cierto tipo de causas, justamente

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b. EL RESPETO Y PROTECCIN DE LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU FAMILIA.


Junto a la vida privada o intimidad, la CENC consider digna de respeto y proteccin
la honra de la persona y de su familia. Pues la honra es parte integrante de la personalidad
humana y, por ende, nadie debe menoscabarla.
Suelen distinguirse en la idea de honor un aspecto subjetivo y otro objetivo. El
primero, segn el profesor NOGUEIRA, corresponde al sentimiento de nuestra propia
dignidad, nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros mritos; es decir, ste
corresponde a la autoestima, a la consideracin, al orgullo que cada cual tiene de s mismo.
El aspecto objetivo, en cambio, est representado por la apreciacin y estimacin que hacen
los dems de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social, es decir, se refiere a la
buena fama, el crdito, al prestigio o reputacin de que una persona goza en el ambiente
social. La lesin de cualquiera de estos sentimientos puede configurar un delito contra el
honor, como lo son las injurias y calumnias.96
Como se puede apreciar, la honra se halla ntimamente unida a la dignidad de la
persona y a su integridad squica. Sin embargo, la CENC acord no slo incluir en esta
disposicin la honra de la persona, sino que tambin la de su familia, pues a travs de
muchas injurias y calumnias no slo se afecta a una persona, sino que a la familia en
conjunto.97 Por otra parte, la lesin de la honra de una persona fallecida se hace extensible a
las personas que guardaban con ella una estrechsima relacin, las cuales pueden verse
afectadas en su propia honra con dicho ataque, pues la honra de la persona fallecida, por la
repercusin moral que genera, es tambin un derecho de sus familiares.
En definitiva, lo que el derecho a la honra prohbe es la violacin del buen nombre
de la persona o su familia, como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida
privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputacin.
C.

NUEVOS DERECHOS.

Derivado de los derechos que aparecen asegurados en el art. 19 N 4, se


encuentran otros atributos pblicos subjetivos de aparicin e implementacin ms reciente,
y cuya vivencia se aprecia en incremento constante. Se hace referencia al derecho de
habeas data, es decir, la facultad de la persona, natural o jurdica, de exigir que se le
entreguen los antecedentes que existan de ella en bases de datos, o a requerir la
modificacin o eliminacin de tales antecedentes, de acuerdo a los trminos que seale la
ley.
En Chile, el habeas data tiene ya reconocimiento legal, pero an incipiente. En
efecto, el art. 12 inc. I de la Ley sobre Proteccin de la Vida Privada, se seala que toda
para proteger la vida privada de las personas.
96
De acuerdo al CP, injuria es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona; y calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede
actualmente perseguirse de oficio.
97
Esto provoca ms de un problema, porque hay que delimitar hasta dnde dicho bien jurdico puede alcanzar
a dicha institucin. En este sentido, cabe tener presente que la Ley sobre Abuso de Publicidad, ya que a travs
de una de sus modificaciones, estableca que se entenda por familia al cnyuge, a los ascendientes,
descendientes y colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad; restringiendo as el alcance ilimitado
que podra habrsele otorgado al concepto. Sin embargo, esta ley se encuentra derogada desde el ao 2001.

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persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco (de datos), que se
dedique en forma pblica o privada a tratamiento de datos personales, informacin sobre
los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del
almacenamiento y la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos
son transmitidos regularmente.

5. INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS (ART. 19 N 5).


5.1. ORIGEN.
El art. 19 N 5 seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley.
El hogar o domicilio, se considera como una prolongacin de la personalidad y, por
lo mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms antiguas
(ya se encontraba en la Constitucin Francesa de 1791); por ello, histricamente, la
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia precedi al derecho a la privacidad.
Atendida la vinculacin entre esta garanta y la anterior, la CENC acord tratarlas
conjuntamente en una sola norma, como lo hacen las dems Constituciones modernas, sin
embargo, el Consejo de Estado, en su informe, hizo el desglose que aparece en el texto
aprobado en definitiva.
La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es una proyeccin de los
atributos personalsimos del individuo, tanto en la familia, en el trabajo y en otras
expresiones de su personalidad. Es un atributo muy cercano a la dignidad humana y a la
libertad en la esfera privada, y es por ello que el Poder Constituyente reconoci este
derecho a la confidencialidad de la vida; no obstante, como se ver, traz limitaciones o
restricciones al ejercicio del derecho.
Este derecho se consagra tanto en favor de las personas naturales, como tambin de
las jurdicas, puesto que estas ltimas deben gozar, igualmente, de respeto a su sigilo o
confidencialidad en mltiples aspectos.
5.2. TIPICIDAD.
a. INVIOLABILIDAD.
La expresin inviolabilidad se refiere a la cualidad que tienen los bienes
protegidos, en el sentido de que no pueden ser observados, revisados, registrados, visitados,
transmitidos, difundidos, ni traspasados, para ningn efecto, sin el consentimiento previo
del afectado. Pues, como se dijo, la inviolabilidad del hogar y la correspondencia, es un
atributo personalsimo, ligado a lo ms ntimo de cada sujeto. Entonces, se lesionara este
derecho, por ejemplo, cuando un tercero, sea rgano estatal o privado, realiza seguimientos,
capta imgenes, grava conversaciones, intercepta correspondencia, etc.
El fundamento de la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es que ello
constituye el lmite de la intervencin estatal, o de un particular, sobre la libertad de un
individuo.
.

88

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b. EL HOGAR.
La palabra hogar debe ser entendida en un sentido amplio, es decir, no slo como la
residencia, casa o domicilio en donde una persona y su familia comnmente moran; al
contrario, el hogar debe extenderse a todo recinto o propiedad privada, incluyendo en l,
por ejemplo, una casa de veraneo; la fbrica del afectado; un predio agrcola que l trabaja,
aunque no sea de su propiedad; la oficina de un profesional; el taller del artista, etc. De esta
interpretacin amplia qued constancia en la historia fidedigna de la CPR, pues en las actas
de la CENC se seal que se entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las
habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de
trabajo y tambin los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo,
aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de l. En palabras
simples, siguiendo al profesor EVANS, la expresin hogar, en el Derecho constitucional,
equivale a recinto privado, siendo un concepto mucho ms extenso que el de casa familiar;
en todo caso, debe quedar claro que la razn de la proteccin de los recintos privados no
estriba en el derecho de propiedad, pues el valor protegido es la intimidad.98
Situados en esta perspectiva amplia, es que surgen situaciones que no son sencillas
de solucionar, por ejemplo, un automvil particular, una carpa en la playa, un bote junto al
muelle, la oficina o laboratorio de un profesor de universidad. En opinin del profesor CEA,
quien sigue lo acordado por la CENC, en los casos mencionados tambin est presente el
valor del hogar en su acepcin amplia, y por lo tanto, son inviolables.
c. RESERVA DE LAS COMUNICACIONES.
Para que la vida privada est amparada, no slo basta con proteger el mbito
privado del hogar, tambin resulta fundamental proteger las comunicaciones privadas, en el
sentido de que stas puedan slo ser conocidas por las personas que intervienen en ellas.
A diferencia de la CPR de 1925, que se refera a la correspondencia epistolar,
telegrfica y telefnica, la expresin comunicacin privada tiene una mayor amplitud y
neutralidad, pues dice relacin con la transmisin de seales escritas, visuales o
audiovisuales, hechas mediante un cdigo comn al emisor y al receptor, y destinada slo
al conocimiento de ambos y no del pblico o de terceros ms circunscritos. Hoy las
comunicaciones son muchas, as, por ejemplo, est la comunicacin postal, telefnica,
audiovisual, por fax, por correo electrnico, video conferencia, etc. Por supuesto, esas y
otras especies de comunicaciones, siempre que no estn abiertas al pblico, estn
amparadas por la disposicin en estudio.
De lo expuesto resulta fcil desprender que existe un ligamen estrecho entre el
hogar y las comunicaciones privadas, as, infringiendo la inviolabilidad del primero, es
probable que se incurra en lo mismo con respecto a las ltimas garantas explicadas.
5.3. LMITES AL DERECHO.
98

Agrega el profesor EVANS, que reducir las infracciones a la inviolabilidad del hogar al ingreso material de
otras personas, es una interpretacin inadmisiblemente restrictiva. Pues hoy la garanta puede infringirse por
cortes de servicios bsicos (agua, luz, alcantarillado), como por otras formas, como asedios telefnicos, ruidos
molestos, olores insoportables y otras fuentes de perturbacin que atentan contra la intimidad familiar.

89

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Segn lo consagra la segunda parte del inc. I del numeral en estudio, el hogar slo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados99 interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley. El derecho examinado no tiene,
por consiguiente, un carcter absoluto, pues, en trminos generales, la inviolabilidad
desaparece en favor de la rigurosa aplicacin de la justicia (por ejemplo, registro ordenado
por mandato judicial), o por otras situaciones, como la demanda de auxilio desde el interior
de la casa, inspecciones sanitarias, incendios, etc.
Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia, slo pueden establecerse por ley. Al respecto, hay que tener presente el
CPP (art. 9), el cual se refiere a la autorizacin judicial previa que requiere el Ministerio
Pblico en aquellos casos en que se vulneran derechos fundamentales, lo que es
especialmente aplicable a las diligencias de carcter intrusivo, entre las que se encuentran
precisamente la entrada y registro en lugares cerrados100; incautacin de objetos y
documentos; retencin e incautacin de correspondencia; copias de comunicaciones o
transmisiones; e interceptacin de comunicaciones telefnicas.
Art. 9. Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero
del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de
autorizacin judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal
deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta.
Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable para el
xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como
telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente.
No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la
practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.

6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS (ART. 19 N 6).


6.1. ORIGEN.
Hasta la CPR de 1833, los textos fundamentales no reconocan la libertad de cultos,
pues slo declaraban que en Chile exista una sola religin: la Catlica Apostlica Romana
(art. 5 de la CPR de 1833). Es ms, durante las primeras dcadas de la Repblica se
mantuvo la unin entre la Iglesia y el Estado, tal como exista en la dinasta espaola. Sin
embargo, en el ao 1865 se aprob una ley interpretativa del art. 5 de la CPR de 1833, la
cual declar que se permita la prctica de cultos disidentes de manera privada y tambin la
enseanza de los hijos de disidentes conforme a su propio credo. Esta situacin se mantuvo
hasta la entrada en vigencia de la CPR de 1925, la cual estableci la separacin de la Iglesia
99

La expresin documento privado que emplea la CPR, comprende a cualquier cosa que sirva para
comprobar algo.
100
Es necesario aclarar que la CPR utiliza el termino allanar, que tambin era utilizado por el antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, pero hoy ya no tiene aplicacin en el CPP, ya que ste se refiere a la entrada y
registro. Por otro lado, hay que recordar en caso de no obtenerse la autorizacin judicial en forma previa al
registro, y se realiza de todas maneras la actuacin, la eventual evidencia de cargo que pueda ser obtenida en
la prctica de esas diligencias de investigacin, muy probablemente ser excluida en la posterior APJO, por
considerarse prueba ilcita, es decir, conseguida con vulneracin de garantas.

90

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Catlica del Estado, y reconoci el libre ejercicio de todos los cultos religiosos, lo cual hoy
se mantiene en el texto de la CPR de 1980, con leves modificaciones.
6.2. TIPICIDAD.
El art. 19 N 6 inc. I, seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Como
se puede apreciar, este precepto contiene tres valores que el Poder Constituyente reconoce o
asegura a todas las personas, los cuales sern analizados a continuacin.101
a. LIBERTAD DE CONCIENCIA.
La conciencia es la manifestacin primaria de la dignidad y de la libertad humana, y
se puede definir como la facultad del intelecto humano de percatarse de algo, sea interno o
externo al sujeto. Con base a esto, se puede decir que la libertad de conciencia es el derecho
del hombre a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su
inteligencia, sin presin de ninguna especie. En otras palabras, significa ausencia de
cualquier tipo de coaccin, engao o influencia externa que pueda afectar esta
autopercepcin que se forma en la interioridad del ser humano; pues se est frente a una
imposibilidad de hecho, ya que no es posible penetrar en el fuero interno de una persona y
descubrir lo que ah se oculta.
Existen dos enfoques doctrinarios para el concepto de libertad de conciencia: el
primero es amplio y protege toda elaboracin del intelecto, sea sta la adhesin religiosa,
filosfica, ideolgica, poltica o de cualquier otra ndole; por otro lado, el enfoque
restringido slo se refiere a la creencia en un Dios o ser superior, esto es, la adhesin
religiosa. El criterio del constituyente, al elaborar este inciso, fue eminentemente religioso,
sin embargo, hay antecedentes para estimar que ste abarc el criterio amplio, pues el
comisionado EVANS seal que el rgimen constitucional chileno ampara, por lo tanto,
toda fe, creencia, ideologa, filosofa o cualquier ideario. Por consiguiente, ellos no
pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o restriccin por el ordenamiento
jurdico, mientras permanecen en el plano de la pura adhesin intelectual. Por otro lado,
don Jaime GUZMN expres que la libertad de conciencia es la libertad de fuero interno,
que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual nadie puede penetrar y a
la cual la esfera del Derecho no alcanza. As entendida, la libertad de conciencia se puede
extender a materias religiosas en forma prioritaria 102, pero tambin se puede extender a
otras materias.
De lo expuesto se desprende que la libertad de conciencia es una cualidad ntima y,
por lo tanto, no puede ser objeto de control, prohibicin, sancin o restriccin por el
101

Para algunos, este derecho es una manifestacin de la libertad de opinin, siendo ste un derecho ms
general y, por ende, comprensivo de la libertad de conciencia y de culto. Sin embargo, segn la CENC, se est
en presencia de un derecho independiente.
102
La libertad religiosa, es la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior, asumindola individual y
colectivamente, practicndola en pblico o en privado, mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el
cumplimiento de los ritos y ordenando su vida segn sus exigencias; como asimismo, el derecho a no declarar
la religin que se profesa, evitando as ser objeto de discriminacin o prejuicios por asumir y ejercer un
determinado credo o realizar actos religiosos.

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ordenamiento jurdico, en tanto permanezca en el plano interno, es decir, mientras no se


exteriorice o manifieste a travs de conductas observables o perceptibles. En su proyeccin
prctica o externa, esta libertad consiste en la facultad de la persona de manifestar, de una
manera sensorial aprehensible por terceros, ese juicio ntimo, y en este caso puede
perfectamente ser regulada. Pero tambin hay proteccin en el mbito externo, lo cual se
traduce en la imposibilidad del Estado de colocar al individuo ante un deber de actuacin
que violente sus convicciones ticas fundamentales, sin otorgar alternativas y bajo amenaza
de sancin grave; es decir, la libertad de conciencia implica obedecerse a s mismo antes
que al Estado, teniendo la facultad de negarse a actuar en contra de sus valores y
creencias, cualquiera sea su situacin jurdica. Esto se denomina objecin de conciencia, y
podra tener lugar, por ejemplo, al negarse a hacer el servicio militar.
Por ltimo, como todo derecho, la libertad de conciencia no es absoluta, pues tiene
lmites, los cuales deben ser razonables y proporcionados. Los deberes jurdicos deben
considerarse como lmites a los derechos fundamentales, pero tales lmites no pueden llegar
a desnaturalizar o suprimir la posibilidad de ejercicio del respectivo derecho. En esta
perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe respetar y proteger
el derecho de objetar por razones de conciencia, en cumplimiento de un deber jurdico.103
b. MANIFESTACIN DE TODAS LAS CREENCIAS.
La manifestacin de todas las creencias ampara la opinin, difusin y propagacin
de las ideas religiosas, polticas, ideolgicas, etc., y por ende, complementa a la libertad de
conciencia en su mbito externo. En el mbito de las doctrinas polticas se encuentra
especficamente regulada este tipo de actividad en los procesos eleccionarios.104
c. EL EJERCICIO LIBRE DE TODOS LOS CULTOS.
Culto significa el conjunto de actos, ceremonias y ritos con que la persona humana
tributa homenaje a Dios. Se observa aqu como se va circunscribiendo el significado de la
libertad de conciencia, pues ahora se trata de la profesin pblica de un culto, de la
adhesin libre a una confesin religiosa y al rito con que se expresa la adoracin a Dios.
Por tanto, la libertad de culto es aquella que permite el ejercicio de todas las
actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso, entre
ellos, la prctica de ceremonias vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a
recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda
103

En sede de proteccin, no se acogi la objecin de conciencia al llamado al servicio militar, esto por
tratarse de una carga personal cuya eximicin podra implicar violentar la igualdad ante la ley. Por otro lado,
tambin se han presentado recursos de proteccin frente a la negativa a recibir transfusiones de sangre por
contradecir convicciones religiosas; esto plantea un conflicto entre el derecho a la vida del paciente que
requiere la transfusin y la negativa que es formulada por l o por sus parientes, pero la jurisprudencia
uniforme ha privilegiado el derecho a la vida del paciente, an contra de su voluntad, otorgando, en caso
necesario, hasta el auxilio de la fuerza pblica a favor del recinto hospitalario, a fin de llevar adelante la
transfusin requerida.
104
En un Estado constitucional democrtico, el pluralismo ideolgico es un principio que reconoce la
diversidad de expresiones ideolgicas que surgen de la sociedad, permitiendo su libre expresin, sin que
ninguna de ellas se convierta en ideologa oficial. Tales ideologas orientan el accionar poltico,
constituyndose en la base del pluralismo poltico que asegura y garantiza la CPR en el art. 19 N 15.

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ndole de acuerdo con las propias convicciones, etc. En trminos simples, la libertad de
culto dice relacin con actos manifestados o exteriorizados que muestran la existencia de
una fe religiosa105.
Por lo tanto, en este mbito, la fe trasciende el plano del fuero interno de la persona
y se manifiesta socialmente, facultando al creyente para concurrir a los lugares de culto,
practicar los ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir smbolos religiosos, observar las
fiestas religiosas, solicitar y recibir contribuciones de carcter voluntario, erigir y conservar
templos o iglesias destinadas al culto, etc. Y para salvaguardar este derecho, y los dos
anteriores, procede la accin de proteccin.
d. LIMITACIONES.
Estos tres derechos reconocen como lmite a la moral, a las buenas costumbres o al
orden pblico. El profesor CEA seala que las tres causales nombradas se hallan previstas
en clusulas abiertas o como principios indeterminados, porque su concrecin prctica, y
necesariamente casustica, depende de la interpretacin y aplicacin que se les d ante
hechos comprobados. Sin embargo, se puede decir, a grandes rasgos, en qu consiste cada
una de ellas:
i.

La moral a que se refiere la disposicin, es la moral social o moralidad pblica, es


decir, al conjunto de reglas de conducta admitidas en un momento histrico
determinado.

ii. El concepto de buenas costumbres dice relacin con la moralidad en el mbito


especfico de la dimensin sexual.
iii. Y el concepto de orden pblico constituye un concepto jurdicamente
indeterminado, en la medida que ha sido entendido en diversos sentidos. Uno de
ellos es el que lo define como el conjunto de condiciones que aseguran el
funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre un sistema de valores
y principios jurdicos dentro de un Estado constitucional democrtico, lo que se
acerca al concepto de orden constitucional. En otra perspectiva, ms estricta, se
asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas, lo que implica una
regulacin jurdica razonable que proteja dichos valores y principios.106
105

Aqu hay que tener presente a la ley 19.638 del ao 1999, comnmente conocida como Ley de Culto
(aunque el ttulo del cuerpo legal es el de Normas sobre la Constitucin Jurdica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas). Esta ley pormenoriza los derechos que se hallan absorbidos en la libertad
religiosa y de culto, al sealar las facultades que toda persona tiene de profesar la creencia religiosa que
libremente elija, no profesar ninguna, o abandonar y cambiar la creencia religiosa que hubiere preferido;
practicar, en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus
festividades y celebrar sus ritos; recibir asistencia religiosa de la propia confesin; recibir o impartir
enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; reunirse o manifestarse pblicamente con fines
religiosos y asociarse para desarrollar, con alcance comunitario, las actividades religiosas, de conformidad
con el ordenamiento jurdico.
106
La Iglesia de la Unificacin Universal, conocida comnmente como Secta Moon, solicit en el ao 2002
su incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el Ministerio de Justicia.
El Subsecretario de Justicia de la poca, se opuso a la inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de
dicha Iglesia eran contrarios al orden pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del

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6.3. TEMPLOS Y DEPENDENCIAS.


El inc. II del numeral 6 seala que las confesiones religiosas podrn erigir (edificar)
y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas.
Conviene aclarar que templo es un edificio o lugar destinado, pblica y
exclusivamente, al ejercicio de un culto. Por su parte, dependencia es, en su acepcin ms
pertinente, la oficina pblica o privada dependiente de otra superior. En cuanto a las
ordenanzas, cabe puntualizar que sta tiene en Chile las acepciones siguientes: sinnimo
de ley, sentido que debe descartarse en el asunto en anlisis, porque la misma disposicin
constitucional habla en forma diferenciada de ley y ordenanza; la otra acepcin, que es la
que utiliza la disposicin, se refiere al conjunto de normas dictadas por una autoridad
municipal (el Alcalde con acuerdo del Concejo), para regular asuntos comunales. Respecto
a cules son las confesiones religiosas protegidas por este precepto, hay que tener presente
el art. 4 de la Ley de Culto, el cual seala que se entiende por iglesias, confesiones o
instituciones religiosas, a las entidades integradas por personas naturales que profesan
una fe determinada.
Estos derechos son una forma de darle aplicacin prctica a la libertad de culto, y
ataen directamente a las iglesias organizadas con personalidad jurdica.
6.4. BIENES ECLESISTICOS.
Finalmente, el inc. III dice relacin con los bienes eclesisticos, pues seala que las
iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto (no slo la Iglesia
Catlica) tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las
leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al
servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones. El objetivo de esta
disposicin es favorecer el ejercicio de los diversos cultos religiosas.
El rgimen de bienes se rige por el art. 14 de la Ley de Culto, el cual declara que la
adquisicin, enajenacin y administracin de los bienes necesarios para las actividades de
las personas jurdicas constituidas conforme a esta ley, estarn sometidas a la legislacin
comn. Sin embargo, en el art. 20 de dicha ley, se seala que sta no tiene efecto retroactivo
respecto a esta materia, es decir, no afecta la naturaleza jurdica de las entidades religiosas
establecidas con anterioridad a esta ley.107
rgimen democrtico y constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo poltico, desde el momento que
se manifiesta una clara y manifiesta incitacin y apologa al uso de la violencia como forma y mtodo de
decisin polticaafectando de un modo claro y certero el derecho de asociacin y el carcter plural de la
sociedad chilena. La CA de Santiago confirm la resolucin dictada por el Subsecretario, considerando que
los contenidos de fe de dicha asociacin que pretenden ser difundidos y propagados resultan, a lo menos, en
grado de amenaza, contrarios al orden pblico.
107
Luego de la dictacin de la CPR de 1925, la doctrina y la jurisprudencia le reconoci personalidad jurdica
de Derecho pblico a la Iglesia Catlica, para as sustraerla de las disposiciones relativas a expropiaciones,
tributos, confiscaciones o cualquier nuevo rgimen que le ocasionara perjuicios; en otras palabras, se le
garantiz a la Iglesia Catlica la intangibilidad de su patrimonio. La CENC discuti si darle o no
reconocimiento constitucional a la personalidad jurdica de Derecho pblico a todas las dems iglesias, pues
segn el comisionado EVANS, esto encontraba fundamento en el inc. II del art. 547 del CC (tampoco se
extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la

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Por otro lado, la exencin constitucional de toda clase de contribuciones dice


relacin tanto con el levantamiento y la conservacin de los templos y dependencias. As, la
Ley sobre Impuesto Territorial seala que gozan de exencin del 100% de dicho impuesto,
los templos y sus dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones
anexas ocupadas por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta; no
obstante, deben cancelar las tasas de los servicios pblicos y municipales. Por otro lado, la
Ley de Impuestos a la Herencia establece la exencin del pago de dicho tributo a las
asignaciones y donaciones que se dejen para la construccin y reparacin de templos
destinados al servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo.108

7. EL

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL


19 N 7).

(ART.

7.1. INTRODUCCIN.
La CPR en el numeral 7 del art. 19, asegura a todas las personas el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual. Estos derechos son esenciales para el
ejercicio de otra serie de derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho de reunin
o de asociacin, los cuales presuponen la libertad de desplazamiento. Por otro lado, se
encuentran ntimamente ligados al Derecho penal y procesal penal, en razn de que la pena,
normalmente, es una sancin orientada a limitar la libertad personal. Por ltimo, es
necesario sealar que este numeral est relacionado con el art. 21 de la CPR, es decir, con el
recurso de amparo, y con los preceptos relativos a los Estados de excepcin constitucional.
7.2. LIBERTAD PERSONAL O DE MOVILIZACIN.
La libertad personal es una manifestacin o expresin de la libertad (en general),
entendida sta como autodeterminacin. Tambin se conoce como libertad de residencia o
movilizacin, locomocin o ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en
un lugar o desplazarse de un punto a otro dentro o fuera del pas, sin ninguna traba, salvo
las limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares.
nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos
especiales). Finalmente la CENC concluy que el precepto del CC consideraba a todas las iglesias como
personas jurdicas de Derecho pblico, bastando slo el reconocimiento por parte de la autoridad, para que
sta goce de dicha personalidad. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Culto, se estableci que
el rgimen de bienes de las iglesias constituidas en conformidad a ese ley, se regirn de acuerdo a la
legislacin comn, lo cual no afecta a las entidades religiosas constituidas con anterioridad a dicha ley (por
ejemplo, la Iglesia Catlica); esto acarrea un problema respecto a la naturaleza jurdica de las entidades
religiosas constituidas despus de la entrada en vigencia de la Ley de Culto, pues esa misma ley les reconoce
personalidad jurdica de Derecho pblico (art. 10 letra C), para despus sealar que, en cuanto a su rgimen de
bienes, se sometern a la legislacin comn; por ello algunos autores sostienen que tienen una naturaleza sui
generis.
108
No se percibe una razn clara para excluir a los templos destinados al culto religioso de toda clase de
contribuciones, ms que la intencin, por parte del constituyente de favorecer el ejercicio de los diversos
cultos religiosos. Sin embargo, dicho beneficio no existe para favorecer la difusin de otro tipo de ideas,
como pueden ser las cientficas o filosficas.

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Esta libertad se encuentra asegurada en el art. 19 N 7 letra A, al sealar que toda


persona tiene derecho de residir y permanecer109 en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden
las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Como se puede
apreciar, este derecho no es ilimitado o absoluto, pues la CPR le impone dos limitaciones:
i.

Se deben respetar las normas legales pertinentes. Esto quiere decir que slo
mediante la ley se puede regular este derecho (por ejemplo, mediante el CPP), puesto
que impera el principio de reserva legal con calidad absoluta; quedando excluido,
por ende, la delegacin de facultades legislativas (DFL), as como el desempeo de
la potestad reglamentaria por el Presidente de la Repblica, para establecer los
requisitos o impedimentos de este derecho.

ii. Se debe dejar a salvo a terceros de todo dao y perjuicio que les pueda irrogar el
ejercicio de este derecho. As, por ejemplo, no se puede violar la intimidad del hogar
en ejercicio de la libertad ambulatoria.
7.3. SEGURIDAD INDIVIDUAL.
La seguridad individual, siguiendo a los profesores VERDUGO y PFEFFER, se traduce
en un conjunto de garantas que impiden la privacin o restriccin arbitraria de libertad.
Complementando la idea anterior, el profesor CEA seala que la seguridad individual dice
relacin con el conjunto de acciones y recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la
persona natural, titular del derecho a la libertad de movilizacin, pueda ejercerla realmente,
sin temores de ser ilegtimamente amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si
ocurren hechos que vulneran este atributo, pueda obtener su pronto remedio y sancin; por
lo tanto, se trata de dos derechos distintos, aunque vinculados y complementarios, al
extremo que el primero (libertad personal) carece de sentido prctico en ausencia del
segundo.
Cules son las garantas que impiden la privacin arbitraria de libertad? En primer
lugar, hay una garanta de carcter genrica contemplada en la letra B del art. 19 N 7, la
cual se ve complementada por otra serie de garantas consagradas en las restantes letras del
art. 19 N 7, que dicen relacin con las formalidades a cumplir antes o durante el proceso de
privacin o restriccin de libertad, como aquellas que ocurren con posterioridad a ello.110
7.3.1. PRIVACIN Y RESTRICCIN DE LIBERTAD.
Como se dijo, el art. 19 N 7 letra B establece una garanta genrica que protege a la
libertad personal, al sealar que nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
109

La expresin residencia es empleada como sinnima de morada o habitacin, mientras que la voz
permanecer se acerca al concepto de domicilio, como lugar de asiento permanente.
110
La letra I del art. 19 N 7, referente a la indemnizacin en caso de error judicial, se analizar en el Captulo
III de estos apuntes, relativo a las acciones constitucionales.

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La palabra privado se refiere a la prdida completa de libertad, como ocurre por


ejemplo, con el secuestro o la prisin. En cambio, la expresin restringida no es ms que
la reduccin, a lmites menores, del ejercicio habitual de la libertad personal, la cual sigue
siendo posible gozar dentro de ese mbito ms acotado; es lo que ocurre, por ejemplo, con
el toque de queda durante el Estado de sitio, o el arraigo.
Es importante sealar que la privacin o restriccin de la libertad personal, procede
slo en los casos y en la forma determinados por la CPR y las leyes (principio de reserva
legal). Las formas y casos de practicar restricciones y privaciones se hallan previstas,
principalmente, en el CPP, como por ejemplo, la detencin, el arresto, la prisin preventiva,
el arraigo, etc.111
7.3.2. FORMALIDADES DE LA DETENCIN O ARRESTO.
El art. 19 N 7 letra C tambin forma parte del conjunto de resguardos jurdicos que
la CPR contempla para el derecho a la libertad personal, pero es una norma especfica. Pues
la disposicin anterior consagra una garanta genrica, aplicable a toda forma de privacin
o restriccin de libertad, no slo a la detencin y al arresto como ocurre con este precepto.
Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la
ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de
las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin
fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas.

a. CONCEPTO DE DETENCIN Y ARRESTO.


Para entrar al anlisis de este precepto, es importante definir dos trminos que
tienen un significado tcnico-jurdico preciso. Estos trminos son:
i.

Arrestado. El arresto es la privacin de libertad de locomocin por orden de la


autoridad competente, en cualquiera de las tres situaciones siguientes:
- Por el juez, cuando la persona no cumple una orden judicial, teniendo as el
carcter de una medida de apremio, pues conmina a acatar lo resuelto por la
magistratura competente. Tal es el caso de los testigos, peritos u otras personas
cuya presencia se requiere para llevar a cabo una actuacin del tribunal (art. 33
inc. III del CPP).

111

Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan, tambin, como casos de limitaciones de la libertad a: la
obligacin de residencia de los jueces en la ciudad donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus
servicios (art. 311 del COT); y la autorizacin para salir del pas que precisa el Presidente de la Repblica (con
acuerdo del senado) y los diputados y senadores (con permiso de la Cmara a que pertenezcan).

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Art. 33 inc. III. El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente
sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva.
Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrn ser
arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas e
imponrseles, adems, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.

- Dentro de una institucin armada, cuando un oficial de grado superior sanciona


con esta medida a un uniformado de grado inferior que est subordinado. En este
caso el arresto tiene el carcter de una sancin disciplinaria de acuerdo al Cdigo
de Justicia Militar y a los reglamentos que lo complementan.
- En una situacin de Estado de asamblea y de sitio (art. 43 inc. I y II de la CPR),
pues en tales casos, el Presidente de la Repblica puede ordenar arrestos con el
carcter de una medida de seguridad preventiva, es decir, tendiente a evitar la
ocurrencia de determinados hechos que vayan contra el orden pblico o la
seguridad del Estado.
Art. 43. Por la declaracin del estado de asamblea, el Presidente de la Repblica queda facultado
para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin y la libertad de trabajo.
Podr, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar
documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad de
locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y
que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems,
suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin.

ii. Detenido . La detencin es una medida cautelar personal, que consiste en la


privacin de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser
conducido al tribunal.
Si bien es cierto, tanto el arresto y la detencin implican una privacin de la
libertad por un breve tiempo, no son trminos sinnimos, pues la detencin aparece siempre
vinculada a un proceso penal, en cambio el arresto, no presenta necesariamente una
relacin con el proceso penal, pues es una forma de apremio en general, para obligar a
determinados individuos a adoptar la conducta socialmente necesaria, en un momento dado
(pues el testigo y el perito no son parte en el proceso y tan pronto prestan su declaracin,
cesa el arresto).
b. REQUISITOS DE LA DETENCIN Y EL ARRESTO.
Nuestra CPR seala que nadie podr ser arrestado o detenido si no se cumplen los
siguientes requisitos:
i.

Debe existir una orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. Ya
se dijo que el arresto puede emanar del juez, de una institucin armada, o por el
Presidente de la Repblica en un Estado de asamblea; en cuanto a la detencin, de
acuerdo al CPP, sta procede por orden judicial en dos hiptesis: a solicitud del
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Ministerio Pblico sin previa citacin, cuando de otra manera su comparecencia


pudiera verse demorada o dificultada; o cuando la presencia del imputado es
condicin de una audiencia y, citado ste, no compareci a ella y no justific su
incomparecencia.
Art. 127. Detencin judicial. Salvo en los casos contemplados en el artculo 124 (faltas o delitos no
sancionados con penas privativas de libertad), el tribunal, a solicitud del ministerio pblico, podr
ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citacin, cuando de
otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere
condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

ii. La orden debe ser intimada en forma legal. Esto quiere decir que debe ser exhibida
al imputado, lo cual slo resulta posible cuando la orden es escrita. En los casos de
detencin por una orden verbal, de acuerdo al art. 9 inc. III del CPP, se establece la
obligacin de entregar al imputado, por parte del funcionario policial que la
practique, una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del
delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.
Art. 9 inc. III. Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea
indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio
idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia
posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber
entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del
tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.

Si bien la regla general, en la detencin, es que sea practicada previa orden judicial,
la CPR seala que, sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes. La detencin por flagrancia puede ser practicada por la
polica o por cualquier persona (siendo una facultad para stas), y las hiptesis en que tiene
lugar, estn enumeradas taxativamente en el art. 130 del CPP.
Art. 130. Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor
o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de
aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las
armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o
cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de
doce horas.

c. PLAZO DE ARRESTO Y DETENCIN.

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El plazo mximo del arresto judicial y de la detencin, es de 24 horas, y dentro de


este periodo el arrestado o detenido debe ser puesto a disposicin del juez competente 112; no
obstante, el art. 19 N 7 letra C inc. II, seala que si la autoridad hiciera arrestar o detener
a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposicin el afectado. Ello se explica porque en el Cdigo de
Procedimiento Penal, el plazo era de 24 horas si la detencin era por flagrancia y de 48
horas si era por una orden judicial; pero hoy el plazo es de 24 horas tanto para las
detenciones por flagrancia como para las detenciones por orden judicial (art. 131 del CPP).
Por otra parte, el texto Constitucional seala que el juez podr, por resolucin fundada,
ampliar este plazo hasta por cinco das, pero hoy, de acuerdo al art. 132 inc. II del CPP, el
plazo para ampliar es hasta tres das. Por ltimo, la CPR seala que el plazo se podr
ampliar hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley
como conductas terroristas, lo cual est acorde con el art. 11 inc. I de la Ley 18.314 sobre
Conductas Terroristas.
Art. 131. Plazos de la detencin. Cuando la detencin se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los
agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no
ser hora de despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de
la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas.
Cuando la detencin se practicare en virtud de los artculos 129 y 130 (delito flagrante), el agente policial que
la hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al ministerio pblico
dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el
detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detencin se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la
autoridad judicial en el plazo indicado.
Art. 132 inc. II. En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado
por ste, proceder directamente a formalizar la investigacin y a solicitar las medidas cautelares que
procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del
imputado. En el caso de que no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del
fiscal actuando en la forma sealada, podr solicitar una ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das,
con el fin de preparar su presentacin. El juez acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando
estimare que los antecedentes justifican esa medida.
Art. 11. Siempre que las necesidades de la investigacin as lo requieran, a solicitud del fiscal y por
resolucin fundada, el juez de garanta podr ampliar hasta por diez das los plazos para poner al detenido a
su disposicin y para formalizar la investigacin.

Ahora bien, tratndose del arresto ordenado por instituciones armadas, el plazo
mximo de duracin de esta medida es hasta por dos meses (de acuerdo al art. 231 del
Cdigo de Justicia militar). No obstante, en dicho cuerpo legal no se contempla un plazo
para que la persona arrestada sea puesta a disposicin del juez competente, pero siguiendo
al profesor de Derecho Procesal Penal Julin LPEZ, se podra decir que en ausencia de
112

El objetivo de poner a la persona ante el juez competente es diverso tratndose de la detencin o el arresto
ordenado por el juez, puesto que en el primer caso, el Juez de Garanta debe calificar si la detencin est
conforme a derecho o no, y en caso afirmativo, el fiscal puede formalizar la investigacin y solicitar una
medida cautelar de mayor intensidad en su contra; en cambio en el arresto ordenado por el juez, el testigo o
perito es puesto a disposicin del juez competente ( TJOP) slo para asegurar su presencia en el acto, tras lo
cual ste recupera en forma inmediata e ineludible su libertad ambulatoria (pues aqu no tiene lugar la
audiencia de control de detencin).

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norma expresa, correspondera aplicar por analoga el art. 131 del CPP, que ordena la
conduccin del detenido dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, pues aunque el
plazo previsto por el art. 19 N 7 letra C de la CPR es de cuarenta y ocho horas, la historia
legislativa del proyecto del CPP evidencia que la intencin de la ley fue acortar el plazo de
cuarenta y ocho horas establecido en la CPR y uniformar todos los plazos de detencin en
veinticuatro horas.
Por ltimo, en el caso de los arrestos que tienen lugar en Estados de asamblea o de
sitio (hay que recordar que el arresto puede no ser en crceles), de acuerdo al art. 44 inc. II
de la CPR, las medidas que se adopten durante los Estados de excepcin no podrn, bajo
ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos. Y, de acuerdo al
art. 45 inc. I de la CPR, respecto de las medidas particulares que afecten derechos
constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a
travs de los recursos que corresponda.
7.3.3. LUGARES DE DETENCIN.
El art. 19 N 7 letra D inc. I seala que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Esta garanta es posible enfocarla desde un doble aspecto: por una parte, establece los
lugares pblicos destinados a recibir a las personas privadas de libertad, los cuales deben
cumplir con las condiciones mnimas de salubridad y comodidad, acorde con la dignidad
humana; Y por otra parte, mediante este precepto se protege el hecho de conocer el
paradero de la persona privada de libertad, pudiendo ser visitado y atendido por letrados.
Este inciso, adems, hace mencin a dos conceptos que es necesario explicar para
conceptualizar el derecho garantizado; estos son:
i.

Prisin preventiva . De acuerdo al CPP, puede ser definida como la privacin de


libertad del imputado, por tiempo indefinido, mediante resolucin judicial, a
solicitud del Ministerio Pblico o del querellante, una vez formalizada la
investigacin, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o
de la sociedad, o evitar que el imputado se fugue.

ii. Prisin. Este trmino dice relacin con la persona que se encuentra condenada por
sentencia firme o ejecutoriada, como responsable de un delito que merece una pena
de privacin de libertad.
Ambos trminos no deben ser confundidos, ya que si bien hacen alusin a la misma
persona, lo hacen en condiciones procesales absolutamente distintas, puesto que en una se
encuentra como imputado, y en otra como condenado
Por ltimo, en cuanto a los lugares de detencin, estos pueden ser la casa de la
persona privada de libertad (como lo seala el art. 43 inc. II de la CPR); en lugares pblicos
destinados a este objeto, es decir, establecimientos de rehabilitacin y recintos
penitenciarios que se encuentran a cargo del Servicio de Gendarmera de Chile (crceles o
penitenciarias).
Art. 43 inc. II. Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad
de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no

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sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, suspender o
restringir el ejercicio del derecho de reunin.

7.3.4. DEBERES DE LOS ENCARGADOS DE LOS LUGARES DE DETENCIN.


El art. 19 N 7 letra D incs. II y III, impone a los encargados de las crceles una serie
de medidas tendientes a otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de libertad.
Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga
facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al
arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que
el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a
reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo,
si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito.

El constituyente, en primer lugar, hace referencia a los encargados de las crceles, es


decir, a los alcaides, quienes realizan labores de constatar y registrar a todo quien ingrese a
estos lugares, con el objetivo de que cualquier persona pueda verificar si el sujeto que busca
se encuentra en estos lugares, conociendo as de su situacin tanto fsica como jurdica, y
en caso de que estas condiciones no sean las mnimas, interponer los respectivos recursos
ante la autoridad competente.
Se garantiza, adems, que encontrndose incomunicado el recluido, pueda siempre
comunicarse con el encargado del establecimiento. La incomunicacin o prohibicin o
restriccin de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es una medida cautelar de ndole
personal que tiene lugar por una orden judicial, dictada a peticin del Ministerio Pblico,
que prohbe al sujeto privado de libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier
manera con otra persona, salvo las excepciones contempladas en la CPR y en el CPP; es
decir: salvo con el alcaide, pues as lo ordena la CPR; el abogado del imputado, quien no
necesita autorizacin del juez para comunicarse con su defendido; el Juez de Garanta
competente, precisamente por haber dictado la orden de incomunicacin, quien debe velar
por su cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal mdico que se requiera para una
atencin adecuada (art. 151 del CPP)
Art. 151. Prohibicin de comunicaciones. El tribunal podr, a peticin del fiscal, restringir o prohibir las
comunicaciones del detenido o preso hasta por un mximo de diez das, cuando considerare que ello resulta
necesario para el exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso esta facultad no podr restringir el
acceso del imputado a su abogado en los trminos del artculo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se
podr restringir su acceso a una apropiada atencin mdica.
El tribunal deber instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del
modo de llevar a efecto la medida, el que en ningn caso podr consistir en el encierro en celdas de castigo.

Por ltimo, el alcaide est obligado, siempre que la persona privada de libertad lo
requiera, a trasmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para
que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de la detencin se hubiere omitido este requisito.

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7.3.5. LA LIBERTAD CONDICIONAL.


El art. 19 N 7 letra E se refiere a la libertad condicional (antes denominada libertad
provisional o excarcelacin), precepto que fue modificado producto de la reforma
constitucional del ao 2005, con el fin de adecuarlo al nuevo proceso penal.
Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el
juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el
artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros
titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad, el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple.

El precepto transcrito se refiere a la libertad condicional otorgada a los detenidos o


imputados, es decir, a quienes no se hallan an condenados por sentencia firme. El profesor
CEA seala que al decir la CPR que la libertad condicional proceder, emplea un trmino
verbal imperativo, convirtindola prcticamente en un derecho, pero no se trata de un
derecho absoluto, pues tiene excepciones previstas en la Carta, ya que proceder a menos
que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez necesaria para: las
investigaciones que realice el Ministerio Pblico; la seguridad del ofendido, es decir, la
vctima directa del hecho delictivo investigado, sean uno o ms los individuos que se hallen
en tal situacin; y la seguridad de la sociedad, lo cual alude a cualquier sector de la
poblacin que pudiera sufrir la reincidencia del imputado en la conducta ilcita que se
investiga.
La CPR seala que la ley deber establecer los requisitos y modalidades para obtener
la libertad provisional, y esto lo hace el CPP, el cual ha realizado un cambio profundo y
trascendental en la materia, al reconocer al imputado su presuncin de inocencia, mientras
no tenga comprobada su responsabilidad en un proceso justo. 113
Por ltimo, el inc. final de la norma en comento, se refiere a la libertad condicional
de los procesados por conductas terroristas, precisamente, a la apelacin de la resolucin
que concede dicha medida (antes era necesario el trmite de la consulta), la cual ser
conocida por la Corte de Apelaciones respectiva, formada slo por miembros titulares
(quedan excluidos los abogados integrantes para reforzar la independencia del tribunal), y
la resolucin que sea favorable, deber ser acordada por la unanimidad de los miembros de
la sala respectiva (por los tres ministros).114
113

El profesor PFEFFER seala que la garanta de presuncin de inocencia no est reconocida expresamente en
nuestra CPR (slo consagra la prohibicin de presunciones de derecho en materia penal), con lo cual se vea
seriamente afectada en el antiguo proceso penal, al ser la aplicacin de la prisin preventiva la regla general.
Es por esta razn que el art. 4 del CPP consagra a la presuncin de inocencia como uno de los principios
rectores del actual sistema de persecucin penal, que es altamente garantista de los derechos del imputado, y
que ms all de la ubicacin en que se encuentra, es un derecho poltico fundamental en un Estado de
Derecho. Sin embargo, no obstante la adecuacin del precepto al nuevo proceso penal, an no se reconoce
constitucionalmente este principio.
114
El profesor CEA seala que en este punto el CPP se aparta de la CPR, ya que somete a las reglas generales la
situacin de los imputados por conductas terroristas, lo cual suscita fundadas dudas sobre su coherencia con el
principio de supremaca constitucional. Agrega el profesor, que el asunto no es susceptible de ser salvado por
va interpretativa, debiendo seguirse el camino de la reforma constitucional para armonizar la Carta con las

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7.3.6. PROHIBICIN DE AUTOINCRIMINACIN.


El art. 19 N 7 letra F seala que en las causas criminales no se podr obligar al
imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn
ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y
dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. La generalidad de las
legislaciones en el mundo exonera al imputado en un proceso penal a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Esta exencin se ampla a quienes estn vinculados al
imputado por lazos afectivos, pues se libera a estas personas de una disyuntiva en extrema
ardua, cual es, perjudicar a aqul con la cual existen vnculos afectivos.
La CENC seal que con la frase y dems personas, que segn los casos y
circunstancias, seale la ley, se quiso hacer extensiva esta disposicin, por ejemplo, al
conviviente del imputado, al profesional que debe guardar silencio, al confesor, al amigo
ntimo, etc.
Por ltimo, cabe sealar que esta garanta tambin se encuentra consagrada en el
CPP, mediante el derecho del imputado a guardar silencio durante todo el proceso. Pero la
CPR, luego de la modificacin del ao 2005, ignor este derecho.
7.3.7. PROHIBICIN DE PENAS PATRIMONIALES.
Tanto la letra G y H del art. 19 N 7 tienen como objetivo evitar que se establezca
como pena, la prdida de derechos de tipo patrimonial o previsional, ya que en ambos casos
se entiende que estos derechos no tienen relacin con las sanciones de tipo personal que
pueda sufrir una persona producto de sus actos que le priven de libertad; pues estas penas
implican una sancin colectiva para toda la familia del delincuente, con lo cual pierden su
carcter personal.
.

Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:


7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos
por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales.

La confiscacin , es una pena que consiste en la privacin del patrimonio, total o


parcialmente, que es dominio de una persona natural o jurdica, para aplicarlo en beneficio
del Estado, sin pagar indemnizacin por ello. La imposicin de esta pena se halla prohibida,
salvo en el caso de las asociaciones ilcitas, por ejemplo, las asociaciones que se organizan
con el objeto de cometer delios en contra de las buenas costumbres, las personas o la
propiedad.
El art. 19 N 7 letra G tambin habla del comiso, y de acuerdo al art. 31 del CP, esta
pena consiste en la prdida de los efectos que de l (delito) provengan y de los
instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del
crimen o simple delito.
Por otra parte, los derechos previsionales dicen relacin con ciertos eventos
(vejez, cesanta, etc.) que afectan a la generalidad de la poblacin y es por ello que el
orientaciones modernas del tema.

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Estado interviene forzando a las personas a adoptar medidas de previsin o seguro; por
ejemplo, las jubilaciones y pensiones.
El profesor CEA seala que ambos casos (letras G y F) no tienen relacin alguna con
la libertad personal y la seguridad individual, estas normas estn mal ubicadas, pues tanto la
confiscacin como los derechos previsionales, deberan estar dentro de los derechos
relativos a la propiedad (art. 19 N 24); quedando, as, la proteccin de estos derechos en
forma incorrecta, pues para defenderse de los atentados en contra de los derechos
previsionales (por ejemplo, por desconocimiento de la jubilacin o montepo) es necesario
que el afectado deduzca el recurso de amparo y no el recurso de proteccin, lo cual no deja
de ser paradojal.

8. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN (ART. 19 N 8).


8.1. ANTECEDENTES.
La CPR consagr por primera vez, dentro de su historia, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, el cual es un derecho fundamental de tercera
generacin, es decir, busca la proteccin de toda la humanidad y en especial de las
generaciones futuras. Con ello se sigui una tendencia a nivel mundial como poltica de
Estado, pues esto ha sido un tema recurrente en la agenda internacional de numerosos
pases, y tema central de importantes cumbres internacionales que han generado, entre otros
documentos, el Protocolo de Kioto sobre el Cambio Climtico, y los acuerdos logrados en
las Conferencias de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (conocidas
como Cumbres de la Tierra).
En Chile, el Acta Constitucional N 3 del ao 1976 (Derechos y Deberes
Constitucionales), se previ el deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza
y el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, sin otorgar la
posibilidad de recurrir de proteccin. Fue con la CPR de 1980 donde se consagr la
posibilidad de recurrir de proteccin (el cual tiene caractersticas especficas),
adicionndose al texto constitucional la conservacin de patrimonio ambiental como uno de
los elementos de la funcin social susceptible de limitar la propiedad conforme al art. 19 N
24.115
8.2. TIPICIDAD.
a. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN.

115

La CENC seal, al proponer este numeral, lo siguiente: este nuevo derecho constitucional que contempla
el anteproyecto lo estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el medio ambiente en
que el hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado, muchas veces, por los avances de la misma
civilizacin...El Estado es la nica organizacin revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la
preservacin y enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nacin todaEl nuevo derecho coloca
a nuestro pas en la lnea de la ms moderna legislacin constitucional y demuestra que la soberana
nacional no slo se ejerce cuando se cautela el mbito territorial, sino tambin cuando se protege el medio
ambiente y los recursos naturales.

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El art. 19 N 8 inc. I primera parte, seala que la Constitucin asegura a todas las
personas: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. El derecho que
se otorga es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y no simplemente el
derecho a un medio ambiente de tales caractersticas. De ello se desprenden dos
consecuencias:
i.

No se trata de una tutela que pueda invocarse por el inters general de contar con un
medio ambiente libre de contaminacin, sino que debe haber un titular susceptible
de ser afectado.

ii. Slo puede ser invocado por personas naturales, puesto que las personas jurdicas no
tienen el derecho a vivir. Este derecho tiene ntima relacin con el derecho a la
salud, ya que la idea es que el medio ambiente no afecte la salud e integridad de las
personas.116
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin lleva a preguntarse
cul es ese medio y cul es su alcance, a fin de determinar, a su vez, cul es el alcance del
derecho que puede ser invocado. La Ley de Bases del Medio Ambiente (ley 19.300 del ao
1994) da ciertas definiciones importantes en orden a comprender el precepto en estudio.
As, el art. 2 letra LL define al medio ambiente declarando que es el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones.
Como puede observarse, se trata de una definicin amplia, pues el medio ambiente
est compuesto de elementos naturales, artificiales y socioculturales, por ende, comprende
no slo a la naturaleza sino tambin obras del hombre. Ahora cul es el alcance que tiene
este sistema global en relacin con el titular del derecho de que se trata? El alcance de
ese medio que da derecho a exigir que est libre de contaminacin, segn el profesor
BERMDEZ, es aqulla porcin del medio que se encuentra en forma adyacente al individuo
al que denomina entorno adyacente, esto es, el lugar necesario para que el individuo se
desarrolle, el espacio que ste necesita para poder desplegar sus capacidades, en definitiva,
el entorno necesario para alcanzar la mayor realizacin espiritual y material posible
conforme lo seala el art. 1 inc. IV de la CPR117.
Cules son esas condiciones que determinan que el medio ambiente est libre de
contaminacin en los trminos constitucionales? La letra M del art. 2 de la LBMA agrega
que medio ambiente libre de contaminacin es aquel en que los contaminantes se
116

Si bien el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se vincula con el derecho a la vida,
este ltimo no fija su alcance, a diferencia del primero, que exige ciertas condiciones calificadas del medio
(libre de contaminacin) para el desarrollo de la existencia. En consecuencia, no es posible confundir el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin simplemente con las condiciones bsicas ya
aseguradas por otros derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, o la salud o la integridad squica o
fsica, porque entonces este derecho que se est comentando no tendra una especificidad propia que
justificara su establecimiento.
117
Si bien esta propuesta acota el sistema global al individuo especfico que puede ser afectado en su derecho
(en su entorno adyacente), deben adicionarse un par de elementos: la relacionabilidad y previsibilidad, esto es,
si bien toda afectacin al medio ambiente afecta el sistema global, para determinar si es amparable el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, debe estarse a que sea previsible y exista una relacin
con la afectacin que se produzca al entorno adyacente del individuo.

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encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir


un riesgo118 a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental. Finalmente,
en la letra D del mismo artculo aparece la definicin de contaminacin como todo
elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin,
vibracin, ruidocuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o
perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de
vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental.
b. DEBERES DEL ESTADO.
El art. 19 N 8 inc. I segunda parte seala que es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. Aunque la
disposicin slo habla del Estado, se trata de obligaciones compartidas con la sociedad
civil, por lo que el Estado no es el nico responsable del cumplimiento de lo asegurado en
la CPR. Tales deberes son los siguientes:
i.

Velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no


sea vulnerado. En su sentido natural y obvio, velar es cuidar diligentemente el bien
jurdico protegido; esta obligacin se refiere, por ejemplo, a que el Estado debe
prevenir, es decir, obrar antes de que ocurra la conducta que vulnere el derecho;
dictar normas de emisin; reprimir actos que afecten el derecho; o supervigilar la
dictacin de normas o la efectiva ejecucin de actos que se requieran para que dicho
derecho no sea afectado.

ii. Tutelar la preservacin de la naturaleza. Esta obligacin apunta a la necesidad de


cuidar que la naturaleza no sea agotada, destruida o menoscabada, salvo en lo que
resulte inevitable (por ejemplo, la autorizacin de proyectos que alteran gravemente
el ecosistema, como las represas hidroelctricas). No se trata solamente de que las
personas y grupos tengan derecho a que la naturaleza sea preservada para servirlos,
sino que la naturaleza misma es acreedora de un trato cuidadoso, contrario a la
depredacin de los recursos naturales, renovables o no.
La LBMA establece en su art. 2 letra P, que la preservacin de la naturaleza es el
conjunto de polticas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de
las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de
los ecosistemas del pas. Como se puede apreciar, el deber se refiere slo al
elemento naturaleza y no a los otros incluidos en la definicin de medio ambiente;
esto no quiere decir que el resto de los elementos no deban ser objeto de proteccin
por el Estado, porque debe recordarse que en la primera parte se alude en trminos
amplios al deber de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
118

La utilizacin del trmino riesgo, impone que ste sea cierto. La certeza puede provenir tanto de la
evidencia cientfica que da cuenta del riesgo, como de la falta de dicha evidencia, pues dado el tenor
preventivo de la norma susceptibles de constituir un riesgo, es posible concluir que la falta de evidencia
cientfica es un riesgo en s mismo e impondr una actuacin en consecuencia. Los bienes jurdicos tutelados
del riesgo son la salud, la calidad de vida, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental.

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contaminacin; ac simplemente se trata de puntualizar la particular funcin que se


entrega al Estado en materia de proteccin de las condiciones de la naturaleza.
8.3. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES A OTROS DERECHOS.
a. RESTRICCIONES ESPECFICAS.
Aqu hay que tener presente el art. 19 N 8 inc. II que seala que la ley podr
establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente. A diferencia de lo que ocurre con el resto de los derechos, en
donde se remite a la ley para que sta establezca las limitaciones y restricciones del derecho
propiamente tal, aqu lo que se autoriza es que otros derechos puedan ser objeto de
restricciones especficas, atendiendo a la necesaria proteccin del medio ambiente. Al
respecto se pueden sealar las siguientes caractersticas de esta disposicin:
i.

Reserva legal. Slo por ley pueden establecerse las restricciones, por ende, queda
prohibido establecerlas por potestad reglamentaria, menos an, a travs de normas
de rango inferior.

ii. Estas restricciones no se relacionan con el derecho a vivir en un medio ambiente


libre de contaminacin, sino con la finalidad de proteger el medio ambiente. As
por ejemplo, la LBMA establece la necesidad, de ciertas actividades econmicas, de
someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, a fin de determinar las
condiciones bajo las cuales dicha actividad puede ser realizada generando un nivel
de impacto ambiental tolerable.
iii. Especificidad de la restriccin. Debe sealarse especficamente el contenido de la
restriccin, independientemente que ello pueda abarcar a una gran cantidad de
casos. Es decir, el legislador debe sealar con exactitud cules son los derechos y
libertades cuyo ejercicio es susceptible de ser restringido, explicando o justificando
los motivos de su determinacin. Adems, slo pueden ser restringidos aquellos
derechos o libertades que dicen relacin, directa e inequvocamente, con la tutela del
medio ambiente.
iv. Finalmente, esta disposicin queda igualmente sometida al art. 19 N 26 CPR, segn
el cual, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
b. LIMITACIN U OBLIGACIN IMPUESTA AL DERECHO DE PROPIEDAD.
Conforme al art. 19 N 24 inc. II, slo la ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su funcin social. Esta comprende todo cuanto exijan los intereses generales de
la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental. Por su parte, el art. 2 letra B de la LBMA, establece que la
108

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conservacin del patrimonio ambiental es el uso y aprovechamiento racionales o la


reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos
propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su
permanencia y su capacidad de regeneracin.
Las limitaciones al derecho de propiedad, se refieren a una regulacin abstracta que
afecta la configuracin del derecho y, en consecuencia, a todos sus actuales y potenciales
titulares, no haciendo procedente indemnizacin alguna, puesto que ella slo procede en
caso de una privacin de la propiedad, conforme lo dispone el art. 19 N 24 inc. III de la
CPR.

9. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD (ART. 19 N 9).


9.1. HISTORIA DE LA DISPOSICIN.
En la CENC se discuti mucho la funcin principal y subsidiaria del Estado en
materia de salud. El comisionado EVANS subray que tanto los Decanos de las Facultades
de Medicina, como los funcionarios del Ministerio de Salud y el Director del Servicio
Nacional de Salud, coinciden en que son las acciones de coordinacin y control las propias
del Estado; don Jaime GUZMN dijo que no era un tema que debiera definir la CPR; en su
opinin, a sta slo le corresponda establecer una labor de control estatal y la libre
iniciativa en la materia. Estas ideas, finalmente, fueron las que se plasmaron en la CPR.
En relacin a la ejecucin de las acciones de salud, la CENC entendi que el Estado
comparta funciones con los particulares (respetando los principios de subsidiaridad y
solidaridad); y la libre eleccin de las personas, del establecimiento de salud
correspondiente. Finalmente, el Consejo de Estado agreg el actual inc. I (el derecho a la
proteccin de la salud), disminuyendo el alcance de la garanta. Pues, se trata de un
derecho a la proteccin de la salud y no de un derecho a la salud. Tambin modific el
inc. II, reemplazando la frase el Estado garantiza por el el Estado protege.
9.2. TIPICIDAD.
a. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD.
El art. 19 N 9 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la proteccin de la
salud. Esta no es una garanta constitucional propiamente tal, es una aspiracin social
constitucionalmente reconocida; se entiende bien como un deber del Estado (derecho de
segunda generacin). En el Derecho comparado surge en los aos veinte y suele carecer de
tutela jurisdiccional directa; es ms, en Chile slo el inc. V goza de accin de proteccin, es
decir, el derecho a elegir el sistema de salud al cual acogerse.
Para adquirir una visin de contexto necesaria, es necesario relacionar el numeral 9,
con el derecho a la vida (art. 19 N 1), por ser la salud vital para esta ltima; con el derecho
a la seguridad social (art. 19 N 8); y con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin (art. 19 N 8), ya que con ello se asegura la salud y la vida.119
119

En relacin con el derecho a la vida, la coordinacin adquiere especial relevancia, pues habiendo
franqueado en el art. 20 inc. I el recurso de proteccin nicamente a favor de lo dispuesto en el inc. final del

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Por otra parte, cabe advertir que la CPR no garantiza el derecho a la salud
propiamente tal, sino que la proteccin de la salud. La razn de la diferencia de uno y otro
concepto, segn el profesor CEA, se halla en que pretender garantizar un derecho tan
amplio como es el de la salud, no tendra sentido, ya que el Estado no puede asegurar a los
individuos la ausencia de enfermedades o de accidentes que daen o mengen su salud,
habida consideracin de nuestra naturaleza, erosionada por el paso del tiempo, como
asimismo, teniendo presente los riesgos inevitables que afectan la vida humana. Es por ello
que garantizar la proteccin de la salud es ms acorde con el rol del Estado y de las
personas dentro de la sociedad, y con la naturaleza propia del ser humano.
Cabe preguntarse ahora qu es la salud? Se puede distinguir un sentido restringido
y un sentido amplio. El sentido restringido, que resulta ser sinnimo del significado natural
y obvio, seala que la salud es el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas
sus funciones; en cambio, en sentido amplio, la salud se refiere al estado de completo
bienestar fsico, mental y social, no nicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalas
y dolencias, sean fsicas o psquicas; en otras palabras, la persona se encuentra en un estado
de equilibrio que le permite decir que su bienestar es completo. La historia fidedigna de la
CPR, permite afirmar que el Poder Constituyente apunta en la direccin del segundo sentido
enunciado (de ah que no sea posible para el Estado garantizar la salud, sino que su
proteccin); sin embargo, la jurisprudencia lo ha hecho en favor del significado restringido,
disminuyendo as el alcance del precepto.
Por ltimo, el derecho en estudio es de ndole individual o social? Sin duda, el
primer llamado a preocuparse de atender o proteger su salud, es el individuo que anhela
precaver los riesgos que ella corre, o bien, que ya padece enfermedad o las secuelas de un
accidente. Sin embargo, esa atencin individual no excluye, de ninguna manera, el deber
del Estado y de la sociedad civil de contribuir a solucionar las falencias o insuficiencias que
la persona afectada, o los miembros de su familia, tengan para acceder a las acciones de la
salud. Afirmar esto, es reconocer que el derecho comentado tiene carcter social, o sea, que
l genera para el Estado y la sociedad, obligaciones motivadas en la igualdad de
oportunidades y la solidaridad, respectivamente.
b. DEBERES DEL ESTADO PARA LA PROTECCIN DE LA SALUD.
Los incs. II y III del numeral 9, tratan sobre la obligacin que se le atribuye al Estado
para que las personas puedan ejercer el derecho a la proteccin de la salud.
Art. 19 N 9 inc. II. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud.

De estas disposiciones se desprende lo siguiente:


i.

En primer lugar, el Estado debe garantizar a las personas que el acceso a ciertas
acciones que dicen relacin con la proteccin de la salud, se realice de forma libre e
igualitaria. Es decir, protege el acceso libre al tipo de salud que requiere la persona
(privado o pblico) y en los casos en que no pueda optar, tengan acceso en igual
medida; y por otro lado, el acceso a la proteccin de la salud debe realizarse sin

numeral 9, se ha vuelto imperativo accionar invocando el derecho a la vida para lograr la tutela de la salud.

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discriminacin alguna entre las personas (igualitaria).


ii. Segn la disposicin comentada el Estado debe proteger el libre e igualitario acceso
de las acciones de salud. Las acciones de salud incluyen, segn el constituyente, las
de promocin (por ejemplo, campaas educativas), proteccin (atencin o
cuidado de la salud con carcter preventivo, por ejemplo, a travs de un programa
de vacunacin), recuperacin (accin para restablecer la salud perdida, stas son
todas las prestaciones mdicas de hospitales) y rehabilitacin (esto es, la
recuperacin de las personas para que recobren su ciclo normal de vida y logren
insertarse nuevamente en la sociedad.
iii. El Estado debe coordinar y controlar las acciones de promocin, proteccin, y
recuperacin, y rehabilitacin de la salud. En la coordinacin y el control tiene un
papel fundamental el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, tanto
respecto del mbito pblico como privado.
Controlar consiste en observar, con sentido de inspeccin o vigilancia, el
funcionamiento del sistema, adoptando o sugiriendo las medidas correctivas del
caso. El control recae en las acciones de salud ofrecidas por el propio Estado y los
particulares.
c. GARANTA DE EJECUCIN DE LAS ACCIONES DE SALUD, POR PARTE DEL ESTADO .
El art. 19 N 9 inc. IV, seala que es deber preferente del Estado garantizar la
ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o
privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer
cotizaciones obligatorias. Lo que quiere decir este precepto, es cmo se ejecuta por parte
del Estado las acciones de salud, esto es, la promocin, proteccin, recuperacin y
rehabilitacin de la salud. Adems, se establece por primera vez de forma textual, la labor
privada en materia de salud, sealando que sta, mediante mandato estatal, puede hacerse
cargo de estas obligaciones, concretizando la posibilidad que se le otorga al Estado de
coordinar las diversas acciones.
De esta forma se configura como un deber preferente del Estado el garantizar la
ejecucin de las acciones de salud, con lo que se deja espacio para que sea una tarea
compartida con instituciones de carcter privado, configurando una vez ms el carcter
subsidiario del Estado120.
El precepto tambin seala que para llevar a cabo la ejecucin de estas acciones, se
podr, mediante leyes, fijar la forma de financiarlas; es decir, la prestacin debida puede
condicionarse al cumplimiento de obligaciones legales, como es, la cotizacin del 7% de la
remuneracin mensual imponible del trabajador, y que es descontada de forma obligatoria.
120

Esto se reconoci en las actas de la CENC, al sealar que si bien es deber del Estado la coordinacin y
control del grueso de las acciones de salud, en cuanto a la ejecucin se debe dejar claro que existe la
posibilidad de recurrir a privados para llevarla a cabo, sobre todo, en los casos en que por circunstancias
crticas ste no puede abastecer a toda la poblacin de estas acciones, de esta forma al permitirle
coordinarse con instituciones privadas, cumple a cabalidad su obligacin general de velar por el ejercicio
del derecho a la proteccin de la salud. Para el profesor NOGUEIRA es claro que las acciones de promocin y
proteccin de la salud son indelegables por parte del Estado, mientras que, las acciones de recuperacin y
rehabilitacin son delegables.

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La cotizacin es la cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario


correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos parcialmente. Pues bien, la
disposicin constitucional faculta al legislador para imponer cotizaciones obligatorias,
debiendo entenderse que la ley puede liberar de ellas, por razones fundadas y sin
discriminaciones; por ejemplo, tratndose de indigentes o de personas o grupos familiares
que carecen de los recursos necesarios para efectuarlas.
De otro punto de vista, cabe precisar que las cotizaciones son, ms que ahorros
forzosos de quien las hace, verdaderos tributos o cargas pblicas reales, en sentido amplio.
Adems, debe tenerse presente que ellas ceden en favor exclusivo del beneficiario y de sus
familiares legalmente reconocidos. Consecuentemente, afirma el profesor CEA, que el 7%
de cotizacin obligatoria impuesta por la ley, es patrimonio del cotizante respectivo,
estando destinada a contribuir al financiamiento de las acciones de salud para l y sus
familiares; se trata, por consiguiente, de un bien cuyo dominio o propiedad pertenece al
cotizante.
d. DERECHO A ELEGIR EL SISTEMA DE SALUD.
Para finalizar, el art. 19 N 9 inc. V seala que cada persona tendr derecho a elegir
el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. Esto dice relacin con
el inc. IV del mismo numeral, ya que el Estado puede ejecutar las acciones de salud a travs
de instituciones pblicas o privadas. Por tanto, es posible distinguir dos sistemas:
i.

En el sistema pblico de salud, se encuentra el Ministerio de Salud, las quince


Secretaras Regionales Ministeriales de Salud, y los Servicios de Salud, rganos
descentralizados encargados de la gestin de las prestaciones de salud a travs de
hospitales, y otros centros de salud (como los centros de atencin primaria
dependientes de las Municipalidades). El financiamiento pblico de las acciones de
salud proviene del Fondo Nacional de Salud (FONASA), que a travs de cotizaciones
y aporte estatal solventa las prestaciones que reciben sus afiliados. Se trata del
rgimen que incluye al mayor nmero de titulares del derecho (cerca del 70%) y
que ofrece acceder a numerosas prestaciones, pero que puede ser insuficiente en la
cobertura econmica de las patologas ms comunes.121

ii. Por su parte, el financiamiento privado de las acciones de salud se organiza a partir
de las Instituciones de Salud Previsional o ISAPRES, las cuales son sociedades
annimas dedicas al rubro de la salud, y son financiadas a travs de planes privados
a los cuales las personas acceden a travs de sus cotizaciones obligatorias y fondos
privados extra, dependiendo de caso.
De esta forma, las personas pueden elegir libremente el tipo de sistema de salud al
cual quieren pertenecer, tomando en cuenta que al elegir el sistema privado, deben poseer
los recursos necesarios para contratarla, ya que si bien existe un porcentaje obligatorio de
121

El ao 2004 se aprob la Ley N 19.966 que estableci el Plan de Acceso Universal con Garantas
Explcitas (AUGE) dirigido a garantizar la equidad en el acceso de la poblacin a la salud, independientemente
de la capacidad de pago de las personas y de si estn inscritas en FONASA o en una ISAPRE. El plan toma una
serie de enfermedades o condiciones de salud como prioritarias, fijando el cmo ser atendida, en qu plazos
y cunto ser el precio mximo a pagar por el tratamiento. El Plan AUGE, que garantiza de forma gratuita en la
salud pblica y privada, una serie de tratamientos de enfermedades.

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cotizacin que se utiliza para financiar estas contrataciones, en la mayora de los casos su
costo supera con creces a ste. Este es el nico inciso que se encuentra protegido por el
recurso de proteccin.

10. DERECHO A LA EDUCACIN (art. 19 N 10).


10.1. DERECHO A LA EDUCACIN.
El art. 19 N 10 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la educacin. Este
derecho corresponde a un derecho de tipo social, ya que involucra indistintamente a
diversos actores, como lo son el Estado, la familia y la sociedad completa. Se trata tambin
de una aspiracin social constitucionalmente reconocida, es decir, un derecho de segunda
generacin, por tanto, no est defendido por la accin de proteccin de manera directa.
Este derecho ha estado presente desde el siglo XIX en nuestra historia constitucional
de forma progresiva, toda vez que el concepto de educacin ha ido amplindose con el paso
del tiempo. As, por ejemplo, en la CPR de 1925 se estableca la educacin primaria como
obligatoria, lo cual se mantuvo en la CPR de 1980, pero en el 2003 se extendi a la
educacin secundaria.
En las actas de la CENC se defini el derecho a la educacin como el derecho de
acceso al saber, a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de la
vida para que la persona pueda lograr su desarrollo y ser til a la sociedad. Aqu se puede
advertir que el constituyente confundi el concepto de educacin con el concepto de
enseanza (el cual est consagrado en el numeral 11); pues, siguiendo al profesor CEA es
necesario distinguir entre educacin por un lado, y enseanza e instruccin, por otro. La
educacin es el proceso mediante el cual se infunden valores al educando, inculcndole
sentimientos y actitudes nobles, formando en l una persona culta y respetuosa, esforzada y
disciplinada, etc.; la enseanza en cambio, transmite informacin, conocimiento o saber,
entrega elementos y antecedentes sobre la ciencia y la tcnica, las humanidades o las artes,
junto con criterios o parmetros para llevarlos a la prctica por el pupilo. Si la educacin
debe ser asociada a la formacin de valores, la enseanza tiene que vincularse a la
transmisin metdica de informacin al sujeto que las recibe; por tanto, la educacin es
ms importante que la enseanza, ya que hace del sujeto educado, aunque sea analfabeto,
una persona culta o civilizada en la convivencia. Por ltimo, el vocablo instruccin
apunta a la comunicacin sistemtica de ideas, conocimientos o doctrinas, por eso, la
instruccin se aproxima a la enseanza, en la misma medida que se aleja de la educacin.
10.2. OBJETO DEL DERECHO A LA EDUCACIN.
El inc. II del numeral 10 declara que la educacin tiene por objeto el pleno
desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. En otras palabras, lo que
pretende la garanta de tener acceso a la educacin, es el ntegro desarrollo de la persona en
todos los mbitos de su vida, lo cual se concretiza con el hecho de que toda persona natural
tenga acceso a diversos valores que permitan su desarrollo a nivel moral, intelectual y
fsico.

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10.3. DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS.


Los primeros educadores son los padres y as lo asegura la CPR en el art. 19 N 10
inc. III al decir que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. De esta
manera se hace un reconocimiento expreso a la importancia de la familia como ncleo
fundamental de la sociedad, entendiendo en este sentido no slo a los padres, sino que
adems a quienes se encuentran a cargo de nios y adolescentes.
Por otro lado, se seala que el Estado debe velar porque este derecho de los padres
pueda concretarse, con lo que se convierte en un agente subsidiario, tanto en el deber de
educar, como en el deber de mantener instituciones destinada a este objeto.122
10.4. OBLIGATORIEDAD Y PROMOCIN DE LA ENSEANZA.
La CPR no slo reconoce el derecho a la educacin, sino que adems garantiza su
ejercicio a travs de diversas medidas, entre ellas, el establecer como obligatorios los
niveles parvularios, bsico y medio de educacin, junto con ordenar al Estado que
establezca un sistema gratuito de acceso a estos. Esto se concreta en el art. 19 N 10 inc. IV,
el cual seala que para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia 123 y
garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin (es
aquel cursado antes de entrar a primer ao de enseanza bsica), sin que ste constituya
requisito para el ingreso a la educacin bsica. Por otro lado, el inc. V seala que la
educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un
sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la
poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la ley, se
extender hasta cumplir los 21 aos de edad. Como se puede apreciar, ambos incisos hacen
referencia a formas de enseanza formal (educacin parvularia, bsica y media), con la
cual, se ve reflejada la confusin de los conceptos de educacin y enseanza.
Hay que sealar que el inc. IV fue modificado el ao 2007, estableciendo como
obligatorio garantizar el segundo nivel de transicin, lo cual se ha vuelto necesario para una
sociedad como la actual, en donde la necesidad de una fuerza laboral cada vez ms amplia,
impide que exista un cuidado integral de los menores, por lo que este vaco puede ser
llenado en cierta medida, con una educacin de los primeros aos. Por otro lado, el inc. V
tambin fue modificado, en el ao 2003, ya que con anterioridad se estableca la
obligatoriedad nicamente de la educacin bsica, quedando los estadios superiores de
educacin (media, tcnica y superior) entregados a la capacidad de los postulantes para ser
candidatos idneos o aptos para cursarlos. Hoy tambin es obligatoria la educacin media,
por ende, el Estado tiene la obligacin de mantener sistemas gratuitos de educacin (en
nivel bsico y medio) canalizados a travs de sistemas municipalizados, con el fin de que
no sea una barrera econmica o de aptitudes, que los adolescentes no puedan concretar su
122

Es importante sealar que este inciso tiene directa relacin con lo mencionado en el N 11 del art. 19, ya
que se menciona en l la libertad de enseanza en relacin a que los padres, dentro de este derecho preferente
de educar a sus hijos, tienen adems la posibilidad de elegir en dnde estos sern educados formalmente,
como una forma de complemento a la educacin que ellos mismos imparten.
123
De acuerdo al art. 18 de la LGE, la educacin parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a
nios desde su nacimiento hasta su ingreso a la educacin bsica, sin constituir antecedente obligatorio para
sta.

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educacin.
Sin disminuir el carcter imperativo, el profesor CEA puntualiza que la
obligatoriedad es ms moral que jurdica, ya que no existe sancin aplicable a quien
incumpla el precepto, no obstante lo cual, como se ha sealado, el Estado debe financiar un
sistema gratuito de enseanza bsica y media de ndole imperativa, lo cual es un deber
subsidiario suyo.
10.5. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE EDUCACIN.
El inc. VI del numeral 10 dice relacin con las obligaciones establecidas para el
Estado, con el fin de lograr el ejercicio del derecho a la educacin contemplado en los
incisos anteriores. En este sentido seala que corresponder al Estado, asimismo,
fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles (desde el parvulario hasta los
postgrados); estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la
proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Una responsabilidad central
en estas materias, corresponde al Ministerio de Educacin y a las Municipalidades, que
ofrecen servicios educativos financiados por el Estado con magros resultados.
En el mbito cientfico y tecnolgico, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
(CONICYT) ha impulsado un conjunto de concursos (FONDECYT, FONDEF, etc.) dirigidos a
financiar proyectos de investigacin de relevancia para el pas. Por otro lado, el deber de
impulsar la creacin artstica ha promovido la creacin de un fondo de desarrollo de las
artes (FONDART), asignado a travs de un concurso pblico de carcter nacional. Por
ltimo, la proteccin del patrimonio cultural, dice relacin con las artes, la literatura y la
tecnologa, y a su vez, con las tradiciones y costumbres que son propias de nuestro pueblo
(aquello que nos identifica como nacin); en este sentido, ha tenido especial importancia la
LBMA, que lo incluye dentro del concepto de medio ambiente.
10.6. ROL DE LA COMUNIDAD EN LA EDUCACIN.
Finalmente, el art. 19 N 10 inc. VII seala que es deber de la comunidad contribuir
al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. La comunidad, aqu, cumple un rol
subsidiario respecto de otros actores, como la familia y el Estado, ya que debe contribuir a
lo logrado por ellos. Si bien se menciona que es un deber, no se expresa sancin en caso de
incumplimiento, por lo que se deduce que slo es una obligacin moral.

11. LIBERTAD DE ENSEANZA (ART. 19 N 11).


11.1. LIBERTAD DE ENSEANZA.
La libertad de enseanza se encuentra consagrada en la primera parte del inc. I del
numeral 11, al sealar que la Constitucin asegura todas las personas: la libertad de
enseanza. Esta libertad tiene directa relacin con las libertades de conciencia y
expresin, en el sentido que protege la divulgacin organizada y sistemtica de las ideas
sostenidas por sus titulares. Por otro lado, se distingue del derecho a la educacin, pues ste
tiene un carcter social, a diferencia de la libertad de enseanza que es un derecho
115

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individual, pues cada uno (o una asociacin) puede crear y mantener instituciones de
educacin; y adems, son conceptos distintos, a pesar de que en la prctica ambos se
aplican de forma muy similar y hasta son confundidos dentro de la CPR; y por ltimo, en
cuanto a la proteccin, a favor de la libertad de enseanza procede el recurso de proteccin,
a diferencia del derecho a la educacin, el cual se encuentra protegido directamente por el
Estado.
Ensear es un proceso mediante el cual se transmite informacin y conocimiento
entre personas o entre instituciones y personas, ya sea formalmente, es decir, de forma
sistemtica e institucionalizada (como se realiza en las instituciones educacionales), o
informal, como es el caso de la enseanza proveniente de la familia o de situaciones
sociales. Como se puede apreciar, el constituyente restringe el concepto de enseanza a la
educacin formal impartida por las instituciones educacionales; por lo tanto, la libertad de
enseanza dice relacin con la libertad para establecer y mantener instituciones
educacionales en cualquiera de sus niveles (parvularia, bsica, media, tcnica,
universitaria), los cuales pueden ejercer de manera libre la enseanza, eso s, teniendo
presente los lmites sealados en la misma CPR.
11.2. MBITO DE APLICACIN DE LA LIBERTAD DE ENSEANZA.
El mbito de aplicacin de la libertad de enseanza se encuentra establecido en el
inc. I del numeral 11, que seala que la libertad de enseanza incluye el derecho de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales; y en el inc. II, que establece que la
libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
El inc. I se refiere a los derechos que otorga esta libertad, y es en este punto en
donde se puede apreciar el alcance del concepto de enseanza aplicado por el constituyente,
esto es, la enseanza formal de instituciones educacionales, dndoles a stas los derechos
de abrir, fundar, organizar, dirigir, mantener y cerrar establecimientos institucionales de
cualquier nivel. Con esto se otorga libertad plena al mbito privado para impartir enseanza
y controlar su contenido, quedando la intervencin del Estado reducido al mnimo,
mediante directrices generales.
Por otra parte, el inc. II seala las limitaciones que tiene esta libertad, lo cual se
explica debido a su objetivo de regular la estructura formal de enseanza; esto, a diferencia
del derecho a la educacin, el cual no admite limitaciones, debido a que tiene por finalidad
infundir valores espirituales y morales. Estas limitaciones son de carcter general y
taxativas, y corresponden a: la moral (como una escala de valores aplicables); las buenas
costumbres (el comportamiento aceptado y permitido socialmente); el orden pblico (el
funcionamiento normal de las instituciones pblicas y privadas, permitiendo un
desenvolvimiento seguro en la sociedad); y la seguridad nacional (en su sentido clsico).
El profesor ALDUNATE seala que estas limitaciones hacen eco al hecho de que es
amplio el derecho de ejercicio de la libertad de enseanza por parte los privados, en cuanto
al mantenimiento de establecimientos educacionales y a las materias que se imparten dentro
de los mismos, ya que por una parte, el Estado no tiene muchas atribuciones para controlar
esta intervencin privada; y por otra , hay limitaciones de clusulas abiertas con conceptos
jurdicos indeterminados, los cuales dejan amplias facultades de manejo de los parmetros
de enseanza por parte de los privados.
116

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11.3. PROHIBICIN DE PROPAGANDA POLTICO PARTIDISTA.


El inc. III del numeral 11 seala que la enseanza reconocida oficialmente no podr
orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Esta tambin es una limitacin
a la libertad de enseanza, concretamente, a los contenidos permitidos dentro del ejercicio
de dicha libertad, pero slo respecto de la enseanza reconocida oficialmente, esto es, la
enseanza de corte formal. Por tanto, se excluye la enseanza informal, por ejemplo,
aquella impartida por los partidos polticos a las personas que voluntariamente acepten ser
simpatizantes de los mismos.
Segn el profesor CEA, la clave para comprender esta prohibicin se encuentra en el
concepto de propagar, esto es, adoctrinar preconcebida y planificadamente, doctrina e ideas
polticas orientadas para ganar adeptos y que pueden imponerse a la voluntad del
estudiante, coartando la libre eleccin de las mismas. Por tanto, la libertad de enseanza
debe ser neutral en cuanto a las ideas polticas, con el fin de permitirle al estudiante
elegirlas libremente, sin preconcepciones.

11.4. DERECHO
HIJOS.

DE LOS PADRES PARA ELEGIR EL ESTABLECIMIENTO DE ENSEANZA DE SUS

El inc. IV del numeral 11 seala que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos. Este precepto, adems de consagrar la libertad
de enseanza, manifiesta y reafirma la importancia de la familia como ncleo fundamental
de la sociedad, y como parte esencial en la formacin del individuo a travs de este inciso y
del inc. III del N 10 del mismo artculo, relativo al derecho y deber preferente de los padres
de educar a sus hijos.124
11.5. LEY GENERAL DE EDUCACIN.
Finalmente el inc. V del numeral 11 seala que una ley orgnica constitucional
establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de general aplicacin, que
permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los
requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo
nivel. De este precepto se extraen dos ideas que deben ser tratadas por separado: una es la
implementacin de una LOC relativa a la enseanza, y otra idea es la relativa a la
instauracin de un Estado docente.
124

En 1998, la CS seal que la libertad de enseanza permite que haya establecimientos educacionales con
principios diferentes, siempre que no contravengan las limitaciones constitucionales. Por consiguiente pueden
imponer normas de presentacin personal y de conducta para sus alumnosinspiradas en sus propsitos de
enseanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados. Por tanto, no es atinado
seleccionar para los hijos un colegio cuyos principios no son conocidos a fondo y reclamar despus
judicialmente contra l con la pretensin que sean cambiados, sin que conozca siquiera la opinin de los otros
apoderados.

117

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I.

LOC de enseanza. Como una forma de regulacin de la libertad de enseanza, se


establece en este inciso final el principio de reserva legal, que se concretiza a travs
de una LOC dirigida a fiscalizar los contenidos de los niveles bsicos y medio. Dicha
ley a que era la LOC de Enseanza, N 18.962 del ao 1990, la cual fue reemplazada
en el ao 2009 por la Ley General de Educacin N 20.370. A grandes rasgos, se
puede sealar que la nueva ley contempla modificaciones importantes en los
procesos de admisin, currculum, y reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales; ante todo, limita la facultad que tienen los establecimientos de
discriminar a sus alumnos por motivos econmicos, sociales, tnicos, religiosos o
culturales; en lo que respecta al currculum, se reduce la educacin bsica en seis
aos y la educacin media aumenta en dos aos; incorpora a la educacin parvularia
como un nuevo nivel de educacin, junto con la educacin bsica, media y superior;
por ltimo, establece las condiciones que deben cumplir los establecimientos
educacionales para que puedan contar con reconocimiento oficial, especialmente en
cuanto a ser personas jurdicas de giro nico, contar con solvencia demostrable,
tener personal docente idneo, un proyecto educativo y ceirse a los planes de
educacin que contempla el Ministerio.

ii. El Estado Docente es el que se encargue de velar que las diferentes instituciones de
enseanza cumplan con los requisitos establecidos para su funcionamiento,
incluyendo adems, el hecho de establecer la entrega y reconocimiento de ttulos
profesionales. Esto ltimo es importante, ya que al ceder el ejercicio de la libertad
de enseanza a particulares, se debe velar para que estas instituciones entreguen
educacin acorde a las ramas o ciencias que dicen relacin con la carrera ofrecida

12. LIBERTAD DE EMITIR OPININ Y DE INFORMAR (art. 19 N 12).


12.1. LIBERTAD DE EXPRESIN; LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN.
Expresar algo significa manifestar, sea a travs de la palabra (oral o escrita), gestos
o cualquier otra va, nuestros pensamientos, opiniones, creencias, ideas, creaciones,
conocimientos, etc. En tal sentido, la libertad de expresin es la forma en que se asegura al
individuo su vinculacin con otros sujetos en los ms variados mbitos; es por ello que se
impone al Estado la abstencin de perturbar esa comunicacin que pone en contacto al
individuo con otros.
La CPR recoge diversos aspectos especficos de la libertad de expresin, como: la
manifestacin de creencias y ejercicio de cultos (art. 19 N 6); la libertad de enseanza (art.
19 N 11); la libertad de emitir opinin e informar (art. 19 N 12); y la libertad de crear y
difundir las artes (art. 19 N 25). Por tanto, en la CPR no existe norma expresa que trate o
garantice la libertad de expresin propiamente tal, pero s reconoce mbitos especficos de
esta libertad, como es: la de emitir opinin e informar sin censura previa. Estos son
derechos individuales que tienen caractersticas propias y diferenciadas, pero la libertad de
informar es un complemento necesario de la libertad de emitir opinin, para que as sta
logre exteriorizarse y conseguir su fin ltimo consistente en tener una injerencia social, lo
cual es fundamental para el funcionamiento amplio y concreto de la democracia de un pas.
118

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El art. 19 N 12 inc. I seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la


libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum
calificado. Como se puede apreciar, este inciso trata diferentes temas, a saber:
i.

La CPR distingue entre la opinin y la informacin. Informar consiste en dar a


conocer hechos o datos de cualquier naturaleza a la comunidad; supuestamente se
trata de la entrega de datos de carcter objetivo, que simplemente son transmitidos a
otros (hechos, estadsticas, etc.). Sin embargo, es frecuente que sea difcil
determinar cundo el hecho o el dato han dejado de ser objetivos y son transmitidos
conforme a la interpretacin subjetiva que hace el que informa. Por otra parte,
opinar consiste en emitir un parecer que es fruto del anlisis personal y subjetivo
de hechos, datos, etc. La opinin es de carcter absolutamente subjetivo, por lo cual
ser fruto de las creencias, conocimientos, valores e incluso por las circunstancias
que afecten a la persona que la expresa.
Por lo tanto, la opinin es un juicio de valor por parte de una persona que si bien, no
domina completamente el tema al que se refiere, no le es ajeno en cuanto a su
conocimiento, de esta forma se convierte en un comentario subjetivo. Por el
contrario, la informacin es completamente objetiva, ya que consiste en una
narracin de hechos objetivos y claramente establecidos, constituyendo en el rea
social la noticia de un hecho

ii. Las libertades de opinin e informacin no slo se consagran en la CPR de forma


expresa, sino que adems se garantiza que su ejercicio se desarrolle sin censura
previa, esto es, que para opinar o informar no se requiere de permiso anticipado de
ningn tipo por parte de la autoridad u otro organismo, quedando estrictamente
prohibido realizar este acto censurador. Por tanto, la censura previa es aquella
actividad estatal de examen o anlisis previo, de la opinin o informacin a ser
emitida, cuyo resultado puede ir desde el consentimiento a la emisin, hasta la
prohibicin de la misma, pasando por la modificacin de su forma, alcance u
oportunidad.125
iii. Sin embargo, si bien no existe censura previa o anticipada al emitir opinin o
informacin, hay un control posterior o represivo, pues una vez que se ha emitido la
opinin o informacin se debe responder de los delitos y abusos que se comentan
en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
qurum calificado. Es decir, se hace responsable a las personas de los posibles
daos que el ejercicio de alguno de estos derechos pueda provocar en otros bienes
jurdicos importantes socialmente como, por ejemplo, la honra o dignidad de la
persona. La tipificacin de dichos delitos y abusos se entrega a una norma de
qurum reforzado, concretamente, a una LQC.126
125

La censura previa acarrea la invasin ilegtima del Estado de la libertad de decisin por parte del
destinatario de la opinin o informacin, en trminos de decidir lo que ve, escucha o percibe; es decir, se
desconoce ilegtimamente su voluntad y capacidad racional. Por otra parte, niega el derecho de manifestarse a
las posiciones minoritarias en la sociedad, de modo que sus planteamientos sean escuchados y, en
consecuencia, hace ilusorio su respeto.

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Es precisamente en este punto donde se producen los mayores conflictos entre el


ejercicio de esta libertad y el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y
su familia, o el patrimonio de un tercero.
12.2. PROHIBICIN DE MONOPOLIZAR LOS MEDIOS DE COMUNICACIN.
El inc. II del numeral 12 seala que la ley en ningn caso podr establecer
monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. El profesor ALDUNATE seala
que si bien este inciso hace alusin de forma expresa al hecho de que el Estado, ya sea
como tal o a travs de organismos o empresas de su dominio, no puede tomar el control
absoluto de todos los medios de comunicacin en conjunto o de alguno en particular
(escrito, visual, de radiodifusin o internet); tambin puede ser aplicado de forma extensiva
a los particulares, de manera tal que queda prohibido para ellos el establecimiento de
monopolios de medios de comunicacin, permitiendo de esta forma pluralidad de dueos,
con lo que se asegura, a su vez, una pluralidad de informacin, es decir, diversos puntos de
vista y diversidad de opiniones.
12.3. DERECHO DE ACLARACIN Y RPLICA DE LA PERSONA OFENDIDA.
El inc. III del numeral 12 seala que toda persona natural o jurdica ofendida o
injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido
emitida. Pues, como se dijo, la CPR no slo asegura la libertad de emitir opinin e
informacin, sino que adems seala que las personas que emiten opinin se deben hacer
responsables de sus dichos una vez realizados, si stos son ilcitos o abusivos de otros
derechos de importancia social; ahora bien, en el caso de que esta vulneracin ocurra, no
slo existe esta responsabilidad, sino que correlativamente se reconoce en el inc. III del
numeral 12 el derecho a que sean aclarados estos dichos abusivos que daen, patrimonial o
moralmente, a una persona (natural o jurdica).
Merecen comentario algunos trminos utilizados por la disposicin, as, se puede
sealar que ofendido es aquel sujeto, sea persona natural o jurdica, afectado en su honor,
dignidad o prestigio. Por otro lado, injustamente aludido, es la persona de la cual se han
relatado hechos, por un medio de comunicacin social, que no corresponden a la verdad.
Toda persona, natural o jurdica, ofendida o injustamente aludida por un medio de
comunicacin social tiene, por consiguiente, el derecho a que su aclaracin o rectificacin
sea gratuitamente difundida a travs del mismo medio por el cual se realiz la ofensa. Si el
editor o administrador del medio que emiti la informacin ofensiva se niegue a la
publicacin o emisin de la rectificacin o aclaracin, ser responsable penalmente.
El precepto establece que las condiciones de la aclaracin o rectificacin deben estar
reguladas por una ley. Esta es la ley N 19.733, la cual seala, entre otras cosas, que la
rectificacin o aclaracin no puede ser aplicada a las opiniones y juicios (como que se
126

Hay que tener presente que la LQC 19.733 sobre las Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del
Periodismo, seala, en su art. 29, que no constituyen injurias las apreciaciones personales (opiniones) que se
formulen en comentarios especializados (de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y
deportiva), salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del de criticar.

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hacen en la pgina editorial de un diario o peridico), y a las apreciaciones personales


formuladas a travs de crtica especializada (poltica, literaria, artstica o de otra ndole).
12.4. TITULARES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN.
El inc. IV del numeral 12 seala que toda persona natural o jurdica tiene el
derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que
seale la ley; a su vez, el inc. V dispone que el Estado, aquellas universidades y dems
personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener
estaciones de televisin. Ambos incisos hacen referencia a los sujetos titulares de los
medios de comunicacin, por lo cual, resulta conveniente tratarlos conjuntamente; por otro
lado, ambos slo hacen referencia a los medios escritos y visuales de comunicacin,
dejando fuera a la radiodifusin y otros medios actuales como internet.127
De acuerdo al inc. IV, tanto las personas naturales como jurdicas pueden realizar
actividades de creacin y administracin los medios escritos de comunicacin (revistas
diarios y peridicos); eso s, cumpliendo con los requisitos de la ley respectiva, en este
caso, la ley 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin. En esta esta ley se tratan las
condiciones para la creacin, adquisicin y administracin de los medios de comunicacin
escritos; es decir, proporciona los requisitos para fundar y mantener este tipo de medios, los
cuales son bastantes sencillos y objetivos.
Por otra parte, el inc. V hace referencia a quienes pueden ser dueos o
administradores de canales de televisin, siendo en este caso el constituyente ms
restrictivo, ya que slo limita la titularidad para el Estado, las Universidades y entidades
que la ley determine. Dicha ley, tambin es la N 19.733, la cual permite a particulares a
acceder a la titularidad de este derecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos que
sta ley dispone, todo esto con el fin de resguardar tanto el contenido, como la saturacin
de la seal (lo cual, en un futuro cercano, no va a tener problemas producto de la televisin
digital).128
12.6. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIN.
El inc. VI del numeral 12 seala que habr un Consejo Nacional de Televisin,
autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento
de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y
dems funciones y atribuciones del referido Consejo. Este Consejo se cre, puesto que en
Chile los canales de televisin pueden tener una administracin pblica o privada, por lo
que es necesario tener un organismo independiente que regule los contenidos tratados por
estas administraciones.
127

El que no est sealado la radiodifusin, no significa que no est regulada, pues se haya regulada por la
normativa concerniente a las concesiones del espacio radioelctrico (Ley 18.168), la cual es aplicada por el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Por otro lado, en el caso del internet, ste por razones
temporales no fue contemplado en la redaccin de la CPR de 1980, pero es muy difcil la aplicacin de la
titularidad de ste, ya que se trata de una red de carcter absolutamente abierta y difcil de controlar por el
Estado u otro organismo.
128
Es importante sealar que el espectro radioelctrico mediante el cual se difunde la seal de televisin, es de
dominio pblico, por lo tanto, lo correcto es hablar de concesionarios de canales de televisin.

121

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La CPR seala que una LQC sealar la organizacin y dems funciones del Consejo.
Dicha ley es la N 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisin, la cual en su art. 1 seala
que se entender por correcto funcionamiento el permanente respeto, a travs de su
programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de
las personas; a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la
proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la
juventud dentro de dicho marco valrico. Por tanto, el Consejo debe velar para que el
contenido de la programacin no sea contraria a estos valores.
12.7. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA.
Por ltimo, el inc. VII del numeral 12 seala que la ley regular un sistema de
calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Este sistema de
calificacin cinematogrfica tiene como funcin el determinar lo apto que pueden ser las
cintas flmicas para menores de 7, 14 y 18 aos, as como establecer el parmetro de
violencia o pornografa que ellos contienen y que no son aptos para la poblacin sealada.
Este sistema de calificacin corresponde a una excepcin a la prohibicin de
censura previa, ya que busca la proteccin de la infancia y de la adolescencia en forma
preventiva. No obstante, es la ley la que debe dejar establecidos los patrones de censura
previa, los cuales con aplicados por un Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con lo
que se busca eliminar la aplicacin arbitraria de esta censura previa.
Este es u ejemplo de cmo el ejercicio de la libertad de expresin se contrapone con
otros derechos de relevancia social, como es la proteccin de la infancia y la adolescencia,
por lo que se ve plenamente justificado, desde este punto de vista, la excepcin a la
prohibicin de censura previa que protege el ejercicio de esta libertad.129

13. DERECHO DE REUNIN (art. 19 N 13).


13.1. DERECHO DE REUNIN.
El derecho a reunin dice relacin con la congregacin en espacios tanto privados
como pblicos, por un periodo de tiempo limitado, sea con fines religiosos, polticos,
culturales, deportivos, econmicos, o sociales en general. Este derecho se encuentra
consagrado en el art. 19 N 13, el cual seala que la Constitucin asegura a todas las
personas: el derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas.
Este derecho es intrnseco a la naturaleza social de la persona, y se encuentra
fuertemente ligado al derecho de asociacin, sin embargo, tienen diferencias
fundamentales. En efecto, la reunin es la congregacin transitoria de un grupo de personas
(es un encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado), en cambio, la asociacin se
129

En el ao 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci por la prohibicin de la


exhibicin en Chile de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo; en efecto en 1988 haba sido prohibida en
virtud de la censura previa que autorizaba ejercer la CPR en esa poca. Sin embargo, solicitada en 1996 la
revisin de la medida, se autoriz su exhibicin para mayores de 18 aos. Ante esta situacin, particulares a
nombre propio y de la Iglesia Catlica, interpusieron un recurso de proteccin que fue acogido por los
Tribunales de Justicia. Ante esta situacin la Comisin Interamericana indic que se haba violado la
Convencin por el ejercicio de esta censura.

122

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forma con el propsito de una larga duracin, existiendo adems el afecto social, esto es, un
sentimiento de integracin perdurable para llevar a efecto proyectos compartidos que
exigen esfuerzos y recursos, cuyo aporte requiere tiempo considerable.
13.2. REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO.
Conviene distinguir entre las exigencias generales, aplicables a cualquier tipo de
reunin, sin que importe el lugar en que se realice, y los requisitos nicamente aplicables a
las reuniones en lugares pblicos. Los requisitos generales son los siguientes:
i.

Que la reunin sea pacfica, o sea, tranquila, sin provocar luchas ni causar
discordias en su origen, desarrollo y trmino; asegurando as la seguridad de
terceros.

ii. Debe efectuarse sin armas. Este ltimo se halla precisado por el art. 132 del CP que
concibe a las armas como toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado pata matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de l. Por otro lado, el art. 2 letra F del DS N 1.086
de 1983 sobre Reuniones Pblicas, seala que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metlicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. Esto
tiene directa relacin con el carcter pacfico de este tipo de reuniones, pues lo
pacfico, por definicin, excluye el porte y uso de armas.
En cuanto a los requisitos para reunirse en lugares pblicos, esto es, espacios que
son o pueden ser ocupados por cualquiera, sea individualmente o en grupos, ellos se
encuentran en el inc. II del N 13 que seala que las reuniones en las plazas, calles y dems
lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica. La frase
disposiciones generales de polica ha suscitado debates aun no zanjados por el legislador
ni la jurisprudencia; encontrndose tres teora al respecto:
i.

Algunos piensas que las disposiciones aludidas son normas legales y no


reglamentarias ni de menor jerarqua. Esto, porque la regulacin del ejercicio de
todos los derechos constitucionales slo puede ser hecha por la ley y jams
mediante potestad reglamentaria, menos an a travs de preceptos de menor rango
jurdico, como la resolucin de un Intendente. Disposiciones claras de la CPR as lo
manifiestan, como los arts. 1, 5, 7, 19 N 26, 63 N 20 y 64 inc. II.

ii. Otros dicen que se trata de normas dictadas por el Presidente de la Repblica en el
ejercicio de su potestad reglamentaria. Prueba de ello sera el DS 1.086 ya citado,
pues en su art. 2 establece los requisitos para llevar a cabo una reunin en un lugar
pblico (por ejemplo, dar aviso al Intendente o Gobernador respectivo). Por lo
dems, se trata de un asunto de orden y seguridad pblica, lo cual le incumbe al
Primer Mandatario y con subordinacin a l, tambin a sus colaboradores en
Ministerios, Intendencias y Gobernaciones. Por tanto, si bien es la polica la que
est a cargo materialmente de resguardar el orden al momento de efectuarse una
reunin pblica, es finalmente la autoridad gubernamental la encargada de regular la
forma de llevarse a cabo la reunin.
123

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iii. Por ltimo, un tercer grupo de autores sostiene que son normas contenidas en
disposiciones emanadas del General Director de Carabineros, o incluso dictadas por
autoridades de polica competentes en el respectivo territorio.

14. DERECHO DE PETICIN (art. 19 N 14).


14.1. DERECHO DE PETICIN.
El derecho de peticin dice relacin con el derecho que tienen las personas de poder
hacer llegar a las autoridades sus inquietudes, interrogantes o problemticas, a fin de
encontrar respuestas a stas por parte de la autoridad. Este derecho aparece consagrado en
el art. 19 N 14 de la CPR, el cual seala que la Constitucin asegura a todas las personas:
el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters
pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y
convenientes.130
Como se puede apreciar, esta disposicin no incluye la obligacin por parte de la
autoridad, de cumplir dichas peticiones. Sin embargo, esto, segn el profesor ALDUNATE,
guarda alguna relacin con la responsabilidad del Estado por falta de servicio; es ms, este
derecho complementa el art. 1 inc. IV de la CPR, que seala que el Estado est al servicio
de la persona.
El anteproyecto de la CENC inclua la obligacin de la autoridad de dar respuesta a
las peticiones dentro de un plazo razonable. Sin embargo esta parte de la disposicin fue
eliminada, ya que se sostuvo que la autoridad no puede ser compelida, constitucionalmente,
por un plazo, debido a la complejidad que pueden ocasionar ciertas peticiones. No obstante,
el silencio de la autoridad puede producir efectos en algunas circunstancias, entendindose
por tanto, acogida la peticin, en razn de que se estara en presencia de una omisin
negligente por parte de la autoridad.131
Por ltimo, cabe tener presente que no hay un procedimiento general para presentar
las peticiones, ni tampoco cabe la accin de proteccin.
14.2. LMITES DEL DERECHO.
Pese a su amplitud, el derecho de peticin tiene limitaciones que, incluso ms,
pueden estimarse causales de exclusin del mismo. Ellas son:
i.

Proceder en trminos respetuosos. Este requisito apunta a la forma con que el


solicitante ha de elevar su peticin, es decir, correcta en el lenguaje del escrito,
teniendo presente que la autoridad merece consideracin.

130

Se comenta respecto de esta disposicin, que ella no era necesaria, puesto que se entiende que sobra si se
piensa en un Estado que est al servicio de la persona humana. En el mismo sentido hay quienes sealan que
no se trata sino de una derivacin del principio de soberana nacional y de la forma democrtica de gobierno,
ya que los funcionarios no son sino mandatarios de la Nacin, y deben, por tanto, estar atentos a las peticiones
de los ciudadanos.
131
Esto se relaciona con los arts. 64 y 65 de la LPA, los cuales consagran el silencio administrativo positivo y
negativo, respectivamente.

124

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ii. Proceder en trminos convenientes. Esta exigencia se refiere al fondo de la


solicitud, al contenido del requerimiento, lo que implica, por ejemplo, elevarlo al
rgano competente, remitir datos y antecedentes que habiliten a la autoridad para
adoptar una pronta decisin, etc.

15. DERECHO DE ASOCIACIN (ART. 19 N 15).


15.1. DERECHO A ASOCIARSE.
El derecho o libertad de asociacin corresponde al derecho de que goza toda
persona a vincularse con otras para formar una organizacin, reconocida legalmente o no,
destinada a la consecucin de fines cuya materializacin requiere de un prolongado
transcurso de tiempo. El inc. I del numeral 15 consagra este derecho, al sealar que la
Constitucin asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo.
Una asociacin supone un grupo de personas unidas por un vnculo permanente que
tienen fines determinados, definidos por sus propios integrantes, y que pueden obedecer a
la ms amplia gama de mbitos (deportivos, gremiales, vecinales, artsticos, religiosos,
poltico, social, econmico, cientfico, cultural, etc.).132
La norma se refiere tanto a las asociaciones con personalidad jurdica como a las
carentes de ella (personalidad moral). Con sujecin al inc. II, para gozar de personalidad
jurdica, las asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley. Se trata, por
consiguiente, de un derecho cuyo ejercicio queda confiado a lo que disponga el legislador.
Las disposiciones pertinentes son muchsimas, siendo las ms importantes las que se
encuentran en el Ttulo XXXIII (De las personas jurdicas) el Libro I del CC (arts. 546 Y
559), y tambin en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Trabajo, y en otros cuerpos
legales ms especficos.
Art. 546. No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de
una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica.
Art. 559. Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que
legitim su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de
sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de
su institucin.

No existe, por lo tanto, el derecho pblico subjetivo para que los asociados formen
una entidad por su sola voluntad, y despus, sin ms trmite, declaren ellos mismos que
goza de personalidad jurdica; por el contrario, sta se otorga mediante decisin de las
autoridades, expedida de acuerdo a los trminos que indique la ley. Por tanto, hay en el
punto reserva legal y prohibicin al legislador de delegarla en la potestad reglamentaria y
en cualquier otra autoridad.133
132

Como se dijo, este derecho se diferencia del derecho de reunin, porque este ltimo no crea un vnculo
jurdico permanente entre quienes integran un grupo determinado, al contrario de lo que ocurre en el ejercicio
del derecho de asociacin, el cual corresponde a la conformacin de asociaciones o sociedades, que buscan
fines lcitos, otorgndoles para ello la personalidad jurdica necesaria y crendose de esta forma un vnculo
jurdico de carcter permanente, aunque no obligatorio.
133
Cabe mencionar que este inc. II sirvi de base al TC para dictar su sentencia, en el ao1991, en contra de
Colonia Dignidad y en favor de la facultad del Presidente de la Repblica de cancelar la personalidad jurdica

125

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Lo anterior es el denominado aspecto positivo de la libertad de asociacin; dicho


aspecto positivo no es el nico que se distingue en esta libertad, sino que adems se habla
del aspecto negativo de la misma, que implica el derecho a no asociarse. Esto lo consagra
el inc. III, que seala nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin; pues
asociarse es un derecho y no un deber ni una carga. La norma debe ser armonizada con el
principio de libertad de afiliacin y desafiliacin de toda clase de asociaciones, previsto en
el inc. IV del numeral 16, relativo a la libertad de trabajo.
15.2. LMITES AL DERECHO DE ASOCIACIN.
El inc. IV del art. 19 N 15 establece: prohbense las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Una vez ms se encuentran las
llamadas clusulas abiertas o principios jurdicos indeterminados, las cuales ya han sido
analizadas en anteriores derechos.
Es la ley la que determina cuando hay infraccin a esos valores, llevando el
principio constitucional a un nivel de detalle y precisin adecuado. As, en los arts. 291 y
siguientes del CP se tipifican las conductas ilegtimas respectivas y los delitos de asociacin
ilcita. Tambin puede mencionarse la Ley Antiterrorista, que contempla como ilcitas las
asociaciones con fines terroristas. Por ltimo, en la Ley Contra el Trfico de
Estupefacientes se encuentras ejemplos de asociaciones susceptibles de ser prohibidas.
15.3. ESTATUTO DE LOS PARTIDOS POLTICOS.
Este tema aparece bastante desarrollado en la CPR, esto debido a que el Poder
Constituyente desconfa de que los partidos polticos se mantengan dentro de sus roles y no
se desborden en perjuicio de la autonoma de los dems grupos que forman la sociedad
civil.
La normativa constitucional se haya complementada por la ley orgnica respectiva,
que es la Ley 18.603 (LOC de los Partidos Polticos) del ao 1987. El art. 1 de la ley define
a los partidos polticos, sealando que son asociaciones voluntarias, dotadas de
personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina
poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen
democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado,
para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional. Es claro, por ende, que los
partidos polticos son un tipo de asociacin, y que gozan de autonoma para cumplir sus
fines especficos, todo de acuerdo a lo previsto en el art. 1 inc. III de la CPR (el Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios...).
En el inc. V del numeral 15 se establecen las bases fundamentales de los partidos
polticos, las cuales demarcan sus finalidades, funciones, limitaciones y prohibiciones. Las
bases reunidas en dicho inciso son las siguientes:

de aquella. Lo anterior porque la Constitucin reserva a la ley dictar las normas conforme a las cuales las
asociaciones obtienen, mantienen y pierden su personalidad jurdica; tales normas legales pueden habilitar al
Presidente para que, dentro de los mrgenes expresos que el fijen, proceda a cancelar una personalidad
jurdica.

126

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i.

Los partidos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias
cules son las actividades propias de estas asociaciones? Se refiere a esto el art. 2
de la Ley 18.603 sobre Partidos Polticos.
Art. 2. Son actividades propias de los partidos polticos slo las conducentes a obtener para sus
candidatos el acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin popular, para lo cual y con el
objeto de poner en prctica los principios y postulados de sus programas, podrn participar en los
procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgnica constitucional
respectiva. Asimismo, podrn asistir, slo con derecho a voz, mediante un representante debidamente
acreditado en la forma que seale el Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas
inscriptoras establecidas por la ley 18.556.
Los partidos polticos podrn, adems:
a. Presentar ante los habitantes del pas sus declaraciones de principios y sus polticas y programas de
conduccin del Estado; y ante aqullos y las autoridades que establecen la Constitucin y las leyes,
sus iniciativas y criterios de accin frente a asuntos de inters pblico;
b. Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que stos desarrollen;
c. Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades pblicas;
d. Efectuar las dems actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estn
prohibidas por la CPR o las leyes.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedir a las personas naturales presentar candidaturas
independientes para optar a cargos de eleccin popular. Tampoco impedir a aqullas ni a otras
personas jurdicas hacer valer, ante los habitantes del pas o ante las autoridades que la CPR y las
leyes establecen, su criterio frente a la conduccin del Estado y otros asuntos de inters pblico, o
desarrollar las actividades mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo, siempre que ello no
implique, por su alcance y su habitualidad, el funcionamiento de hecho de organizaciones con las
caractersticas de un partido poltico.
Los partidos debern siempre propender a la defensa de la soberana, independencia y unidad de la
Nacin y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradicin chilena y
la paz social. No podrn subordinar su accin a organizaciones polticas forneas o internacionales,
ni a gobiernos o intereses extranjeros.
Los partidos polticos no podrn intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las
autoridades que la Constitucin y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales u otros grupos intermedios ni en la generacin de sus dirigentes. Tampoco podrn
participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el art. 107 de la CPR.

ii. Los partidos no puedentener privilegio alguno o monopolio de la participacin


ciudadana. En otras palabras, se establece el principio de igualdad respecto de los
partidos polticos, lo que en la realidad no resulta cabalmente cumplido, sobre todo
de frente a los independientes.
iii. La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que
guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo
partido. Aqu se est frente a un caso de secreto sobre una actuacin pblica (la
inscripcin del ciudadano en un partido), siendo que lo lgico sera la aplicacin del
principio de transparencia.
iv. Su contabilidad deber ser pblica, lo que es fundamental para la transparencia del
financiamiento de tales fuerzas polticas.
v.

Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes,


donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero. Esto se encuentra ntimamente
relaciona con lo anterior, y slo es posible cumplir sobre la base de una fuerte
fiscalizacin.
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vi. Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva
democracia interna. Este es el principio ms importante, sin embargo, es el que
mayor resistencia provoca en los mismos partidos. Hay que agregar que la
legislacin en el rubro es mnima y, cuando se intent implantar el sistema de
elecciones primarias, fue declarado contrario a la Carta Fundamental por el TC134.
vii. Debido a lo anterior, se agreg al inc. V (mediante la reforma constitucional del ao
2009) lo siguiente: una ley orgnica constitucional establecer un sistema de
elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos partidos para la
nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha
ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser
candidatos, en esa eleccin, al respectivo cargo.135
viii. Finalmente, una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin. Dicha ley, como ya
se ha sealado, es la Ley 18.603 sobre Partidos Polticos, la cual regula la
constitucin de los partidos polticos136, la afiliacin a stos (se requiere ser
ciudadano inscrito en los Registros Electorales y nadie puede estar afiliado a ms de
un partido), y la disolucin de un partido poltico, lo cual se produce por acuerdo de
los afiliados; por no alcanzar el 0,5% de los sufragios vlidamente emitidos en una
eleccin de Diputados; por fusin con otro partido; por sentencia del TC que declare
inconstitucional al partido poltico, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19 N 15
y 93 N 10 de la CPR.
Tambin establece una serie de prohibiciones a las que estn sujetos los partidos,
tales como: no pueden subordinar su accin a organizaciones polticas
internacionales, ni a gobiernos ni intereses extranjeros; no pueden monopolizar la
accin poltica, favorecindose as la accin de los independientes; no pueden dar
rdenes de votacin a sus senadores y diputados.
Por ltimo, finaliza el inc. V sealando que las asociaciones, movimientos,
organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los
partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de
acuerdo a la referida ley orgnica constitucional.
134

El TC en la sentencia rol N 279 del ao 1998, consider que se vulneraba el inc. II del art. 15 de la CPR, el
cual seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta Constitucin. Es decir, las elecciones primarias generaban un proceso electoral no previsto
en la CPR y, en consecuencia, que atentaban contra la Ley Fundamental.
135
La reforma del ao 2009, tuvo entre otros propsitos, modificar la CPR para reconocer la eleccin primaria,
la cual sera regulada mediante una disposicin legal especial. Este sistema podr utilizarse para la
nominacin de cualquier tipo de candidatos de los partidos o pactos a cargos de eleccin popular, es decir,
para Presidente, parlamentario, concejal, alcalde.
136
De acuerdo a la LOC de los partidos polticos, para su conformacin deben tener como organizadores a los
menos 100 ciudadanos vlidamente inscritos en los registros electorales, quienes formalizarn mediante
escritura pblica su declaracin de principios y estatutos, entre otras cosas. Posteriormente, el partido tiene un
plazo de 200 das para afiliar, a lo menos, el 0,5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales que
hubieren sufragado en la ltima eleccin de Diputados.

128

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15.4. PLURALISMO POLTICO.


En los incs. VI, VII y VIII del numeral 15, el constituyente ha establecido como
garanta el pluralismo poltico, es decir, la variedad poltica; por otro lado, se establece la
sancin de inconstitucionalidad para aquellos grupos organizados que tengan como objetivo
vulnerar los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, y procuren el
establecimiento de un sistema totalitario; como, asimismo, aquellos que hacen uso de la
violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica (corresponde al TC
declarar la inconstitucionalidad de dichas organizaciones, con sujecin a lo previsto en el
art. 93 N 10 de la CPR). Por ltimo, se establecen para las personas naturales que hubieren
participado en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad, una serie de
sanciones (inhabilidades polticas) por un transcurso de cinco aos constados desde la
declaracin de inconstitucionalidad.
Art. 19 N 15 inc. VI. La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los
partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo
de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que hubieren
tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso
precedente, no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de
organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se
mencionan en los nmeros 1) a 6) del artculo 57, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin
del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados,
los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo
sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al
doble en caso de reincidencia.

La garanta del pluralismo poltico es definida por los profesores VERDUGO y


PFEFFER como la diversidad, la variedad, el libre juego de las fuerzas antagnicas que
existen en la sociedad. Por otra parte, el profesor CEA seala que el pluralismo es un valor o
cualidad, fundado en el respeto y la tolerancia, que singulariza a la democracia; l se
extiende a los aspectos sociales, econmicos, culturales, de modo que no puede quedar
restringido al mbito poltico; pero lamentablemente en la CPR el pluralismo se contrae a
ideas, grupos, recursos, centros de poder y otros factores que son slo de naturaleza
poltica. La CPR garantiza, en efecto, el pluralismo poltico sin pronunciarse sobre los otros
mbitos en que ese principio enriquece la convivencia democrtica.

16. LIBERTAD DE TRABAJO (art. 19 N 16).


16.1. INTRODUCCIN.
El numeral 16 del art. 19 de la CPR, contempla uno de los derechos fundamentales
clsicos, cual es, la libertad de trabajo; adems, incluye la proteccin del mismo a lo largo
de una serie de preceptos que se incluyen en este nmero. Por otra parte, esta libertad se ve
complementada en nuestra legislacin a travs del Cdigo del Trabajo (CT), en donde se
establecen los parmetros generales de los derechos y principios que protegen esta libertad.
129

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Las primeras Constituciones que incorporan normas de este tipo fueron la mexicana
de 1917, y la de Weimar de 1919. En Chile la CPR de 1925 tena pocos preceptos en materia
laboral, aunque s reconoca la libertad de trabajo; esta disposicin despus se ampli en el
ao 1971, con el Estatuto de Garantas137.
til es puntualizar que el art. 19 N 16 contiene cinco grupos de materias, cada una
de las cuales ser analizada separadamente. Aquellos grupos de contenidos son los
siguientes: las bases del Derecho laboral chileno; el principio de la libertad de afiliacin y
desafiliacin; la determinacin de las profesiones universitarias y las condiciones para
ejercerlas; la negociacin colectiva; y la huelga.
16.2. BASES DEL DERECHO LABORAL.
Las bases del Derecho laboral se encuentran establecidas en los tres primeros
incisos y en la primera frase del inc. IV del numeral 16 del art. 19 de la CPR. Estas normas
son irrenunciables, ya que corresponden a principios de orden pblico que involucran no
slo al trabajador, sino que tambin a sus familias. Por tanto, ninguna disposicin jurdica,
medida de autoridad o convencin privada puede quebrantar lo dispuesto en esos incisos o
dejar de aplicarlos.
a. LIBERTAD DE TRABAJO.
El inc. I del numeral 16 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su
proteccin. La libertad de trabajo forma parte de los derechos clsicos de corte individual,
prohibiendo la imposicin de labores determinadas, ya que siempre se exige el
consentimiento del afectado.
Qu es lo protegido por la CPR? La libertad de trabajo o el derecho a l? La
diferencia de una y otra situacin es clara, pues la libertad de trabajo protege el derecho a
buscar un trabajo, sin garantizar que se obtenga el pretendido u otro satisfactorio; mientras
que en el derecho al trabajo se garantiza la estabilidad en el empleo o faena, reduciendo al
mnimo las causales legales que permiten darle trmino (es un derecho de segunda
generacin, es decir, tiene una relevancia econmica-social). Pues bien, en la CENC qued
claro que lo protegido es slo la libertad de trabajo, sin embargo, debido a la importancia
que tiene el derecho al trabajo, ste qued protegido por el CT, pues aqu se asegura al
trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor; pues en dicho Cdigo se
contemplan causales taxativas en virtud de las cuales se puede poner trmino a la relacin
laboral, esto como una forma de proteger a la parte ms dbil de dicha relacin.

137

En la eleccin presidencial del ao 1970 rega un sistema en que, en caso de que no se obtuviese mayora
absoluta, era el Congreso quien deba elegir entre las dos ms altas mayoras, que en este caso eran Allende
(36,3%) y Alessandri (34,9%). l Congreso se propuso votar por quien obtuvo la ms alta mayora, pero antes
seal que la Unidad Popular deba comprometerse a llevar adelante una reforma constitucional que
reafirmara las garantas bsicas de un Estado pluralista y cuyas libertades esenciales quedaran debidamente
resguardadas. Esto es lo que se conoce como Estatuto de Garantas, el que incluy reformas a los artculos
referentes a los partidos polticos, libertad de prensa, derecho de reunin, libertad de enseanza, inviolabilidad
de la correspondencia, libertad de trabajo, libertad de movimiento, Fuerzas Armadas, y participacin social.

130

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b. LIBRE CONTRATACIN, LIBERTAD DE ELECCIN Y REMUNERACIN JUSTA.


El inc. II del numeral 16 hace referencia a una serie de derechos que se derivan de la
libertad de trabajo y su proteccin. En efecto, seala que toda persona tiene derecho a la
libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Estos dos
ltimos derechos tienen como finalidad el asegurar al trabajador y a su familia el bienestar
mnimo acorde a la dignidad humana.
i. Libertad de contratacin . Naturalmente dicha libertad tiene como lmites
aquellos que fijan la CPR y las leyes (como el CT), los cuales configuran un piso
mnimo que otorga ciertas garantas al momento de estipular un contrato de trabajo,
y que no es permitido vulnerar. Es importante tener presente que esta libertad en
ningn caso debe interpretarse como la consagracin del principio de autonoma de
la voluntad en materia laboral, es decir, como un sistema en donde las clusulas del
contrato laboral se establecen libremente por parte del empleador; pues, en base a
los lmites a esta libertad, se busca proteger a la parte ms dbil fijando las
condiciones mnimas de trabajo, con lo que se entiende que la libertad de contratar
es principalmente para el trabajador, quien se encuentra con una capacidad extra de
poder negociador.
ii. Libertad de eleccin . Este derecho se refiere a las posibilidades que poseen los
trabajadores para elegir, en la medida que se presenten las oportunidades, el trabajo
que le sea ms satisfactorio y que sea acorde a la dignidad humana. Este es un
derecho relativo, ya que depende de las condiciones del pas en el mbito laboral,
pues con ndices de cesanta del 10% o ms elevados, es difcil que el derecho
pueda ser ejercido.
iii. Justa retribucin . Esto dice relacin con el hecho de que la retribucin del
trabajador debe ser suficiente para asegurarle a l y a su familia, un mnimo de
bienestar conforme a la dignidad humana138. Cabe mencionar que el CT se refiere al
ingreso mnimo mensual ($172.000 a contar de julio de 2010), sealando que
ningn trabajador puede recibir una remuneracin inferior a l. La justa retribucin,
sin embargo, no es sinnimo de ingreso mnimo, sino que se trata de un concepto
valrico, de contenido tico y no slo econmico.
c. IGUALDAD LABORAL.
El inc. III del numeral 16 consagra de forma especfica el principio de isonoma
laboral o igualdad en la legislacin del trabajo, y aparece formulado en trminos negativos
o de prohibicin de incurrir en discriminaciones. En efecto, seala que se prohbe
cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad (fsica) o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos. La palabra discriminacin, all empleada, debe ser relacionada con el
138

Si bien el propsito de una justa retribucin es ntido, cabe mencionar que en la CPR de 1925 se haca
expresa referencia al derecho a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar
acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan,
lo que difiere de la escueta referencia a una justa retribucin que se hace en la CPR actual y que, segn lo
seala el profesor BRONFMAN, es fiel reflejo de su inspiracin liberal-econmica, siendo menos garantista que
su predecesora y, por lo mismo, ms pragmtica atendida la evolucin de las relaciones econmicas.

131

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art. 19 N 2, siendo sinnimo tanto de igualacin como de diferenciacin injustas,


arbitrarias, desproporcionadas o infundadas.
La no discriminacin es la regla general, sin embargo, se contemplan las siguientes
excepciones:
i.

Que la diferencia se base en la capacidad fsica, por ejemplo, se prefiere contratar a


un hombre joven y fuerte para un trabajo que requiere cargar objetos pesados.

ii. Que la diferencia se funde en la idoneidad personal, haciendo alusin a ciertas


destrezas mentales, intelectuales, morales y tcnicas o profesionales, as como a la
experiencia del trabajador. Es justo reconocer una opcin preferente en favor de los
trabajadores que renen las mejores de aquellas cualidades, en comparacin con
quienes carecen de ellas. Naturalmente, la seleccin debe ser objetiva y no debe
extenderse a factores ideolgicos, religiosos, raciales, o de ndole anloga.
iii. Que la diferencia se funde en base a la nacionalidad chilena, respecto de ciertos
cargos pblicos o actividades. El ejemplo ms claro de ello, es el que se presenta
para optar a cargos del Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica, Ministros de
Estado).
iv. Que la diferencia se funde en motivos de edad, para determinados cargos en que se
requieran destrezas especficas vinculadas a la edad; como los trabajos pesados, los
cuales no pueden ser realizados por menores de edad sin lesionar su salud o el
desarrollo normal de su personalidad. Esto ltimo se vincula directamente con el
trabajo infantil, consagrado en numerosos tratados internacionales y en nuestra
legislacin.
Las excepciones resumidas son taxativas y deben ser interpretadas restrictivamente;
pues cualquier duda que se presente, debe ser resuelta a favor del principio general que es
la no discriminacin.
d. TRABAJOS PROHIBIDOS.
La primera parte del inc. IV del numeral 16, seala que ninguna clase de trabajo
puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Como se puede
apreciar, la regla general es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, lo cual es una
redundancia, porque el numeral en estudio comienza garantizando la libertad de trabajo. Sin
embargo, existen causales genricas que permiten no ejercer esa libertad:
i.

La moral, es decir, el obrar correcto o incorrecto de la persona.

ii. La seguridad pblica. Concepto asociado al orden pblico y que se refiere a


situaciones de paz y justicia en la convivencia, lo cual es secuela de un clima
generalizado de consenso en la legitimidad del rgimen poltico imperante y que
permite un funcionamiento normal.
iii. La salubridad pblica es un valor de carcter social, conducente a la prevencin de
enfermedades y a la curacin de ellas.
132

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iv. Cuando lo exija el inters nacional. Esta ltima causal se hallaba en la CPR de 1833
y es difcil fijar su sentido y alcance, pues existen muchas materias que pueden ser
consideradas de inters pblico o nacional.
16.3. DERECHO A LA LIBRE AFILIACIN Y DESAFILIACIN.
La segunda parte del inc. IV del numeral 16 seala que ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. Esta idea se encuentra repetida en la CPR en el art. 19 N 15 inc. III,
donde se establece que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin; y tambin
en el art. 19 N 19 inc. I, que asegura que nadie puede ser obligado a participar en una
organizacin sindical, cualquiera sea la naturaleza de sta.
Esta disposicin protege dos cosas: la libre afiliacin, esto es, la libre incorporacin
a cualquier organizacin que tenga relacin con la labor desempeada, siendo el ejemplo
ms claro la afiliacin a sindicatos y comits; y por otra parte, se asegura la desafiliacin
voluntaria de los mismos. Hasta 1976 nuestra legislacin recoga el principio de la
afiliacin y desafiliacin obligatorias, o sea, el criterio inverso al hoy vigente; slo con la
CPR de 1980 se introdujo este principio, el cual es esencial para el ejercicio de la libertad y
para la democracia imperante en nuestro pas, pues el constituyente pretende evitar
exigencias abusivas del Estado-empleador (como no ser dirigente sindical, no haber
participado en conflictos colectivos, etc.).
16.4. DETERMINACIN DE PROFESIONES.
La tercera parte del inc. IV del numeral 16 seala que la ley determinar las
profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas. Las profesiones son trabajos cuyo desempeo exige capacitacin
cientfica o tcnica previas, sin perjuicio de requerir actualizacin constante de sus
fundamentos o finalidades.
Este precepto se encuentra fuertemente vinculado al Estado docente, regulado en el
art. 19 N 9 relativo a la libertad de enseanza, que establece que deber existir una ley que
se encargue de velar para que las diferentes instituciones de enseanza cumplan con los
requisitos establecidos para su funcionamiento, incluyendo adems el hecho de establecer
la entrega y reconocimiento de ttulos profesionales. Dicha ley es la LGE, la cual se encarga
de sealar las profesiones que requieren ttulo o grado universitario (slo hay 18
profesiones cuyos estudios tienen rango universitario); y la determinacin de las
condiciones para ejercerlas.
Por ltimo, la ltima parte del inc. IV del numeral 11 seala que los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales
profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los
tribunales especiales establecidos en la ley.
16.5. NEGOCIACIN COLECTIVA.
133

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El inc. V del numeral 11 seala que la negociacin colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley
sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio,
el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones
se establecern en ella.
De acuerdo al art. 303 del CT, la negociacin colectiva es el procedimiento a travs
del cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales, o
con trabajadores que se unan para tal efecto, con el propsito de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado y que no puede ser
inferior a dos aos ni superior a cuatro.
Como se puede apreciar, el constituyente dispone que el derecho a la negociacin
colectiva es la regla general; salvo en los casos en que la ley expresamente no permita
negociar Cules son, por ende, estos casos? El art. 304 del CT seala que no pueden
negociar colectivamente las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
(por ejemplo, la Fbrica y maestranza del ejrcito, la Empresa nacional de aeronutica de
Chile) o que se relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio; ni
aquellas en que las leyes lo prohban; ni las empresas o instituciones pblicas o privadas,
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendarios, hayan sido
financiados en ms del 50% por el Estado, directamente o a travs de derechos o
impuestos. En este ltimo grupo ya no se ubican los colegios particulares subvencionados,
por disponerlo as el art. 304 del CT.
Tambin cabe mencionar que la CPR seala que la ley determinar los casos en que
la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, lo que se concretiza en los
arts. 384 y 385 del CT, que puntualizan que el arbitraje ser obligatorio en aquellos casos en
que est prohibida la huelga de los trabajadores, o el lock out (cierre temporal de la
empresa)139, es decir, el paro del sector empresarial involucrado, llamado tambin paro
patronal.
Por ltimo, en cuanto a las materias excluidas de negociacin colectiva, hay que
sealar que tal negociacin es un derecho slo de los trabajadores con la empresa en que
laboran. No existe, por ende, derecho a negociar colectivamente por reas, ni menos para
que asuman el rol de negociadores las federaciones y centrales sindicales que sobrepasan el
mbito, nico y reducido, en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Sin perjuicio
de lo anterior, previo acuerdo de empleadores y trabajadores de diversas empresas afines, es
posible extender la negociacin colectiva ms all del mbito sealado. Adems, debe
observarse que no es posible someter a negociacin colectiva el ncleo esencial de los
derechos laborales asegurados en la CPR, precisamente porque son inalienables e inherentes
a las partes que se hallan involucradas en aquel proceso.
Segn los arts. 375 y siguientes del CT, acordada la huelga y una vez que sta se hubiere hecho efectiva, el
empleador podr declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podr ser total o parcial.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a
todos los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento. Durante la huelga o el cierre temporal o
lock-out se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se
encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn
obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas
derivadas de dicho contrato.
139

134

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16.6. LA HUELGA.
Si bien la huelga no se encuentra definida en nuestro derecho positivo, en principio,
puede conceptualizarse como la suspensin del trabajo por personas ocupadas en el mismo
oficio o labor, hecho de comn acuerdo, con el fin de obtener ciertos beneficios o
condiciones laborales, o de imponerlos o, en fin, de manifestar su protesta en relacin con
su situacin en la empresa respectiva. La huelga es un derecho de los trabajadores
involucrados en una negociacin colectiva, en la cual no han llegado a acuerdo con el
empleador; y debe ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la empresa
involucrados en la negociacin, si no se obtiene ese qurum, se entiende que se acepta la
ltima oferta del empleador.
La CPR de 1925, despus de ser reformada con el Estatuto de Garantas del ao
1971, opt por reconocer la huelga con el carcter de un derecho y no de un mero hecho.
En la CPR de 1980, sin embargo, se cambi el criterio, buscando comprimir la huelga lo
ms posible, como reaccin al gran nmero de ellas que se produjo entre 1960 y 1973; pues
en la CENC se plante que la huelga fuera considerada como un simple hecho, sin
regulacin jurdica, aunque no qued constancia del acuerdo al respecto. Sin embargo,
examinando en su contexto la CPR y la ley, se desprende que la huelga es, sin duda, un
derecho, aunque restringido y bastante regulado.
La CPR en el inc. VI del numeral 16, slo se encarga de sealar los trabajadores y
actividades respecto de los cuales no se permite la huelga; practicarla en estos casos es, en
consecuencia, una conducta ilcita, con secuelas civiles y penales 140. Los tres grupos
aludidos, amplios y taxativos, son:
i.

No podrn declararse en huelga los funcionarios del EstadoEsta locucin abarca


el personal tanto de la Administracin centralizada como de la descentralizada,
extendindose a los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del TC,
de la CGR, del Ministerio Pblico, y de los Gobiernos Regionales.

ii. Ni de las municipalidades. En cierto sentido, es una redundancia, ya que estos


funcionarios son partes de la administracin descentralizada del Estado.
iii. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de
utilidad pblica (como el transporte de pasajeros y carga) o cuya paralizacin cause
grave dao a la salud (como los hospitales, postas y consultorios), a la economa
del pas (las empresas elctricas), al abastecimiento de la poblacin (las empresas
de transporte de tratamiento y distribucin de agua potable, de distribucin de
140

Se ha justificado la existencia de un estatuto especial distinto del Derecho laboral para los funcionarios
pblicos, en el hecho de que stos trabajan para un empleador muy especial: el Estado, el cual no persigue
fines de lucro y cumple la funcin de velar por el bien comn, por lo que carecera de sentido suponer que
pueda abusar de sus trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para estos
funcionarios. Adems, el beneficio del trabajo en el sector pblico no se radica en el patrimonio de su
contraparte empleadora (el Estado), sino en el de la Nacin toda. Pero es necesario hacer presente que la
legislacin nacional (Constitucin y Cdigo del Trabajo) es infringida regularmente en nuestro pas, ya que en
el sector pblico se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y protocolos que a
veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto comn la realizacin de huelgas y paralizaciones
ilegales, a fin de presionar a la autoridad respecto de una determinada pretensin.

135

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bienes de uso y consumo habitual, etc.) o a la seguridad nacional (los servicios


prestados en puertos y aeropuertos).
La enunciacin expuesta es amplia y taxativa, pero no lo suficientemente precisa, es
por ello que con el fin de acotar la aplicacin irrestricta de la norma, la oracin final del inc.
VI seala que la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso
(no pueden declararse en huelga). Ello ocurre hoy con el art. 384 del CT, el cual seala que
la calificacin referida ser efectuada todos los aos en el mes de julio por resolucin
conjunta de los Ministros del Trabajo, de Defensa Nacional y de Economa, Fomento y
reconstruccin. Ha ocurrido as desde la vigencia del precepto, y a travs de los aos se
mantienen, por ejemplo, empresas elctricas, de gas y sanitarias, el Banco Central, y las
empresas portuarias.

17. ACCESO IGUALITARIO ANTE LOS CARGOS PBLICOS (art. 19 N 17).


17.1. CONTENIDO DEL DERECHO.
El art. 19 N 17 establece que la CPR asegura a todas las personas la admisin a
todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin y las leyes; es decir, asegura el acceso de forma igualitaria a las funciones y
cargos pblicos, dejando claro que los nicos requisitos sern los establecidos por la CPR y
las leyes. Aunque en esta norma no se emplea la palabra igualdad, tal exigencia fluye del
contexto de la disposicin y de sus ligmenes con los arts. 19 N 2 y 38 inc. I de la CPR.
Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que
pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias
Art. 38. Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de
sus integrantes.

Se puede apreciar que el precepto hace referencia tanto a las funciones como a los
empleos pblicos. Las funciones pblicas dicen relacin con las actividades realizadas
por los rganos del Estado con jerarqua constitucional (funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales). En el caso de los empleos pblicos , se hace referencia a los cargos de
inferior categora que se desempean en otros organismos pblicos, junto con las empresas
del Estado; tales son los empleos que existen en los municipios, gobernaciones, y en los
servicios pblicos tanto centralizados como descentralizados.
17.2. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA CPR Y LAS LEYES.

136

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Aqu hay que tener presente la LOCBGAE, que en su art. 44 seala que el ingreso en
calidad de titular se har por concurso pblico y la seleccin de los postulantes se
efectuar mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una
apreciacin objetiva de sus aptitudes y mritos. Tambin hay que mencionar al Estatuto
Administrativo (ley 19.834) y a la ley 19.882 que establece el Sistema de Alta Direccin
Pblica141. Ahora bien, los requisitos que imponen la CPR y las leyes son, por ejemplo, los
siguientes:
i.

El requisito establecido en el art. 25 inc. I de la CPR, que establece que para ser
elegido Presidente de la Repblica se requiere tener la nacionalidad chilena de
acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2 del art. 10; tener cumplidos treinta y
cinco aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano
con derecho a sufragio.

ii. Los establecidos en los arts. 48 y 50 de la CPR para ser Senador o Diputado.
Art. 48. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos
veintin aos de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener residencia en la
regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos aos,
contado hacia atrs desde el da de la eleccin.
Art. 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la
enseanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin.

iii. Los previstos en el art. 12 del Estatuto Administrativo para ser funcionario pblico.
Art. 12. Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes
requisitos:
a) Ser ciudadano. No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer
el nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos
cientficos o de carcter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser
fundados, especificndose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y
acompandose el certificado o ttulo del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se
preferir a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico
que por la naturaleza del empleo exija la ley;

141

El Sistema de la Alta Direccin Pblica fue creado para profesionalizar los altos cargos del Estado y, as,
stos sean ejercidos por personas competentes e idneas, elegidas mediante concursos pblicos y
transparentes. Es un sistema confidencial y no discriminatorio, en que prima la bsqueda de competencias por
sobre otras consideraciones. A dicho sistema estn sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la
autoridad competente que desempeen cargos de jefaturas en la direccin de rganos o servicios pblicos o
en unidades organizativas de stos. Estos funcionarios se denominan altos directivos pblicos, los cuales
tienen una duracin de tres aos en su cargo y pueden ser renovados hasta dos veces por igual plazo; son
funcionarios de exclusiva confianza, es decir, su renuncia puede ser solicitada en cualquier momento por la
autoridad facultada para su nombramiento. El Sistema de Alta Direccin Pblica se aplica, en concreto, a los
servicios pblicos, con excepcin de las subsecretaras, Presidencia de la Repblica, Consejo de Defensa del
Estado, SVS, SBIF, SII, Direccin del Trabajo, SERNAM, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y las
Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal; entre otros.

137

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e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha
de expiracin de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito.

iv. Los requisitos sealados en el art. 40 de la


Subsecretario de Estado.

LOCBGAE

para ser Ministro y

Art. 40. Los Ministros de Estado y los Subsecretarios sern de la exclusiva confianza del Presidente
de la Repblica, y requerirn, para su designacin, ser chilenos, tener cumplidos veintin aos de
edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica.
No podr ser Ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes
o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico. Para asumir
alguno de esos cargos, el interesado deber prestar una declaracin jurada que acredite que no se
encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.

v.

Los arts. 35 y siguientes de la ley 19.982, respecto de los funcionarios de la


exclusiva confianza de la autoridad competente, denominados altos directivos
pblicos.

Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes, tendrn el
derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos y funciones pblicas.
Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la CPR y en
las leyes; y si lo hiciera, incurrira en una infraccin de esta garanta y lo obrado sera nulo.

18. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 19 N 18).


18.1. HISTORIA.
La seguridad social es un derecho relativamente nuevo a nivel mundial, ha tenido
una evolucin que data a finales del siglo XIX (Programa Social del Canciller Otto Von
Bismarck del ao 1881), siendo reconocido como tal, por la OIT en el ao 1944. En chile el
concepto fue reconocido por la CPR de 1925, producto de la reforma del ao 1971,
siguiendo la tendencia internacional de reconocer a este derecho como una forma de asistir
y de proteger a los habitantes de la nacin frente a contingencias sociales (como las
enfermedades, el desempleo, la vejez, los accidentes del trabajo, etc.), contemplando una
estructura que contenga todas estas eventualidades, con el fin de garantizar la subsistencia
bsica e igualitaria de todas las personas.
18.2. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL.
El inc. I del art. 19 N 18 parte sealando que la Constitucin asegura todas las
personas: el derecho a la seguridad social. Para lograr comprender los verdaderos alcances
de este derecho, es necesario definir a la seguridad social; as, la doctrina seala que la
seguridad social consiste en la poltica socioeconmica del Estado dirigida la abolicin de
138

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los estados de necesidad, provenientes de contingencias sociales 142. El profesor CEA seala
que este concepto comprende una serie de principios:
i.

Universalidad subjetiva . Esto quiere decir que la seguridad social debe proteger
a todas las personas naturales, sin discriminaciones por motivos laborales; as, por
ejemplo, cubre tanto a los trabajadores dependientes como independientes, y a las
personas que reciben harta y poca renta.

ii. Universalidad objetiva . La seguridad social debe comprender todos los riesgos
o contingencias sociales. En general, se consideran como tales los siguientes: las
enfermedades, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la supervivencia de
los familiares al causante del beneficio (viudez y orfandad), los accidentes del
trabajo y las enfermedades profesionales y el desempleo. Esta lista no es cerrada,
depende de lo que seale el legislador.
iii. Integridad o suficiencia . La seguridad social debe proporcionar el mximo de
bienestar material, lo cual debe ser compatible con los recursos del Estado (por
ejemplo, se debe proporcionar una atencin completa en la proteccin de la salud).
iv. Unidad. Esto significa que todos los agentes deben actuar sometidos a una poltica
singular orientada por el Estado, y que el rgimen de prestaciones sea esencialmente
igual en cada organismo y para cada prestacin.
v.

Principio de solidaridad o sistema de reparto . En virtud de este principio,


todos los cotizantes deben contribuir al financiamiento del rgimen, segn la
proporcin de sus rentas, recibiendo todos una pensin uniforme. Sin embargo, en
los tiempos ms recientes ha adquirido relevancia el sistema de capitalizacin, en
virtud del cual las prestaciones que se reciben van en relacin a lo ahorrado
previamente, sea en forma individual, como en nuestro actual sistema de
administracin de fondos de pensiones (AFP), o colectivamente.143

18.3. REGULACIN LEGAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.


El inc. II del art. 19 N 18 seala que las leyes que regulen el ejercicio de este
derecho sern de qurum calificado. El motivo de esta mayor exigencia de votos en el
142

La previsin social es un concepto ms antiguo y estricto que el de seguridad social; se refiere a que, ante
ciertos eventos que afecten a la generalidad de la poblacin y en que hay un inters social comprometido en
solucionarlos o remediarlos, el Estado debe intervenir forzando a las personas a adoptar medidas de previsin
o seguro (por ejemplo, el seguro de vejez, y el de viudez). La seguridad social, en cambio, ha cubierto no slo
esos seguros, sino que los ha insertado en un nuevo contexto, cual es, la atencin universal de toda la
poblacin que sufre un estado de necesidad, garantizando condiciones de subsistencia bsicas y que sean
iguales para todos (el riesgo que cubre es denominado contingencia social, el cual provoca un estado de
necesidad). Por lo tanto, hoy la previsin se suma a la seguridad social, el cual es un concepto ms amplio en
su aplicacin y en los beneficios que comprende.
143
El sistema de AFP fue creado en virtud del DL 3.500 el ao 1980, reemplazando al sistema imperante, en
ese entonces, basado en el principio de solidaridad, y que era aplicado a travs de Cajas de Seguro Social
(actualmente quedan algunos afiliados).

139

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Congreso, dice relacin con el alto costo monetario que para el Estado significa financiar
los gastos de seguridad social144; pues mediante una ley comn, se puede hacer un mal uso
de este derecho beneficiando al gobierno de turno, gravando as al Fisco y causndole
dficits presupuestarios.
En este tema es til hacer referencia al art. 4 transitorio de la CPR, en donde se
seala que todas las leyes dictadas con anterioridad a la CPR y que versen sobre materias
reguladas mediante LQC, se entendern que cumplen con este requisito y estarn vigentes
siempre que no sean contrarias a la CPR. Este es el caso de varias leyes que regulan, por
ejemplo, a la Superintendencia de Seguridad Social y los accidentes laborales, entre otras.
18.4. DEBERES DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
El inc. III primera parte del art. 19 N 18, hace referencia al rol que debe cumplir el
Estado frente a la seguridad social, al sealar que la accin del Estado estar dirigida a
garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes,
sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
En las actas de la CENC se seal que es deber del Estado garantizar a todas las
personas el goce de prestaciones bsicas mnimas, destinadas a cubrir los estados de
necesidad de las personas y sus familias, todo esto, respetando el principio de subsidiaridad.
Un ejemplo de aquello, es la ltima gran reforma previsional llevada a cabo en nuestro pas,
en donde se establecieron una serie de beneficios para quienes, de acuerdo al sistema actual
de pensiones, no obtenan beneficio alguno o ste no era suficiente para satisfacer sus
necesidades una vez terminado su periodo activo laboral; otro ejemplo son las campaas de
salud masivas para afrontar enfermedades estacionales.
Por lo tanto, el Estado actuando a travs del principio de subsidiaridad debe cubrir
los estados de necesidad de las personas, pudiendo a su vez delegar la ejecucin de estas
prestaciones a instituciones de carcter pblico o privado. Estas ltimas instituciones han
tenido injerencia en varios tipos de prestaciones, siendo la ms reconocida el sistema de
AFP, las cuales son sociedades annimas abiertas, que administran con fines de lucro los
dineros de las personas que mes a mes cotizan para su pensin de vejez en cuentas de
ahorro individual, siendo stas de exclusivo dominio de cada cotizante, separndolas as del
patrimonio de la AFP, con el objeto de resguardar los fondos de los cotizantes frente a la
eventual insolvencia de la AFP145.
Como institucin de carcter pblico est el Instituto de Previsin Social (IPS), que
es un servicio pblico descentralizado, creado a partir de la ley 20.255 del ao 2008, que
tiene por objetivo la administracin del sistema de pensiones solidarias 146 y de los
144

En algunos casos existe el aporte de los mismos beneficiarios, como las cotizaciones obligatorias para la
salud y para los fondos previsionales, pero en otros, simplemente, es el Estado el que asume los gastos
derivados de estas atenciones, como en los casos de indigentes.
145
El profesor ALDUNATE seala que es relevante precisar que durante los ltimos aos se ha visto
cuestionada la labor de estas sociedades, puesto que debido a una modificacin a la legislacin, se expusieron
los dineros de los cotizantes a las variaciones de las Bolsas de Comercio, por lo que muchos de los afiliados
perdieron importantes cifras. Pero a pesar de ello, haciendo un anlisis a lo largo del tiempo, los afiliados a
este sistema se han visto mayormente beneficiados; adems desde su creacin, este sistema ha sido estudiado
por otros pases para su implementacin, ya que parece ser una buena gestin.
146
Con la ley 20.255 tambin se cre un sistema de pensiones solidarias de vejez e invalidez, complementario
al sistema de pensiones regulado por el DL 3.500, el cual es financiado con recursos del Estado. Dichas

140

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regmenes previsionales administrados anteriormente por el


importante, es FONASA, en el mbito de la salud.

INP147.

Otro servicio pblico

18.5. COTIZACIONES OBLIGATORIAS.


El art. 19 N 18 inc. III segunda parte, establece que la ley (que debe ser de qurum
calificado) podr establecer cotizaciones obligatorias, esto con el fin de financiar parte de
las prestaciones garantizadas por el derecho a la seguridad social. Esta facultad tambin se
encuentra consagrada en el art. 19 N 9 inc. IV, a propsito del derecho a proteccin de la
salud, lo cual es parte de las prestaciones que otorga la seguridad social.
Es necesario establecer qu se entiende por cotizacin, antes de continuar
analizando el precepto. Al respecto, el profesor CEA seala que la cotizacin es la cuota o
parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario correspondiente, debe pagar
para financiarlos, al menos parcialmente. Con las cotizaciones, por tanto, se complementa
en parte los esfuerzos y deberes del Estado en su funcin de garantizar, en el caso particular
de Chile, las prestaciones de salud y las pensiones de vejez, de los trabajadores activos. Por
otro lado, estas cotizaciones son una garanta para que el Estado, actuando de manera
subsidiaria, logre afrontar los estados de necesidad. En tal sentido, el DL 3.500 ha
establecido un monto de cotizacin que alcanza el 7% de la remuneracin mensual
imponible del trabajador.148
Por ltimo, es necesario sealar que es obligacin del Estado promover que estas
cotizaciones se lleven a cabo, tanto por parte de los cotizantes independientes (en los cuales
recae esta obligacin), como en los dependientes, caso en el cual, es obligacin del
empleador recaudar estos dineros mediante los sistemas establecidos en la ley, y teniendo
graves sanciones en caso de que incumplan.

pensiones slo benefician a ciertas personas, as, por ejemplo, la pensin bsica solidaria de vejez, beneficia a
las personas que no tengan derecho a pensin en algn rgimen previsional, que hayan cumplido 75 aos de
edad, que integren un grupo familiar perteneciente al 60% ms pobre de la poblacin, y que acrediten
residencia en el territorio de la Repblica por un lapso no inferior a 20 aos continuos o discontinuos.
147
El DL 3.500, dictado en el ao 1980 gener un cambio radical en el sistema de prestaciones previsionales
existentes en Chile. Pues estableci un rgimen de capitalizacin individual, que implic que los imponentes
activos, que se incorporaron al sistema, dejaran de financiar los fondos previsionales de los regmenes en
vigencia. Por ello, junto con la creacin del rgimen previsional de capitalizacin individual (de
incorporacin voluntaria para los cotizantes del anterior sistema, y obligatoria para quienes desde 1983 se
integran a la fuerza laboral) se promulg el DL 3.502, el cual cre el Instituto de Normalizacin Previsional
(INP) para regular los fondos con que el Estado deba suplementar los dficits que necesariamente se
produciran con motivo de la puesta en marcha del rgimen previsional de capitalizacin individual; es decir,
el objetivo principal del INP, era administrar los regmenes de prestaciones que tenan a su cargo ex-entidades
de previsin, como por ejemplo, la Caja de Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado, la Caja de
Previsin Social de los Empleados Municipales de Valparaso, entre muchas otras. Y hoy el IPS es el sucesor
y continuador legal del INP, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones.
148
El profesor CEA seala que las cotizaciones obligatorias pueden entenderse como verdaderas cargas
pblicas o tributos, y tambin pueden entenderse como un ahorro forzado cuyos beneficiarios son los
cotizantes, con lo que este porcentaje de cotizacin pasa a ser parte del patrimonio del cotizante, siendo
destinado exclusivamente a contribuir al financiamiento de la atencin de salud para l y sus cargas.

141

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18.6. SUPERINTENDENCIAS
SOCIAL.

DEPENDIENTES DEL

ESTADO

EN MATERIA DE SEGURIDAD

Por ltimo, el inc. final del art. 19 N 18 establece que el Estado supervigilar el
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social; para lo cual se hace asistir por dos
Superintendencias: la de Seguridad Social y la Administracin de Fondos de Pensiones.
La Superintendencia de Seguridad Social, creada a travs de la ley 16.395 del ao
1966, tiene como principal rol velar porque se cumplan las prestaciones relacionadas con el
derecho a la seguridad social, ya sea que provengan de instituciones pblicas o privadas. Y
por otro lado, la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones, creada a
travs del DL 3.500 del ao 1980, tiene por objeto fiscalizar el funcionamiento adecuado de
las AFP, ya que stas son instituciones ntegramente privadas y por ello es vital que se
encuentren correctamente vigiladas.

19. DERECHO DE SINDICARSE (ART. 19 N 19).


19. 1. CONCEPTO DE SINDICATO
El art. 19 N 19 inc. I asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los
casos y forma que seale la ley. Primero que todo, es importante sealar qu se entiende
por sindicato; al respecto el profesor CEA los define como una asociacin de trabajadores,
dotada de personalidad jurdica, organizada para cumplir, con adecuada autonoma, las
finalidades especficas y no lucrativas que, en el mbito laboral, le asigna la CPR, la ley o el
estatuto del sindicato respectivo. De acuerdo al Cdigo del Trabajo, las principales
finalidades de los sindicatos son: representar a los afiliados en los procesos de negociacin
colectiva, en el ejercicio de sus derechos, y en el cumplimiento de las leyes laborales.
La CPR se refiere a las organizaciones sindicales en forma genrica, pues stas, de
acuerdo a la ley, se constituyen y denominan en consideracin a los trabajadores que se
afilien, del modo siguiente: sindicato de empresa; sindicato inter-empresa; sindicato de
trabajadores independientes; sindicato de trabajadores eventuales o transitorios; federacin
(es la unin de tres o ms sindicatos); confederacin (es la unin de 20 o ms sindicatos, o
cinco o ms federaciones); central sindical (es toda organizacin nacional de representacin
de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos
o de servicios); y las organizaciones internacionales de carcter sindical.
19.2. DERECHO RESTRINGIDO POR LEY.
Si bien la CPR asegura el derecho a sindicarse, lo restringe al decir que procede en
los casos y formas que seala la ley, principalmente, el Cdigo del Trabajo. Por lo tanto, se
est en presencia de un caso de reserva legal, en virtud del cual el legislador ha decidido
que slo pueden sindicarse los trabajadores del sector privado, pues los funcionarios de la
Administracin pblica no estn legalmente autorizados para sindicarse, salvo los
trabajadores de las empresas del Estado (art. 212 del Cdigo del Trabajo).

142

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Art. 212. Reconcese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su
naturaleza jurdica, el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

Si bien los trabajadores de la Administracin del Estado no estn autorizados para


sindicarse, en virtud de la ley 19.296 del ao 1994, dichos trabajadores, incluidas las
municipalidades y el Congreso Nacional, tienen el derecho de constituir, sin autorizacin
previa, las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condicin de
sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas. Esta ley no se aplica, sin embargo, a las
Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los funcionarios de las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen
con el Gobierno a travs de ste, ni a los trabajadores de las empresas del Estado que, de
acuerdo con la ley, puedan constituir sindicatos.
Al igual que los sindicatos, las asociaciones de funcionarios pblicos no tendrn
fines de lucro, y sus finalidades principales son: representar a los funcionarios en los
organismos y entidades en que la ley les concediere participacin (as, podrn, a solicitud
del interesado, asumir la representacin de los asociados para deducir, ante la CGR, el
recurso de reclamacin establecido en el respectivo Estatuto Administrativo); y hacer
presente, ante las autoridades competentes, cualquier incumplimiento de las normas del
Estatuto Administrativo.
19.3. AFILIACIN LIBRE.
El art. 19 N 19 inc. II seala que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria, lo
cual es una reiteracin de la libertad de asociacin contemplada en el art. 19 N 15 (pues el
sindicato es una asociacin de trabajadores) y de la libertad de afiliacin consagrada en el
art. 19 N 16. Tambin hay que tener presente el art. 1 inc. III de la CPR, puesto que las
asociaciones sindicales son grupos intermedios, por tanto es deber del Estado reconocerlos,
ampararlos, y garantizarles su autonoma.
19.4. PERSONALIDAD JURDICA.
Con el objeto de fomentar la formacin de sindicatos, el constituyente ha
establecido un sistema gil y fcil para adquirir personalidad jurdica, pues de acuerdo al
inc. III del art. 19 N 19, las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica
por el slo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas (en la Direccin del
Trabajo) en la forma y condiciones que determine la ley. Los detalles de la constitucin de
un sindicato se encuentran en los arts. 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo, cuyas
formalidades y qurums no obstaculizan ni impiden el derecho a sindicarse.
19.5 AUTONOMA Y NO INTERVENCIN EN ACTIVIDADES POLTICO PARTIDISTAS.
El constituyente, en la primera parte del inc. IV, seala que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones; es decir, la capacidad de
143

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autorregulacin de los sindicatos para cumplir con sus fines. En efecto, los arts. 289 y
siguientes del Cdigo del Trabajo contemplan mecanismos para asegurar el objetivo
aludido, estableciendo cules son las prcticas desleales tanto por empleadores (por
ejemplo, obstaculizar la formacin de sindicatos) y trabajadores (por ejemplo, el trabajador
que acuerde con el empleador el despido de un afiliado por no haber pagado las cuotas del
sindicato).
Por ltimo, la segunda parte del inc. IV seala que las organizaciones sindicales no
podrn intervenir en actividades poltico partidistas. El profesor CEA seala que, en la
prctica, los sindicatos no siempre gozan de la capacidad de regirse con libertad y sin
interferencias, pues en muchos casos siguen ligados a los partidos polticos y subordinados
a ellos. Lo que se prohbe es que esas fuerzas polticas manipulen a los sindicatos o los
dominen de modo que stos no tengan independencia en el cumplimiento de sus fines 149, sin
embargo, por sanos que sean estos propsitos, las normas constitucionales y legales son
insuficientes para lograrlo, pues se trata de un problema cultural de muchos trabajadores y
polticos chilenos, ms que de un asunto jurdico formal.
Por ltimo, el inc. III del art. 19 N 19, debe coordinarse con el art. 23 de la CPR, que
sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de su autonoma, por ejemplo,
admitiendo ser instrumentalizados por dirigentes de partidos o parlamentarios. 150
Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos
superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en
actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

20. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS (ART. 19 N 20).


20.1. ORDEN PBLICO ECONMICO.
La doctrina seala que en los numerales 20 al 25 del art. 19, la CPR configura las
bases del orden pblico econmico, entendiendo por tal, siguiendo al profesor CEA, el
conjunto de principios que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
149

Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan que la prohibicin va dirigida a las organizaciones sindicales
y no a sus dirigentes, quienes s pueden intervenir en actividades poltico-partidistas. Pero hay que tener
presente el art. 23 de la CPR, en virtud del cual los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales, son incompatibles con los cargos directivos superiores nacionales y regionales de los partidos
polticos; por lo tanto, es posible que un dirigente sindical milite en un partido poltico, pero no en un cargo
superior.
150
El profesor CEA seala que a travs de la separacin de la actividad poltico-partidista de la actividad
sindical, se busca asegurar que la poltica contingente no penetre en dichas asociaciones,
instrumentalizndolas en perjuicio de la participacin social, y que pierdan la autonoma que la CPR les
reconoce. Esta norma pretende cumplir los siguientes objetivos: la despolitizacin de la sociedad, dejando la
actividad poltica reservada exclusivamente para aquellas personas y organizaciones que se dedican a ella
como profesin; asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiaridad en beneficio de los grupos
intermedios; fomentar la participacin social con igualdad de oportunidades en la formulacin de demandas,
planteamientos de alternativas e implementacin de soluciones.

144

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regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la CPR. Este
concepto ha sido reiterado numerosas veces por la jurisprudencia.151
Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y
ordenado del derecho; no es, por ende, sinnimo de impedir ni de prohibir el ejercicio de
los derechos pblicos subjetivos. La regulacin la hace directamente la CPR y, con mayor
frecuencia la ley, por lo tanto, no puede ser regulado el orden pblico econmico a travs
de decretos o reglamentos autnomos dictados por el Presidente de la Repblica, pues
impera aqu el principio de reserva legal, que excluye dichas normas, como lo ha sealado
reiteradamente el TC (caben, sin embargo, los reglamentos de ejecucin para complementar
lo dispuesto por el legislador). Se parte de la base que la ley es una especie de normativa
resultante de un debate prolongado, en el que se expresan los ms variados intereses y
puntos de vistas, volvindola representativa de la voluntad general.
La CPR de 1980 fue novedosa en la incorporacin de principios y normas sobre
Derecho econmico, pues ellos no existan en las Constituciones anteriores, siendo tal
omisin, una de las causas que llevaron a la crisis del ao 1973 152. Cabe agregar que en el
Derecho comparado la tendencia moderna es la incorporacin de este tipo de disposiciones,
ya que la economa tiene incidencia fundamental en el funcionamiento del rgimen poltico,
y en la autonoma de los grupos de la sociedad. Por lo tanto, la Constitucin, dese hace
varias dcadas, ya no es slo poltica sino que tambin social y econmica.
20.2. CONCEPTO DE TRIBUTOS Y CARGAR PBLICAS.
El art. 19 N 20 inc. I parte sealando que la Constitucin asegura a todas las
personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. La disposicin
parte refirindose a los tributos, los cuales son definidos por la doctrina, como una
prestacin obligatoria, comnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder
de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos. Como se puede
apreciar, el de tributo es genrico, pues dentro de l caben muchas especies, como: los
impuestos, las tasas, las contribuciones153.
151

Estas no son las nicas disposiciones de la CPR que se refieren al orden pblico econmico, pues tambin
hay que tener presente toda la normativa que tiene incidencia en la conduccin econmica y financiera del
pas (por ejemplo, la Ley de Presupuesto, los decretos de emergencia econmica), y los principios y reglas
sobre la organizacin institucional encargada de llevar a cabo las funciones pblicas en el rea econmica
(Tesoreras del Estado, Banco Central, CGR, etc.).
152
En las actas de la CENC se seal que la estatizacin condujo a un rgimen de discriminaciones injustas,
especialmente en materia econmica, y que se reflej en fijaciones arbitrarias de precios, aranceles
diferenciados de importacin, subsidios, la necesidad de obtener autorizaciones especiales para iniciar
cualquier actividad econmica, etc., todo lo cual influy en nuestra baja tasa de desarrollo, a ms de que
significaba una violacin manifiesta al principio de igualdad ante la ley. Las consideraciones anteriores han
llevado a la Comisin a la conviccin de que en el nuevo ordenamiento jurdico tenemos el deber de
contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a
preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas
conduzcan al desarrollo del bien comn.
153
Se entiende por im puest o una prestacin monetaria de carcter individual, recabada por el Estado a los
particulares, de acuerdo a reglas fijas, con el objeto de financiar servicios pblicos de inters general o
indivisible (no importa un beneficio directo para las personas). Las t asas financian servicios pblicos
divisibles (importan un beneficio directo) mediante una prestacin monetaria que el Estado toma de la riqueza

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Por otro lado, el art. 19 N 20 inc. I garantiza a las personas la igual reparticin de
los tributos en proporcin a las rentas y en la progresin o forma que fije la ley. De acuerdo
a este precepto, los tributos se pueden clasificar de acuerdo a su tasa (la parte de la riqueza
del hecho gravado que debe ser entregada al acreedor de la obligacin) en tributos de tasa
proporcional o progresiva. Los primeros son aquellos en donde se establece un porcentaje
fijo (por ejemplo, 19%) que se aplica al valor de los bienes que se gravan; as, por ejemplo,
en el IVA el porcentaje de la tasa es de 19%, por lo tanto si el valor de la compra aumenta,
mayor ser el tributo. Los tributos de tasa progresiva, en cambio, son aquellos en los cuales
la tasa aumenta (5%, 10%, etc.) por categoras o tramos a medida que crece la base
imponible, de modo que algunos contribuyentes quedan exentos, mientras que a otros se les
sita en tramos superiores por su mayor capacidad econmica; as por ejemplo, la Ley de
Impuesto a la Renta, en relacin a los trabajadores dependientes, no grava a las rentas que
no exceden de 13,5 UTM (estn exentas), mientras que las que exceden ese porcentaje y no
sobrepasen 30 UTM, estarn gravada con un 5%, y as sucesivamente, hasta llegar al
porcentaje ms alto que es de 40%.
Cabe advertir que la disposicin deja abierta otra posibilidad de clculo para el
impuesto (o forma que fije la ley), la cual, naturalmente deber ser siempre determinada por
ley. As, hay tributos en que la tasa es una cantidad fija, cualquiera sea la calidad del bien
afectado o la cuanta del hecho gravado, como, por ejemplo, la patente profesional que
equivale siempre a una UTA, independiente de la cuanta del hecho gravado.
Por ltimo, el inc. I tambin garantiza la igual reparticin de las dems cargas
pblicas. Se entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal (cargas
personales) y todas las obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente
tributos (cargas reales), que la ley impone a la generalidad de las personas para el
cumplimiento de determinados fines. A lo que hace alusin el art. 19 N 20 es a las cargas
pblicas reales, como, por ejemplo, las requisiciones de bienes 154 y las servidumbres de
utilidad pblica; pues a las cargas pblicas personales se refiere el art. 22 inc. III de la CPR
(servicio militar o ser vocal de mesa).
20.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO.
La doctrina seala que el art. 19 N 20 establece un conjunto de principios que
informan, ordenan y delimitan al Derecho tributario. Tales principios son:
i.

Principio de legalidad . De acuerdo a este principio, los tributos slo pueden ser
establecidos, modificados o abolidos en virtud de una ley, y esa ley debe ser de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 N 1 de la CPR). No cabe,
por ende, la legislacin delegada, ni la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica.155

de quien solicita voluntariamente el servicio (por ejemplo, solicitar el certificado de nacimiento en el Registro
Civil). Y las cont ri buci ones son gravmenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas
obras o para la mantencin de servicios que las benefician en forma ms especial que al resto de la
colectividad (por ejemplo, la pavimentacin de una calle que influye en el precio de una casa).
154
Las requisiciones son una suerte de prstamo forzoso destinado a satisfacer exigencias militares. La CPR
las menciona en el art. 43, a propsito del Estado de Asamblea, y dan lugar a indemnizacin de acuerdo a la
Ley de Estados de Excepcin Constitucional.

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Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer
exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin

ii. Principio de igualdad . El constituyen en el art. 19 N 20 habla de la igual


reparticin de las cargas pblicas, y en art. 19 N 2 se refiere a la igualdad ante la
ley Por qu la CPR repite el tema de la igualdad? Cuando se habla de igualdad ante
la ley, se est diciendo que no pueden existir diferencias arbitrarias, antojadizas en
el trato tributario que establece la ley hacia las personas que se encuentren en
iguales condiciones; en cambio la igual reparticin de los tributos, quiere decir que
el sacrificio econmico de las personas en su contribucin a la sociedad, debe ser
equitativo en relacin a su capacidad econmica. Esta ltima igualdad no es
absoluta, pues el sacrificio econmico en los tributos con tasa proporcional (por
ejemplo el IVA) es igual para todos, prescindiendo de la condicin econmica del
contribuyente156.
iii. Principio de justicia y proporcionalidad . El art. 19 N 20 inc. II seala que
en ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados
o injustos. El profesor CEA seala que los tributos injustos son aquellos
inconducentes a la finalidad perseguida con su establecimiento, o carentes de
objetivos conocidos, etc. Agrega el autor, que los tributos deben ser justos en dos
aspectos: en el hecho gravado, es decir, en la conducta, en el bien o en la actividad
que la ley considerada para hacerla tributable (por ejemplo, es injustificable
imponer tributos a las actividades relacionadas con labores de beneficencia); y en
cuanto a la carga tributaria que hace recaer sobre el contribuyente, lo cual limitara
la cuanta o el monto a pagar por l (por ejemplo, con el tributo se impide
desarrollar el libre ejercicio de una actividad, o el tributo tiene un carcter
expropiatorio).
En cuanto a la proporcionalidad, esto quiere decir, que los tributos deben ser
proporcionales a las finalidades cuyo financiamiento se busca obtener con ellos, de
lo contrario el tributo se tornara excesivamente gravoso, impulsando as la evasin
en el pago de los gravmenes.
Por ltimo, hay que sealar que el constituyente slo le impidi al legislador
establecer tributos manifiestamente injustos o desproporcionados, lo que quiere
decir que la desproporcin o injusticia tiene que ser tan evidente que debe resultar
patente y clara en la disposicin legal. Cabe tener presente que al no encontrarse
contemplado por la CPR o la ley un concepto de lo que se entiende por
manifiestamente desproporcionado o injusto, tal determinacin debe quedar
155

Toda la regulacin de los tributos queda entregada a la ley? El profesor de Derecho tributario lvaro
MAGASICH, seala que slo quedan entregados a la ley todos y cada uno de los elementos que conforman la
obligacin tributaria (los sujetos de la obligacin tributaria, el hecho imponible, la base imponible, la tasa o
tipo de gravamen, las exenciones y los hechos no sujetos). El resto de las situaciones que regulan a los
tributos, por ejemplo, los ilcitos, las facultades del SII y de la Tesorera, no requieren, en principio, de una ley,
ni ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
156
Los tributos durante el siglo XIX eran fundamentalmente proporcionales, pero cuando se incorporaron los
impuestos progresivos (es decir, el que tiene ms paga ms, y el que tiene menos paga menos), se habla de
una igualdad progresiva, no en cuanto al monto, sino en cuanto al sacrificio econmico que hay detrs de esa
contribucin.

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entregada a lo que la justicia constitucional decida caso a caso, en materia de


proyectos de ley (TC sentencia rol 280 de ao 1998).
iv. Principio de no afectacin especial . Finalmente, los tributos que se
recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin
y no podrn estar afectos a un destino determinado (art. 19 N 20 inc. III). Sin
embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados
a fines propios de la defensa nacional (como lo que sucede con los tributos que
gravan la venta del cobre por CODELCO, en donde un 10% va a favor de las ramas de
las FFAA). Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que
tengan una clara identificacin regional o local (por ejemplo, la ubicacin de una
empresa (patentes comerciales), las patentes mineras, etc.) puedan ser aplicados,
dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o
comunales para el financiamiento de obras de desarrollo (art. 19 N 20 inc. IV)
Hay que tener claro que las autoridades regionales o comunales no son quienes
crean estos tributos (lo cual slo puede hacerse por ley), ellas slo estn facultades
para aplicar los tributos, ya creados, al financiamiento de obras de desarrollo
comunal o regional.

21. DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONMICAS (ART. 19 N 21).


21.1. CONTENIDO DEL DERECHO.
El inc. I del art. 19 N 21 establece que la CPR asegura a todas las personas el
derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Este precepto constituye una novedad en la CPR de 1980, y contempla uno de los principios
definitorios del orden pblico econmico; en efecto, consagra el principio de libertad para
desarrollar actividades econmicas, establecindolo como un derecho cuya nica limitacin
es la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. Claramente existe una manifestacin
constitucional de prioridad por el sector privado como agente empresarial, configurndose
as la poltica de mercado; en consecuencia y correlativamente en el inc. II de dicho
numeral, aparece el rol subsidiario del Estado, es decir, como una institucin supletoria de
la actividad empresarial privada.
Como se puede apreciar, esta perspectiva representa una reaccin frente al excesivo
intervencionismo estatal en el mbito econmico; pues anteriormente haba una exclusin
de los particulares, por parte del Estado, para desarrollar determinados mbitos de la
economa. Es por ello que hoy se prohbe al Estado excluir de cualquier actividad
econmica a los particulares, pues ellos tienen libertad para desarrollar cualquier actividad
econmica lcita.
El profesor CEA seala que el hecho de que se permita el libre desempeo de una
actividad econmica, debe entenderse en un sentido amplio y empresarial; por tanto, al ser
empresarial, comprende tanto recursos financieros, humanos y tcnicos 157. Lo anterior no
157

De acuerdo al art. 3 inc. III del Cdigo del Trabajo, la empresa es toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.

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debe ser confundido con la libertad de trabajo (art. 19 N 16), pues la conjugacin de
recursos humanos y materiales aplicados al desarrollo de una actividad lucrativa, es lo
caracterstico del numeral en estudio.158
21.2. EXCEPCIONES.
La regla general contenida en el inc. I del N 21, es la iniciativa empresarial libre,
pero dicha iniciativa no es un derecho absoluto, pues la misma CPR establece excepciones
taxativas y de interpretacin estricta, que tienen lugar cuando la actividad econmica es
contraria a:
i.

La moral, entendiendo por tal (siguiendo al profesor CEA), a la ciencia de los


principios, objetivos y de validez universal, que permiten distinguir la conducta
recta de la incorrecta, guiando a la conciencia de la persona a obrar, libre y
responsablemente, segn lo recto.

ii. El orden pblico, es decir, el estado o situacin del pas que permite a todos y a cada
uno de sus miembros cumplir sus funciones propias.
iii. La seguridad nacional, es decir, la capacidad de Chile para: resguardar la integridad
y soberana de la Repblica, frente a atentados u operativos extranjeros; proteger a
las instituciones fundamentales de la Repblica frente a atentados contra la paz
social y el orden pblico interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente;
y para permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien comn y haga
posible enfrentar, con xito, las calamidades pblicas.
21.3. REGULACIN LEGAL.
Finaliza el inc. I sealando que el desarrollo de la actividad empresarial debe
respetar las normas legales que la regulen. El verbo regular se refiere a dictar normas
que permitan el libre pero ordenado ejercicio del derecho, sin impedirlo, prohibirlo, ni
hacer que su goce o disfrute resulte muy oneroso o difcil. Esta regulacin debe hacerse por
normas legales, expresin (siguiendo al profesor CEA) que slo hace alusin a las leyes
en sentido propio o estricto, puesto que sta es la nica clase de disposicin idnea para
regular el ejercicio de un derecho fundamental. Se est, por ende, frente al principio de
reserva legal, excluyndose la delegacin legal, la potestad reglamentaria autnoma y las
normas de jerarqua inferior.159
158

En las actas de la CENC se seal que este derecho puede ejercerse libremente, personalmente o en
sociedad, organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociacin lcita.
159
No obstante, la CS conociendo de un recurso de amparo econmico, en sentencia rol 5410 del ao 2007,
seal que no es posible separar, para los efectos predichos y que prev la Constitucin, aquellas normas de
rango legal de aquellas otras de carcter reglamentario, porque las actividades tienen un dinamismo que
hace necesaria la dictacin de normas que miren a su implementacin, a la aplicacin de normas ms
generales para hacerla operableDebe recordarse que la potestad reglamentaria la establece el texto
constitucional y que representa una actividad productora de normas que es complementaria de la legislativa
y que, en sentido amplio la expresin legales es comprensiva de esta potestad, siendo ste el sentido de la

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Ejemplos de normativas que regulan las actividades econmicas, son la Ley del
Consumidor, la cual protege los derechos del consumidor; la Ley de Sociedades annimas
Abiertas, la cual resguarda la libre competencia en el mercado; la regulacin tarifaria
elctrica.
21.4. ESTADO EMPRESARIO.
El art. 19 N 21 inc. II seala que el Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca
la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Esta disposicin se refiere al
desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado, y ms ampliamente, a
participar en dichas actividades, por ejemplo, a travs de la propiedad de acciones, en el
nombramiento o remocin de los directores, etc., cualquiera sea el tipo de empresa, es
decir, tanto de Derecho pblico como privado.160
Ahora, para que el Estado o los organismos del Estado (servicios descentralizados,
empresas pblicas, etc.), puedan desarrollar actividades empresariales o participar en ellas,
es necesario cumplir con los siguientes requisitos:
i.

Que con antelacin se dicte una LQC, autorizndolo para iniciar o desarrollar
actividades empresariales, especficamente determinadas por el mismo texto legal.
Estos resguardos son para preservar el principio de subsidiaridad.

ii. Esas actividades se deben desarrollar dentro del marco de la legislacin comn
aplicable a los particulares, esto para evitar una competencia desleal con el sector
privado. Esto dice relacin con el principio de igualdad ante la ley, pues el Poder
Constituyente ordena que el Estado quede sujeto a la legislacin comn aplicable a
los particulares, con sus beneficios y cargas.
iii. En casos excepcionales, o por motivos justificados, se pueden establecer por una
LQC diferencias a favor del Estado. El profesor CEA seala que aqu se ha previsto la
flexibilizacin del sistema, pero sobre bases confiables, lo cual lleva a que el TC
decida si el legislador ha respetado o no este precepto fundamental; y por otro lado,
al establecerse las excepciones por una LQC, se estar exigiendo un consenso amplio
que, con probabilidad, requerir el voto de apoyo de parlamentarios opositores para
ser alcanzado. Estas excepciones deben ser justificadas, proporcionadas o
misma en el texto de este numerando.
160
Las empresas del Estado pueden ser pblicas, es decir, pueden formar parte de la administracin
descentralizada del Estado. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y Efe (que
dependen del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones); ENAMI, ENAP y CODELCO (Ministerio de
Minera); la Editorial jurdica de Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretara General de la
Presidencia); y el Banco del Estado (ministerio de Hacienda). La otra posibilidad es que el Estado acte bajo
la forma de Derecho privado, es decir, como sociedades annimas (por ejemplo, METRO S.A. y SOFRI S.A.) o
como sociedades de responsabilidad limitada (por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia); respecto de ellas
el Estado slo tiene participacin y no gozan de personalidad jurdica de Derecho pblico (forman parte de la
administracin invisible del Estado).

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razonables, atendiendo a las causas que las motivan y las finalidades perseguidas;
pues est prohibido trazar diferencias arbitrarias y discriminatorias.
21.5. ACCIN DE AMPARO ECONMICO.
A fin de no hacer de este derecho una mera declaracin, el constituyente lo incluy
dentro de aquellos susceptibles de ser tutelados por el recurso de proteccin. Pero el
legislador fue an ms lejos, pues cre lo que la doctrina ha denominado recurso de amparo
econmico (ley 18.971 del ao 1991), que es una accin (desde el punto de vista de su
naturaleza jurdica), destinada a denunciar las infracciones del art. 19 N 21 de la CPR, es
decir, busca garantizar la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica, y que se
respete el rgimen subsidiario y sin discriminaciones, por el Estado empresario.
Art. nico de la ley 18.971. Cualquier persona podr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la CPR.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin
ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la
infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco
das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del
negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los
perjuicios que hubiere causado.

Teniendo en cuenta la disposicin transcrita, se puede decir que este recurso


presenta las siguientes caractersticas:
i.

mbito de aplicacin . El recurso protege al afectado tanto respecto de las


infracciones al inc. I, como al inc. II del numeral 21 (en sus inicios la jurisprudencia
lo restringi, sin fundamento slido, nicamente al inc. II). Por consiguiente, puede
fundarse en que se ha efectuado una regulacin administrativa y no legal; o que se
ha aplicado alguna de las limitaciones sin base para hacerlo; o que se ha
discriminado por la autoridad administrativa a favor del Estado, etc.

ii. Naturaleza jurdica . Es propiamente una accin, pues no tiene por objeto
impugnar resoluciones judiciales, sino que denunciar las infracciones al numeral 21.
Desde el ao 2001 la CS ha sealado que el amparo econmico tiene el carcter de
una accin meramente declarativa, por tanto, la magistratura debe limitarse a indicar
cul es la infraccin en que se ha incurrido y el modo cmo sucedi, sin aportar
ninguna medida cautelar para que cese la lesin del derecho respectivo (esto a
diferencia del recurso de proteccin que es de naturaleza cautelar) 161. No obstante,
161

La CA de Copiap, en sentencia rol 405-2007, seal que lo que se pretende a travs del presente recurso
(de amparo econmico), esto es, que una vez constatada la infraccin que se denuncia, se decreten las
medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, dejndose sin efecto las resoluciones
exentas (del Ministerio de Transporte), con reserva de sus derechos para cobrar perjuicios en su
oportunidades algo que naturalmente escapa de los alcances que son propios de este recurso especial,
siendo materia zanjada por la jurisprudencia que por el presente medio no se revisa la legalidad o la

151

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esta doctrina ha tenido disidencia, puesto que en atencin a que es una accin de
amparo, lgicamente pretende proteger, en trminos concretos, el derecho que est
siendo quebrantado; adems, carece de sentido prctico acoger el amparo para slo
proclamarlo as, dando a entender que con tal ttulo podr el litigante victorioso
continuar en otra instancia jurisdiccional la defensa de su derecho fundamental.
iii. Plazo de interposicin . La accin puede ser interpuesta dentro de seis meses
contados desde que se ha producido la infraccin. Esta infraccin puede ser una
accin u omisin, pues la ley no distingue. Este plazo marca una diferencia
fundamental con el recurso de proteccin, el cual, de acuerdo al respectivo auto
acordado de la CS, slo puede deducirse dentro de 30 das contados desde la accin
u omisin ilegal o arbitraria, o desde que se haya tenido conocimiento de ello.
iv. Formalidades . La accin se sujeta a los trmites que la legislacin contempla para
el recurso de amparo (art. 21 de la CPR; auto acordado de la CS; y Cdigo de
Procedimiento Penal).
v.

Tribunal competente . Conoce de ella en sala la CA respectiva, en primera


instancia. Deducido el recurso en tiempo y forma, se impone una actitud activa del
tribunal (principio inquisitivo), pues ste tiene que dar curso progresivo a los autos,
constatar los hechos denunciados y calificados como configurativos o no de la
infraccin alegada, obrando de propia iniciativa si fuere necesario. De la sentencia
que dicte puede apelarse dentro de cinco das para ante la CS, que tambin conoce en
sala. Pero aun cuando no haya sido apelada, el fallo puede ser examinado por la CS
en el trmite de consulta.
Como el arbitrio se somete a la tramitacin del habeas corpus, de acuerdo al Cdigo
de Procedimiento Penal, ambas Cortes conocen previa vista de la causa.

vi. Accin popular. Puede ser deducido por cualquier persona, sea natural o jurdica,
capaz de comparecer en estrados judiciales, aunque no tenga inters comprometido
de ndole personal y actual en la denuncia. La palabra actual debe entenderse
como sinnimo de presente y real, en contraposicin a futura, eventual y aleatorio; y
por otro lado, la falta de inters en los hechos tienen plena justificacin, ya que se
trata de infracciones que el Estado est cometiendo, cuando no ha cumplido con las
exigencias constitucionales para participar en el ejercicio de actividades
econmicas.
vii. Compatibilidad con el recurso de proteccin . Por aplicacin del art. 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal (norma que regula el habeas corpus) la
jurisprudencia sealaba que esta accin no era compatible con otros recursos. Sin
embargo, la jurisprudencia cambi de parecer, a partir del ao 1995, puesto que la
accin de amparo econmico es perfectamente compatible con el recurso de
proteccin y pueden interponerse conjunta o sucesivamente (una vez vencido el
plazo del recurso de proteccin se tiene una segunda accin de carcter especial). El
arbitrariedad de un proceder, sino slo la violacin de la garanta plasmada en el N 21 del artculo 19 de la
Constitucin y de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es
meramente declarativa y debe limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo en que se ha cometido.

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profesor EVANS DE LA CUADRA seala que ambas acciones cautelan la libertad


econmica, pero pueden tener actores diferentes, dado que la ley 19.871 contempla
una accin popular y en el recurso de proteccin slo acta quien producto de un
acto u omisin ha sufrido una privacin, perturbacin o amenaza de su derecho. Por
otro lado, tambin hay que tener presente que el plazo para la interposicin de la
accin de amparo econmico es ms largo que el del recurso de proteccin; y que la
jurisprudencia ha sealado que la naturaleza, de la accin en estudio, es meramente
declarativa, por tanto, una vez constatada la infraccin que se denuncia, no se
pueden tomar las medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho,
dejndose sin efecto las actuacin que infringe el art. 19 N 21, pues la sentencia
que se dicte debe limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo en que se ha
cometido, esto a diferencia del recurso de proteccin, que es una accin cautelar.

22. IGUALDAD DE TRATO ECONMICO (ART. 19 N 22).


22.1. CONTENIDO.
Este es otro de los principios que forman parte del concepto de orden pblico
econmico, y tiene por objeto asegurar la plena vigencia de la igualdad de trato que el
Estado y sus organismos deben dar a los particulares en el mbito econmico.
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan que este precepto es una
singularizacin del principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2), cuyo propsito
especfico es poner a cubierto a todas las personas de una accin o medida que adopte el
Estado o sus organismos, al ordenar o desarrollar una actividad econmica, que genere
desigualdad. Agrega el profesor CEA que esta disposicin no era estrictamente necesaria,
pues para cumplir el mismo propsito bastaba la igualdad de aplicacin general
contemplada en el art. 19 N 2, pero el constituyente quiso, sobre la base de lo ocurrido
durante los aos anteriores a la intervencin militar, terminar con los empresarios
discriminados por consideraciones polticas o ideolgicas; es por ello que se reforz, en un
rubro ms especfico, la igualdad de trato econmico que deben brindar las autoridades
estatales.
22.2. ANLISIS DE CONCEPTOS.
En el inc. I del numeral 22 se asegura la no discriminacin arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. El profesor CEA seala
que discriminar significa establecer por ley una diferencia o igualacin arbitraria; por lo
tanto, lo que declara el constituyente aqu es redundante, ya que por definicin toda
discriminacin es arbitraria, esto es, algo sin fundamento plausible o razonado, o
desproporcionado.
El sustantivo trato denota un proceder que debe ser correctamente igualitario en
materia econmica, tanto por el Estado como por sus organismos, dando o imponiendo a
los agentes empresariales, sean pblicos o privados, lo que les corresponde. El precepto
tambin hace referencia al Estado, es decir, a la Administracin centralizada que acta
153

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bajo el nombre de Fisco; y a los organismos, esto es, los entes y servicios que pertenecen
a la Administracin descentralizada, por ejemplo, CORFO, Banco del Estado, CODELCO, etc.
El profesor CEA seala que la disposicin cubre, adems, al Estado-Legislador, al EstadoContralor y al Estado-Juez, pues estos tres mbitos son tambin organismos estatales. Por
ltimo, son rganos del Estado involucrados en el rea econmica: instituciones de rango
constitucional, como el Banco central162; entes fiscalizadores como el SII, el Servicio
Nacional de Aduanas; y entidades recaudadores, como el Servicio de Tesoreras, etc.
22.3. EXCEPCIONES A LA IGUALDAD DE TRATO.
El inc. II del numeral 22 establece excepciones a la igualdad de trato, al sealar que
slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad
o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. Los requisitos para que se configure
cualquiera de las excepciones contempladas en esta disposicin son copulativos y pueden
ser resumidos en los trminos siguientes: que una ley simple o comn contemple la
excepcin; y que dicha ley no contenga, directa o indirectamente, ninguna diferencia
arbitraria o discriminacin, pues de lo contrario, sera inconstitucional. Ahora bien, las tres
nicas excepciones al principio general previsto en el inc. I del numeral 22, son:
i.

Beneficios econmicos, directos o indirectos 163, siempre que sean determinados y no


genricos, que favorezcan a sectores de la poblacin que los necesiten por la
condicin en que se hallan. Por ejemplo, en este grupo pueden ser incluidos los
miembros de la juventud y de la tercera edad en relacin con el acceso a la
enseanza y a las acciones de salud, respectivamente.

ii. Beneficios econmicos determinados, directos o indirectos, a favor de alguna


actividad econmica que, por sus caractersticas actuales o potencialidades futuras,
los requieran por tener un efecto positivo en la comunidad. Por ejemplo, los planes
de fomento forestal, el cultivo de especies marinas con amenazas de extincin, la
explotacin de ciertos yacimientos, etc.

162

De acuerdo al art. 109 inc. IV de la CPR, el Banco Central no podr adoptar acuerdos que signifiquen
establecer normas o requisitos, sean diferentes o discriminatorios, en relacin a personas, instituciones y
entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
163
Los beneficios directos se llaman subsidios, mientras que los beneficios indirectos franquicias. En los
primeros el Estado aporta directamente una cantidad de dinero al beneficiario, mientras que en los segundos
deja de cobrarlo. El subsidio es, por consiguiente, una ayuda o auxilio pecuniario de carcter extraordinario,
que el Estado otorga a personas o grupos de la poblacin que los precisan para gozar de una vida digna, as,
por ejemplo, se otorgan subsidios en rubros como la vivienda, en materia de salud para la maternidad y los
indigentes. En las franquicias, en cambio, el beneficio consiste en que el favorecido con ella goza de una
exencin tributaria o arancelaria, de modo que no paga los derechos que el Estado cobra, por lo comn, sobre
ciertas mercaderas internadas al pas, o con ocasin del aprovechamiento de algn servicio pblico, o por la
participacin en actividades artsticas, culturales o cientficas de beneficio colectivo.

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iii. Beneficios a favor de zonas geogrficas determinadas caracterizadas por su


desarrollo comparativo inferior al resto del pas.
Por ltimo, el inc. II del numeral 22 se autoriza a la ley (comn) a imponer
gravmenes, los cuales tienen que ser razonables, proporcionados o justificados en relacin
con las causas que los originan y las finalidades que buscan cumplir. Tales cargas pblicas
reales pueden recaer sobre sectores de la poblacin, actividades econmicas o zonas
geogrficas.

23. LIBRE ACCESO A LA PROPIEDAD, LIBRE APROPIABILIDAD DE BIENES, O DERECHO A


LA PROPIEDAD (ART. 19 N 23).
23.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
El art. 19 N 23 garantiza la libertad de acceder a cualquier clase de bien,
apropindose de l. Se trata de un derecho nuevo, pues no estaba previsto en las
Constituciones chilenas anteriores; sin embargo, conviene observar que, implcitamente, se
hallaba en dichas Cartas Fundamentales, en la medida que ellas reconocan ampliamente el
derecho de dominio, y por ende, tambin la libertad para adquirirlo. Las disposiciones del
CC sobre los modos de adquirir la propiedad164 tampoco suscitaban dudas en el punto.
Conviene advertir que la libre apropiabilidad de toda clase de bienes est ligada al
derecho previsto en el numeral 24 de la Carta Fundamental, porque este ltimo se refiere al
derecho de propiedad ya incorporado al patrimonio de su titular, es decir, aqul en que ha
operado un modo de adquirir. Y, por otro lado, es uno de los cinco preceptos que forma
parte del orden pblico econmico.
En resumen, este nmero trata el derecho a la propiedad y no el derecho de
propiedad, diferencia que la doctrina ha explicado claramente sealando que la propiedad
supone dos elementos: la facultad de apropiacin de las cosas del mundo y de reservarlas
para s con exclusin de los dems; y el hecho de la apropiacin, que viene a determinar los
bienes cuyo exclusivo goce y disposicin pertenece a tal o cual individuo.
En la CENC, por otra parte, surgi debate en el punto, pues al garantizar el derecho a
la propiedad, algunos podran pensar que todos tenemos derecho a ser propietarios en
concreto, o sea, no slo la posibilidad de llegar a serlo. Ciertamente este no es el sentido de
la norma en estudio, ya que el derecho en examen se refiere a aquel sujeto que, si tiene los
medios, entonces puede llegar a ser propietario, encuadrndose para ello en los modos de
adquirir. El derecho a la propiedad es, por ende, el presupuesto jurdico del derecho de
propiedad, es su antecedente normativo necesario, pero no una etapa previa realizable por
todos.
23.2. REGLA GENERAL.
164

Solo para efectos recordatorios cabe mencionar que los modos de adquirir son los hechos jurdicos a los
que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. El art. 588 los enumera sealando que los
modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin.

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En la primera parte del inc. I del numeral 23, la Constitucin asegura la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Aqu se asegura la libre apropiabilidad de
bienes a todas las personas, tanto naturales como jurdicas, por lo tanto, este derecho se
encuentra abierto a cualquier sujeto, sin excepcin, en la medida que se le aplique el
ordenamiento jurdico chileno165.
Esta libertad se refiere, en principio, al dominio de toda clase de bienes, de manera
que no hay ningn bien excluido. Existe armona, entonces, en la amplitud de ejercicio de
esta libertad, por un lado, y la extensin anlogamente vasta que se contempla en el art. 19
N 24 inc. I, a propsito de los bienes cuyo dominio est ya adquirido.
23.3. EXCEPCIONES.
El mismo inc. I del numeral 23 contempla tres excepciones a la regla general
comentada. En efecto seala que la Constitucin asegura la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo
anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Se trata de
salvedades taxativas y de derecho estricto, de modo que su interpretacin ha de ser
restrictiva. Estas excepciones son:
i.

Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del CC).
La CPR se refiere a los bienes, sin embargo, los redactores incurrieron en un error,
pues los bienes son siempre apropiables, no as las cosas, que pueden ser
inapropiables.
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.

En relacin a esta ltima excepcin, hay que observar que la calidad le viene
infundida a las cosas por su naturaleza, y no a raz de habrsela otorgado la voluntad
o poder humano. Segn el profesor CEA, el concepto comentado abarca el
denominado patrimonio de la humanidad.
ii. Bienes que pertenecer a la Nacin toda, lo que debe haber sido declarado por ley.
Esta excepcin dice relacin con aquellos bienes que, por sus caractersticas nicas
e intrnsecas, deben pertenecer a todos los habitantes de Chile, es decir, se entrega el
uso y goce comn a la poblacin. El art. 589 del CC los llama bienes nacionales de
uso pblico, y estos bienes permiten aplicar tcnicas jurdicas, en virtud de las
cuales, la autoridad otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a favor de
determinados sujetos; tal es el caso de las concesiones y permisos sobre bienes
nacionales, como por ejemplo, las que se dan para instalar kioscos en la playa.
165

El derecho a la propiedad se refiere no slo a los bienes corporales, sino tambin, y en concordancia con el
inc. I del N 24, a los bienes incorporales. As lo sostuvo la CS en el ao 1988 al sealar que en lo que atae al
derecho a adquirir toda clase de bienes, no por el hecho de ser incorporales dejan de ser actuales y
tangibles, ni de estar protegidos por el recurso de proteccin.

156

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Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes
pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.

iii. Otras excepciones. Dice la CPR que la regla general de libre apropiabilidad rige sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de ella Cules son esos preceptos con
los que se configura la tercera excepcin? Cabe responder mencionando,
primeramente, el art. 19 N 12 inc. V, pues no cualquiera puede operar y establecer
canales de televisin, sea de libre recepcin o de circuito cerrado; en segundo lugar,
el art. 19 N 24 inc. VI, ya que el Estado tiene el dominio absoluto y exclusivo de las
minas; en seguida, el mismo art. 19 N 24 en su inc. final, seala que las aguas no
son apropiables libremente, contemplndose al respecto slo el dominio sobre el
derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a la ley 166. Por ltimo, el art.
103, en atencin a que ninguna persona, grupo u organizacin puede poseer armas u
otros elementos similares que seale la ley, sin autorizacin previa otorgada en
conformidad a sta.
23.4. LIMISTES Y RESTRICCIONES.
Finalmente el inc. II del numeral 23 seala que una ley de qurum calificado y
cuando as lo exija el inters nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes. Las delimitaciones dicen relacin con la
cantidad (por ejemplo, las divisas y los permisos de pesca) y la calidad (por ejemplo, los
inmuebles situados en zonas fronterizas) de los bienes susceptibles de ser adquiridos.
Hay que tener presente que los lmites y restricciones aludidos, son diferentes a las
prohibiciones previstas en el inc. I de este numeral, las cuales son absolutas y totales.
Efectivamente, las limitaciones se caracterizan porque el titular del derecho afectado
contina en situacin de ejercerlo, pero como consecuencia de la restriccin o lmite que la
ley ha impuesto a la libre apropiabilidad de bienes, el mbito o la magnitud con que puede
ser disfrutado resulta acotado o disminuido.
Para imponer tales limitaciones se requiere de una LQC, y por otro lado, es necesario
que el inters nacional exija dicha imposicin. En otras palabras, se est frente a dos
requisitos copulativos, de modo que cualquiera que falte provoca la nulidad del acto
correspondiente, dejndolo como mera pretensin de precepto legislativo.

24. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 19 N 24).


166

Cabe recordar aqu que el art. 577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona, y luego agrega que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Sin embargo, la
enumeracin anterior no es taxativa, precisamente porque en el propio CC es posible encontrar a otros
derechos reales como el censo, y tambin fuera de l se encuentra derecho de aprovechamiento de aguas o el
de pedimento y manifestacin minera.

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24.1. ANTECEDENTES.
A partir de la Revolucin Francesa el derecho de propiedad es reconocido como uno
de los derechos del hombre, y su respeto constituye uno de los supuestos del Estado Liberal
que se instaura a partir de ese momento. Sin embargo, las desigualdades sociales
acentuadas y denunciadas luego de la revolucin industrial, incentivan el surgimiento de un
nuevo escenario a travs del surgimiento del Estado Social, en que el derecho de los
propietarios se entiende amenazado. El Estado Social incorpora una serie de nuevos
derechos no previstos en el ordenamiento hasta ese momento, los que en ciertos casos se
sustentan en una moderacin de la extensin del derecho de propiedad; de este modo, surge
la necesidad de consagrar positivamente un mandato al legislador de prever, dentro del
ordenamiento jurdico, un derecho de propiedad que mantenga un contenido mnimo que
garantice la esencia de este derecho.
En Chile, la evolucin constitucional de este derecho data desde la CPR de 1833, en
donde se protega el dominio de los cuerpos ciertos muebles o inmuebles, pero se
constituye como tal recin con la CPR de 1925 en donde se ampli el concepto de propiedad
sobre toda clase de bienes (corporales e incorporales). Posteriormente se aplicaron
modificaciones en los aos 60, relativas a la reforma agraria 167, con lo cual, este derecho se
vio restringido. Pero luego, en el ao 1976, con el Acta Constitucional N 3, se volvi a
modificar sustancialmente este derecho, fijando las bases del tratamiento actual del mismo;
pues en la CENC se busc restaurar la proteccin del derecho de propiedad que se vio
vulnerado a travs de las modificaciones ya mencionadas.
Finalmente, con la redaccin del art. 19 N 24 de la CPR de 1980, se fortaleci la
garanta del derecho de propiedad, regulando la funcin social de la propiedad, es decir, se
admite que la propiedad puede estar afecta a limitaciones, pero stas no pueden afectar la
esencia del derecho; y se estableci que la expropiacin, autorizada siempre por ley, dar
lugar a una indemnizacin total, al contado y en dinero (si no hay acuerdo), como requisito
previo a la toma de posesin material del bien expropiado.
Siguiendo al profesor CEA, los incisos del art. 19 N 24 pueden ser agrupados en
torno a las siguientes materias:
i.

Los primeros cinco incisos se refieren al estatuto constitucional general, es decir, a


los principios y disposiciones comunes aplicables al dominio de cualquier clase de
bienes. Consecuentemente, el rgimen jurdico de la propiedad contemplado en el
CC, en el Cdigo de Minera, en el Cdigo de aguas, o en mltiples leyes especiales,
tienen que ser entendidos, interpretados y aplicados con sujecin a lo preceptuado

167

En el ao 1963 hubo una reforma constitucional que instaur normas especiales para los predios rsticos
abandonados o mal explotados, los que podan ser expropiados reduciendo la indemnizacin, previa a la toma
de posesin del bien, al 10% de su monto y autorizando el pago del saldo en un plazo no superior a 15 aos.
Este sistema permiti el proceso de reforma agraria. Otra reforma constitucional importante, fue la del ao
1971, la cual permiti la nacionalizacin de la gran minera del cobre; pues en virtud de esta reforma se
permiti a la ley expropiar, o reservar al Estado, el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de
produccin u otros que fueran declarados de importancia preeminente para la vida econmica, social o
cultural del pas. Estas nacionalizaciones no dieron lugar a indemnizaciones a favor de las compaas de la
gran minera del cobre, lo que dio lugar a que se entablaran litigios en el extranjero en contra del Estado de
Chile, los que terminaron por transaccin.

158

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en esos cinco incisos; de lo contrario, se incurrir en un vicio de


inconstitucionalidad.
ii. Los incs. VI al X dicen relacin slo con la propiedad minera. Conveniente es
agregar que, en lo no especficamente normado en estos incisos, tiene que ser
aplicado lo previsto en el estatuto general.
iii. Finalmente, el inc. XI trata de la propiedad de los derechos sobre aguas, lo cual
tambin se rige supletoriamente por el ordenamiento comn asegurado en los cinco
primeros incisos del N 24.
24.2. ESTATUTO CONSTITUCIONAL GENERAL.
a. DERECHO DE PROPIEDAD, CONCEPTO Y ALCANCE.
El derecho de propiedad es una de las bases del orden pblico econmico tratado en
la CPR, teniendo adems, un profundo tratamiento a nivel legal. En efecto, en base a los
arts. 582 y 583 del CC, se puede definir al derecho de propiedad o dominio, como aquel
derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer
de ella arbitrariamente, teniendo como lmite la ley o el derecho ajeno.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.

La amplitud de este derecho se confirma en el inc. I del N 24, al sealar que la


Constitucin asegura a todas las personas: el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Hay que recordar, de
acuerdo al art. 565 del CC, que las cosas corporales son aquellas que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro; y las cosas incorporales,
son aquellas que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Por otro lado, la CPR asegura el dominio en sus diversas especies, lo cual quiere
decir, que el dominio es susceptible de mltiples clasificaciones, tales como: la propiedad
privada, la propiedad estatal y la propiedad mixta; en la propiedad privada, a su vez, pueden
ser incluidas la propiedad individual, familiar, comunitaria, y cooperativa. Otra
clasificacin que podra mencionarse, es aquella que distingue entre la propiedad plena y la
nuda propiedad (aquella despojada de su uso y goce). Tambin puede hablarse de propiedad
sobre derechos reales y propiedad sobre cosas incorporales, es decir, sobre los crditos o
derechos personales. En fin, existe propiedad urbana, rural, minera, de aguas, intelectual,
industrial, etc.
En cuanto a los titulares o sujetos activos de los atributos y facultades esenciales
que integran el dominio, el art. 19 parte sealando que la CPR segura a todas las personas,
y esta expresin, en relacin con el derecho de propiedad, abarca a las personas naturales y
jurdicas, sean de Derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras, estn o no
159

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domiciliadas en Chile, tengan la calidad de residentes o se encuentren de paso como


transentes.
b. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.
La primera parte del inc. II del numeral 24 seala que slo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. Como se puede
apreciar, en este inciso se establecen una serie de temas, los cuales se pasarn a analizar a
continuacin:
i.

En primer lugar, hay una reserva legal que establece el constituyente a favor del
legislador. Se repite aqu, por ende, el principio segn el cual el ejercicio de los
derechos constitucionales puede ser regulado nicamente por la ley, jams a travs
de decretos, reglamentos, resoluciones, autoacordados, etc. Tambin debe
mencionarse que la reserva ha sido establecida para una ley comn, de modo que no
cabe exigir preceptos legales calificados o que se dicten con un qurum ms alto,
salvo la LOC de Concesiones Minera, que hace alusin el inc. IX de este numeral.

ii. Es til observar que la reserva legal apunta a establecer los modos de adquirir la
propiedad, y tales modos se encuentran mencionados en el art. 588 del CC, el cual se
refiere a la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin, a los cuales se debe agregar la ley. La ley no define a los modos de
adquirir, sin embargo, la doctrina seala son los hechos jurdicos que la ley, con los
requisitos que ella establece, permiten atribuir a una persona la calidad de
propietario del derecho real de dominio y de los dems derechos reales.
iii. Finalmente, la reserva legal tambin dice relacin con las facultades esenciales del
dominio, es decir, el uso, goce y disposicin. Se entiende que usar la cosa, es
servirse de ella conforme a su naturaleza; la facultad de goce es aquella que confiere
a su titular el derecho de apropiarse de los frutos (civiles o naturales) que produce
una cosa; y la facultad de disposicin es aquella que confiere a su titular el derecho
para determinar el destino del bien, destruirlo, transformarlo o degradarlo (esta es
una de las caractersticas que distinguen al derecho de propiedad de otros derechos
reales).
c. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD.
La parte final del inc. II del numeral 24, contina sealando que slo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones (a la propiedad) que deriven de su funcin
social.
Para comprender de mejor manera este precepto, se debe definir lo que el
constituyente entiende por funcin social. Al respecto, el profesor CEA seala que la
funcin social puede ser definida como el resultado de la correcta aplicacin de una
frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de
propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de
la comunidad, de otro. Se trata de un elemento estructural del dominio, es decir, la funcin
social es parte del derecho mismo y no algo adicional o superpuesto por el Estado a l;
160

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adems, es expresin del principio de solidaridad, por su estrecha vinculacin con la


contribucin que el dominio tiene que otorgar a la satisfaccin de los intereses generales de
la sociedad poltica y a la realizacin concreta del bien comn en ella.
Por otro lado, el profesor Jos Luis CEA distingue dentro del concepto de funcin
social dos aspectos, saber:
i. Un aspecto objetivo, que hace referencia a las limitaciones y obligaciones que
derivan de la funcin social del derecho de propiedad; a ambas especies de
restricciones o acotamientos al ejercicio comn u ordinario del derecho, se las llama
delimitaciones. Las delimitaciones provienen de las exigencias del orden y progreso
social, de manera que son objetivas o extrnsecas a la voluntad del dueo; se basan,
segn la doctrina de la iglesia, en el destino comn de los bienes, esto es, emplear la
riqueza para el bien comn; por tanto, el quebrantamiento de ellos lleva consigo un
reproche, tico y jurdico, pues se daa la funcin social, y a raz de ello, tambin el
desarrollo de la convivencia y el bien comn.168
Las limitaciones son, en general, prohibiciones de hacer algo, de manera que si se
ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una sancin, sea civil, penal,
administrativa o de las tres especies (por ejemplo, la prohibicin, legalmente
impuesta, de talar bosques naturales en reas protegidas, o de extraer peces en
cantidades superiores a las cuotas que haya fijado la ley). Las obligaciones , por el
contrario, son deberes de hacer algo, de forma que no cumplir lo ordenado por la ley
acarrea tambin una sancin, en uno o ms de los aspectos mencionados (por
ejemplo, el aseo y ornato frente a las casas o edificios, sean residenciales u oficinas,
que la legislacin establece, y el deber de explotar racionalmente un predio o el
yacimiento del dueo).
ii. Por otro lado, el aspecto subjetivo dice relacin con la forma de ejercer el derecho
de propiedad a travs del uso, goce y disposicin; y su infraccin representa un
abuso del derecho respectivo.
til es reiterar que la funcin social permite al legislador establecer las limitaciones
y obligaciones inherentes al ejercicio de los atributos y facultades esenciales del dominio.
No lo faculta, por consiguiente, para privar, sustraer, despojar, o quitar la propiedad a su
titular; por lo mismo, resulta ser inconstitucional y ticamente inaceptable invocar dicha
funcin para encubrir reales usurpaciones, sean totales o parciales, de uno o ms de los
atributos y facultades esenciales de la propiedad. Es relevante, por ende, distinguir si se est
ante un precepto legal delimitativo del ejercicio del dominio, o frente a una privacin,
flagrante o encubierta, de ese derecho Cul es el criterio, certero y confiable, con el cual
resulta factible determinar que es un lmite y hasta dnde llega la obligacin, de un lado, y
168

Hay que recordar que al analizar en Derecho Civil la propiedad, se habl de ella como deber, y al respecto
se dijo que si bien el dominio es el mayor podero que puede tener una persona respecto de una cosa, el
legislador establece que este podero tiene o puede tener ciertas limitaciones. La doctrina reconoce dos
grandes tipos de restricciones al dominio: las rest ri cci ones genri cas que son limitaciones inmanentes al
dominio, cuya finalidad es asignar a este derecho su sentido normal, fijarle su cauce normal (por ejemplo, el
no abuso del derecho); y las rest ri cci ones espec fi cas (denominadas tambin por ALESSANDRI
limitaciones), que son limitaciones que importan un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a
su titular; pueden distinguirse dentro de ellas las restricciones de utilidad pblica, y las de utilidad privada
(comprende las relaciones de vecindad). Lgicamente a las que se hace referencia en esta materia son a las
limitaciones de utilidad pblica.

161

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cundo comienza la privacin, por otro? Se ha sealado como criterio diferenciador, que las
delimitaciones poseen un alcance general, pues se refieren indistintamente a todos los
titulares del derecho; en cambio, las privaciones afectan a titulares concretos, creando una
situacin de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del principio de igualdad
ante las cargas pblicas; es por ello que en la expropiacin, a diferencia de las limitaciones,
surge la obligacin de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la necesidad de
restaurar la igualdad que se rompe con la privacin.169
Cules son los motivos que el legislador puede invocar para justificar las
delimitaciones inherentes a la propiedad? En la segunda parte del inc. II del numeral 24 se
encuentra la respuesta, pues dicho inciso seala cinco motivos o circunstancias en que se
percibe que est en juego la funcin social, al decir que sta (la funcin social) comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Esta es una enunciacin cerrada o taxativa, por ende, el legislador no puede crear
nuevas causas o finalidades, aducir consideraciones o elementos distintos de los
mencionados en la CPR, porque es una norma exclusiva y excluyente, aunque de amplitud
considerable en cada uno de tales motivos. En concreto, los elementos que son parte del
concepto de funcin social, son:
i.

Los intereses generales de la Nacin, esto es, cuando convenga o beneficie al pas
en su conjunto, sin especificar o beneficiar a algn grupo en particular; aunque
pueda referirse a sectores de su poblacin, reas de actividad o zonas geogrficas
especficas o determinadas dentro de l.

ii. La seguridad nacional. Este concepto debe entenderse referido a la capacidad de


Chile para resguardar la integridad y soberana de la Repblica, frente a atentados u
operativos extranjeros (por ejemplo, el hecho de que los extranjeros no pueden
adquirir bienes inmuebles en lugares fronterizos); proteger a las instituciones
fundamentales de la Repblica frente a atentados contra la paz social y el orden
pblico interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente; y permitir un
desarrollo que satisfaga las exigencias del bien comn y haga posible enfrentar, con
xito, las calamidades pblicas.

169

En la CENC, el comisionado GUZMN, trat de establecer ese parmetro sobre la base de factores de
naturaleza cuantitativa, al sealar que se estaba frente a limitaciones y obligaciones, en la medida que el 50%
ms uno del dominio, segua siendo del propietario; por consiguiente, si ese porcentaje ya no pertenece al
dueo, a raz de las delimitaciones que al ejercicio de la propiedad le impone la ley, quiere decir que ha sido
privado del bien que es suyo, o de las facultades o atributos que integran su ncleo esencial. La mayora de la
CENC sostuvo, sin embargo, que no se puede establecer un criterio tan imparcial, elaborado considerando slo
aspectos cuantitativos, sino que tambin debe atenderse a la calidad de las restricciones y cargas, es decir, a
los aspectos cualitativos de la limitacin u obligacin; de lo contrario, podran ocurrir casos en que estas
delimitaciones sean privaciones del dominio, aunque, en apariencia, el propietario siga siendo el titular, pero
ya sin administracin y goce de lo suyo; por ejemplo, si fuese posible la cuantificacin y con sta se
demostrare que se priva del 40% de los atributos y facultades esenciales a un dueo en un caso concreto, sera
muy probable que le resulte, en la prctica, imposible seguir usando, gozando, administrando y disponiendo,
segn su libre arbitrio, de lo que ya pas a ser manejado por otro sujeto, o por un funcionario pblico.

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iii. La utilidad pblica. Se trata del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad


nacional; es un beneficio colectivo que carece de significado patrimonial (por
ejemplo, los monumentos nacionales).
iv. La salubridad pblica corresponde a todo lo que sea conveniente para la salud, as
como para fomentarla o aumentar su aprovechamiento para la poblacin; por
ejemplo, el aseo de las casas.
v.

La conservacin del patrimonio ambiental, esto es, la preservacin de la flora y


fauna de Chile, precaviendo su explotacin desmesurada y sancionndola cuando
as ocurra (por ejemplo, la restriccin vehicular). Este ltimo elemento de la
funcin social debe ser coordinado con el art. 19 N 8 inc. II, pues la ley puede
establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.

Todos y cada uno de los factores descritos se relacionan con los incs. VI y VII del
numeral en estudio, en donde se contemplan dos causales de la funcin social que dicen
relacin con la propiedad minera. Esta referencia se entiende hecha a las obligaciones y
limitaciones que recaen sobre los dueos de los predios superficiales para facilitar la
explotacin y el beneficio de las minas, como asimismo, a que la concesin minera obliga
al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica
su otorgamiento. Lo anterior se ver con ms detalle al tratar la propiedad minera.
d. PRIVACIN DE LA PROPIEDAD. EXPROPIACIN.
En el inc. III del numeral 24, as como en los dos siguientes, se establece que el
titular del ejercicio del derecho de propiedad no puede ser privado en lo absoluto de ste,
establecindolo como regla general; a su vez, seala que la nica excepcin de lo anterior
lo constituira la expropiacin, la cual debe determinarse mediante una ley. En efecto, la
primera parte del inc. I seala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
Etimolgicamente expropiar significa dejar en calidad de ex propietario, despojar al
dueo de lo que es suyo. Siguiendo al profesor CEA, la expropiacin es un acto jurdicoadministrativo, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual se priva del dominio,
del bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a un
procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnizacin justa
(pues de lo contrario, sera usurpacin o confiscacin de bienes).
De la definicin anterior fluye que la expropiacin es un acto complejo, o sucesin
de actuaciones, con una fase primaria de nivel legislativo, una etapa secundaria o de ndole
administrativa, y una tercera etapa de carcter judicial, la cual es eventual, pues puede
ocurrir que sea innecesario recurrir a la judicatura cuando el expropiante y el expropiado
han obrado, en todo, de comn acuerdo, o bien, si tuvieron divergencias, llegando a

163

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resolverlas sin intervencin judicial. El profesor ALDUNATE, para efectos metodolgicos,


clasifica a los elementos de la expropiacin en:
i.

Una ley autoriza la expropiacin. Esta ley puede ser particular o expropiatoria, es
decir, ordena expropiar un bien determinado; o puede ser una ley general o de
expropiabilidad, es decir, autoriza para que se expropie un tipo de bien, sin
especificar a uno determinado, por lo que su vigencia es ms larga. 170 Fluye de lo
explicado que la competencia es del legislador, existiendo reserva legal al respecto,
la cual se satisface con una ley ordinaria, pero no con un DFL.
Entonces, para expropiar bienes es menester comenzar dictando una ley, la cual
basta que sea simple o comn; enseguida, esa ley debe pronunciarse autorizando la
ejecucin de una o ms expropiaciones, o expropiando un bien en particular; en
tercer lugar, tal ley tiene que ser dictada con base a las nicas dos causales y
finalidades sealadas en la CPR, esto es, la utilidad pblica (beneficio para una parte
de la poblacin) o el inters nacional (comprende a toda la nacin); y por ltimo, la
ley especial o expropiatoria debe calificar la causal invocada, es decir, determinar
las cualidades o circunstancias por las que el bien se encuadra en la causal de
utilidad pblica o inters nacional invocada, demostrando las razones objetivas que
sostienen tal decisin, en cambio si es general, quien debe calificar esto es la
autoridad administrativa171. Si falta uno o ms de los cuatro requisitos explicados,
resultara patente el vicio de nulidad insubsanable que afectara a este primer
conjunto de exigencias configurativas de la expropiacin.

ii. Acto expropiatorio. Es necesario que se dicte un acto unilateral de carcter


administrativo, el cual concretar, en trminos casusticos y reales, las disposiciones
abstractas de la ley, cuando sta sea general y no especial. En efecto, una vez en
vigencia la ley de expropiacin, quedan los rganos administrativos habilitados para
ejecutar dicha ley (por ejemplo, al individualizar los bienes a expropiar); tal
habilitacin no es, sin embargo, otorgada genricamente a los rganos de la
Administracin, sino que slo a alguno de ellos (principalmente al Ministerio de
Obras Pblicas y de Vivienda y Urbanismo y a las Municipalidades). En este caso la
expropiacin se hace por acto administrativo y no mediante la ley.

170

En algunos ordenamientos jurdicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar
directamente, ya que las leyes deben ser de carcter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a
las leyes. El problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnizacin,
y la Administracin slo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el
expropiado no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnizacin. En otras
palabras, la CPR asegura el derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, por lo que no puede ser
la ley la que expropie, pues si as fuera Cmo podra impugnarse la legalidad del acto administrativo
expropiatorio? Qu acto sera el impugnable si no hubo participacin administrativa alguna en la
expropiacin?
171
Sin duda, tal utilidad y dicho inters son conceptos amplios, abiertos, y hasta cierto punto indeterminados,
de manera que requieren precisamente de una declaracin legal que los determine. Sin embargo, no se trata de
conceptos ambiguos, o a tal extremo brumosos, oscuros ni indefinidos, pues el primero de ellos se asocia a la
actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades
pblicas; en cambio, el inters nacional se asocia a aspectos estratgicos de la funcin pblica (por ejemplo,
aquellos relacionados con la defensa nacional).

164

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iii. Indemnizacin. La segunda parte del inc. III establece que el expropiado podr
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales. La indemnizacin es el monto a pagar por la
expropiacin, y que debe ser equivalente al dao patrimonial (por tanto se prescinde
del dao moral) efectivamente causado, y que sea una consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin. El resarcimiento del perjuicio econmico provocado
por la expropiacin tiene, por ende, que ser completo, pero no ms que ello,
excluyndose que pueda derivar en fuente de lucro o enriquecimiento sin causa. 172
iv. Pago de la indemnizacin. Aqu hay que ver si se produjo o no acuerdo con el
monto de la indemnizacin: si se produjo acuerdo, se proceder a pagar
directamente al expropiado en la forma que se haya acordado (el acuerdo se puede
producir en cualquier momento o trmite del proceso expropiatorio, siempre que
resulte oportuno y no extemporneo); y si no existi acuerdo entre las partes, el
tribunal determinar el monto de la indemnizacin y est se pagar por
consignacin en la cuenta corriente del Tribunal, en efectivo y al contado (sin
cuotas). En efecto, el inc. IV del numeral 24 seala que a falta de acuerdo, la
indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
v.

Toma de posesin material o desposeimiento. Una vez acordado y realizado el pago


de la indemnizacin, corresponder la entrega material del bien expropiado. En
efecto, la primera parte del inc. V del numeral 24 seala que la toma de posesin
material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por
peritos en la forma que seale la ley.

vi. Por ltimo, la segunda parte del inc. V seala que en caso de reclamo acerca de la
procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes
que se invoquen decretar la suspensin de la toma de posesin. Cabe observar que
la suspensin de la toma de posesin material del bien, tiene como causal el reclamo
de procedencia de la expropiacin. Decretar dicha suspensin es facultad del juez
competente, quien la ordenar sobre la base del mrito de los antecedentes que se
invoquen y comprueben ante l.
24.3. PROPIEDAD MINERA.

172

Puede cobrar realidad la hiptesis de que no se tenga que indemnizar o pagar nada, ya que no se ha
comprobado dao patrimonial alguno que sea causado por la expropiacin. Por ejemplo, si el Estado realiza
obras pblicas como embalses y canalizaciones que permiten transformar suelos de rulo en suelo de riego,
aumentando as la productividad y valor de estos y ocurre que para construir tales obras, efecta
expropiaciones cul sera el dao patrimonial efectivamente causado por la expropiacin a quien se le priva
de una franja o retazo de terreno, conservando el resto que subir la calificacin de sus suelos?

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Cerrado el estudio de las normas constitucionales de aplicacin general al dominio,


el art. 19 N 24 incs. VI al X trata sobre la propiedad minera. Esta normativa especial se
justifica por la gran importancia de la minera en la historia y el futuro de Chile.173
Art. 19 N 24 inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e
hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la
exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados
los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin.
Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los
derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional.
La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que
justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o
indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso
de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus
efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales
concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la
concesin sern resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la
declaracin de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este
nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los
yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de
causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de
operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

A continuacin se analizar el contenido de esta disposicin, inciso por inciso.


i.

Naturaleza del dominio . El art. 19 N 24 inc. VI seala que el Estado tiene el


dominio absoluto, exclusivo, inalienable, imprescriptible de todas las minas. Que
sea absoluto quiere decir que no se sujeta a ninguna limitacin; exclusivo significa
que no se comparte con ningn sujeto de derecho; inalienable quiere decir no puede
ser objeto de enajenacin; e imprescriptible, significa que el hecho de que una
persona posea una mina por posesin inmemorial no adquiere su dominio por
prescripcin.

173

Los antecedentes del Derecho minero constitucional se encuentran alrededor del ao 1966, cuando
comienza la discusin sobre la nacionalizacin del cobre, idea que surge a nivel latinoamericano; pues el
Estado chileno no tena cmo explotar los recursos naturales, por lo que se lo entregaba a empresas
transnacionales. Fue as que en el ao 1971, fruto de un proceso constitucional y poltico, se nacionaliz la
gran minera del cobre, recuperando el Estado una riqueza bsica y, al mismo tiempo, reivindic su soberana.
En el Gobierno Militar se debati si mantener o modificar el rgimen implantado en 1971, llegndose a la
conclusin de conservar la nacionalizacin.

166

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Es necesario hacer referencia a los sistemas de organizacin de la minera, es decir,


los principios que determinan quin es el titular de las minas, cules son los
derechos de los particulares, cules son los procedimientos, y qu obligaciones debe
cumplir un minero para conservar su derecho. Al respecto existen dos teoras: la
teora regalista, la cual sostiene que el Estado es dueo absoluto de todas las minas,
quien puede, en consecuencia, enajenarlas, arrendarlas, trabajarlas o ejecutar
cualquier acto de dominio sobre ellas. Por otro lado, est la doctrina de la libertad de
minas, la cual atribuye al Estado un dominio originario de naturaleza puramente
eminente o simblico sobre las minas (a diferencia del sistema regaliano en donde el
Estado tiene un dominio pleno), que lo habilita slo para conceder su propiedad
efectiva a quienes las solicitan, e imponer condiciones para su conservacin, es
decir, la propiedad minera es del Estado y otorga concesiones a los particulares para
que exploren o exploten las minas (por ello se habla de dominio eminente o
simblico). En Chile no rige un sistema nico, pues la manifestacin ms cabal del
regalismo en nuestra legislacin se halla en los hidrocarburos lquidos y gaseosos,
los cuales no son susceptibles de concesin judicial; en cambio los dems minerales
se rigen por el sistema de libertad de minas, pues pueden ser objeto de concesiones
judiciales.
ii. Amplitud del dominio minero . En el inciso VI se aclara tambin que el
dominio del Estado se extiende a todas las minas y, segn la doctrina, la expresin
mina se refiere a todo depsito natural de sustancias minerales independientes de
su utilidad.174
iii. Terreno superficial . Tambin en el inc. VI se hace una distincin entre dos tipos
de propiedad: la propiedad minera y el dominio del terreno superficial, los cuales
son dominios diferentes, aunque el dueo de ambos sea el mismo sujeto. Adems,
los predios superficiales estn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley
seale para facilitar la exploracin, explotacin y beneficio de las minas.
iv. Concesiones judiciales . El inc. VI trata tales concesiones, las cuales son
definidas por la doctrina, como una resolucin judicial por la cual el Estado otorga
a una persona el derecho exclusivo de exploracin o explotacin de sustancias
minerales susceptibles de concesin. stas tienen que ser concedidas por la
174

La CPR hace algunas adecuaciones a este concepto, puesto que incorpora a las covaderas, las cuales
tcnicamente no son minas, pues son depsitos de materia fecal de aves marinas (guano) y por lo tanto, son
orgnicas; esto al igual que los hidrocarburos lquidos (petrleo) o gaseosos (metano o butano), los cuales a
pesar de tener un origen orgnico (no son minerales), el constituyente igualmente los someti al rgimen
minero. Por otro lado, se refiere a sustancias que no era necesario mencionar, como: las arenas metalferas (o
placeres), es decir, arenas que contienen sustancias metlicas que se producen por la desintegracin o erosin
de la roca, como se trata de sustancias inorgnicas, no era necesario que la CPR las mencionara; tampoco era
necesario que se refiriera a las salinas naturales (acumulacin de sal sobre la tierra sin intervencin o artificio
del hombre), pues la sal es una sustancia mineral no metlica, y se entiende que cuando est en un depsito
natural es una mina; tampoco era necesario que la CPR mencionara al carbn (carbn mineral o de piedra, no
al carbn de lea, el cual proviene de una sustancia orgnica) pues se trata de una sustancia inorgnica. Por
ltimo el constituyente incluye a toda sustancia fsil lo que se condice con el concepto de mina. Es necesario
advertir que la CPR excluye las arcillas superficiales, las cuales son minas, pero estn destinas
fundamentalmente a fines agrcolas, de modo que se evit que entrasen en conflicto los mineros con los
agricultores por dichas sustancias.

167

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autoridad judicial (sin intervencin alguna de otra autoridad o persona) en un


proceso voluntario, y slo a la persona que se le haya concedido, puede explorar o
explotar la concesin minera, por tanto, el Estado no puede intervenir en dicha
concesin, y si quisiera hacerlo, deber solicitarlo judicialmente.
Por ltimo, til es destacar que las concesiones judiciales slo recaen sobre aquellas
sustancias que la ley determina que son concesibles; es as como el art. 3 de la Ley
orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras establece que son concesibles
todas las sustancias minerales metlicas y no metlicas y en general, toda sustancia
fsil, excepto los hidrocarburos lquidos y gaseosos. Las sustancias no concesibles,
de acuerdo al inc. X, son explotadas o exploradas directamente por el Estado a
travs de sus empresas (ENAP) o a travs de concesiones administrativas o contratos
especiales de operacin.
v. Rgimen de amparo . En el inc. VII se establece el rgimen de amparo de las
concesiones judiciales, es decir, el conjunto de normas jurdicas que versan sobre la
proteccin, especialmente jurisdiccional, de los derechos que emanan de la
concesin. Este amparo se hace sobre la base de que el minero explote la mina de
manera efectiva, para satisfacer as el inters pblico que justifica su otorgamiento
(amparo directo); y por el pago de una patente minera (amparo indirecto).
vi. Caducidad y extincin . El inc. VIII se refiere a las causales de trmino de las
concesiones judiciales, cuales son la caducidad y la extincin. La caducidad pone
trmino a la concesin por el no pago de la patente; y la extincin por no haber
inscrito oportunamente la sentencia constitutiva del derecho, por haber convertido la
exploracin en explotacin, o por renuncia del titular. Ambas causales deben ser
declaradas por la justicia ordinaria.
vii. Caractersticas del dominio sobre la concesin . El inc. IX seala que el
dominio sobre la concesin est protegido por el art. 19 N 24, por ende, todos los
derechos y obligaciones generales, que emanan del dominio, contemplados en los
incs. I al V, se aplican a la propiedad minera. As, por ejemplo, el dueo puede ser
privado de su propiedad sobre la concesin por expropiacin.
24.6. PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS.
El inc. final del art. 19 N 24 seala que los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la
propiedad sobre ellos. Es importante tener presente que los particulares no tienen derecho
de propiedad en las aguas como tales, sino que dominio sobre ciertos derechos
legalmente constituidos en relacin a ellas. En efecto, el art. 5 del Cdigo de Aguas aclara
que las aguas son bienes nacionales de uso pblico, otorgndose a los particulares el
dominio sobre un derecho de aprovechamiento sobre ellas.
El derecho de aprovechamiento de aguas, de acuerdo al art. 6 del Cdigo de Aguas,
es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los

168

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requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este cdigo 175. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y
disponer de l en conformidad a la ley 176. Por otra parte, el art. 20 del mismo Cdigo,
seala que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad (Direccin General de Aguas). La posesin de los derechos as constituidos se
adquiere por la competente inscripcin (en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Races respectivo); y el art. 21 dispone que la transferencia,
transmisin y la adquisicin o prdida por prescripcin de los derechos de
aprovechamiento se efectuar con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.
Por ltimo, el profesor CEA seala que la propiedad sobre el derecho de
aprovechamiento debe entenderse insertada en el marco de los derechos y obligaciones
generales del dominio, contemplados en los incisos primeros del numeral 24.

25. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL (ART. 19 N 25).


25.1. CONTENIDO.
El numeral 25 del art. 19 establece dos especies de propiedad, cuya importancia es
creciente debido a que la cultura, el arte, la ciencia y las tcnicas, se han masificado y
globalizado. Estos dos tipos de propiedad si bien se encuentran relacionadas entre s, tienen
diferencias fundamentales en su esencia, y es por ello que el constituyente las trato en
incisos diferentes. Al respecto, el profesor CEA seala que el numeral 25 no era
estrictamente necesario, pues a las propiedades aseguradas por esta disposicin le son
aplicables los cinco primero incisos del numeral 24; sin embargo, por razones histricas se
mantuvo el precepto, actualizndolo en ciertos puntos. Es posible decir que la norma goza
de mucha flexibilidad y est abierta al futuro, pues se puede aplicar a nuevas creaciones
intelectuales y a mtodos o hallazgos industriales.
25.2. LIBERTAD DE CREAR Y DIFUNDIR LAS ARTES.
La primera parte del inc. I numeral 25, dispone que la Constitucin asegura a todas
las personas la libertad de crear y difundir las artes. Esta especie de libertad fue
incorporada por la reforma constitucional del ao 2001, y en el mensaje del Presidente de la
Repblica se seal que la enmienda tena por objeto reforzar positivamente la libertad de
expresin en el rea donde ella es ms necesaria, vital y sensible: el de las artes; por ello se
propuso que se consagrare en la CPR el derecho a la libre creacin y expresin artsticas,
pues los creadores necesitan que se proteja su derecho de expresin de manera especial, ya
175

Hay que recordar que el art. 577 del CC luego de dar una definicin de derecho real (es el que se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona), seala que son derechos reales: el dominio, la herencia, el
usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres activas, y las prendas e hipotecas. Esta disposicin no es
taxativa, ya que existen otros derechos reales cono el censo o el derecho de aprovechamiento de aguas.
176
Atendiendo a su naturaleza, las aguas son bienes muebles, pues pueden transportarse de un lugar a otro; sin
embargo, son inmuebles por destinacin cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro bien. Por
otro lado, las aguas pueden ser martimas o terrestres, quedando regidas por el Cdigo de Aguas slo las
segundas.

169

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que por la propia naturaleza de su oficio ellos suelen separarse de las rutinas establecidas,
de las tradiciones de escuela y de las convenciones propias del sentido comn, debido a lo
cual, su libertad de creacin puede ser cuestionada o puesta en tela de juicio, y as ha
ocurrido muchas veces a lo largo de la historia. Por tanto, as como se ha consagrado
constitucionalmente el derecho de propiedad sobre las obras artsticas, es necesario
extender tambin una garanta constitucional a aquello que es previo y que hace posible la
existencia de obras, cual es el derecho a la libre creacin.
Al respecto el profesor CEA seala que esta modificacin no era necesaria, pues lo
que la disposicin precepta se halla claramente incluido en la libertad de expresin (art. 19
N 12). Sin perjuicio de lo anterior, con la enmienda se reforz la propiedad sobre las
creaciones artsticas, excluyendo el desconocimiento del dominio sobre ellas y la censura,
pues la propiedad cubre adems la difusin de tales creaciones por cualquier medio y en
cualquier forma.
Por ltimo, es til puntualizar que el trmino arte debe ser entendido como
expresin de belleza, especialmente en la pintura, la escultura y la msica.
25.3. PROPIEDAD INTELECTUAL.
A este tipo de propiedad se dedica el resto del inc. I del numeral 25, el cual asegura
al autor el derecho sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por
el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. A su vez, el inc. II
establece que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos,
como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Por lo tanto, lo asegurado son las creaciones, es decir, las producciones originales o
hechas por primera vez, y tales creaciones pueden ser propiedad intelectual o artstica.
Dentro del concepto de propiedad intelectual y artstica caben los libros, las obras
musicales y teatrales, las adaptaciones radiales o televisas, las pinturas, los programas
computacionales, videos y otro tipo de creaciones en formatos digitales, etc. Como se
puede apreciar este tipo de propiedad es vasta y no puede entenderse cerrada a la
incorporacin de nuevas creaciones de esa ndole.
Este precepto constitucional se encuentra complementado por la Ley 17.336 sobre
Propiedad Intelectual (publicada en el ao 1970 y modificada en varias oportunidades), la
cual describe en sus artculos las caractersticas de este derecho. De esta ley se puede
destacar lo siguiente:
i.

Derecho de autor . El constituyente establece la proteccin del derecho de autor


sobre las creaciones intelectuales y artsticas, y de acuerdo al art. 1 inc. I de la ley
17.336, este derecho puede ser definido como el derecho de propiedad que las
personas tienen sobre sus creaciones artsticas, cientficas o literarias por el slo
hecho de crearlas. Agrega el inc. II que el derecho de autor comprende derechos
patrimoniales y morales.177

177

Algunos derechos morales son: reivindicar la paternidad de la obra, asocindole el nombre o seudnimo
del autor; oponerse a toda modificacin sin su consentimiento; mantener la obra indita, y autorizar a terceros
a terminar una obra inconclusa. Este tipo de derecho es inalienable, intransferible y personalsimo del creador
de la obra. Por otro lado, el derecho patrimonial confiere, al titular del derecho de autor, las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de

170

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ii. Plazo de duracin . La propiedad intelectual dura, de acuerdo al art. 10 de la ley


17.336, toda la vida del autor y se extiende hasta por setenta aos ms, contados
desde la fecha de su fallecimiento. Una vez vencido dicho plazo, las obras van a
pertenecer al patrimonio cultural comn, y en dicho caso, podrn ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la paternidad e integridad de la obra. 178 Esto se
diferencia de la propiedad comn, que es perpetua (es decir, vitalicia y hereditaria),
mientras que la propiedad intelectual es temporal y transitoria.
iii. El art. 19 N 25 inc. II seala que el derecho de autor comprende la propiedad de las
obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra,
todo ello en conformidad a la ley. Dicha ley, es la Ley de Propiedad Intelectual, de
la cual es posible definir dichos conceptos:
- Propiedad de las obras. sta corresponde al titular original de ella,
presumindose que es tal, la persona que figura como autor en el ejemplar que se
registra179.
- La paternidad es el nombre o seudnimo registrado que tiene el autor de la obra.
- La edicin es la facultad radicada en el autor de publicar, de mantener indita o
de no publicar su obra, o en fin, de publicarla en parte. Por lo tanto, el autor
puede oponerse a cualquier difusin, emisin, publicacin o transmisin de la
obra, sin su consentimiento expreso y previo.
- La integridad consiste en la no deformacin o mutilacin de la obra, sea total o
parcialmente, sin el consentimiento previo y expreso de su autor; por
consiguiente, la integridad incluye la prohibicin de copiar, alterar y modificar,
de cualquier manera, la obra sin el consentimiento del autor, lo que es
considerado un plagio (hurto de dominio intelectual o artstico).
- Por ltimo, la CPR al decir otros derechos deja abierta la norma a nuevas
creaciones intelectuales y artsticas, es decir, a derechos hoy no previstos sobre
aquellas creaciones.
autorizar su utilizacin por terceros; as, por ejemplo, quien difunda msica por la radio, o cualquier forma de
comunicacin al pblico, debe pagar una retribucin a sus titulares, retribucin que puede ser cobrada por
una entidad de gestin colectiva, que har llegar los dineros a quienes correspondan (un ejemplo de entidad de
gestin colectiva es la Sociedad Chilena del Derecho de Autor o SCD).
178
El profesor CEA seala que esta norma es discutible, puesto que contempla un plazo demasiado duradero
para los intereses sociales que buscan que en algn momento estas creaciones puedan ser parte de la
comunidad, que la mayora de las veces las identifican como parte de su cultura. Por otro lado, el hecho de
que se le deba pagar al titular de este derecho para utilizar estas obras, hace an ms cuestionable su duracin,
pues en algunos casos el valor por la utilizacin de dichas creaciones es sumamente alto. No obstante lo
anterior, la tendencia actual de la legislacin comparada es la presente en el artculo comentado (70 aos), lo
cual evidencia la reforma del ao 2003 que elev de 50 a 70 aos el trmino sealado.
179
Los derechos de autor y los derechos conexos se inscriben en el Registro de Propiedad Intelectual, el cual
est a cargo del Departamento de Derechos Intelectuales ubicado en Santiago (depende de la Direccin de
Bibliotecas, Archivos y Museos), y es llevado por un Conservador que debe ser abogado.

171

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25.4. PROPIEDAD INDUSTRIAL.


En el inc. III del numeral 25 se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las
patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras
creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. De acuerdo a esta disposicin, la
propiedad industrial es definida como aquella que recae sobre los inventos, procesos
tecnolgicos, marcas comerciales y modelos industriales, por el tiempo que establezca la
ley.
La propiedad industrial o derecho de inventor se diferencia de la propiedad
intelectual o derecho de autor, puesto que para ser titular de este derecho no basta con la
creacin del invento, sino que adems ste debe inscribirse en el Registro de Propiedad
Industrial que es administrado por el Ministerio de economa.
La CPR nombra cinco derechos industriales, los cuales son desarrollados por la Ley
19.039 sobre Ley de Propiedad Industrial, en los trminos siguientes:
i.

Patentes de invencin . Se entiende por invencin, toda solucin a un problema


de la tcnica que origina un quehacer industrial (por ejemplo, las maquinarias y
motores); y por patente, el derecho exclusivo que concede el Estado para la
proteccin de la invencin. La duracin de una patente es de 20 aos no renovables.

ii. Marcas comerciales . Estas comprenden todo signo visible, novedoso y


caracterstico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos
industriales o comerciales (por ejemplo, Coca-Cola). El plazo de duracin de este
derecho es de 10 aos, y podr ser renovado por periodos iguales.
iii. Modelos industriales . En esta denominacin caben los modelos de utilidad, esto
es, instrumentos y herramientas que aporten un beneficio a la funcin para la que
son destinados; y los diseos industriales, esto es, toda forma tridimensional y
cualquier artculo industrial o artesanal, que sirva de patrn para fabricar otras
unidades y que se distinga de sus similares (por ejemplo, envases de bebida). El
plazo de duracin de este derecho es de 10 aos no renovables.
iv. Procesos tecnolgicos . La ley no define a este derecho, por tanto, siguiendo al
Profesor CEA se puede decir que son tales los mtodos o procedimientos,
planificados y que se mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un
invento o modelo industrial (tambin se conocen como know how, que se traduce
literalmente en saber cmo). Las empresas optan por mantener en secreto estos
procesos, con el objetivo de obtener un derecho no sometido a plazo; a esto se le
brinda proteccin en la ley a travs del establecimiento de sanciones a la violacin
de las medidas orientadas a mantener la reserva de estos procesos
v.

Otras creaciones anlogas . Aqu se pueden mencionar las invenciones de


servicios, es decir, los descubrimientos que hace el empleador en su trabajo.

25.5. FACULTADES DEL DOMINIO; FUNCIN SOCIAL; Y PRIVACIN DE LA PROPIEDAD.


172

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Por ltimo, el inc. final del numeral 25 seala que ser aplicable a la propiedad de
las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior. Esto quiere decir que slo la
ley puede establecer el modo de adquirir, de usar, gozar y disponer de la propiedad sobre
las creaciones intelectuales, artsticas e industriales; como, asimismo, sealar las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social; y por ltimo, que nadie puede
ser privado de su propiedad intelectual o industrial, del bien que recae o de alguno de los
atributos o facultades del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice
la expropiacin, y si as ocurriere, el expropiado tendr derecho a indemnizacin.

26. GARANTA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTRA ACTIVIDAD


LEGISLATIVA QUE AFECTE LA ESENCIA DE LOS MISMOS (ART. 19 N 26).
26.1. CONTENIDO.
El numeral 26, es el ltimo de los derechos garantizados por el art. 19, y tiene por
objeto asegurar a las personas que sus derechos podrn ser ejercidos de forma segura y
plena. La norma corresponde a un valor que es esencial en todo ordenamiento jurdico, pues
satisface uno de los objetivos fundamentales que el derecho est llamado a realizar, cual es
la certeza o seguridad jurdica en la convivencia humana. Pues si la CPR asegura los
derechos fundamentales y stos son susceptibles de limitaciones y restricciones, se torna
indispensable precisar la competencia de la autoridad estatal para hacerlo, pues de lo
contrario, podra, con el pretexto de delimitarlos, acabar suprimiendo tales derechos.
Este numeral tambin ha sido conocido por la doctrina como derecho a la certeza o
seguridad jurdica, y ha sido definido, por el profesor CEA, como la situacin psicolgica de
la persona que, en cuanto sujeto activo y pasivo de las relaciones sociales, conoce el
ordenamiento objetivo que debe cumplir, sabe que este sistema normativo es generalmente
observable y confa en que as continuar ocurriendo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la norma, el profesor CEA seala que hay que
distinguir dos aspectos de ella: en primer lugar, es una norma de interpretacin o
hermenutica constitucional, en cuanto sirve como criterio o pauta rectora en el
entendimiento o implementacin de los dems preceptos constitucionales; y en segundo
lugar, es un derecho subjetivo pbico, y por tanto, vulnerable o quebrantable tanto por la
autoridad estatal o por los particulares; paradojalmente, sin embargo, el derecho a la
seguridad jurdica no se halla entre los susceptibles de ser tutelados por el recurso de
proteccin.
26.2. PRECISIONES CONCEPTUALES.
El art. 19 N 26 garantiza a todas las personas la seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
173

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ejercicio. Es necesario analizar el contenido de esta disposicin, fragmentndola en cada


uno de los conceptos empleados por ella.
i.

Preceptos legales . La regulacin de los derechos fundamentales es materia


reservada exclusivamente a la ley en sus diversas jerarquas; por lo tanto, jams
podr otra autoridad, sea administrativa o judicial, regular el ejercicio de un derecho
constitucional. Ms aun, ni siquiera un DFL es idneo para regular dicho ejercicio
(art. 64 inc. II de la CPR), y menos todava procede que se haga tal cosa por la
potestad reglamentaria autnoma, como lo ha declarado en diversas sentencias el
Tribunal Constitucional.

ii. Los preceptos legales deben ser dictados cuando la CPR lo mande u ordene,
habilitando as al legislador mediante un texto expreso. Por tanto, este ltimo no es
competente para dictar discrecionalmente una ley, pues rige aqu un principio
delimitativo de la potestad legislativa, establecido a favor del ejercicio de los
derechos fundamentales.
iii. La habilitacin legislativa tiene por objeto regular, complementar o limitar las
garantas que establece la CPR. Regular significa dictar normas que permitan o
hagan posible el ejercicio libre y ordenado del derecho, no es, por ende, sinnimo de
impedir ni de prohibir el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos.
Complementar , implica perfeccionar o hacer ntegro el derecho garantizado por la
CPR; y limitar es la prohibicin de hacer algo, de manera que si se ejecuta lo
vedado por la ley se incurre en una sancin civil, penal o administrativa.180
iv. La triple finalidad sealada anteriormente debe referirse a las garantas que la CPR
establece. El profesor CEA seala que la expresin garanta debe entenderse en
sentido amplio, es decir, comprensivo de los derechos pblicos subjetivos y de las
acciones y recursos jurisdiccionales con los cuales sea posible obtener que sean
respetados y promovidos en su disfrute legtimo.
v.

Estas normas no podrn afectar la esencia del derecho o imponer condiciones,


tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. La esencia del derecho, es el
ncleo o mdula del derecho fundamental sustrada de cualquier regulacin o
injerencia normativa, as por ejemplo, la esencia de la igualdad ante la ley, es la
prohibicin impuesta por el legislador de trazar diferencias y equiparaciones
arbitrarias.

180

Es necesario sealar que la habilitacin legal debe ser ejercida cabalmente por el legislador y no a travs de
enunciados carentes de precisin. As lo ha sealado el TC, a propsito de la relacin que existe entre la
reserva legal y la potestad reglamentaria de ejecucin, en una sentencia del ao 2001 (rol 325): que en este
sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal, en cuanto a que las disposiciones
legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de determinacin y
especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en
la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que
se puedan adoptar con tal finalidad. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder
Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal.

174

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El TC ha sealado, en reiteradas veces, que un derecho es afectado en su esencia


cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal, que deja de ser
reconocible; y se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de los razonable
o lo privan de tutela jurdica.

C. T UTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA . ACCIONES


CONSTITUCIONALES .
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Los derechos humanos, en cuanto atributos de la persona, requieren de proteccin,
la cual, siguiendo al profesor ALDUNATE, se ha dado en dos etapas: la primera, a travs de
los sistemas constitucionales de cada pas, con sus instrumentos de reconocimiento
constitucional y garantas (sistema nacional); y la segunda, ms reciente, a travs de los
sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, en particular, el sistema
universal que contempla la ONU, y sistemas regionales de proteccin, como el americano.
Es necesario tener presente que existe un sistema de proteccin de los derechos humanos,
cuando existen instrumentos que los reconocen y amparan, y una institucionalidad con
rganos y procedimientos destinados a velar por su efectiva vigencia.
La proteccin constitucional nacional de los derechos humanos, se da a
travs de dos mecanismos: mediante de su reconocimiento y por la existencia de garantas,
esto es, el conjunto de mecanismos que el ordenamiento prev para la proteccin o tutela de
los derechos fundamentales. Si no existieran estos mecanismos, las declaraciones de
derechos se convertiran en meros papeles, carentes de eficacia.181
Las garantas pueden ser de diversa naturaleza, as, se distingue entre garantas
genricas , las cuales se traducen en la vigencia efectiva de un sistema democrtico y de
un sistema de Estado de Derecho; y garantas especficas , las cuales dicen relacin con
los distintos instrumentos de proteccin jurdica de los derechos; stas garantas a su vez
pueden ser normativas y jurisdiccionales.
i.

Las garantas normativas constituyen una regulacin especfica tendiente a


proteger a los derechos humanos. Destacan aqu: el principio de reserva legal, en
virtud del cual los derechos fundamentales slo pueden ser regulados (lo que
comprende sus limitaciones y restricciones) en virtud de una ley (salvo el derecho
de reunin, el cual puede ser regulado en algunos aspectos por el Poder Ejecutivo);
la proteccin al contenido esencial de los derechos, es decir, en ningn caso la
regulacin que haga la ley de un derecho podr llegar a privarlo de aquello que le es
consustancial, o establecer condiciones que hagan imposible su ejercicio; la
vinculacin de los poderes del Estado a los derechos fundamentales, pues se
consagra expresamente en el art. 5 de la CPR el deber de respeto y promocin de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

181

Es necesario distinguir, en el lxico constitucional, la expresin garanta de la expresin derecho, las cuales
constantemente son confundidas como sinnimas. As, garanta es la institucin creada a favor del individuo
para que pueda tener a su alcance inmediato el medio, de hacer efectivo cualquiera de sus derechos
individuales.

175

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ii. Las garantas jurisdiccionales consisten en obtener de un rgano


independiente, y con facultades de oponerse a los otros poderes del Estado, un
pronunciamiento sobre la lesin del derecho. La garantas jurisdiccional ms
general, es el derecho a una tutela judicial efectiva, es decir, el derecho a recurrir al
juez ordinario para que examine si el derecho fundamental ha sido lesionado y para
que tome las medidas necesarias para protegerlo. Destaca tambin la accin de
amparo o habeas corpus, la cual surgi para proteger a la seguridad individual, esto
es, el derecho a no ser privado de libertad si no es a travs de procedimientos
legales; sin embargo, se fue extendiendo a otros derechos, en la medida que se fue
desarrollando una jurisdiccin especializada encargada de velar por el cumplimiento
de la CPR; es as como hoy se habla de accin de amparo constitucional (accin de
proteccin en Chile), para referirse a la accin que existe en un sistema jurdico
destinado a tutelar de manera rpida y efectiva los derechos fundamentales que
pueden ser lesionados.

2. RECURSO DE PROTECCIN.
2.1. INTRODUCCIN.
Otorgar un derecho y proclamarlo solamente, sin reconocer accin jurdica para
defenderlo, es una infraccin grave de los principios bsicos del constitucionalismo. Es por
ello, que el recurso de proteccin ha sido una de las innovaciones ms importantes
introducidas al Derecho en Chile, puesto que ha permitido la defensa de los derechos
fundamentales, los cuales forman parte del principio de juridicidad y, por tanto, constituyen
exigencias materiales en la actuacin de los rganos del Estado.
Las dos grandes fuentes jurdicas que reconoce esta accin jurisdiccional son: el art.
20 de la CPR, y el autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin ( AATRP),
dictado por la CS el ao 1992 y modificado el 2007. Atendiendo a estas dos fuentes, es
posible definir a la accin de proteccin como aquella accin constitucional que se concede
a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales,
sufren privacin, perturbacin o amenaza de ciertos derechos fundamentales sealados en
el art. 20 de la CPR.
Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el art. 19, nmeros 1, 2, 3 inc. cuarto, 4,
5, 6, 9 inc. final, 11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y
libre contratacin, y a lo establecido en el inc. cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada.

2.2. ANTECEDENTES HISTRICOS.


La crisis poltica y jurdica en los inicios de los aos setenta, mostraron las
significativas falencias del ordenamiento jurdico y de los mecanismos institucionales que
176

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garantizaban los derechos de las personas. En efecto, no existan mecanismos de proteccin


directa e inmediata de los derechos fundamentales (a excepcin de la seguridad individual
que estaba protegida a travs del recurso de amparo); las acciones contenciosasadministrativas, frente a los excesos y arbitrariedades de las autoridades pblicas, no tenan
concrecin prctica en virtud de una interpretacin jurisdiccional que circunscriba su
ejercicio a los Tribunales Administrativos, los cuales no existan ms que como norma
programtica de la Carta Fundamental de 1925, sin desarrollo legislativo. De esta forma,
fue generndose conciencia en la necesidad de crear una accin constitucional tendiente a
la defensa de los derechos fundamentales respecto de cualquier persona que pudiere
afectarlos (pblica o privada), que fuera sencilla, fcil de operar y eficaz en el
restablecimiento del imperio del derecho y de los derechos de las personas.
Es por lo anterior, que los antecedentes mediatos del recurso de proteccin, se
encuentran a principios de los aos setenta, cuando se elaboraron dos proyectos con la
intencin de hacer extensivo el recurso de amparo a otros derechos garantizados por la CPR,
distintos de la seguridad individual. Uno de estos proyectos fue obra de la Comisin del
Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, y otro, fue trabajo personal
de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS. Este ltimo fue escogido por
el diputado Sergio Diez (en el ao 1972), quien tras el golpe de Estado del ao 1973, fue
miembro de la CENC. Tras varias modificaciones realizadas a este proyecto en dicha
comisin, qued plasmado en el Acta Constitucional N 3 (Derechos y deberes
constitucionales) del ao 1976, cual es, el antecedente inmediato o directo del actual art.
20 de la CPR, que consagra el recurso de proteccin.
Con esto se sta acorde a la normativa internacional sobre proteccin de derechos
fundamentales y la proteccin que debe otorgarles el Estado a los mismos. As se establece
en el la CADDHH y en el PIDCP.
2.3. NATURALEZA JURDICA DEL RECURSO DE PROTECCIN.
En este punto se han planteado diversos problemas doctrinales, principalmente
referidos a: si el arbitrio del art. 20 de la CPR es un recurso o una accin; en caso de ser una
accin, es una accin cautelar o declarativa; y por ltimo, se ha planteado una discusin en
torno a la naturaleza del proceso.
a. ACCIN O RECURSO.
.

Procesalmente hablando, la accin, segn COUTURE, es el poder jurdico que tiene


todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfaccin de una pretensin182. En cambio, el recurso es el medio que reconoce la ley a
182

La pretensin (siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO) es una declaracin de voluntad realizada en
el plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Esta
pretensin que nace fuera del mbito jurdico, se lleva a l mediante el ejercicio de la accin (que se
materializa en el acto procesal llamado demanda), para que as se inicie un proceso en el que se pueda discutir
y resolver el conflicto mediante una sentencia. Atendiendo a la finalidad de la pretensin procesal, se puede
clasificar la accin en: decl ar at i va o de cogni ci n , que es aquella en virtud de la cual se pretende que el
juez declare una determinada situacin o derecho; a su vez, esta accin admite una triple clasificacin, en:
acci ones m eram ent e decl ar at i vas , que son aquellas destinadas a obtener la simple declaracin acerca
de una situacin jurdica que, en el hecho, aparece incierta; acci ones decl arat i vas const it ut i vas , que

177

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las partes del proceso para impugnar las resoluciones judiciales (buscan modificar, revocar
o anular una sentencia judicial).
Por lo tanto, si bien se le denomina recurso de proteccin 183, no es tcnicamente un
recurso, sino que constituye una accin, vale decir, un poder que asiste a toda persona de
poner en movimiento a la jurisdiccin, cada vez que una garanta constitucional, de
aquellas sealadas en el art. 20 de la CPR, sea objeto de una privacin, perturbacin o
amenaza a causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales. Pese a lo anterior, existen
casos en que es permitida la accin de proteccin como un medio de impugnacin de
resoluciones judiciales, cuando ellas afectan derechos de terceros que no han tenido
participacin en el juicio (por ejemplo, una resolucin judicial que ordena embargar bienes
de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas
groseramente al margen del procedimiento.
Por otra parte, la doctrina sostiene que la accin de proteccin es tambin un
derecho esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el
derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (tutela judicial efectiva) en el art. 19 N 3
inc. I de la CPR (igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual tambin
se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP.
b. ACCIN DECLARATIVA O CAUTELAR.
En doctrina tambin se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una
accin declarativa o de una accin cautelar. Esta distincin tiene relevancia, pues si se
seala que es declarativa, la sentencia que se dicte producir cosa juzgada material, y si se
dice que es cautelar, provocar cosa juzgada formal (este tema ser analizado al final).
i.

Accin declarativa . Esta tesis es sostenida por el profesor SOTO KLOSS, quien
seala que en el proceso en donde se interpone una accin de proteccin, se pueden
advertir fases bien delimitadas: en primer lugar, hay una fase de cognicin, que
comienza con la interposicin de la demanda y termina con la declaracin de si se
acoge o no dicha accin; si se acoge, le seguir una fase de ejecucin, constituida
por las medidas de proteccin (providencias que juzgue necesarias), las cuales
implican un mandamiento u orden al ofensor, para as conservar la situacin jurdica
existente antes del acto u omisin antijurdica; por ltimo, tambin puede haber una
fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no innovar. En consecuencia, el
autor sostiene que la naturaleza jurdica de la accin de proteccin, es la de ser una
accin declarativa, pues persigue la declaracin de un derecho o de una situacin
jurdica determinada, que si son efectivos, luego de la comprobacin de su

son aquellas en virtud de las cuales se persigue la obtencin de estados jurdicos nuevos mediante la dictacin
de la sentencia respectiva; y acci ones decl arat i vas de condena , que son aquellas en virtud de las cuales
el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestacin en su favor. Tambin estn
las acci ones ej ecut i vas , que son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de una
prestacin, que consta fehacientemente en algn documento al cual la ley le atribuye mrito ejecutivo. Y por
ltimo, estn las acci ones precaut ori as o caut el ar es que son aquellas destinadas a garantizar el
cumplimiento de una prestacin cuyo reconocimiento o declaracin judicial an est pendiente. Esta
clasificacin se aplica no slo a las acciones (o ms bien dicho a las pretensiones) sino que tambin al proceso
y a la sentencia.
183
El Autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin hace sinonmicas ambas expresiones en su
art. 1 al decir el recurso o accin de proteccin....

178

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existencia, sern as declarados en una sentencia por el Tribunal competente ( CA o


CS); ahora bien, no se satisface la pretensin del recurrente afectado con esa sola
declaracin, pues es necesario un pronunciamiento cautelar (medidas de proteccin)
para el cumplimiento de esa sentencia declarativa, y as concretar el mandato
constitucional impuesto al tribunal, en orden a amparar al afectado y salvaguardar el
imperio del derecho.
ii. Accin cautelar . La mayora de la doctrina y jurisprudencia seala que la accin
de proteccin es de naturaleza cautelar, pues en las actas de la CENC se seal que la
accin de proteccin es un procedimiento de emergencia que tiene por objeto,
mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado,
restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado. Por lo tanto, la naturaleza
protectiva de esta accin, impide que pueda ser empleada para declarar o constituir
situaciones jurdicas o reafirmar hechos que no han podido ser adecuadamente
acreditados o probados, atendidas las particulares y excepcionales caractersticas del
procedimiento a travs del cual se conoce y falla esta accin constitucional.184
As las cosas, una vez acogido a tramitacin el recurso, debe pedirse a la Corte que
adopte las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, por ejemplo, mediante una
orden de no innovar (se protege antes de discutir cualquier cosa).
c. NATURALEZA DEL PROCESO.
Finalmente, se ha debatido acerca de si la accin de proteccin se desenvuelve en un
proceso jurisdiccional o no. Al respecto existen dos posturas:
i.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, seala que en esta materia no habra un


verdadero proceso contradictorio, en los trminos en que se desarrollan
normalmente stos, ya que no habra una pretensin contra una determinada
persona, sino slo un amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de
una accin u omisin arbitraria o ilegal. Se trata as de un procedimiento de carcter
unilateral, donde no se establece una relacin jurdica entre el ocurrente y el ofensor,
sino que existe slo una relacin entre el ocurrente y el tribunal y, por otra parte,
entre el tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y
dar al agraviado la proteccin debida. Esta caracterstica (unilateralidad del
procedimiento) ha sido justificada en virtud de los fines de la accin de proteccin
(restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la proteccin debida), lo cual
no requiere de contraparte, ya que solamente se busca resguardar los derechos
constitucionales, sin otra consideracin.185
Ello deriva en que se sostenga que la proteccin de los derechos fundamentales no
constituira una manifestacin propia de la jurisdiccin contenciosa de los

184

As por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, seal que la accin de proteccin es una
accin de urgencia de carcter tutelar, que permite a la CA y, eventualmente a la CS examinar, sin forma de
juicio y por va simplemente indagatoria, si se ha producido una privacin, perturbacin o amenaza del
legtimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente.
185
Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, al sealar que por la interposicin de este
recurso no se da lugar a un proceso de carcter contradictorio en que las partes puedan exponer sus
respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal.

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Tribunales Superiores de Justicia (art. 1 del COT), sino de las denominadas


facultades conservadoras (art. 3 del COT), es decir, de una potestad complementaria
a aqulla, que tienen los tribunales de justicia, para velar que todos los poderes
pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones, y en especial, de velar
porque las garantas individuales consagradas en la CPR sean respetadas. 186
Art. 1. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
Art. 3. Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a
cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.

ii. Algn sector de la doctrina (PAILLS y BORDAL, entre otros) ha venido sosteniendo
en el ltimo tiempo, que en realidad la interposicin del denominado recurso de
proteccin da lugar a un verdadero proceso jurisdiccional, en el que se resuelve un
conflicto de relevancia jurdica, y en donde se ejerce una pretensin frente a otro, lo
que da lugar a un contradictorio entre partes. Se seala como argumento, para
desacreditar la posicin anterior, que la celeridad exigida para el amparo de estos
derechos no puede ser un argumento suficiente para negar todos los dems
principios y valores que deben inspirar la actividad procesal de los tribunales
(especialmente el principio de bilateralidad), ya que con ello se corre un serio riesgo
de denegacin de justicia, por supresin del derecho a defensa en juicio para el
recurrido. En consecuencia, al sealar que el recurso da lugar a un proceso, deberan
aplicarse todas las caractersticas y garantas propias de aqul, es decir, deberan
tener plena aplicacin las reglas jurdicas del debido proceso (art. 19 N 3 inc. V de
la CPR); esto sin perjuicio de reconocer su carcter sumario y concentrado que exige
su aplicacin, para tutelar eficazmente los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
An ms, estos autores sostienen que el arbitrio del art. 20 de la CPR no es una
accin, sino que un proceso. El profesor Andrs BORDAL seala que la posibilidad
de solicitar tutela jurisdiccional para proteger los derechos fundamentales no deriva
del art. 20 de la CPR, sino del art. 19 N 3 y de ciertos tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes ( CADDHH y PIDCP); es decir, aun
sin la existencia del art. 20, las personas igualmente podran recurrir a los rganos
jurisdiccionales a fin de que se inicie un proceso para que proteja sus derechos.
Ahora bien, lo que previ el constituyente en el art. 20 de la CPR, es que la respuesta
procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no
fuera tramitada en virtud de un proceso ordinario, general y supletorio contemplado
en el CPC, sino que en virtud de un proceso especial que diera tutela urgente a tales
derechos.
2.4. OBJETO DEL RECURSO DE PROTECCIN.
186

Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, al sealar que el conocimiento de un


recurso de proteccin no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las
facultades conservadoras que la ley confiere a los tribunales superiores de justicia, al tenor de lo prescrito en
el art.3 del COT.

180

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Tanto en la accin de amparo como en la de proteccin, el tribunal debe velar por


restablecer el imperio del derecho, logrando as la proteccin del afectado; para lo cual, se
retrotrae a las partes a la situacin inmediatamente anterior al momento en que se produjo
el acto u omisin arbitrario o ilegal, quedando de esta forma la persona con la opcin de
ejercer su derecho de manera ntegra. Pero mientras que en la accin de amparo el
contenido de ese objetivo (restablecer el imperio de derecho) es preciso (resguardar que en
la privacin de libertad se cumplan los requisitos constitucionales y legales), en el recurso
de proteccin no existe un catlogo de requisitos que examinar.
Por lo tanto, el restablecimiento del imperio del derecho en el recurso de proteccin,
se debe determinar en cada caso por el juez. Esto ha llevado a que los jueces, en muchas
ocasiones, tomen decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o sobre
la colisin de derechos en conflictos que se presentan entre particulares. Lo anterior ha
llevado a que la accin de proteccin reemplace a las acciones ordinarias.
2.5. LEGITIMADO ACTIVO.
La legitimacin activa hace referencia a quin puede ejercer eficazmente la accin
de proteccin; a este punto se refiere las primeras palabras del art. 20 de la CPR, al sealar:
el que. Esta frase la jurisprudencia la entendido en toda su amplitud, es decir,
aceptando que el recurso de proteccin ampara a todas las personas, sean stas naturales,
jurdicas o morales (agrupaciones de personas naturales sin personalidad jurdica);
nacionales, extranjeras, o transentes, etc. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido
legitimacin activa a los rganos pblicos, como por ejemplo, el alcalde en representacin
de la Municipalidad, o a los SEREMIS.
Pese a que la legitimacin activa est concebida en trminos amplios, existen
limitaciones para ejercer la accin de proteccin:
i.

Una primera limitacin, est dada en razn de la garanta que se protege. As, por
ejemplo, no tendra sentido proteger el derecho a la vida de una persona jurdica,
pero s su derecho de propiedad.

ii. Es necesario, adems, que el derecho que se dice vulnerado est indubitado, es
decir, que no se encuentre en discusin o que no constituya una mera expectativa;
pues el recurso de proteccin no tiene por objeto declarar un derecho, sino que
proteger aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentran afectados
por alguna accin u omisin ilegal o arbitraria.187
187

As, por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4716-2005, seal que el inmueble objeto del
presente recurso de proteccin es objeto de un litigio entre los herederos de una sucesin, por lo que el
derecho alegado por la actora, en estos autos, no es indubitado. Que, para que proceda el recurso de
proteccin, se requiere efectivamente que se hayan realizado actos u ocurridos omisiones con carcter de
arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un
derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto
constitucional. La misma Corte, en sentencia rol 2661-2009, seal que para que pueda otorgarse proteccin
a travs del presente arbitrio (recurso de proteccin), es necesario que quien la reclama ostente un derecho
cierto y determinado, lo que en la especie no ocurre. En efecto, de conformidad a los antecedentes que han
acompaado las partes, se han substanciado sendos juicios entre los titulares del dominio de ambos predios
en los que permanentemente han discutido la ubicacin del Fundo Romaello demuestra que la ubicacin
del predio no es un tema zanjado en la medida que para determinarlo se hace necesario acudir a anlisis de
las sentencias con que han culminado los juicios, lo que impide brindar la proteccin requerida. Otras

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iii. Por ltimo, otra limitacin estara representada por el hecho de que nadie puede
reclamar un derecho genricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que
sufrir menoscabo o una amenaza alguna persona determinada (actas de la CENC). El
profesor Emilio PFEFFER seala que se debe acreditar un inters, porque todo
derecho es, en s, un inters protegido por la ley, y si el inters falta desaparece la
proteccin. Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de
proteccin no constituye una accin popular, naturaleza jurdica que s se le
reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo econmico, que puede ser deducido
por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un inters legtimo
comprometido.
A su vez, el profesor CEA seala que el recurso de proteccin es una accin pblica
que cualquier ciudadano puede ejercer en defensa de sus derechos, no es por ende,
una accin popular, es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de
sectores amplios de ella, sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar
algn inters directo e inmediato en la accin entablada, salvo que el derecho
comprometido sea la vida, caso en el cual, el recurso de proteccin puede ser
presentado por cualquier persona.188
2.6. LEGITIMADO PASIVO.
La legitimacin pasiva dice relacin con la persona en contra de quien se acciona, es
decir, el autor del acto u omisin ilegal o arbitraria que ha vulnerado una garanta
constitucional. Al respecto, el AATRP contempla el deber del tribunal llamado a conocer de
la proteccin, de requerir informe de la persona o personas, funcionario o autoridad que,
segn el recurrente o en concepto de la Corte, fueren los causantes del acto o de la omisin
denunciada; es por ello que los tribunales han requerido, en la mayora de los casos, la
determinacin del agresor189.
resoluciones en donde se seala esto, son las sentencias de la CS rol 5320-2007, 310-2005, 2909-2006 y 4012009; la CA de Valparaso en sentencias rol 297-2005, 431-2006 y 363-2009.
188
Esto ha sido aceptado por numerosas sentencias de la CS, as, por ejemplo, en una sentencia del ao 2008
(rol 423-2008) seal que el recurso de proteccin se concede al que por actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas all
indicados, lo que significa que esta accin requiere de un inters directo e inmediato de parte de una persona
especfica y determinada, un agraviado concreto en el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que este
recurso no constituye una accin popular, que cualquiera pueda interponer ante los tribunales defendiendo
intereses de grupos o personas indeterminados de la sociedad. Agraviados pueden serlo una o muchas
personas, entes individuales o colectivos, con o sin personalidad jurdica, pero siempre se exige la
individualizacin y el inters de cada uno de los que recurre, lo que se explica porque esta accin
constitucional no ha sido concebida o consagrada para amparar derechos sociales o colectivos. En el mismo
sentido estn las sentencias: rol 3713-2006; rol 3686-2006; rol 32-2006; rol 10160-2009; rol 44-2009; rol
77-2010.
189
La CS en sentencia del ao 1985, seal que para que la accin proveniente de este recurso sea
procedente, es indispensable, adems, que se determine con toda exactitud la persona del ofensor, pues de
nada servira decretar el restablecimiento del derecho infringido, si se ignora quin es el autor del hecho y en
contra de quin habran de adoptarse las medidas cautelares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha
declarado que no resulta improcedente el recurso de proteccin por no indicarse precisamente la persona o
autoridad contra la que se recurre; ese ha sido el criterio a utilizar, por ejemplo, en materia de secuestro ( CA de
Santiago, 10 de mayo de 1985).

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Quin puede ser el autor del acto u omisin? Sobre este particular, la CPR no
proporciona mayores antecedentes, por lo que cobra especial inters las actas de la CENC,
en donde se seal que el perturbador puede ser cualquiera autoridad o particular.
Asimismo ha concluido la CS (el ao 1989), al sealar que el recurso de proteccin puede
dirigirse en contra de una autoridad pblica o entidad privada (persona natural, jurdica o
moral), porque la Constitucin no hace distingos y la historia del art. 20 de la constitucin
as lo demuestra.
En la prctica, se han admitido a tramitacin recursos de proteccin contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas (como la CGR), municipales,
universitarias y de particulares. Pero, se discute si el recurso de proteccin procede frente a
los actos del legislador y a las resoluciones judiciales.
i.

En cuanto a los actos del legislador, la jurisprudencia mayoritaria niega su


procedencia, pues no existen leyes ilegales, y en caso de existir una ley que pudiera
ser calificada de arbitraria (aunque es discutible) existen otros mecanismos para
reclamar de ellas, como por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.190
Se puede aplicar el recurso respecto de los Tratados Internacionales y de los DFL?
El profesor NOGUEIRA seala que los DFL, por su equivalencia con la ley, se
encuentran excluidos del recurso de proteccin. Por otro lado, en el caso de los
tratados internacionales, no corresponde la accin de proteccin, pues de acuerdo
con el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, stos, una
vez incorporados al Derecho interno, no pueden ser objetados por el propio Estado
al margen del procedimiento de modificacin, revisin o denuncia de los tratados
internacionales, regulados por el Derecho Internacional.191

ii. En relacin a las resoluciones judiciales, la posicin mayoritaria niega su


procedencia, ya que para impugnarlas existen los recursos procesales y, adems, se
desvirtuara la ritualidad del proceso, pues se creara una nueva instancia de
discusin dentro del mismo proceso. No obstante, se ha aceptado la procedencia del
recurso de proteccin en contra de resoluciones judiciales, cuando ellas afecten
derechos de terceros que no han tenido participacin en el juicio (por ejemplo, una
resolucin judicial que ordena embargar bienes de una persona ajena al juicio); o en
los casos de resoluciones judiciales dictadas groseramente al margen del
procedimiento.

190

No obstante, la CA de Santiago, conociendo de un recurso de proteccin interpuesto por la Fiscal de la CA


de Concepcin, por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por el Presidente de la Repblica
contenido en un proyecto de ley, dijo que era inaceptable la alegacin presidencial para que la Corte se
inhibiera de conocer el recurso, puesto que ste era procedente toda vez que se dieran los supuestos
contemplados en la CPR, aun cuando se tratar de potestades privativas de los rganos del Estado,
incluyendo el legislativo. Tambin se ha dicho que la Corte tiene competencia para conocer de las acciones de
proteccin que se interpongan en contra de las resoluciones de las Cmaras al margen de la actividad
legislativa, o respecto de las resoluciones que dicte el Senado en ejercicio de su funcin de jurado, conociendo
de una acusacin constitucional.
191
El profesor CEA seala que contra los actos de la CGR relacionados con la toma de razn de una resolucin
o de un decreto administrativo, no se puede interponer el recurso de proteccin, ya que esa es una funcin
privativa de la entidad cuestionada.

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2.7. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.


Para que sea procedente el recurso de proteccin, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos: actos u omisiones; ilegales o arbitrarios; que causen amenaza,
privacin o perturbacin; en el legtimo ejercicio de un derecho constitucionalmente
amparado con la accin de proteccin.
a. ACTOS U OMISIONES.
Un acto implica un hacer algo, una actividad, un hecho positivo (por ejemplo,
contaminar); y, por otro lado, una omisin, implica un silencio, un no hacer algo estando
obligado a hacerlo conforme al ordenamiento jurdico. Por lo tanto, tratndose de una
omisin, debe haber una norma legal que obligue a actuar al agente, por ejemplo, el deber
que la CPR y las leyes imponen a los Servicios de Salud, de velar por el cuidado de la salud
y el bienestar sanitario de las personas.
b. ILEGAL O ARBITRARIO.
En las actas de la CENC no seal que deba entenderse por ilegal o arbitrario, razn
por la cual, la doctrina y la jurisprudencia han precisado el alcance de dichos trminos.
Comnmente se estima que lo ilegal representa una contravencin formal al texto legal,
lo que es contrario al derecho positivo o al ordenamiento jurdico 192; y lo arbitrario
representa algo irracional, contrario a la justicia, desproporcionado para el fin querido
(excesivo o desmesurado), cuando quien acta o se abstiene de actuar lo hace por mero
capricho, sin una razn lgica o moral que fundamente su actuar. Desde luego, es
importante aclarar (como seala el profesor SOTO KLOSS) que aun cuando ambos trminos
no son sinnimos, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad implican una contradiccin con
el derecho, son antijurdicas.
Finalmente, el profesor CEA seala que lo arbitrario se refiere, principalmente, a los
actos discrecionales de los rganos pblicos (aquellos en los cuales se deja un margen de
libertar para apreciar la oportunidad y mrito para obrar); mientras que la ilegalidad, dice
relacin con la potestad reglada (aquellas atribuciones que se encuentran normadas)193.
c. AMENAZA, PERTURBACIN O PRIVACIN.
A raz de haberse cometido el acto u omisin, ilegal o arbitrario, es necesario que el
afectado sufra una privacin, perturbacin o amenaza, en el legtimo ejercicio de sus
derechos. En las actas de la CENC no se precis el alcance de estas expresiones, razn por
192

En el caso de los rganos pblicos un acto u omisin es ilegal, cuando no se ha respetado el principio de
juridicidad en su actuar; y respecto de los particulares, la ilegalidad viene dada por la contravencin al
ordenamiento jurdico.
193
As lo ha dicho la CS, en sentencias de 1989 y 1990, al sealar que siguiendo la doctrina generalmente
aceptada, los suscritos entienden que ilegalidad y arbitrariedad, pertenecen al gnero comn de las acciones
antijurdicas, pero la primera resulta de una violacin de los elementos reglados de las potestades jurdicas
conferidas a un sujeto pblico o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneracin del
uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurdico han de ser ejercidos.

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la cual, habr que darles su significado natural y obvio. Por lo tanto, de acuerdo al
Diccionario de la RAE:
i.

Se entiende por sufrir, el efecto consistente en sentir fsicamente un dao o


experimentar un perjuicio moral.

ii. La privacin se refiere a la imposibilidad total del ejercicio de los derechos


protegidos por este recurso; o al despojo de un derecho; implica impedir
ntegramente el ejercicio legtimo de los derechos de una persona. La CS ha dicho
que privar consiste en apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que posea.
iii. La perturbacin apunta, a su vez, a la idea de una dificultad, embarazo o
entrabamiento en el ejercicio de un derecho; es una imposibilidad parcial en el
ejercicio de los derechos protegidos por este recurso. La CS ha dicho que perturbar
equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas, a su quietud y sosiego.
iv. Por ltimo, amenazar, es la conducta de hecho o de palabra que, de modo
inequvoco, da a entender a quien la recibe, la inminencia de sufrir un dao, o un
mal grave l o su familia; en otras palabras, es un peligro cierto e inminente de verse
expuesta una persona ya sea a una perturbacin o privacin de un derecho
garantizado. La CS ha dicho que para que la amenaza sea suficiente para hacer
procedente el recurso de proteccin, ha de ser seria y no ilusoria, actual, precisa y
no vaga y concreta en sus resultados. La idea es que la accin de proteccin acte
preventivamente (antes que el derecho sea lesionado), lo cual resulta fundamental
para ciertos derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad fsica,
a la honra, etc.; pues una vez ocurrida la lesin, se vuelve insubsanable el bien
jurdico protegido.194
d. EJERCICIO LEGTIMO DE DERECHOS.
La proteccin cubre todo el espectro de posibilidades (privacin, perturbacin y
amenaza) pero a condicin de que el ejercicio del derecho sea legtimo, esto es, de acuerdo
a la juridicidad vigente. De all que el juez al conocer de los hechos denunciados como
ilegales o arbitrarios y que agravian a un sujeto en algn derecho fundamental protegido
con esta accin, habr de indagar si el ejercicio efectuado por la va de ese derecho
fundamental es adecuado al ordenamiento jurdico, nica manera en que este ordenamiento
podr protegerlo y restablecerlo en ese derecho agraviado.
Concordante con lo anterior, la CS ha sealado, en sentencia del ao 1984, que
aquel que pide proteccin debe encontrarse en el pleno y legal ejercicio del derecho, sin
que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no, pues de lo contrario la proteccin no
sera un recurso sino un juicio y, todava ms, un juicio sumarsimo mediante el cual se
declara la existencia de un derecho.

194

En relacin con el carcter preventivo del recurso de proteccin, la CS el ao 1998, prohibi la exhibicin,
a travs de un cabal de televisin, de una entrevista que se le practic a un imputado, pues de ser as,
resultara afectado no slo el derecho del imputado a la presuncin de inocencia, sino que tambin el derecho
de los jueces llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de cualquier
orden, ajenas a lo jurisdiccional.

185

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e. EL DERECHO DEBE ESTAR PROTEGIDO.


Como se infiere de la lectura del art. 20 de la CPR, no todos los derechos asegurados
en el art. 19 se encuentran enunciados en la disposicin Cul fue el criterio de seleccin o
exclusin? En las actas de la CENC se desprende que existi consenso en orden a excluir los
derechos de contenido social-econmico, es decir, derechos que guardan relacin con la
actividad financiera del Estado. Se estim, al respecto, que la concrecin de estos derechos
impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir,
situacin que derivara en innumerables demandas de proteccin195.
Concretamente, los derechos excluidos del art. 20 de la CPR son:
i.

Los derechos consagrados en el art. 19 N 3, cuales son: la igual proteccin de la ley


en el ejercicio de los derechos; el derecho a la defensa; a la legalidad del
juzgamiento; el debido proceso; a la exclusin de presunciones de derecho en
materia penal; a la irretroactividad de la ley penal; y el principio de tipicidad. El
nico derecho de este numeral que est protegido por el recurso de proteccin, es el
derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por el tribunal que
seale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetracin del
hecho (art. 19 N 3 inc. IV). La razn de esto, es que en todos los restantes incisos
del art. 19 N 3, el constituyente exige al legislador que contemple los medios
adecuados para lograr que sus derechos sean legalmente protegidos.

ii. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7), pues ste
se encuentra protegido por un recurso especfico, cual es, el recurso de amparo.
iii. El derecho a la proteccin de la salud consagrado en el art. 19 N 9; salvo, eso s, el
inciso final de dicha disposicin, que protege el derecho de elegir el sistema de
salud a que desee acogerse, sea ste estatal o privado. El resto no se protege, porque
es un derecho social que guarda relacin con la actividad econmica del Estado.
iv. El derecho a la educacin (art. 19 N 10). Pues se dice que la educacin goza de
otras garantas, como el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos.
v.

El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters


pblico, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y
convenientes (art. 19 N 14). Esto probablemente para no urgir a la autoridad en sus
respuestas; no obstante, en la LBPA, existe un procedimiento regulado, con recursos,
respecto a la peticin de antecedentes a las autoridades pblicas.

vi. En materia laboral no se protege: las discriminaciones laborales, la negociacin


colectiva, y la huelga de los funcionarios del Estado ni de las municipalidades (art.
195

El profesor CEA, seala al respecto, que la CENC entendi que los derechos sociales (o derechos de la
segunda generacin) son expectativas o aspiraciones, cuya materializacin, a diferencias de los derechos
civiles y polticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello. Si bien, con este predicamento se
pretende evitar la demagogia y prevenir situaciones que terminaran por llevar a la impracticabilidad del
recurso, lo cual es razonable y entendible, en cierto sentido, esto no puede dejar de ser objetado, porque la
accin de proteccin es la nica, en nuestro ordenamiento constitucional, que permite tutelar los derechos
fundamentales. El profesor SILVA BASCUN tambin est conteste en que la accin de proteccin debiera
proteger todos los derechos fundamentales, as lo exige, por lo dems, la CADDHH; por tanto, al tenor del art.
5 inc. II de la CPR, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de respeto y promocin por parte de
todos los rganos del Estado.

186

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19 N 16). Aqu slo se protege lo relativo a la libertad de trabajo, el derecho a la


libre eleccin y contratacin, y la no afiliacin a una entidad como requisito para
desarrollar un trabajo.
vii. El derecho a la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros
requisitos que los que impongan la CPR y las leyes (art. 19 N 17). Esto dice
relacin con la igualdad ante los cargos pblicos, por tanto, si una autoridad formula
exigencias adicionales a las contempladas en la CPR o en las leyes, lo obrado por
ella estara expuesto a la nulidad de derecho pblico.
viii. El derecho a la seguridad social (art. 19 N 18).
ix. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas (art. 19 N
20). Como esta materia es reservada a la ley, el recurso de proteccin no puede ser
admitido a tramitacin, pues como se dijo, no procede en contra de actos del
legislador.
x.

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o
complementen las garantas que establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26). Pues corresponde
al TC, durante el proceso de formacin de la ley o conociendo de un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, determinar cundo se ha configurado
algunas de las hiptesis previstas por el precepto.

La enumeracin que hace el art. 20 de la CPR, en cuanto a los nicos derechos cuyo
ejercicio es protegido, tiene carcter taxativo y no se puede aplicar, por analoga ni
extensin, a derechos excluidos de este catlogo. Sin embargo, frente a la desproteccin
evidente de algunos de los derechos excluidos, la jurisprudencia y la doctrina han
coincidido en una interpretacin correctiva y amplificadora del listado contemplado en este
precepto. As ha ocurrido con el derecho a la vida, el cual es invocado para obtener
acciones que protejan la salud.
2.8. TRAMITACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN.
a. REGULACIN.
El Acta Constitucional N 3 del ao 1976, encomend a la CS la regulacin de la
tramitacin del recurso de proteccin; la Corte dio cumplimiento al mandato del acta, y el
ao 1977 dict un autoacordado regulando la tramitacin del recurso. Sin embargo, aqul
fue reemplazo por otro dictado por la misma Corte el ao 1992, el cual luego fue
modificado el ao 1998 y 2007. Sin embargo, las regulaciones posteriores presentan las
siguientes crticas:
i.

Con la entrada en vigencia de la CPR de 1980, no fue renovada la facultad de la CS


para regular la tramitacin del recurso. Por tanto, como en la CPR no haba ninguna
norma que habilitara a dicha Corte para regular esta materia, se dijo que en uso de
187

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las facultades econmicas que le atribuye el art. 82 inc. I de la CPR, pudo remplazar
el autoacordado del ao 1977, por otro que dict el ao 1992, y luego modificarlo
en los aos 1998 y 2007. Esto se critica, porque las facultades econmicas
invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le otorgan la facultad para
regular derechos y garantas constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo
pueden ser regularlos por el legislador (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR); y
adems, por invadir la CS el mbito propio de la ley procesal, el autoacordado
adolecera de nulidad de derecho pblico, de acuerdo con el art. 7 inc. II de la
CPR.196
Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
Inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Art. 63. Slo son materias de ley:
20. Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico.
Art. 7 inc. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale.

ii.

El

AATRP establece el plazo para interponer el recurso, lo cual se critica, porque


CPR no establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.

la

iii. El N 15 del AATRP establece sanciones (amonestacin privada, multas) para la

persona o funcionario pblico que no evace los informes o no diere cumplimiento


a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la CA o la CS
ordenaren; lo cual slo lo puede hacer la ley.
Por estas razones, es muy probable que el AATRP sea objeto de una accin ante el TC
por la va de la nueva atribucin otorgada en el art. 93 N 2 de la CPR, segn el cual, son
atribuciones del Tribunal Constitucional: resolver sobre las cuestiones de
constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

196

Hay que recordar que la jurisdiccin o facultad econmica de los Tribunales Superiores de Justicia, es la
facultad que tienen para decretar medidas tendientes a obtener una ms pronta y mejor administracin de
justicia; esto se traduce en la dictacin de autoacordados, circulares e instrucciones. Por otra parte, los
autoacordados son normas procesales administrativas fruto del acuerdo de tribunales colegiados superiores de
justicia en ejercicio de una potestad normativa emanada de la funcin administrativa otorgada a ellos por la
Constitucin o la ley.

188

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b. INTERPOSICIN DE LA ACCIN.
El N 2 del AATRP, seala que el recurso se interpondr por el afectado o por
cualquiera otra persona a su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para
ello mandato especial; a su vez, el art. 20 de la CPR, establece: el que por causa de
actospodr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre. De esto se desprende, que sea
deducido el recurso por el agraviado o por otra persona, quien interpone la accin debe
siempre tener capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio.
Tambin hay que tener presente que, de acuerdo al art. 2 inc. IX de la Ley 18.020 sobre
Comparecencia en Juicio, no se requiere de un abogado patrocinante para el ejercicio de la
accin, ni tampoco de ius postulandi197.
Art. 2. La primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante
cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Inc. VIII. Las obligaciones consignadas en el primer inciso del artculo 1 (ius postulandi) y de este artculo
(patrocinio), no regirn en aquellos.
Inc. IX. No regirn tampoco respecto de los recursos de amparo y proteccin....

Que el recurso se pueda interponer por cualquier persona a nombre del afectado, aun
sin mandato, puede significar, en algunas situaciones, una intervencin en la libertad de la
persona. As ocurri en el caso Luis Muoz, en el que el director de un hospital interpuso
un recurso de proteccin a favor de esa persona, debido a que l y sus parientes se oponan
a una transfusin sangunea que era necesaria para salvar su vida que estaba aquejada de
una hemorragia. La CS (el ao 1992) acogi el recurso invocando el derecho a la vida del
paciente y, por ende, orden la aplicacin de la terapia en contra de la propia voluntad del
titular del derecho. Pero tambin se ha dicho por nuestros tribunales ( CS en sentencia del
ao 1988), que si bien el recurso de proteccin puede ser deducido por el propio afectado
o por cualquiera a su nombre, debe ser interpuesto por persona hbil para ello, y contar
con la aquiescencia de quien sufre el agravio, pues resulta improcedente que alguien
pretenda proteccin respecto de quien rechaza no slo el pretendido agravio sino hasta la
ocurrencia misma de los hechos en que se ha fundado el recurso.
Por ltimo, el mismo N 2 del AATRP seala que el recurso se interpondrpor
escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Por lo tanto, la presentacin del recurso
no est sujeta a formalidad alguna y se puede hacer por cualquier medio, como por ejemplo,
correo electrnico u otras tcnicas de comunicacin idneas que surjan.
b. TRIBUNAL COMPETENTE.
197

Hay que recordar que la capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, se asimila a la
capacidad de ejercicio, y sta la tienen todos aquellos sujetos que son capaces de ejercitar derechos por s
mismos sin el ministerio o autorizacin de otro. Esto se diferencia de la capacidad para ser parte, la cual se
asimila a la capacidad de goce, y consiste en la aptitud jurdica para ser titular de los derechos y obligaciones
de carcter procesal que a las partes se refieren; y tambin se diferencia de la capacidad para actuar o pedir en
juicio o ius postulandi, quienes la tienen determinadas personas (procuradores, estudiantes de derecho de
tercer ao, abogados, etc.), y por tanto, quin no lo tenga debe recurrir a un mandatario judicial. Por otro lado,
las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personas en juicio, pero slo una de ellas (el
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin) puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante
cualquier tribunal de la Repblica (a travs del patrocinio se encomienda la defensa de los derechos en juicio
y no la representacin). No obstante, hay que recordar que en los alegatos de las Cortes slo pueden intervenir
abogados.

189

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El art. 20 de la CPR, seala el que por causa de actos podr ocurrir por s o por
cualquiera su nombre, a la Corte de Apelaciones respetiva. A su vez, el N 1 del AATRP
seala que el recurso o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que
ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas
constitucionales respectivas. Por lo tanto, el recurso se interpone ante l a CA respectiva, cual
es, la del lugar en que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin.198
La doctrina y la jurisprudencia entiende por cometido el acto, en el caso de
rganos pblicos, el lugar en que se dict, es decir, el domicilio del rgano competente. No
obstante, han habido casos en donde los Tribunales Superiores han sealado que
corresponde al lugar donde el acto debe producir sus efectos, sin embargo, esto no
constituye la regla general.
Esta disposicin ha sido criticada por el profesor TAVOLARI, en el sentido de que
sera mucho ms razonable que el tribunal competente fuera el del domicilio del
perjudicado, a quien no corresponde agravar an ms su situacin. Pinsese, por ejemplo,
en que el perjudicado se encuentra domiciliado en Punta Arenas y el acto que se intenta
impugnar emana de un rgano pblico de Santiago; la Corte respectiva sera, por tanto, la
de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que, por motivos de facilitar el acceso a la
justicia, debera ser la de Punta Arenas.

c. PLAZO PARA DEDUCIR EL RECURSO.


El mismo N 1 del AATRP seala que el recurso o accin de proteccin se
interpondrdentro del plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del
acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos.
Hay que recordar que la omisin se configura desde el momento en que debi
haberse actuado conforme al ordenamiento jurdico. Por otro lado, en el caso de los actos
emanados de los rganos pblicos, hay que distinguir, pues, si el acto es de carcter
general, el plazo se contar desde la publicacin; y si el acto es particular, el plazo se
contar desde la notificacin o desde que se realice cualquier gestin que haga presumir
conocimiento del acto (por ejemplo, si no se ha notificado el acto pero se interpuso un
recurso administrativo para impugnarlo).199
Uno de los mayores problemas que presenta el tema de los plazos, son los
vinculados con la posibilidad de recurrir en contra de actos permanentes y en contra de
aquellos que se suceden en el tiempo. En cuanto a los perjuicios permanentes, la CS, en
198

A diferencia del recurso de amparo, es la propia CPR la que fija el tribunal competente, lo que significa que
se sustrae de la competencia del legislador la regulacin de esta materia, y por tanto, no la puede modificar.
199
No obstante, una sentencia de la CS del ao 2007 (rol 3012), seal que no resulta acertado sostener
entonces que el acto aludido slo alcanza el carcter de acto administrativo desde su notificacin
(publicacin en el Diario Oficial), pues aqul, acordada la decisin por el rgano colegiado recurrido, no
requiere ms tramitacin para llegar a ser una declaracin de voluntad creadora de una situacin de
derecho subjetivo; cuya publicacin en el Diario Oficial tiene nicamente como finalidad su comunicacin a
los interesados por tanto, constando en estos autos que la actora tom conocimiento cierto de la decisin
que tacha de arbitraria e ilegal con anterioridad a la publicacin del acto, la presentacin de esta accin se
hizo de forma extempornea, tal como concluy el fallo que se revisa.

190

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sentencia del ao 1984, ha sealado que el plazo comienza a correr cuando se interrumpe
la actividad o causa que produce el trastorno; y respecto de la reiteracin consecutivo de
actos, la misma Corte, en sentencia del ao 1981, ha indicado que el plazo comenzar a
correr desde que se cometi el ltimo de ellos.
d. PROCEDIMIENTO.
Consecuente con la naturaleza del recurso, el AATRP establece un procedimiento
sumarsimo y exento de todo formalismo, a fin de hacer expedito el ejercicio de esta accin.
El profesor NOGUEIRA seala este es un procedimiento rpido, informal, inquisitivo,
unilateral y concentrado; es unilateral, porque no se establece una relacin jurdica entre el
ocurrente y el ofensor; y es inquisitivo, debido a que la Corte dispone de amplitud de
movilidad en la indagacin, pudiendo decretar todas las diligencias que se estimen
necesarias para el mejor acierto del fallo (N 5 del AATRP).
Los trmites que se prevn en la tramitacin del recurso de proteccin, son los
siguientes:
i.

Examen de admisibilidad . El inc. II del N 2 AATRP seala que presentado el


recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las
indicadas en el art. 20 de la Constitucin. Si su presentacin es extempornea o no
se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las
mencionadas en la referida disposicin constitucional, lo declarar inadmisible
desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible del recurso de
reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.
El profesor PFEFFER critica este examen, sealando que equivaldra a un antejuicio
que servira de cortapisa a la procedencia del recurso; adems, esta evaluacin
preliminar pugna con la existencia y razn de ser del recurso, ya que muchas veces
el juicio de admisibilidad demora varios das, retardando la adopcin de las
medidas, que pueden ser urgentes, para restablecer el imperio del derecho y otorgar
proteccin al afectado.

ii. Informe y antecedentes . El N 3 del AATRP seala que una vez acogido a
tramitacin el recurso, la Corte debe pedir un informe, por la va que estime ms
rpida y efectiva, a la autoridad o personas que estime que sean los causantes del
acto u omisin ilegal o arbitraria, fijndole un plazo breve y perentorio para emitirlo
(si no enva hay sanciones). El profesor CEA seala que con esto se cumple uno de
los postulados del debido proceso, pues la Corte est obligada a or al sujeto pasivo,
sea un funcionario pblico o un particular. Asimismo, el obligado a evacuar el
informe, debe remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder, para
que as esta magistratura conozca a cabalidad el recurso.
Hay que tener en cuenta que en la tramitacin de este recurso no se contempla un
trmino probatorio dentro del cual sea factible presentar e impugnar evidencias,
pues la rapidez con que debe ser resuelta esta accin, obliga a que este trmino
quede para el procedimiento ordinario.

191

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iii. Previa vista de la causa . El inc. II DEL N 3 del AATRP seala que recibido el
informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenar traer los
autos en relacin (es decir, se debe escuchar al relator y despus los alegatos de los
abogados de las partes) y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la
tabla del da subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de
una Sala, es decir, se le da preferencia al recurso de proteccin. Adems, pueden
hacerse parte los afectados o recurridos.
iv. Orden de no innovar . El inc. IV del N 3 del AATRP seala que el Tribunal (la CA
y la CS) cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar
orden de no innovar (tambin puede decretarse a solicitud de parte); es decir, el
tribunal podr ordenar que se detenga la conducta impugnada, mientras se resuelve
el recurso. El problema es que la orden de no innovar ha tendido a reemplazar al
recurso mismo en su carcter cautelar, y con la sentencia del recurso se han
discutido asuntos de fondo.
v.

Sentencia de primera instancia . La Corte apreciar de acuerdo a las reglas de


la sana crtica los antecedentes que se acompaen y los que sean agregados durante
la tramitacin, fallando el recurso dentro del quinto da hbil desde que se halle en
estado la causa, pero en el caso de las garantas correspondientes a los nmeros, 1, 3
inc. IV, 12 y 13 del art. 19, la sentencia se dictar dentro de segundo da hbil. Esta
sentencia definitiva se notificar personalmente o por el estado a la persona que
hubiere deducido el recurso; y ya sea que acoja o rechace, ser apelable ante la CS
(N 5 del AATRP). La apelacin se interpondr en el trmino fatal de cinco das
hbiles, contados desde la notificacin por el estado diario (N 6 del AATRP); no es
procedente el recurso de casacin.

vi. Tramitacin en la Corte Suprema . Por regla general se ve en cuenta, a menos


que la propia Corte, de oficio o a peticin de las partes (soliciten alegatos), ordene
que el recurso se vea previa vista de la causa, y se le dar preferencia para que
pueda ser vista extraordinariamente en la tabla. Aqu se aplican los mismos plazos
de la sentencia apelada, para la dictacin del fallo de segunda instancia
vii. Sentencia de segunda instancia . Si la sentencia acoge el recurso de proteccin,
debe disponer las medidas, que el tribunal estime pertinentes, para restablecer el
imperio del derecho y garantizar la debida proteccin del afectado. Como toda
sentencia, la que acoge el recurso de proteccin slo produce eficacia entre las
partes, es decir, alcanza nicamente a quienes han sido parte en el proceso de
proteccin. Sin embargo, en casos excepcionales, se produce una eficacia erga
omnes de la sentencia, beneficiando con ello a personas que no han actuado en el
juicio. As, por ejemplo, el ao 1993 se interpuso un recurso de proteccin por un
estudiante, contra el alza del pasaje escolar de locomocin colectiva; se entendi por
la Corte que esta situacin conculcaba el derecho de propiedad del recurrente y, en
consecuencia, se declar ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida, y se le orden
dejar sin efecto dicha alza y a seguir cobrando un valor que no excediese del
porcentaje mximo determinado por la autoridad de transporte.

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Ahora, si la sentencia rechaza el recurso (o si lo acoge tambin), hay que ver si


produce efecto de cosa juzgada formal o material, para ver si puede ser atacada por
otros recursos.200
2.9. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE PROTECCIN.
Siguiendo al autor Hugo PEREIRA ANABALN, se puede definir a la cosa juzgada,
como el efecto de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para
que aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, pueda pedir el
cumplimiento o ejecucin de lo resuelto (accin de cosa juzgada) y para que el litigante que
haya obtenido en l, o todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, impidan que
la cuestin ya fallada en un juicio, sea nuevamente resuelta en ese o en otro juicio
(excepcin de cosa juzgada).
La cosa juzgada puede ser formal o material. La c o s a j u z g a d a f o r ma l es aquella
que autoriza cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusin
sobre la cuestin resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisin en juicio
posterior; es decir, se limita al proceso en que se dict la sentencia (no puede ser objeto de
recursos), pero nada impide que se altere lo resuelto en un proceso distinto. Y la c o s a
j u z g a d a m a t e r i a l o s u s t a n c i a l es aquella que impide renovar la discusin sobre la
cuestin resuelta tanto en el mismo proceso, como en un juicio futuro posterior; es decir,
implica tanto la inimpugnabilidad (no puede ser objeto de recursos en el mismo juicio) y la
irrevocabilidad del resultado procesal (no puede discutirse en un nuevo juicio).
Respecto al efecto de cosa juzgada que produce el recurso de proteccin, existen dos
posiciones.
i.

Para un sector de la doctrina (siguiendo la tesis SOTO KLOSS) hay que distinguir si
acoge o rechaza el recurso de proteccin; y a su vez, si se trata de agravios
producidos por la autoridad o por particulares.
- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de la Administracin, y
el juez, como providencia necesaria para restablecer el imperio del derecho, deja
sin efecto dicho acto, es decir, lo declara nulo; como dicha nulidad produce
efectos erga omnes, no puede ser discutida en otro proceso la sentencia que as la
declara. Por lo tanto, la sentencia produce cosa juzgada material.
- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de un particular, en este
caso, la sentencia que acoge el recurso, slo producir cosa juzgada formal, pues
se trata de situaciones fcticas (no de actos jurdicos), que alteran una situacin
preexistente, y por ende, la sentencia no decide sobre los derechos efectivos que
puedan estar en disputa, pues para ello, estn las acciones ordinarias o especiales
del ordenamiento legal.

200

Hay que recordar que la CS es, en general, un tribunal de casacin y slo por excepcin constituye un
tribunal de segundo grado en aquellos casos en que la ley expresamente as lo ha dispuesto, como ocurre en el
art. 98 N 4 del COT, el que slo le entrega competencia de segunda instancia para conocer de los recursos de
apelacin deducidos en contra de las sentencias dictadas en los recursos de amparo y proteccin. Y por otro
lado, de acuerdo al N 5 del AATRP, la sentencia de primera instancia (que dicte la CA) no es susceptible de
recurso de casacin. Ha habido casos, muy pocos, en que se ha deducido recurso de queja (por ejemplo, en el
caso Hexagn).

193

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- Si se recha el recurso de proteccin interpuesto en contra de la Administracin,


ya sea por razones de tipo sustancial (por ejemplo, el acto no era arbitrario) o
procedimentales (por ejemplo, por ser extemporneo), la sentencia produce cosa
juzgada formal, pues, el recurso de proteccin es una accin con un
procedimiento breve y sin un contradictorio formal, de ah que exista la
posibilidad, entonces, de que se ventile el mismo asunto a travs de una accin
de lato conocimiento.
- Si se rechaza un recurso de proteccin interpuesto en contra de un particular, la
situacin es la misma que la precedente, pues la sentencia producir cosa juzgada
formal, o sea, es sin perjuicio de otras acciones que puedan conocer los tribunales
ordinarios.
ii. Otro sector de la doctrina seala que el recurso de proteccin produce siempre cosa
juzgada material, ya que el arbitrio del art. 20 de la CPR sera una accin principal, y
no cautelar.
iii. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria seala que la sentencia produce cosa
juzgada formal sin importar su contenido, es decir, indistintamente de si es
favorable o no para el afectado, y sin importar en contra de quien se dicte. Esta idea
descansa bsicamente en el carcter cautelar que posee el recurso de proteccin y en
la expresin sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes que utiliza el art. 20 del CPR; as, por
ejemplo, el perdedor en un recurso de proteccin relativo al derecho de dominio,
puede revertir esta sentencia mediante el ejercicio de una accin reivindicatoria que
le reconozca su derecho en un proceso ordinario ulterior.201
2.10. COMPATIBILIDAD CON OTROS RECURSOS.
La accin de proteccin se estableci con la idea de ser un remedio pronto y eficaz,
por carecer la va ordinaria de la virtualidad, eficacia y agilidad para hacer efectiva la
debida proteccin, lo cual no significa que despus no se discuta el fondo del asunto, pues
no pretende reemplazar los procedimientos de lato conocimiento. Es por eso que es
compatible con la interposicin de otras acciones sean de carcter jurisdiccional o
administrativa (por ejemplo, para obtener el cobro de una indemnizacin).
El profesor CEA seala que, en la prctica, casi siempre se recurre primero de
proteccin, evitando as la extensin y complejidad de un juicio ordinario, lo cual
201

As lo ha dicho, por ejemplo, la CA de Concepcin, en sentencia rol 4149-2004, al sealar que siendo la
accin de proteccin de naturaleza cautelar es lgico pensar que el efecto de cosa juzgada que emana de
dichas sentencias es slo formal. Adems, teniendo en consideracin lo especial y concentrado del
procedimiento conforme el cual se tramita la accin de proteccin, que carece de un contradictorio adecuado
que permita a las partes discutir con amplitud sobre los derechos controvertidos, como asimismo de un
probatorio que otorgue a los litigantes la posibilidad de rendir todas las probanzas que se estimen necesarias
para acreditar los hechos en que basan sus pretensiones, hace igualmente dudar que una sentencia dictada
en tal procedimiento pueda resolver de forma definitiva la contienda suscitada entre las partes, lo que
sucedera si se le confiriera autoridad de cosa juzgada material. As tambin lo ha sealado la CA de Santiago
en sentencia rol 6190-1999; y la CS en sentencias: Rol 3084-2001 y 5595-2009.

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constituye un abuso en el uso del recurso, ya que no siempre se lo deduce para restablecer
el imperio de derecho y asegurar la debida proteccin del afectado; por el contrario, se
acude a l con el objetivo de obtener una sentencia relativa a cuestiones de fondo que
requieren lato conocimiento. Agrega el autor, que lamentablemente se advierte en las
Cortes la actitud inversa, es decir, aplican una interpretacin restrictiva de la compatibilidad
del recurso para declararlo inadmisible, obligando primero a interponer los dems arbitrios,
quebrantando lo sealado en la CPR; no obstante, ha sido numerosa la jurisprudencia que ha
sealado que la interposicin del recurso no est condicionada a que el recurrente deba
haber hecho previamente uso de otros medios o recursos que las leyes hayan establecido
(CS en sentencia de 1977; tambin en1981, 1986, 1987, 1988).
El problema es que como el recurso de proteccin se interpone junto con otras
acciones, puede en algunos casos darse, frente a una misma situacin, soluciones
divergentes. Este es un asunto que an no tiene una solucin definitiva (una posible
solucin sera la acumulacin de autos). No obstante, existe una disposicin en la LBPA
(art. 54), que tiene por objeto desincentivar la interposicin conjunta de recursos
administrativos y acciones jurisdiccionales, al establecer la suspensin del plazo para
interponer la accin jurisdiccional, si ha sido interpuesta una reclamacin por va
administrativa; y la suspensin de la va administrativa, si respecto del acto ya se ejerci
una accin jurisdiccional. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que dicha norma
no es aplicable al recurso de proteccin, es decir, si se interpone un recurso administrativo,
sigue corriendo el plazo para recurrir de proteccin; esto porque las acciones de carcter
jurisdiccional a que se refiere la norma, son slo las de carcter legal y no constitucional,
como es la accin de proteccin.202
Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante
deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya
transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin
deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.

Por ltimo, hay que tener presente que la cautela de los derechos subjetivos que
componen el elenco del art. 19 de la CPR es una accin absolutamente distinta de la accin
de nulidad; operan en mbitos diferentes y carecen de homogeneidad, de manera que, o
debiera ser, imposible la confusin, pues si se invoca la transgresin de los arts. 6 y 7
202

En efecto, la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, seal que si respecto de un acto administrativo
se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier
reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin. No obstante, los amplios trminos que
contempla la disposicin transcrita (art. 54 de la LBPA), la restriccin apuntada debe entenderse hecha a la
posibilidad que la misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administracin, a
travs de un procedimiento contencioso administrativo general o particular, segn los casos. Lo anterior no
puede afectar el ejercicio de acciones de ndole constitucional. En efecto, en primer trmino, el conocimiento
de un recurso de proteccin no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que
de las facultades conservadoras que la ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia Por otra parte,
el recurso de proteccin cuenta con un rango normativo sin duda superior a la Ley N 19.880, de modo que
una ley, en virtud de principio de la supremaca constitucional, no puede alterar ni limitar en lo ms mnimo
las prescripciones del art.20 de la Constitucin.

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de la Constitucin, se acciona en verdad de nulidad y no de proteccin (CS en sentencia del


ao 1989).
2.11. RECURSO DE PROTECCIN Y ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.
El art. 45 inc. I de la CPR seala que los tribunales de justicia no podrn calificar
los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar
los estados de excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 39. No obstante, respecto
de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la
garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que
corresponda. De acuerdo a la disposicin transcrita, se permite impugnar a travs de los
medios que la CPR o las leyes establecen, las medidas adoptadas por la autoridad que
afecten derechos fundamentales, pero a diferencia de la norma que exista antes de la
reforma del ao 2005, el nuevo texto no se refiere al efecto de la interposicin de un
determinado recurso, mientras que la antigua redaccin sealaba expresamente que con ella
no se suspendan los efectos de la medida en particular. Por lo tanto, se puede deducir que
el constituyente dej abierta la posibilidad de que el afectado solicite una orden de no
innovar con el objetivo de suspender la aplicacin de una medida que infringe derechos
constitucionales; pues si el constituyente no contempl una norma expresa al respecto,
deben regir las normas generales.
Otro aspecto de especial importancia, dice relacin con la ampliacin de los medios
jurisdiccionales de impugnacin, ya que el nuevo texto no se refiere nicamente a los
recursos de amparo y proteccin, sino que establece la garanta de recurrir ante las
autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda, siendo ms amplio y
extensivo que el texto derogado.

2.12. RECURSO DE PROTECCIN EN MATERIA AMBIENTAL.


El art. 20 inc. II de la CPR seala que proceder, tambin, el recurso de proteccin
en el caso del N 8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada. Las particularidades de este recurso son:
i.

Lo que se protege es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de


contaminacin, no el deber de velar por la preservacin de la naturaleza.

ii. Procede por actos y por omisiones, y slo por ilegalidad, pues no procede contra
actos u omisiones arbitrarias. Antes de la reforma del ao 2005 slo proceda por
acciones, y adems ilegales y arbitrarias.203
203

Los presupuestos de este recurso, antes de la reforma constitucional del ao 2005, eran ms estrictos, esto
porque la CENC entendi que se trataba de un derecho social o de segunda generacin, y adems, si se dejaba
que su interposicin fuese de la misma forma que el recurso de proteccin, genricamente entendido, podra
tener un efecto desastroso en la industria relacionada a actividades medioambientales y esto traera como
consecuencia cesanta, contraccin econmica, y otras consecuencias negativas. No obstante, con las
modificaciones que hizo la ley 20.050 al inc. II del art. 20 de la CPR, se dej al derecho a vivir en un medio

196

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iii. El acto u omisin ilegal debe ser imputable, o sea, atribuible a la culpa o dolo de
una autoridad o persona determinada; es decir, uno y otro sujeto han de estar
individualizados y sindicados como responsables del hecho de haber contaminado,
lo cual es problemtico, porque en la contaminacin intervienen o tienen
responsabilidad una serie de agentes.
iv. Por ltimo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin tiene
que ser afectado por un acto u omisin ilegal. La doctrina mayoritaria, seala que
esta expresin exige que se est ante un hecho consumado de privacin o
perturbacin del derecho en cuestin, excluyndose la hiptesis de una mera
amenaza, desde el momento en que no puede sostenerse que se encuentra afectado
en su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, quien
solamente enfrenta el riesgo de que este derecho sea conculcado.204

3. RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS.


3.1. ANTECEDENTES HISTRICOS.
El habeas corpus es el producto de una larga evolucin histrica en la lucha por el
respeto de la libertad personal y seguridad individual. Sus primeros antecedentes se
encuentran en Roma, a travs del interdicto de homine libero exhibendo (exhibe al hombre
libre que se retiene con dolo malo). Hay antecedentes tambin en Inglaterra, concretamente,
en la Carta Magna (dictada en el ao 1215), la cual estableci limitaciones al poder real
(producto de la presin de los barones ingleses), y uno de esas limitaciones se manifest en
el principio de la libertad individual, el cual se tradujo, de acuerdo al art. 39 de la Carta, en
que ningn hombre ser arrestado, o detenido en prisin, o desposedo de sus bienes,
proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre l, ni lo
pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del pas.
En el siglo XVII, la situacin de la libertad personal se agrav en Inglaterra, pues se
interpuso un habeas corpus en favor de cinco nobles que haban sido sometidos a prisin, y
ste fue rechazado por la existencia de una orden especial del rey. Esto dio da lugar a la
Petition of Rigths (peticin de derechos), la cual tena por objeto imponer al rey el principio
de la supremaca constitucional y mostrarle el escenario de arbitrariedad y abuso que
padeca. Esta peticin fue aprobada en el ao 1628, y en la peticin VII se concret el
habeas corpus (en 1640), el cual fue posteriormente modificado en 1679 y 1816.
En Chile, una vez proclamada la independencia, se encuentran los primeros
antecedentes del habeas corpus en la Constitucin Poltica Provisional del ao 1812. Con la
ambiente libre de contaminacin ya no ms como un derecho de segunda categora, sino que como un derecho
fundamental intrnsecamente relacionado con el derecho a la vida.
204
El profesor de Derecho ambiental Jorge BERMDEZ, seala que la amenaza tambin se admite en el
recurso de proteccin en materia ambiental, puesto que el trmino afectado se justifica gramaticalmente
para evitar una reiteracin de las voces privacin, perturbacin y amenaza, empleadas en el art. 20 inc. I.
Adems esta interpretacin extensiva encontrara justificacin en el principio de interpretacin constitucional
in favor libertatis, el cual permite preferir aquella interpretacin de la norma fundamental que ms favorezca
el ejercicio de los derechos constitucionales. Y por otro lado, cada que vez que un sujeto est obligado a
realizar una actividad y no la hace, incurre en una omisin, en virtud de la cual, antes de perturbar o probar el
legtimo ejercicio de un derecho, se le estar amenazando.

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de 1833, el habeas corpus se incorpor definitiva y formalmente en Chile, y luego pas


a la CPR de 1925. Con el golpe de Estado de 1973, se puso fin a la vigencia de la CPR de
1925, y en el mismo ao se form una Comisin Constituyente, que luego se denominara
CENC, la cual tena por objeto preparar un anteproyecto de Constitucin, que sera luego
revisado por el Consejo de Estado, quien terminara proponiendo otro anteproyecto. De la
consideracin de ambos textos, la Junta de Gobierno estructur el proyecto definitivo que
fue plebiscitado en el ao 1980 y entr a regir en marzo de 1981. La CPR de 1980, a
diferencia de las anteriores, amplio y perfeccion el recurso de amparo, ya que consagr
expresamente el denominado amparo preventivo (el cual procede por amenaza), e incorpor
a la seguridad individual, junto con la libertad personal, para ser protegida por la va del
recurso de amparo.
CPR

3.2. REGULACIN.
En la actualidad el recurso de amparo reconoce las siguientes fuentes positivas: el
art. 21 de la CPR; el Autoacordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo
(AATFRA), elaborado por la CS en el ao 1932205. Tambin hay que tener presente la
CADDHH, cuyo art. 7 asegura el derecho a la libertad personal; el art. 8 determina las
garantas judiciales para hacerlo efectivo; y el art. 25 consagra el derecho de toda persona a
un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violan sus derechos fundamentales. Es
necesario tener presente que tambin existe un recurso de amparo en el mbito legal,
concretamente, en el art. 95 del CPP (ste ser tratado al final).
La reforma del procedimiento penal dej planteada una cuestin que an no tiene
una solucin clara, y es la relativa a la extensin temporal de los efectos del Cdigo de
Procedimiento Penal (CDPP) en la parte que regula el recurso de amparo (arts. 306 a 317).
Hay que tener presente que el CDPP sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a l los
ilcitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal; sin
embargo, la reforma procesal penal no contempl disposiciones sobre su trmino o prdida
de vigencia. Al respecto, el profesor Eduardo ALDUNATE seala que puede sostenerse que el
CDPP seguir indefinidamente en vigencia mientras no haya acto legislativo que modifique
esta situacin, no pudiendo sostenerse un caso de derogacin orgnica, y ni siquiera tcita,
desde el punto de vista de la teora del derecho.
El mismo profesor seala que el panorama se pone ms confuso an, cuando se
observa que el amparo legal del art. 95 del CPP no contiene reglas sobre tramitacin, y debe
responderse a la pregunta de cul es el procedimiento aplicable; as, por ejemplo, para los
plazos de apelacin se aplica el trmino de 24 horas establecido en el art. 316 del CDPP, o la
205

Este autoacordado se dict, no obstante las prescripciones claras del ttulo V (Del procedimiento de
amparo) del Cdigo de Procedimiento Penal, debido a los entorpecimientos y dilaciones en la tramitacin y
fallo de los recursos de amparo. Pues a pesar de que el art. 330 de dicho Cdigo ordena al tribunal fallar
dentro de 24 horas, en aquellos tiempos (antes de 1932) la sentencia se dictaba despus de varios das. Para
ello la CS orden, en dicho autoacordado, que el secretario (de la CA respectiva) consignar el da y hora que
llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondr en el acto en manos del
relator para que inmediatamente d cuenta al Tribunal y ste provea lo pertinenteUna vez en estado de
fallarse, se dispondr que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo da y resolverlo
con preferencia a cualquier otro recurso. Hay que recordar que de acuerdo al art. 165 N 5 inc. final del CPC,
el derecho a suspender no proceder respecto del amparo.

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regla general de cinco das (o diez das tratndose de sentencias definitivas) contemplada en
el CPC.206
No obstante, el panorama para el futuro no es tan desalentador, pues hay un
proyecto de ley (boletn N 2.809-07), ingresado el ao 2001 a travs de una mocin de la
Cmara de Diputados, que tiene por objeto regular la accin de amparo y de proteccin;
actualmente su estado de tramitacin se encuentra en el primer trmite constitucional.
3.3 CONCEPTO.
Tomando como referencia al art. 21 de la CPR, se puede definir al amparo o habeas
corpus, como aquella accin constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o
arrestada, con infraccin a la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin,
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
Art. 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la
Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la
ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente
obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

La doctrina clasifica a la accin de amparo, atendiendo a la oportunidad en que se


deduce, en:
i.

Amparo preventivo o ex ante (art. 21 inc. III de la CPR). Es aquel que busca
impedir que se consume una privacin ilegal de la libertad (por ejemplo, frente a

206

Adhiriendo a la opinin del profesor ALDUNATE, la CA de Concepcin, en sentencia rol 771-2006, seal
que, aun cuando el problema no ha merecido solucin pacfica, existiendo opiniones autorizadas de la no
aplicacin del ttulo relativo al amparo del Cdigo de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta
su vigencia al no estar orgnicamente derogado por el Cdigo Procesal Penal, ya que ese nuevo Cdigo
produce la derogacin orgnica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la
sustanciacin del recurso contenidas en los arts. 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen
todas tal carcter y recaen en una materia diferente, ms amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la
libertad personal y seguridad individual que la Constitucin asegura a todas las personas, tales normas no
se ven afectadas por ese efecto derogatorio, no incluyendo dentro de la derogacin el mencionado art. 306
que, por tanto, mantiene su vigencia. En una posicin contraria se encuentra la sentencia dictada por la Cuarta
Sala de la CS (sentencia rol 3949-2005) al sealar que constituye un hecho pblico y notorio que con fecha 16
de junio del ao en curso comenz a regir la Reforma Procesal Penal en la Regin Metropolitana, siendo
aplicable, por regla general, a la institucin del amparo a partir de esa fecha, las normas de la CPR, esto es,
el art. 21 de la Carta Fundamental, razn por la cual no son atinentes a esta materia, las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Penal en sus art. 306 y siguientes. De acuerdo a lo expresado con anterioridad no
rige el plazo de apelacin de 24 horas que contempla el art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, sino
que por el contrario, las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. primero de dicho cuerpo
legal, que establece por regla general que el plazo de apelacin es de 5 das a contar de la fecha de la
notificacin de la resolucin. En el mismo sentido la CA de Rancagua (en sentencia rol 150-2006).

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amenazas de secuestro o de apremios como el arresto). En otras palabras, es aquel


que tiene por objeto lograr la tutela judicial ante una amenaza (cierta e inminente) al
ejercicio legtimo de estos derechos. Este tipo de amparo tiene relacin con el
arraigo, ya que ste ltimo puede significar una privacin, perturbacin y, ms que
nada, una amenaza a la libertad personal.207
ii. Amparo ulterior, ex post, correctivo o propiamente tal (art. 21 inc. I de la
CPR). Es aquel que busca que se ponga fin a una privacin ilegal de libertad o que,
mantenindose, se observen las formalidades que la ley ha previsto para su
materializacin. En otras palabras, es aquel deducido, tramitado y fallado en
relacin con una conducta ya realizada y que lesiona el ejercicio legtimo de la
libertad personal.
3.4. NATURALEZA JURDICA.
Al igual que la accin de proteccin, se discute si el amparo es un recurso o una
accin. Al respecto, el profesor Ral TAVOLARI seala que determinar si el habeas corpus
es un recurso o una accin, dista de ser una cuestin acadmica, toda vez que de la
respuesta a que se arribe depender la normativa supletoria a aplicar.
A pesar de que la CPR, el CDPP, el AATFRA, y numerosas sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia hablen de recurso, la doctrina mayoritaria est conteste de que se
trata de una accin. No es un recurso, en primer lugar, porque no siempre existe una
resolucin judicial que sea objeto de impugnacin (supuesto necesario de todo recurso),
pues lo que busca el habeas corpus (al igual que la accin de proteccin) es analizar la
juridicidad o antijuridicidad del comportamiento de una autoridad o de cualquier
particular; y por otro lado, el habeas corpus no requiere de la existencia previa de un
proceso jurisdiccional para nacer a la vida del derecho (es autnomo), es decir, no es un
acto del proceso, como s lo es el recurso. En consecuencia, procesalmente hablando, el
amparo es una accin, esto es, el poder jurdico que le asiste al agraviado para recurrir ante
la jurisdiccin, para que sta lo proteja en su libertad personal y seguridad individual.208
207

El arraigo es una medida cautelar, de ndole personal, a la cual el nuevo CPP no se refiere con ese nombre.
En todo caso, puede ser conceptualizado como la resolucin judicial que, en casos graves y urgentes, prohbe
a un imputado salir del pas, de la localidad en que se encuentra o del mbito territorial que fije el tribunal,
para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar su comparecencia a
las actuaciones del procedimiento o de ejecucin de la sentencia. Hoy, de acuerdo al art. 155 del CPP, el
tribunal est facultado para imponer medidas que, en el fondo, equivalen al arraigo, como por ejemplo, la
obligacin que tiene el imputado de presentarse peridicamente ante el juez o autoridad que se designe; la
prohibicin para salir del pas, de la localidad en que reside o del mbito territorial que fije el tribunal; la
prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados
lugares; la prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el
hogar que compartiere con aqul.
208
En efecto, la CS, en sentencia del ao 1981, seal que el amparo es una accin, si se entiende por tal el
poder jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin de cuanto es menester para
reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre.
Por otro lado, el profesor Jos Luis CEA seala que el amparo puede ser una accin o un recurso, dependiendo
de quin sea el sujeto pasivo del mismo. Por regla general, procede ante conductas que amenacen o vulneren
el ejercicio legtimo de la libertad y no para impugnar o revisar las resoluciones judiciales que puedan
afectarla, sin embargo, es posible que, dictando alguna de estas mltiples resoluciones, un tribunal infrinja
cualquier garanta de la seguridad individual, caso en el cual, procede el amparo como un recurso.

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La accin de amparo tambin es un derecho esencial de la persona humana, pues


nuestra CPR garantiza a todas las personas el derecho de recurrir ante los tribunales de
justicia (derecho a la accin o tutela judicial) en el art. 19 N 3 inc. I (igual proteccin de la
ley en el ejercicio de los derechos), lo cual tambin se encuentra avalado por tratados
internacionales, como la CADDHH y el PIDCP. El profesor TAVOLARI seala que es un
derecho consagrado con jerarqua constitucional para provocar la actividad jurisdiccional
encaminada a conferir el resguardo del Estado a valores consagrados por el ordenamiento;
y de esta manera lo conceptualiza como un derecho pblico subjetivo y concreto que tiene
todo sujeto, para impetrar la intervencin jurisdiccional, a fin de resguardar su libertad,
seguridad o integridad personal.
En cuanto a si es una accin declarativa o cautelar, se seala que es una accin de
naturaleza cautelar (Francisco ZIGA y Alfonso PERRAMONT), pues persigue la cautela
provisional de un derecho tutelado por la CPR (la libertad personal y la seguridad
individual) y no la declaracin judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento
constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlo (accin declarativa). Dicho
requerimiento no se efecta para la resolucin definitiva del conflicto, puesto que el recurso
de amparo siempre deja a salvo, en caso de ser acogido, para que con posterioridad, durante
el curso del proceso penal que se instruya por los hechos que hubieren motivado la
dictacin de la detencin o prisin preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a
dictarse dichas resoluciones una vez reunidos los antecedentes que permitan cumplir con
los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecucin.
Y en cuanto a la naturaleza del proceso, se seala (NOGUEIRA), al igual que el
recurso de proteccin, que el habeas corpus no constituye una manifestacin propia de la
jurisdiccin contenciosa de los tribunales superiores de justicia, sino de las denominadas
facultades conservadoras, lo cual se ve reflejado en las caractersticas del procedimiento
(no contradictorio e informal).
3.5. OBJETIVO.
El objetivo general de la accin de amparo, es que el afectado sea llevado frente a
un juez para que se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, cuando se encuentran
amagadas la libertad personal y la seguridad individual que la CPR asegura a todas las
personas en el art. 19 N 7209. A diferencia de lo que sucede con el recurso de proteccin, en
el recurso de amparo el contenido de su objetivo (restablecer el imperio de derecho) es
preciso: resguardar que se cumplan las formalidades previstas constitucionalmente para la
privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal.
Por otra parte, los objetivos especficos del amparo dependern de la situacin
denunciada. As, si la privacin de libertad no tiene fundamento, el amparo tiene por objeto
que se deje en libertad a la persona; y si no se han guardado las formalidades legales, que
se corrija dicha situacin.
209

Hay que recordar que la libertad personal, tambin denominada libertad de movilizacin, locomocin o
ambulatoria, es el derecho que tiene toda persona de permanecer en cualquier lugar o desplazarse de un punto
a otro, dentro o fuera del pas, sin ninguna traba. A su turno, la seguridad individual es el derecho que tiene
toda persona a no ser privada de libertad sino en los casos y formas que establece la ley (art. 19 N 7 letra B).

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3.6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.


La accin de amparo procede respecto del individuo que se hallare arrestado,
detenido o preso, (art. 21 inc. I), y por cualquier otra clase de privacin, perturbacin o
amenaza (art. 21 inc. III) con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes. Es
necesario precisar algunos conceptos:
i.

Arresto. Como ya se dijo, al analizar el art. 19 N 7 letra C de la CPR, el arresto es


una privacin de la libertad personal por orden de una autoridad competente, ya sea
por un juez (medida de apremio), una institucin armada (sancin disciplinaria), o
por Presidente de la Repblica en caso de Estado de sitio (medida de seguridad
preventiva).

ii. Detencin . La detencin es una medida cautelar personal que consiste en la


privacin de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser
conducido al tribunal.
iii. Preso. Es el sujeto ya condenado por sentencia firme o ejecutoria.
iv. Cualquier otra privacin o perturbacin . La privacin se refiere al despojo o
desconocimiento completo de un derecho; en este contexto, la privacin se refiere a
la prdida competa de libertad, como por ejemplo, un secuestro, prisin preventiva,
etc. La perturbacin apunta a la idea de una dificultad, embarazo o entrabamiento en
el ejercicio de un derecho, por ejemplo, la prohibicin de salir del pas, de la
localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal; la
prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos,
etc.
v.

Amenaza. Esto es, un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya
sea a una perturbacin o privacin de la libertad personal. Esto se refiere al amparo
preventivo, y puede tener lugar, por ejemplo, frente a amenazas de secuestro; o la
parcialidad de un juez.

vi. Con infraccin a lo dispuesto en la C P R y las leyes . Estas son las garantas
formales que conforman el contenido de la seguridad individual. As, por ejemplo,
la CPR en el art. 19 N 7 letra C inc. I, dispone que nadie puede ser arrestado,
detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y
despus que dicha orden le sea intimada en forma legal. A su vez, en el CPP se
encuentran otros requisitos para que sean procedente estas restricciones de libertad,
as por ejemplo, la detencin no puede operar respecto de faltas o delitos que la ley
no sancione con penas privativas de libertad.
3.7. TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO.
a. REGULACIN.

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La tramitacin del recurso de amparo constitucional reconoce las siguientes fuentes


positivas: el art. 21 de la CPR; el AATFRA, y el Ttulo V (Del procedimiento de amparo) del
Libro II del CDPP.
b. LEGITIMADO ACTIVO.
De acuerdo al art. 21 de la CPR, puede acudir al recurso de amparo todo individuo
sea que lo haga por s o por cualquiera a su nombre. A diferencia del recurso de
proteccin, el legitimado activo no puede ser una persona jurdica, ya que la libertad
personal y la seguridad individual, slo es posible respecto de personas naturales.
El profesor NOGUEIRA seala que al decir la CPR que el recurso lo puede interponer
cualquiera a su nombre, se puede concluir que la accin es de carcter popular, es ms, el
art. 317 inc. I del CDPP impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privacin de
libertad irregular, la obligacin de efectuar la denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento
de responsabilidad penal si no lo hiciere. Asimismo, el profesor CEA seala que el tercero
que entabla la accin no necesita demostrar ningn inters especfico, menos propio, ni
siquiera familiar o de amistad, basta que se deje constancia clara de los hechos en la
Secretara de la magistratura respectiva. Por todo lo anterior, es que puede sostenerse que es
una accin popular, lo cual marca una diferencia con el recurso de proteccin.
Art. 317. El que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los
destinados a servir de casa de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho, bajo la
responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el art. 83, quienes
debern transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen competente.

Sin embargo, el profesor Ral TAVOLARI seala que al decir la CPR por cualquiera
a su nombre, no est diciendo que la accin de amparo sea popular. Pues, lo que
caracteriza a una accin popular, no es slo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto,
sino que tambin, que los titulares de la accin tengan un inters personal y directo en los
resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el habeas corpus,
puesto que el favorecido con el resultado favorable es exclusivamente el sujeto por quien se
recurre. El autor sostiene que la legitimacin activa es amplsima (pero no popular), y esto
se justifica por la naturaleza de la pretensin esgrimida.
Cuando el amparo es interpuesto por un tercero, el art. 307 del CDPP exige que sea
una persona capaz de comparecer en juicio (capacidad procesal: se asimila a la capacidad
de ejercicio), aunque no tenga para ello mandato especial.210
Art. 307. Este recurso se deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva por el interesado o, en su nombre,
por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y puede
interponerse por telgrafo; y pedir el tribunal, en la misma forma, los datos e informes que considere
necesarios

210

El profesor TAVOLARI seala que la persona que interpone la accin de amparo no necesita reunir
condicin habilitante alguna, lo cual va en contra de lo que dispone el art. 307 del CDPP, que limita esta
posibilidad a las personas capaces de comparecer en juicio. Pues el art. 21 de la CPR no formula restriccin
alguna, y es un texto de mayor jerarqua que el CDPP; adems, de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, las leyes
que regulen las garantas constitucionales no podrn imponer condiciones o requisitos que impidan su libre
ejercicio. Por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que un hijo menor de edad recurra a favor de su padre.

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Por ltimo, el profesor TAVOLARI seala que del art. 21 de la CPR no resulta
exigencia alguna en orden a que debe consignarse en el habeas corpus la individualizacin
de quien lo interpone, pues cmo podra un tribunal sabiendo que un sujeto est privado
ilegalmente de libertad, dejar de cumplir con el deber que le impone la CPR de respetar y
promover los derechos fundamentales, a pretexto de desconocer la identidad de quin
revel el hecho? Por otro lado, la accin de amparo no debe sujetarse a los requisitos
formales de toda demanda, pues sta es informal, as deduce, por lo dems, del art. 307 del
CDPP, al autorizar las interposiciones por telgrafo; incluso, se han tramitado amparos
interpuestos por telfono o levantando actas de denuncia verbal de personas que se han
constituido en la secretara de la CA. Asimismo, la Ley 18.120 sobre Comparecencia en
Juicio, no es aplicable respecto de l, es decir, al igual que el recurso de proteccin, su
interposicin no requiere del patrocinio de un abogado habilitado ni designacin de
apoderado (ius postulandi).
c. LEGITIMADO PASIVO.
El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una autoridad o funcionario
pblico o un rgano del Estado; en efecto, no slo la Administracin y los particulares 211
pueden afectar ilegal o arbitrariamente la libertad personal y la seguridad individual, sino
que ello puede ser concretado tambin por los propios Tribunales de Justicia (rgano del
Estado) ordenando arraigos, detenciones o procesamientos indebidos. Pues el art. 21 no
distingue si el arresto o la perturbacin de la libertad personal proviene de una autoridad
administrativa o de los particulares o de la autoridad judicial.
Naturalmente, cabe incluir, como sujeto pasivo del amparo, a los particulares, pues
no admite duda, doctrinaria ni jurisprudencial en Chile, que el respeto de los derechos
asegurados en la CPR, as como en los tratados internacionales vigentes en nuestro pas, es
una obligacin que corresponde no slo a los rganos estatales, sino que a toda persona,
institucin o grupo. Es ms, de acuerdo al art. 6 inc. II de la CPR, los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
Se ha sealado que el recurso de amparo es improcedente respecto de resoluciones
judiciales, sustentando aquella tesis en que, para el caso de un juez que lesiona la libertad
personal o la seguridad individual, el legislador ha contemplado un recurso especial,
contenido en el art. 95 del CPP, denominado amparo ante el juez de garanta o amparo legal.
No obstante, en la Comisin de Legislacin del Senado se seal que el nuevo precepto
(art. 95 del CPP), se aprob en el entendido de que no exclua el amparo constitucional
amplio que establece el art. 21 de la CPR; por tanto, es perfectamente posible que en contra
de una resolucin judicial que afecte a la libertad personal, pueda recurrirse tanto al
amparo especial ante el Juez de Garanta (siempre y cuando no se ataca la legalidad de la
sentencia), como a la accin de amparo constitucional ante la CA respectiva. Adems, esto
211

Un ejemplo de un recurso de amparo en contra de un particular se encuentra en la sentencia de la CS del


ao 1994, al sealar que procede acoger el recurso de amparo que tiende a tutelar la seguridad personal de
la recurrente frente a amenazas de su cnyuge; y en la sentencia de 1991, de la CA de Santiago, que seal
que procede acoger el amparo interpuesto en contra del personal de vigilancia de un establecimiento privado
que, en forma ilegal y arbitraria, perturba la libertad personal de un particular. En cuanto a los actos de la
Administracin, la CS en sentencia de 1995, concluy que procede suspender los efectos de la resolucin
administrativa que obliga a un extranjero a hacer abandono del pas

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es concordante con el art. 95 inc. III del CPP, al sealar que con todo, si la privacin de
libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse
por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la CPR.212
Por ltimo, la doctrina est conteste en que no es necesario individualizar al que
cometi el hecho que motiva el amparo, pues, no existe la obligacin de determinarlo, es
ms, ste puede ser desconocido. Es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde
comprobar quin ha infringido el orden jurdico y vulnerado el derecho de la persona
afectada.
d. TRIBUNAL COMPETENTE.
La CPR en su art. 21 se limita a sealar que la accin se deduce ante la magistratura
que seale la ley. Esta magistratura, segn el art. 307 del CDPP, es la Corte de Apelaciones
respectiva; y lo mismo establece el COT, el cual otorga competencia para conocer del
habeas corpus a la CA en primera instancia, y a la CS en segunda instancia213. Se encuentra,
en consecuencia, precisada la jerarqua del tribunal, pero no su competencia territorial o
relativa, esto es, qu CA determinada es la llamada a intervenir. Como no hay norma legal
que resuelva la materia, hay que recurrir a las normas generales y a criterios de
interpretacin jurdica. El profesor TAVOLARI y NOGUEIRA, sealan que en este punto hay
que distinguir:
i.

Si el atentado tiene su origen en un rgano jurisdiccional, debe aplicarse la regla


general de competencia prevista en el art. 110 del COT (regla del grado), en cuya
virtud fijada con arreglo a la ley, la competencia de un juez inferior, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer del mismo asunto en
segunda instancia. As, el tribunal que debe conocer del asunto ser la CA, de la cual
dependa jerrquicamente el tribunal que dict la resolucin ilegal o arbitraria contra
la libertad personal o la seguridad individual.

ii. Si el atentado tiene otro origen, la naturaleza constitucional del amparo, impide
adoptar en la materia simplemente las reglas civiles o penales, es por ello que es
necesario realizar un anlisis interpretativo. As, atendiendo a la necesidades de
seguridad jurdica, celeridad y eficacia con que debe operar el amparo, se considera,
por estos autores, que la CA respectiva es la del domicilio del afectado,
independientemente donde haya sido cometido el acto de afectacin de la libertad,
del lugar donde el afectado se encuentre, del domicilio del ofensor o del organismo
que haya expedido la orden respectiva; pues estos factores son ajenos al afectado.
Adems, conforme al sentido natural y obvio de la expresin respectiva, que
significa, segn la RAE, lo que atae o se contrae a determinada persona o cosa; al
212

La CA de Antofagasta, en sentencia rol 329-2004, seal que el art. 95 del Cdigo Procesal Penal que nos
rige, al establecer el amparo ante el juez de garanta, concluye afirmando en su ltimo inciso() Resulta
indudable la preeminencia de la accin constitucional que siempre resultar procedente cuando un individuo
se encontrare privado de libertad con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y en las leyes, atendida la
importancia de los derechos que cautela, la libertad personal y la seguridad individual.
213
El profesor CEA seala que no slo es competente la CA respectiva, sino que tambin podrn serlo las
Cortes Marciales y Navales, en caso de arresto en una institucin armada; con lo que se diferencia del recurso
de proteccin, que slo se interpone ante la primera.

205

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decir el art. 307 del CDPP CA respectiva, se estara refiriendo a la Corte que atae a
la persona del amparado, o sea, a la Corte en la cual ste tenga su domicilio.
d. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN.
No existe plazo para interponer el amparo, por ende, puede ser interpuesto en tanto
se mantenga la situacin que lo hace procedente. No obstante, en caso de sostenerse la
aplicacin del CDPP en la tramitacin del recurso, el art. 306 de dicho cuerpo legal contiene
una limitacin al establecer que su procedencia se encuentra subordinada al hecho de que
no se hayan deducido otros recursos legales (reposicin, apelacin). As, de acuerdo al
nuevo CPP, la resolucin que ordena o mantiene la prisin preventiva o las medidas
cautelares personales del art. 155, son susceptibles de apelacin, por tanto, si se apel, no
procedera el recurso de amparo.
El profesor TAVOLARI critica la constitucionalidad de esta norma, ya que el CDPP
impone para el ejercicio de la accin una condicin o requisito que la CPR no contempla.
Por lo tanto, en este caso habra una derogacin tcita que afecta a una norma de menor
jerarqua normativa y que pretende contrariar el mandato de la superior.
e. PROCEDIMIENTO.
El procedimiento se caracteriza por ser eminentemente informal, puesto que no tiene
forma de juicio; por ser concentrado, ya que se desarrolla en el tiempo ms breve posible;
por ser inquisitivo, pues el tribunal debe adoptar de oficio las medidas que sean necesarias
para poner trmino a la infraccin constitucional; por ser unilateral, ya que interviene slo
el recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve (el tercero que afecta la libertad
personal slo rinde un informe); y por gozar de preferencia, ya que tales acciones se ven
preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las dems acciones que deba conocer la
Corte respectiva. A continuacin se analizarn cada una de las etapas de este
procedimiento:
i.

Examen de admisibilidad . Una vez interpuesto el recurso de amparo en la CA


respectiva (por escrito, por telfono, etc.), de acuerdo a lo que precepta el AATFRA,
el Secretario del tribunal lo ingresar con indicacin del da y la hora de recepcin y
lo pondr de inmediato en manos del relator, quien dar cuenta de l al tribunal, a
fin de que ste provea lo pertinente. La Corte debe pronunciarse, primeramente,
sobre la admisibilidad de la accin deducida, verificando, por ejemplo, la
competencia del tribunal, o si se ha interpuesto otro recurso legal (en caso de
aceptarse la constitucionalidad del art. 306 del CDPP y su vigencia).

ii. Informe . Si el recurso ha sido declarado admisible, la primera resolucin del


tribunal, ser la orden de pedir los datos e informes al autor del atentado, que
considere necesarios (art. 307 del CDPP). De acuerdo al AATFRA (prrafo seis), si la
demora del informe excediese de un lmite razonable, el tribunal deber adoptar las
medidas pertinentes para obtener su inmediato despacho, o prescindir de l.
iii. Previa vista de la causa . Una vez evacuado el informe, o vencido el trmino
razonable para su emisin, el tribunal dictar el decreto autos en relacin, y la
206

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causa se agregar extraordinariamente y en lugar preferente en la tabla del da


siguiente hbil. Llegado el da de la vista, la causa se ver en la Sala
correspondiente, previo anuncio; se efectuar la relacin, y posteriormente se
proceder a los alegatos (si los hubiere). El derecho a suspender la vista no procede
en el amparo, de acuerdo al art. 165 N 5 inc. final del CPC.
iv. Facultades especiales de la C A durante la sustanciacin del habeas
corpus. Antes de pronunciar el fallo, la CA puede decretar diversas medidas; as, de
acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, esta magistratura podr ordenar que el
individuo sea trado a su presencia (este es el habeas corpus propiamente tal), y su
decreto ser obedecido por todos los encargados de las cceles o lugares de
detencin (sino sern castigados con reclusin menor de acuerdo al art. 149 N 3 del
Cdigo Penal). Y de acuerdo al art. 309 del CDPP, podr comisionar a alguno de
sus ministros para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o
preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su
libertad o subsane los defectos reclamados.
v.

Fallo del recurso de amparo . Conforme al art. 308 del CDPP, el tribunal fallar
el recurso en el trmino de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de
practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se
aumentar dicho plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que
corresponda si ste excediere de seis das.
En cuanto al contenido del fallo, ste debe tener las medidas que el tribunal estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado. As, de acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, podr decretar la libertad
inmediata del arrestado, detenido o preso; o har que se reparen los defectos legales
por s o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija; o pondr al
individuo a disposicin del juez competente. El profesor TAVOLARI seala que los
enunciados que anteceden son meramente ejemplares, por tanto, el contenido de la
sentencia de la Corte no tiene limitaciones, sino metas o propsitos: restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

vi. Recurso de apelacin . De acuerdo al art. 316 del CDPP, la resolucin (sentencia
definitiva) que libre la CA en este recurso ser apelable para ante la CS, pero slo
en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo. La apelacin
deber interponerse en el perentorio trmino de veinticuatro horas.214 Ingresada a la
214

De acuerdo a una sentencia del Corte Suprema citada ms arriba, en este caso no tienen aplicacin las
reglas del CDPP, sino las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. I de dicho cuerpo legal,
que establece que el plazo de apelacin es de cinco das a contar de la fecha de la notificacin de la resolucin
recurrida, y tratndose de sentencias definitivas, de 10 das. No obstante, otra sentencia de la misma Corte
Suprema (rol 611-2008), aplica otro plazo, al decir: contrariamente a lo sealado por los seores Ministros
informantes, el plazo para interponer la apelacin de la sentencia que falla un recurso de amparo
constitucional, en la actualidad es de cinco das, toda vez que desde que entr en vigencia el nuevo sistema
procesal penal en nuestro pas, no existe motivo para aplicar el Cdigo de Procedimiento Penal en forma
supletoria a las disposiciones constitucionales respecto de una accin de amparo que incide en un asunto de
familia. Lo propio en este caso, es aplicar la normativa vigente en materia procesal en materia criminal, que
para el caso particular, dispone que el amparo ha de hacerse efectiva dentro del trmino de quinto da
contado desde la notificacin del fallo que la motiva. As se dispone en el artculo 366 del Cdigo procesal

207

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la apelacin del amparo, se ordenar agregar extraordinariamente a la tabla del


mismo da o del da siguiente a ms tardar, para su vista y fallo por una sala
determinada previo sorteo. Terminada la vista de la causa (oportunidad en que se
escuchan los alegatos), se fallar el recurso de apelacin sea confirmando o
revocando la resolucin que resolvi el amparo y se devolvern los antecedentes al
tribunal a quo para su cumplimiento.
CS

3.8. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE AMPARO.


Tanto el profesor TAVOLARI como NOGUEIRA, sostienen que la sentencia que se
dicta en un recurso de amparo produce cosa juzgada material o sustancial provisional, ya
que un cambio de situacin, puede requerir que la materia vuelva a tratarse a travs de un
nuevo habeas corpus.
Siguiendo al profesor de Derecho procesal civil Hugo PEREIRA ANABALN, la cosa
juzgada material o sustancial provisional, es aquella que dice relacin con ciertas sentencias
de carcter provisional, en el sentido que la orden o mandato que contiene existe o subsiste
solamente en la medida que se mantengan los hechos que legitimaron su dictacin, de
manera que al variar o desaparecer, determina la posibilidad de modificar o revocar la
sentencia, incluso firme o ejecutoriada, por otro fallo posterior. Agrega el autor, que esto es
la aplicacin al proceso civil de la clusula rebus sic stantibus (estando as las cosas), la
cual se estima implcita en los contratos de trato sucesivo, en cuya virtud lo pactado se
cumple en la medida que permanezcan o subsistan las condiciones o hechos existentes a la
poca de celebracin del pacto, de manera que el cambio fundamental de esas
circunstancias autorizan su invocacin como causal de terminacin del acuerdo. Esto tiene
aplicacin, por ejemplo, en la sentencia interlocutoria que otorga el privilegio de pobreza;
las medidas precautorias; y las sentencias definitivas pronunciadas en juicios de alimentos.
3.9. AMPARO LEGAL.
El recurso de amparo legal, se encuentra regulado en el art. 95 del CPP.
Art. 95. Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin
demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en
todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el
lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn siempre
ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Aqu hay que hacer algunas apreciaciones, en comparacin con el amparo


constitucional:
i.

Por una parte, cabe tener presente que el amparo legal slo resulta procedente
respecto de una persona que ya se encuentra privada de libertad, pero no puede

penal.

208

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intentarse respecto de otro tipo de acciones, como las perturbaciones o amenazas.


Por lo tanto, el amparo legal no tiene carcter preventivo, a diferencia de la CPR de
1980, lo cual fue la mayor innovacin que introdujo con respecto a las otras
Constituciones.
ii. Por otra parte, si la privacin de libertad ha sido ordenada por resolucin judicial, de
acuerdo al inc. III del art. 95 del CPP, el amparo legal resulta improcedente para
impugnar su legalidad, lo cual puede hacerse slo por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado 215. De esta manera, cuando la
privacin de la libertad personal haya sido ordenada por un juez, el amparo legal no
puede tener por finalidad impugnar su legalidad, sino cualesquiera de los otros
objetivos estipulados en el art. 95, esto es, obtener que el afectado sea conducido
ante el juez; que ste examine las condiciones en que aqul se encuentra,
constituyndose en el lugar, de ser necesario; que se ordene su libertad; o que se
adopten las medidas que el juez estime procedentes.
Por ello, sostener que el amparo legal procede contra resoluciones judiciales y el
constitucional en contra de otras personas o autoridades (y no contra resoluciones
judiciales), es no ceirse al art. 21 de la CPR y al art. 95 del CPP, pues ambos son
procedentes en contra de cualquier persona o autoridad, pero el amparo legal slo
para impugnar privaciones de libertad (y no frente amenazas) y, en caso que el
recurrido sea un juez, se puede recurrir, pero sin cuestionar la legalidad de su
decisin.
En consecuencia, segn el profesor Miguel ngel FERNNDEZ, el hbeas corpus,
creado y contemplado en el art. 21 de la CPR, sigue vigente bajo el imperio del nuevo CPP,
lo cual implica que tambin mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas
en el CDPP y en el AATFRA que regulan su tramitacin. Ello, ciertamente, con total
independencia del nuevo recurso, de jerarqua meramente legal, creado en virtud del art. 95
del CPP. Pero ms todava, el amparo constitucional se superpone e impone siempre al
meramente legal y resulta procedente, conforme al art. 21 de la Carta Fundamental, para
someter a los Tribunales Superiores cualquier infraccin, incluso con carcter preventivo,
cometida en contra de la libertad personal y seguridad individual por cualquier persona,
natural o jurdica, de Derecho pblico o privado, incluyendo a los jueces, fiscales y
defensores.
El amparo legal, entonces, es una garanta adicional, cuya interposicin no obsta al
ejercicio del recurso de amparo contemplado en el art. 21 de la CPR; el recurrente habr de
determinar la va que le permita impugnar la conducta recurrida, pero, en todo caso, la
accin constitucional debe considerarse siempre procedente.
El profesor CEA comparte la misma idea, al sealar que el amparo legal debe
entenderse como complementario, supletorio o coadyuvante del amparo constitucional. Por
consiguiente, uno y otros son compatibles, redundando en el mayor vigor del garantismo
aplicable a la libertad personal.

215

Hay que sealar que el CPP contempla la posibilidad de apelar slo las resoluciones que emanan del Juez de
Garanta, y en este sentido, son apelables las resoluciones que ordenan la prisin preventiva o las medidas
cautelares del art. 155.

209

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El profesor ALDUNATE seala que si bien hasta antes de la reforma del proceso
penal, siempre coexistieron dos acciones de habeas corpus (la constitucional y la legal),
con rasgos que permitan distinguirlas, ellas aparecan confundidas en una sola, por cuanto
la regulacin del procedimiento de amparo legal era comprensiva del procedimiento de la
accin constitucional. El nuevo CPP en cambio, crea una accin de habeas corpus
diferenciada de la constitucional, pues el art. 95 de dicho Cdigo se acerca de manera ms
genuina al sentido histrico de la institucin, en el sentido de que toda persona que sea
detenida tiene derecho a ser conducida ante un juez para que examine la legalidad de su
privacin de libertad.
Agrega el profesor, que esta accin representa un avance para el habeas corpus, en
la medida en que otorga accin ante el Juez de Garanta incluso fuera de las hiptesis de
persecucin criminal, es decir, no se ve constreida al mbito del proceso penal; y adems,
facilita el acceso a la tutela al entregar el conocimiento de este asunto no a algunas de las
CA del pas (como lo hace el CDPP), sino que a los Juzgados de Garanta, los cuales tienen
un territorio jurisdiccional mucho ms acotado que las CA. Sin embargo, esta regulacin
contiene algunos elementos que enrarecen el amparo; pues con el inc. final del art. 95 del
CPP, parece darle el art. 21 de la CPR el carcter de un medio de impugnacin de
resoluciones judiciales, generndose un modelo de doble amparo, en donde las resoluciones
del Juez de Garanta seran susceptibles del amparo constitucional, y adems, de apelacin
(no de amparo legal). As, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, el amparo
constitucional ha sido ejercido regularmente en el nuevo proceso penal como va de control
de las rdenes de detencin, de la ampliacin del plazo de la misma, y de la procedencia de
las medidas cautelares y de la prisin preventiva.
No obstante, persiste el problema en orden a cul es el procedimiento aplicable a
este amparo legal. Lo cual tiene relevancia, ya que si se sostiene que es el del CDPP, el plazo
para apelar sera de 24 horas, en cambio, si se sostiene lo contrario, tendran aplicacin las
normas del CPP, en cuyo caso la apelacin debe interponerse en un plazo de cinco das (art.
366 del CPP).

4. ACCIN DE DECLARACIN DE ERROR JUDICIAL.


4.1. INTRODUCCIN.
Esta accin estaba contemplada en el art. 20 de la CPR de 1925, pero qued durante
toda su vigencia como una norma programtica, en espera de una ley que la regulara. Por
ello, el art. 19 N 7 letra I de la actual CPR representa un real avance, pues se trata de una
norma autosuficiente, ya que no precisa de una ley complementaria para su aplicacin o
vigencia y, por otra parte, aparecen claramente determinados el titular del derecho, el sujeto
pasivo que debe indemnizar (el Estado), y el procedimiento a seguir para obtener la
indemnizacin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
i. Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o
arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya

210

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sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la


prueba se apreciar en conciencia.

De acuerdo a esta disposicin, este arbitrio se puede conceptualizar como aquella


accin constitucional que se concede a la persona que ha sido condenada o sometida a
proceso en cualquier instancia, por una sentencia que la CS declare injustificadamente
errnea o arbitraria, previo sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
4.2. NATURALEZA JURDICA.
Se trata de una accin declarativa de condena, puesto que en virtud de ella el actor
persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestacin en su favor. Desde
el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material, es
decir, impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta, tanto en el mismo proceso
(inimpugnabilidad) como en un juicio futuro posterior (irrevocabilidad).
4.3. OBJETIVO DE LA ACCIN.
El objetivo de esta accin, es que la CS declare que el sometimiento a proceso o la
sentencia condenatoria es injustamente errnea o arbitraria, luego de haberse dictado
sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo a favor del imputado o condenado, para
as ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido.216
4.4. LEGITIMADO ACTIVO.
El legitimado activo es la persona que haya sido sometido a proceso o condenada.
De acuerdo al antiguo sistema procesal penal, a aquella persona a la que se somete a
investigacin (inculpado), pasa a ser procesado (sometido a proceso) cuando, como
consecuencia de las diligencias de investigacin practicadas en el sumario, resulta que est
justificada la existencia del delito que se investiga y aparecen, a lo menos, presunciones
fundadas de su participacin en l como autor, cmplice o encubridor. En ese momento se
va a dictar el auto de procesamiento, esto es, una resolucin judicial, esencialmente
provisoria, que somete a proceso al inculpado, convirtindolo en parte del proceso penal.
Hoy, de acuerdo al nuevo sistema penal, ya no se habla de inculpado, sino que de
imputado, que es aquella persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible.
Esta calidad, de acuerdo al art. 7 inc. I del CPP, se adquiere desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia217. Pero
216

La CS, en sentencia del ao 1984, seal que la finalidad de esta garanta constitucional, no es otra que
velar y proteger la dignidad de las personas, resarcindoles los perjuicios efectivos o simplemente morales
que hubiesen sufrido por una resolucin injustificadamente errnea o arbitraria, que los hubiera sometido a
proceso o a satisfacer condena.
217
El inc. II de dicha disposicin seala para este efecto, se entender por primera actuacin del
procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en
la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

211

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como se ver ms adelante, en el nuevo sistema procesal no existe una resolucin similar al
auto de procesamiento.
4.5. LEGITIMADO PASIVO.
Quien debe indemnizar es el Estado-Fisco, sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del responsable del agravio, y lo que indemniza son los perjuicios patrimoniales y
morales que se hayan sufrido. Hay que recordar que el dao patrimonial (siguiendo al
profesor BARROS), es aquel que afecta a bienes que tienen un significado econmico, que
se expresan en un valor de cambio; se traduce en la disminucin del activo o prdida actual
en el patrimonio (dao emergente), o en la utilidad, provecho o beneficio econmico, que
una persona deja de percibir como consecuencia del hecho ilcito (lucro cesante).
El dao moral segn el profesor ALESSANDRI, es el dolor, pesar o molestia que sufre
una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos. La
jurisprudencia moderna seala que es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el
espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre.
4.6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
La doctrina seala que deben reunirse una serie de requisitos para que tenga lugar la
indemnizacin de perjuicios, los cuales se pasarn a analizar a continuacin.
a. EXISTENCIA DE UN PROCESO PENAL.
La norma constitucional no abarca la totalidad de los posibles errores judiciales,
sino que slo alcanza a los cometidos en materia criminal, en razn de que la libertad
personal, derecho constitucionalmente salvaguardado, resulta ms afectada en los procesos
de dicha ndole; adems, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la
disposicin constitucional. Esto, sin embargo, no obsta a que los Tribunales Ordinarios o
Especiales, puedan causar daos a las personas en cualquier otra especie de causa, aunque
no sea el mbito criminal, pero aqu la doctrina parece pronunciarse en el sentido de que la
responsabilidad e indemnizacin correspondiente son de cargo del Estado slo si ha
mediado culpa o dolo del juez, es decir, habr de acudirse al rgimen regular de
responsabilidad del Estado y no podr impetrarse la accin especial contemplada en el art.
19 N 7 letra I de la CPR.218
b. SOMETIDO A PROCESO.
218

La responsabilidad patrimonial del Estado tiene una triple dimensin: la responsabilidad del Estado
Legislador, la cual dice relacin con actos legislativos, que adoleciendo de inconstitucionalidad, generan una
lesin antijurdica a una persona, cuando tal acto establece limitaciones o ablaciones a derechos garantizados
constitucionalmente (corresponder al TC declarar la inconstitucionalidad de la ley). La responsabilidad del
Estado Juzgador, tiene su fuente en la resolucin judicial que incurre en error judicial, con consecuencias
daosas para la vctima (est consagrada en el art. 19 N 7 letra I de la CPR). Por ltimo, en caso de silencio de
la ley, rige en forma supletoria el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Administrativo, de origen
contractual o extracontractual, construida sobre la base de la culpa o dolo (est consagrada en los arts. 6, 7 y
38 inc. II de la CPR).

212

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De acuerdo a las actas de la CENC, la expresin sometido a proceso no se quiso


restringir solamente al auto de procesamiento (sentencia interlocutoria por la cual se somete
a proceso al inculpado), pero atendiendo al papel cardinal que en el antiguo proceso penal
jugaba dicha resolucin, se consider que el error quedaba patente en ella (as lo interpret
adems la CS) Qu sucede ahora que desapareci el auto de procesamiento en el nuevo
sistema procesal penal? Podra sostenerse que la formalizacin de la investigacin se
asimilara al auto de procesamiento, sin embargo, ello no es correcto, por cuanto el auto de
procesamiento es un acto jurisdiccional, en tanto que la formalizacin de la investigacin es
una decisin emanada del Ministerio Pblico, es decir, de un rgano constitucionalmente
autnomo de carcter no jurisdiccional; adems, la formalizacin de la investigacin no
produce de pleno derecho un rgimen de prisin preventiva, sino que se transforma en el
presupuesto procesal previo para fundar una peticin de medida cautelar personal, que
necesariamente deber ser resuelta por el Juez de Garanta. Por lo tanto, esta frase slo tiene
sentido en el sistema procesal antiguo.219
En la reforma constitucional del ao 2005, la Cmara de Diputados propuso
reemplazar la frase el que hubiere sido sometido a proceso por el que hubiere sido
privado de libertad o acusado, frmula con la cual quedaran comprendidas todas la
medidas cautelares personales privativas de libertad del CPP y la acusacin del Ministerio
Pblico. Sin embargo, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado
rechaz la adicin efectuada por la Cmara de Diputados, y solicit al Presidente de la
Repblica abordar en un veto la adecuacin de la CPR a la reforma procesal penal; as, el
Presidente de la Repblica seal que slo la expresin acusacin deba sustituir a la
frase sometido a proceso; pues la frase privado de libertad era comprensiva de muchas
hiptesis. La adicin contenida en el veto, no logr el qurum de aprobacin en la Cmara
de Diputados, por lo que se entendi rechazado en esta parte, puesto que se seal que
acusado no es equivalente a procesado, pues el acusado es aqul al cual un rgano
administrativo (el Ministerio Pblico) acusa (no lo hace un tribunal).
Lo lgico era que con el nuevo procedimiento se utilizara slo la voz condenado,
porque, precisamente, en el CPP se establece la presuncin de inocencia hasta el momento
en que se condena, por lo tanto, resulta ilgico que se plantee que existe la posibilidad de
rechazar esa presuncin slo con la decisin del Fiscal en la acusacin. Es por ello que se
estim que deba mantenerse la voz procesado, porque dice relacin con el antiguo
sistema, que todava est vigente en cuanto a los hechos anteriores, y con una nueva
modificacin constitucional debe establecerse que, conforme al nuevo sistema procesal
penal y a lo que establece la CPP respecto a la presuncin de inocencia, solamente en el
momento en que sea condenado se revierte la presuncin de inocencia en una de
culpabilidad, con todos los efectos correspondientes.220
219

La CS, en sentencia rol 5270-2008, seal que la formalizacin es una actuacin efectuada por el
Ministerio Pblico, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes sealada (del art. 155 del
CPP), pero no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una
finalidad esencialmente garantista, cual es, poner en conocimiento del imputado los hechos que se le
atribuyen y la calificacin jurdica que de ellos hace el Fiscal.
220
La CS, en sentencia rol N 3815-2006, seal que ha de destacarse que el abogado compareciente
requiere, en la representacin que inviste, la declaracin de error injustificado o la existencia de
arbitrariedad, respecto de la decisin del Juzgado de Garanta de Chilln que dispuso en contra de su
representada la medida cautelar de prisin preventiva. Antes de analizar si exista o no mrito para ella, es
necesario destacar que la norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza
este procedimiento slo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia,

213

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c. CONDENADA

EN CUALQUIER INSTANCIA POR RESOLUCIN FIRME O EJECUTORIADA.

El profesor Alex CAROCCA seala que la locucin instancia no est tomada en un


sentido tcnico procesal, es decir, como cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley
establece para que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su
jurisdiccin, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y
de derecho que en ellos se susciten; esta expresin debe ser tomada en un sentido genrico,
como sinnimo de reclamar, o accin del verbo instar. Por tanto, el derecho a obtener
indemnizacin procede tanto respecto de las sentencias condenatorias dictadas por los
tribunales de primera instancia, como en las pronunciadas por las CA; e incluso respecto de
las sentencias dictadas por la CS en conocimiento de algn recurso deducido en su sede, por
ejemplo, un recurso de casacin.
Hay que recordar que las sentencias firmes o ejecutoriadas, son aquellas que no
pueden modificarse por la interposicin de recursos legales, sea porque stos no proceden,
o bien, porque procediendo, no se interpusieron o se interpusieron y ya se fallaron.
d. RESOLUCIN

FIRME O EJECUTORIADA QUE DECLARE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O

LA ABSOLUCIN .

Esto quiere decir que el proceso penal debe haber concluido por sobreseimiento
definitivo o por sentencia absolutoria. En otras palabras, se trata de situaciones que
significan que el sometimiento a proceso o la condena haya quedado sin efecto en virtud de
otra resolucin judicial, sea esta pronunciada por el mismo tribunal o por otro que revise la
resolucin expedida por aqul.
El sobreseimiento definitivo es una resolucin judicial que pone trmino al
procedimiento sin condenar ni absolver al imputado, y que tiene autoridad de cosa juzgada;
esto ltimo implica que el imputado no puede ser sometido a un nuevo procedimiento penal
por el mismo hecho. Las causales del sobreseimiento definitivo se encuentran en el art. 250
del CPP, y tienen lugar, por ejemplo, cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal
del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley (acuerdo reparatorio,
suspensin condicional del procedimiento, etc.), o cuando el hecho investigado no fuere
constitutivo de delito, etc.
Por otra parte, la sentencia absolutoria , es aqulla que falla un juicio,
resolviendo el hecho controvertido y liberando completamente al imputado de los cargos
formulados en su contra. Puede ser dictada por el Tribunal de primera instancia, de segunda
instancia o incluso por la CS, como sera el caso de la sentencia de reemplazo dictada como
consecuencia de una sentencia anterior de casacin o de la sentencia dictada en un proceso
de revisin producto de un recurso de esta naturaleza acogido.
por resolucin que esta CS declare injustificadamente errnea o arbitraria. Sobre este particular, cabe hacer
presente que en el actual CPP, por el cual se rigi la situacin en estudio, no existe la antigua resolucin por
medio de la cual se someta a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa queda excluida como base
de sustentacin de una accin indemnizatoria. En consecuencia, slo sera procedente reclamar el derecho a
ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien hubiere
sido condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la CS declare injustificadamente
errnea o arbitrariaNo prosper, en consecuencia, la alternativa de hacer procedente la indemnizacin
para el caso de ordenarse una prisin preventiva.

214

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Como se puede apreciar, no es un requisito para que proceda la indemnizacin, que


la persona haya estado privada de libertad, pero si lo ha estado, fortalece el derecho. Y por
otro lado, en las actas de la CENC se dej en claro que ni la citacin ni la detencin
configuran hiptesis indemnizables, aun cuando ellas pudiesen ser calificadas de
arbitrarias; esto por tratarse de medidas de seguridad y no de penas.
e. QUE LA CS DECLARE, A PETICIN DEL MISMO AFECTADO, QUE LA SUJECIN A PROCESO O
LA CONDENA FUE CONSECUENCIA DE UNA SENTENCIA INJUSTIFICADAMENTE ERRNEA O
ARBITRARIA.

En las actas de la CENC se estim necesario requerir el pronunciamiento de la CS,


previo a la procedencia de la indemnizacin, ya que conceder sta en trminos irrestrictos
podra generar un costo excesivo e injustificado para el presupuesto del Estado, y un factor
de perturbacin en la libertad interior con que los tribunales deben administrar justicia.
Pues muchos procesos o condenas que terminan con una sentencia absolutoria o
sobreseimiento definitivo, pueden haber tenido un fundamento plausible, a la luz de los
antecedentes que el tribunal tuvo en cuenta al momento de dictar la resolucin pertinente.
Por otro lado, la resolucin de procesamiento o condena debe ser injustificadamente
errnea o arbitraria. La doctrina seala que slo puede ser injustificado el error, puesto que
no pueden haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en un Estado de
Derecho. As, es arbitraria la resolucin que es contraria a la razn o a la justicia y slo
explicable por capricho o mera voluntad; y es injustificadamente errnea, la resolucin que
carece de fundamento racional o de explicacin razonable221.
El profesor Jos Luis CEA seala que esto dice relacin con que el fallo sea
equivalente al delito de prevaricacin, pues no es suficiente para configurar el error judicial
una negligencia leve, menos la interpretacin equivocada del ordenamiento jurdico; debe
tratarse de un error inexplicable, inadmisible o inaceptable, quedando la culpa grave y el
dolo como causales nicas para explicar el actuar de estos funcionarios.222
221

El error es una equivocacin, una mala apreciacin sea de los hechos o del Derecho, es decir, representa un
juicio falso. Tal equivocacin tiene que ser de tal entidad que no tenga justificacin alguna, debe tratarse de
un error manifiesto o craso (grueso); y debe tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no
implica responsabilidad. As la CS, en sentencia rol 408- 2008, seal que para la aceptacin de la demanda
instaurada (indemnizacin por error judicial), en primer lugar, es primordial que la resolucin que proces o
conden al recurrente, sea injustificadamente errnea, de suerte que no es suficiente con que haya sido
errnea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable
que tal error sea injustificado. Ello es as, ya que la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el
ser humano, est expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables
precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos
participan, como es obvio, tambin los jueces. Para ello, se debe precisar cundo puede afirmarse que
el error en que ha incurrido una sentencia es injustificado. En este caso, el diccionario se limita a decir que
injustificado es lo no justificado, por lo que se debe delimitar lo que se ha de entender por justificado,
sealando que es lo conforme a justicia y raznprueba convincente de una cosa probar una cosa con
razones convincentes, testigos o documentos. De lo expuesto, puede deducirse que una resolucin o sentencia
es injustificadamente errnea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no
convencen, cuando no son susceptibles de una explicacin razonable, cuando, en fin, son contrarios a la
lgica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos ms difundidos sobre la materia respecto a la
cual versa.
222
La prevaricacin, en sentido estricto, se define como fallar a sabiendas y voluntariamente contra ley
expresa y vigente, en causa criminal o civil; en sentido amplio (as entendida por la CPR y el Cdigo Penal),

215

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En nuestro pas la accin de indemnizacin por error judicial ha tenido una


aplicacin casi nula, debido a la restrictiva interpretacin que nuestros jueces han realizado
del precepto constitucional que la consagra. La explicacin se encuentra, entre otras
razones, en el gran costo econmico que significara asumir la responsabilidad e
indemnizar a las vctimas, y el riesgo de que eventualmente el Estado pudiera repetir en
contra del juez. La solucin a este problema es modificar la norma, de manera tal, que haga
efectiva la responsabilidad del Estado y se indemnicen los errores judiciales; as, un punto
importante, es la eliminacin del trmino injustificadamente, ya que este elemento
subjetivo, ha sido el principal obstculo en la accin indemnizatoria. 223
4.7. TRAMITACIN.
Nuestra CPR instaur un sistema de dos etapas para demandar la indemnizacin
por error judicial: la primera, est destinada a obtener de la CS una sentencia que declare
injustificadamente errneo o arbitrario el sometimiento a proceso o la sentencia
condenatoria de cualquier instancia, respecto de una persona a la cual se dict
posteriormente un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria; y la otra etapa,
est constituida por la accin de indemnizacin propiamente tal, que deber ejercerse ante
el Tribunal ordinario competente, en procedimiento breve y sumario y en donde la prueba
se apreciar en conciencia.
a. PROCEDIMIENTO
INDEMNIZATORIA.

PARA OBTENER LA DECLARACIN PREVIA AL EJERCICIO DE LA ACCIN

La CPR no estableci un procedimiento respecto de esta etapa, es por ello que la CS


se vio en la necesidad de reglamentarlo, y en uso de las facultades econmicas, dict un
autoacordado en el ao 1996, mediante el cual reglamento el procedimiento para obtener la
declaracin previa al ejercicio de la accin indemnizatoria.224
Esta etapa no es propiamente una jurisdiccin voluntaria ni una controversia, se
trata de un procedimiento especial destinado a que se constaten los requisitos de
procedencia enunciados anteriormente.
El procedimiento que contempla este
autoacordado es el siguiente:
i.

Tribunal competente . El autoacordado seala que es la respectiva sala


especializada de la CS (Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales y

se define como toda falta a los deberes ministeriales que incida o pueda llegar a influir en el juzgamiento o en
la accin de justicia en un sentido genrico (aqu se incluye el cohecho, la denegacin de justicia, la torcida
administracin de justicia, y la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el
procedimiento).
223
Segn la CS, en sentencia del ao 1990, se considera injustamente errnea y arbitraria la resolucin del
juez de primera instancia que somete a proceso por delito de robo con violencia al inculpado, sin encontrarse
acreditado el cuerpo del delito.
224
Esto se critica, porque las facultades econmicas invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le
otorgan la facultad para regular derechos y garantas constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo
pueden ser regularlos por el legislador, por ser materia de ley (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR). Por
otro lado, este autoacordado establece un plazo para interponer el recurso, lo cual tambin se critica, porque la
CPR no establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.

216

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Contenciosos Administrativos). Asimismo, se aclara que a la Corte le corresponde


slo emitir una declaracin previa y de procesabilidad, pues la accin misma debe
entablarse ante el tribunal competente y tramitarse conforme a las reglas del juicio
sumario.
ii. Plazo. El afectado por un error judicial tiene un plazo de seis meses, contados
desde que qued firme o ejecutoriada la sentencia absolutoria o sobreseimiento
definitivo, para pedir la indemnizacin directamente a la Secretara de la CS.
iii. Solicitud del interesado . Debe acompaarse una solicitud (no dice demanda)
con un conjunto de antecedentes: copias autorizadas de distintas resoluciones
(sentencia absolutoria, auto de procesamiento, etc.), con sus notificaciones y
certificaciones. A diferencia del recurso de proteccin y de amparo, debe estar
patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y contar con
apoderado, de acuerdo con la Ley N 18.120 sobre Comparecencia en Juicio.
iv. Examen de admisibilidad . Presentada la solicitud, corresponde analizar su
admisibilidad, es decir, determinar si cumple o no con las exigencias antes sealadas
(copias de sentencias, con sus notificaciones y certificaciones). Si no las cumple,
ser declarada inadmisible de plano, por el Presidente del Tribunal.
v.

Traslado al Fisco . Si la solicitud es acogida a tramitacin, se concede traslado al


Fisco por el lapso de 20 das. En esta etapa se hace parte el Consejo de Defensa del
Estado.

vi. Vista del Fiscal . Transcurrido el plazo antes sealado, con la respuesta del Fisco
o sin ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de la CS para que evacue su
dictamen. Este pronunciamiento no tiene carcter vinculante para el tribunal ni
plazo determinado para ser evacuado.
vii. Cuenta en la Sala . Evacuada la vista del Fiscal, se ordena dar cuenta de la
solicitud en la Sala respectiva de la Corte, trmite que debe cumplirse dentro de los
15 das desde que sea ordenada. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible, podr disponer se traigan los autos en relacin, para or a los
abogados de las partes; en este ltimo caso, la causa debe ser incluida en tabla, para
lo cual tiene una agregacin preferente. Para entrar al conocimiento del asunto o
para un mejor acierto del fallo, la Corte puede disponer las medidas o diligencias
que estime necesarias.
b. JUICIO INDEMNIZATORIO.
El juicio indemnizatorio se sujeta a las reglas del juicio sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del CPC, arts. 680 y siguientes. Se aplica este procedimiento porque la
CPR utiliza la expresin "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la hiptesis que
seala el art. 680 N 1 del CPC.
Art. 680. El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en
que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz. Deber aplicarse,
adems, a los siguientes casos:

217

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1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma anloga.

En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los perjuicios sufridos


por el demandante; y la prueba se aprecia en conciencia. No se puede discutir nuevamente
el tema relativo al derecho a ser indemnizado, porque sobre ese particular existe cosa
juzgada material.

5. RECURSO DE RECLAMACIN DE NACIONALIDAD.


5.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
a. CONCEPTO DE NACIONALIDAD.
La doctrina define a la nacionalidad, como el vnculo jurdico, fundado en la
naturaleza o en el Derecho positivo, que une a una persona con un Estado determinado, en
virtud del cual se declaran y establecen derechos y deberes recprocos. Hay que destacar
que no slo los nacionales tienen un vnculo jurdico con el Estado, ya que tambin lo
tienen los extranjeros, los cuales son sujetos de derechos y tienen obligaciones en relacin
con ste; pero lo que distingue a los nacionales de los extranjeros, es la naturaleza de los
derechos que genera el vnculo, as, por ejemplo, los derechos polticos se reservan
normalmente para los nacionales (derecho a sufragio225, ejercer funciones pblicas, etc.).
La nacionalidad tiene en el Derecho constitucional gran importancia, pues es uno de
los requisitos para adquirir la ciudadana. Al respecto, hay que sealar que la ciudadana ha
sido definida como el conjunto de derechos y deberes polticos que el ordenamiento
jurdico de un Estado reconoce al individuo que rene los requisitos para ser ciudadano.
Los requisitos para ser ciudadano y los derechos que otorga la ciudadana estn
contemplados en el art. 13 de la CPR; y por otro lado, las causales de prdida de la
ciudadana (lo cual no hay que confundir con la suspensin del derecho a sufragio regulado
en el art. 16 de la CPR) y su rehabilitacin se encuentran reguladas en el art. 17 de la CPR.
Art. 13. Son ciudadanos los chilenos (cualquiera que sea la fuente de la nacionalidad) que hayan cumplido
dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems
que la Constitucin o la ley confieran.
Tratndose de los chilenos a que se refieren los nmeros 2 y 4 del artculo 10, el ejercicio de los derechos
que les confiere la ciudadana estar sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por ms de un ao.
Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde:
1. Por prdida de la nacionalidad chilena;
2. Por condena a pena aflictiva (sentencia firme que priva al ciudadano de libertad personal, por tres aos y un
da o ms), y
3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal indicada en el nmero 2, la recuperarn en
conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.
225

Hoy, de acuerdo al art. 14 inc. I de la CPR, los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y
que cumplan con los requisitos sealados en el inc. I del art. 13 (tener 18 aos de edad y no haber sido
condenado a pena aflictiva), podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.

218

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Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar su rehabilitacin al
Senado una vez cumplida la condena.
Art. 16. El derecho de sufragio se suspende:
1. Por interdiccin en caso de demencia;
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como
conducta terrorista, y
3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso sptimo del nmero
15 del art. 19 de esta Constitucin. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de
sufragio lo recuperarn al trmino de cinco aos, contado desde la declaracin del Tribunal. Esta
suspensin no producir otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15
del artculo 19.

b. FUENTES DE LA NACIONALIDAD.
La doctrina distingue entre fuentes naturales, biolgicas u originarias, y fuentes
derivadas adquiridas o legales.
i.

Las fuentes naturales , biolgicas u originales, son aquellas que otorgan la


nacionalidad por un hecho natural, cual es, el nacimiento. Las fuentes naturales
pueden seguir dos principios:
- El principio de ius solis, el cual otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde
se produce el nacimiento (abarca el suelo, el subsuelo, el espacio areo, el mar
territorial, las naves y aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que se
encuentren, y las representaciones diplomticas acreditadas en otros pases). En
Chile este es el principio general, de acuerdo al art. 10 N 1 de la CPR (a
diferencia de otros pases en donde la regla es el principio de ius sanguinis), el
cual seala que son chilenos: los nacidos en el territorio de Chile Sin embargo,
esta regla general contempla dos excepciones:
a) Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
gobierno. Aqu es necesario que ambos padres sean extranjeros, puesto que si
uno de ellos es chileno, el hijo que nace en Chile es chileno; y adems es
necesario que ambos o uno de los padres se encuentren al servicio de su
gobierno. El caso ms ejemplificador, es el hijo de diplomtico extranjero
nacido en Chile.
b) Los hijos de extranjeros transentes. Los extranjeros transentes son aquellas
personas que estn de paso por el pas, es decir, personas cuyo domicilio o
residencia no se encentra en Chile. Es necesario que ambos padres sean
extranjeros y transentes, por tanto, si slo uno de los padres es extranjero o
uno slo es transente, el hijo ser chileno.
La parte final del art. 10 N 1 contempla una contraexcepcin, puesto que da la
posibilidad a quienes han nacido en estas circunstancias excepcionales, de optar
por la nacionalidad chilena (art. 10 N 1). El DFL 5.142 de 1960 (Ley de
Nacionalizacin) regula esta materia, sealando que el interesado tiene un plazo
fatal de un ao a contar desde el da que cumpla 21 aos de edad, para presentar
por escrito una declaracin de que opta por la nacionalidad chilena, ante el
219

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Intendente o Gobernador si se encontrare en Chile, o ante un agente diplomtico


o consular de la Repblica si se encontrare en el extranjero. El profesor CEA
seala que hoy, a la luz de la ley 19.221 que estableci la mayora de edad a los
18 aos, parece razonable que el plazo fatal debe ser contado a partir del
cumplimiento de esta ltima edad y no de los 21 aos; y si la persona todava no
cumple los 18 aos, para as poder ejercer el derecho de opcin, tendr la
nacionalidad de sus padres, y una vez cumplido y optado por la nacionalidad
chilena, esa decisin produce efectos retroactivos, llegando hasta el momento
mismo del nacimiento.
Por ltimo, hay que sealar que el ius solis es importante, puesto que un requisito
para ser Presidente de la Repblica, es haber nacido en territorio nacional.
- El principio de ius sanguinis, otorga la nacionalidad en atencin a la filiacin o
ascendencia consangunea, es decir, los ascendientes directos determinan la
nacionalidad de sus hijos. Este principio se encuentra recogido en el art. 10 N 2
de la CPR, al sealar que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos (no se
exige que ambos sean chilenos) nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer (padres) o
segundo grado (abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los nmeros 1, 3 4. Antes de la reforma constitucional del ao
2005, era necesario que los padres estuvieran al servicio de la Repblica, y
avecindamiento por ms de un ao en Chile; hoy slo basta haber nacido en el
extranjero, y que el hijo tenga a sus padres o abuelos como connacionales. Esto
se explica, porque la modificacin busc ampliar la nacionalidad chilena a los
hijos de padres chilenos que por diversos motivos no pueden avecindarse por el
periodo de un ao requerido en la norma suprimida; por ejemplo, el caso de los
hijos de chilenos exiliados.
Por ltimo, es necesario sealar que el art. 13 inc. III de la CPR, seala que
tratndose de los chilenos a que se refieren los nmeros 2 (ius sanguinis) y 4
(nacionalizacin por gracia) del art. 10, el ejercicio de los derechos que les
confiere la ciudadana (derecho a sufragio y de optar a cargos de eleccin
popular) estar sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por ms de
un ao.
ii. Las fuentes derivadas , adquiridas o legales, otorgan la nacionalidad
exclusivamente en funcin de los hechos o actuaciones que prescribe la CPR o la ley,
adquirindose una nacionalidad distinta a la del nacimiento. Esta fuente se
encuentra contemplada en dos numerales del art. 10 de la CPR, a saber:
- El art. 10 N 3, que seala que son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta
de nacionalizacin en conformidad a la ley 226. A su vez, el inciso final de la
226

Antes de la reforma constitucional del ao 2005, la norma dispona que haba que renunciar a la
nacionalidad, salvo si en el pas extranjero en donde se haba nacido, exista un tratado internacional en donde
las partes se comprometan recprocamente a no exigir la renuncia de la nacionalidad a quienes busquen
incorporarse como nacionales a ellos (haca alusin al tratado de Chile con Espaa). Esta exigencia se derog
el ao 2005, puesto que la renuncia a la nacionalidad poda derivar en la calidad de aptrida si el interesado no
obtena su carta de nacionalizacin y pugnaba con la posibilidad de tener dos o ms nacionalidades conforme
al Derecho contemporneo.

220

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misma disposicin, dispone que la ley reglamentar los procedimientos de


opcin por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de
las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos.
Es el DFL 5.142 el que regula esta materia, el cual estable los siguientes requisitos
para obtener la nacionalidad: el interesado debe presentar una solicitud ante la
Intendencia o Gobernacin correspondiente a su lugar de residencia, y en dicha
solicitud debe acreditar que ha cumplido 18 aos de edad, haber residido
continuamente ms de cinco aos en Chile, correspondindole al Ministerio del
Interior calificar si ciertos viajes accidentales al extranjero interrumpen o no la
residencia continuada.
Los nacionalizados en virtud de carta de nacionalizacin tienen una limitacin,
pues, de acuerdo al art. 14 inc. II de la CPR, tendrn opcin a cargos pblicos de
eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas
de nacionalizacin. Esta limitacin no rige para las otras fuentes de
nacionalizacin.
- A su vez, el art. 10 N 4 seala que son chilenos los que obtuvieren especial
gracia de nacionalizacin por ley. En esta modalidad el extranjero no solicita la
nacionalidad, no tiene que cumplir con requisitos ni formalidades, y no debe
renunciar a su nacionalidad anterior, es decir, se est frente a un caso de doble
nacionalidad. No es obligatorio recibir la nacionalizacin por gracia, pero resulta
evidente sostener que se efectan las consultas previas procedentes, evitando as
que la gracia que se pretende otorgar sea desechada. La nacionalizacin por
gracia de la ley se concede a extranjeros ilustres y grandes servidores pblicos
(por ejemplo, Andrs Bello, Claudio Gay).
El profesor CEA seala que la ley que concede la nacionalizacin por gracia es
impropia, puesto que tiene carcter especial en su alcance, es decir, no se trata de
una ley en sentido propio con rasgos de abstracta, general, objetiva e impersonal.
Esta ley es pura o simple (qurum de mayora de los miembros presentes), y
puede ser de iniciativa de un mensaje presidencial o de una mocin
parlamentaria, pues la CPR no distingue ni se halla la materia reservada a la
iniciativa exclusiva del Presidente.
c. PRDIDA DE LA NACIONALIDAD.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, no pudiendo ser negada ni
despojada de la misma, salvo si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento
jurdico. Este tema se encuentra regulado en el art. 11 de la CPR, el cual contempla un
listado de causales de carcter taxativo, pues stos son los nicos motivos autorizados por
el Poder Constituyente, no pudiendo la autoridad legislativa, administrativa o judicial
agregar nuevas causales para despojar de la nacionalidad al titular de ella. El art. 11 parte
sealando que la nacionalidad chilena se pierde:
i.

Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta


renuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en
pas extranjero (art. 11 N 1). En la historia de la ley 20.050 del ao 2005, que
modific la CPR, se seal que debe aceptarse la doble nacionalidad como regla
221

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general, toda vez que la adquisicin de una nueva nacionalidad no puede


interpretarse como un repudio a la nacionalidad de origen o una afrenta al pas.227
Pero, si bien es cierto que una persona chilena puede tener dos nacionalidades, ello
no significa que puede hacer valer las dos en Chile, por tanto, se si nacionaliz en
otro pas, y an no ha renunciado a la nacionalidad chilena, para Chile seguir
siendo un nacional, salvo que exista un convenio de Doble Nacionalidad con el pas
extranjero (como el de Chile y Espaa), caso en el cual, la persona podr hacer valer
sus dos nacionalidades en Chile.
ii. Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2). El rgano estatal que
aplica esta causal de prdida de nacionalidad es el Presidente de la Repblica, pues
es l quien emite los decretos supremos. Los servicios que presta el chileno
(cualquiera que sea su fuente de nacionalidad) no son slo servicios militares, sino
que tambin otros que pueden tener tanto o peores consecuencias, como por
ejemplo, filtrar planes tcticos, dar apoyo logstico, etc. En las actas de la CENC se
seal que para hacer aplicable esta causal, es necesaria una guerra exterior
oficialmente autorizada y declarada, aunque no se hayan desencadenado las
acciones blicas.
iii. Por cancelacin de la carta de nacionalizacin (art. 11 N 3). Esta causal est
regulada en el DFL 5.142, conforme al cual, para formalizar la cancelacin aludida,
es necesario que se dicte un decreto supremo firmado por el Presidente de la
Repblica (no se permite la delegacin a los Ministros), siempre que: la
nacionalizacin haya sido otorgada en los casos en que la ley lo prohbe; si la
persona se ha hecho indigna de nacionalidad; si el poseedor de la carta ha sido
condenado por alguno de los delitos contemplados en la Ley de Seguridad del
Estado.
iv. Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia (art. 11 N 4). Como
la nacionalidad por gracia se otorga por ley simple, resulta lgico entender que, por
ley de igual carcter, sea revocado ese honor.228
d. REHABILITACIN Y PRUEBA DE LA NACIONALIDAD.
227

Uno de los clamores ms sentidos de los compatriotas residentes en el extranjero y de otras personas que
hoy da ostentan otra nacionalidad pero que en su fuero interno continan sintindose chilenos, es el de
conservar o recuperar su nacionalidad, pese a tener otra en virtud de la nacionalizacin en pas extranjero. Por
otro lado, en una poca de globalizacin debe estimularse la posibilidad de tener doble nacionalidad, ms an
si se consideran ejemplos como la Unin Europea, donde las oportunidades de conseguir trabajo estn dadas
por la carta comn que ella emite, que brinda a los nacionales de los pases que la integran la necesaria
flexibilidad para laborar en un pas sin que ello les cause problemas con su nacionalidad de origen.
228
Antes de la reforma del ao 2005, tambin era causal de prdida de nacionalidad la sentencia condenatoria
pronunciada por delitos cometidos en contra de la dignidad de la patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado, as considerados por LQC. Esta causal estaba contemplada en el DL 175 de 1973, lo
cual origin justificados reproches, porque se llev a la prctica sobre la base de razones polticas e
ideolgicas en el gobierno militar; no obstante, la Junta de Gobierno consider conveniente contemplar una
causal semejante en la CPR de 1980. De lo expuesto, y de la imposibilidad de armonizar la norma con la
democracia y el Estado de Derecho, se derog esta disposicin, la cual, adems, era programtica, puesto que
nunca fue dictada la LQC que deba tipificar los delitos a que esa norma se refera.

222

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El art. 11 inc. final de la CPR, seala que los que hubieren perdido la nacionalidad
chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser
rehabilitados por ley. Por tanto, ser el legislador quien evale los antecedentes y, sobre la
base de ellos, adopte la determinacin de rigor, a travs de una ley pura y simple, y especial
(no abstracta ni general). El profesor CEA seala que la rehabilitacin por ley se justifica en
las causales 2 (apoyo a enemigos de Chile en una guerra) y 4 (cancelacin de carta), pero
no en las 1 (renuncia a la nacionalidad) y 3 (cancelacin de carta).
En cuanto a la prueba de la nacionalidad, tratndose de los nacidos en territorio
chileno, su nacionalidad se prueba mediante la copia del certificado de nacimiento. El ius
sanguinis, a su vez, se prueba acreditando la nacionalidad de uno de los padres. La
nacionalidad por carta de nacionalizacin se prueba por el certificado otorgado por el
Ministerio del Interior, y la nacionalizacin por gracia, por la ley especial que se dict al
afecto.
5.2. ACCIN DE RECLAMACIN DE NACIONALIDAD.
a. CONCEPTO.
Como se pudo apreciar, el art. 10 de la CPR establece taxativamente quienes son
chilenos, y por otro lado, el constituyente tambin establece en qu casos se pierde la
nacionalidad chilena (art. 11). En consecuencia, las personas que se encuentren en la
hiptesis de hecho que seala el art. 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los
casos que seala el art. 11, tienen, por disposicin constitucional, la calidad de chilenos,
con lo cual le surge a toda persona y especialmente a la Administracin, la obligacin de
respetar esa calidad; y si no lo hace, el chileno afectado tiene derecho a interponer una
reclamacin ante la CS, tendiente a dejar sin efecto lo obrado en su perjuicio (art. 12 de la
CPR).
Art. 12. La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo
de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del
recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.

Tomando en cuenta el art. 12, se puede definir a este arbitrio, como aquella accin
de carcter constitucional que tiene por objeto dejar sin efecto las resoluciones o actos
administrativos que priven o desconozcan la nacionalidad de forma errada.
b. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN.
i.

Tcnicamente es una accin y no un recurso, ya que el objetivo es dejar sin efecto


actos o resoluciones administrativas, y no invalidar una sentencia judicial.

ii. Es una accin meramente declarativa, pues est destinada a obtener la declaracin
acerca de una situacin jurdica (nacionalidad) que, en el hecho, aparece incierta. En
otras palabras, persigue la declaracin judicial de un derecho tutelado por el
223

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ordenamiento constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlo. Desde el punto


de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material.
iii. El acto o resolucin contra el que se recurre debe provenir de una autoridad
administrativa, con lo cual, se deja fuera al caso de prdida de nacionalidad
proveniente del legislador (revocacin de la nacionalizacin concedida por gracia
art. 11 N 4) o por una sentencia judicial (como se dijo, antes de la reforma del ao
2005, el art. 11 de la CPR contemplaba como causal de prdida de nacionalidad, la
dictacin de una sentencia judicial, cosa que ya no ocurre).
iv. Procede en contra actos o resoluciones administrativas. Aqu hay que tener presente
el art. 3 de la LBPA, el cual define lo que se entiende por acto administrativo, y
seala que stos tomarn la forma decretos supremos o resoluciones.
Art. 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administracin se
expresarn por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los
rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "Por
orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisin.

v.

En cuanto a si el afectado puede, en lugar de recurrir de reclamacin o junto con


ello, acudir tambin a la accin de proteccin, segn el profesor SILVA BASCUN,
de la sola lectura de la frase final contenida en el art. 20 inc. I de la CPR, que seala
que el recurso de proteccin es sin perjuicio de los dems derechos que se puedan
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes; queda en evidencia
que ambas acciones son procedentes, cada una cumpliendo los requisitos que, en
cada caso, establece la CPR.

c. CAUSALES DE PROCEDENCIA.
Las hiptesis de hecho que considera el art. 12 de la CPR, son:
i.

Privacin de la nacionalidad chilena. Se trata de un acto o resolucin que despoja


expresamente la nacionalidad, por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su
nacionalidad a una persona que se le ha cancelado la carta de nacionalizacin en
forma errada.

ii. Desconocimiento de la nacionalidad chilena. En este caso, se trata de un acto o


resolucin que, sin privar derechamente la nacionalidad, obra como si en realidad
ella no existiera; por ejemplo, una resolucin del Departamento de Extranjera del
Ministerio del Interior, que le exige a un chileno una visa de residencia para
permanecer en Chile.

224

DERECHO CONSTITUCIONAL
MAXIMILIANO ASTORGA - LA ARROYO - PAULINA NAVARRETE

d. ASPECTOS PROCESALES.
i.

Interposicin del recurso . De acuerdo a la CPR, lo puede interponer la persona


afectada o cualquiera en su nombre; agrega el profesor CEA, siempre que esta ltima
tenga capacidad procesal o para comparecer (similar a la capacidad de ejercicio).

ii. El legitimado pasivo de esta accin, es la autoridad administrativa que priva o


desconoce la nacionalidad del afectado.
iii. Plazo. Su plazo de interposicin es de 30 das corridos, desde que se tome
conocimiento del acto o resolucin cuestionada.
iv. Tribunal competente . El recurso se interpone en la Secretara de la CS, quien
conoce del recurso como jurado y en pleno. Que conozca como jurado, quiere decir
que aprecia los hechos y resuelve en conciencia, lo cual le permite obrar con mayor
flexibilidad a la hora de ponderar los argumentos y antecedentes aportados por las
partes. Que conozca en pleno, de acuerdo al art. 95 del COT, significa que deben
concurrir once de sus miembros a lo menos.
v. Efectos de la interposicin del recurso . Una vez que el recurso se presenta
en la Secretara de la Corte, se suspenden los efectos que est produciendo el acto o
resolucin impugnada, teniendo el mismo efecto que una orden de no innovar, pero
sin la necesidad de solicitarlo.
vi. Fallo del recurso. La sentencia que se acoge esta accin, tendr efecto
retroactivo, anulando el acto o resolucin impugnada desde la fecha de su dictacin,
dejando al beneficiario tal como si jams hubiese sido afectado por ellos. Si lo
rechaza, no queda ms que conformarse con tal determinacin, pues el
ordenamiento interno no contempla acciones para impugnar la resolucin.

6. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.


6.1. INTRODUCCIN.
A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenmeno: una preocupacin
internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser considerados como una
cuestin de la competencia domstica de los Estados, y pasan a ser objeto de regulacin por
el Derecho internacional pblico. Antes de ello, la comunidad internacional no se haba
ocupado de la proteccin de las personas a nivel internacional; pues, desde siempre, las
violaciones de los derechos humanos haban sido de competencia exclusiva de los Estados,
es decir, cada Estado se constitua en juez nico para juzgar el quebrantamiento de los
derechos por l concedidos, y la proteccin de stos se ejerca a travs de sus rganos
internos. As, por ejemplo, Inglaterra poda protestar a Francia si este pas maltrataba a un
sbdito britnico que viva en Francia, pero no poda hacerlo si Francia violaba los derechos
de un ciudadano francs. Ante esta paradoja, surgi el reconocimiento de que la proteccin
de la persona humana se debe dar a nivel universal.

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El profesor ALDUNATE seala que existe un sistema internacional de proteccin de


los derechos humanos, cuando existe, en ese nivel, un instrumento que reconoce a los
derechos humanos; una institucionalidad destinada a resguardarlos; y procedimientos que
permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresin. Se
distinguen el sistema universal de proteccin de los derechos humanos, el sistema
interamericano, el sistema europeo, y el sistema africano (slo los dos primeros sern objeto
de estudio).
6.3. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
a. INSTRUMENTOS.
i.

El nacimiento del sistema universal de proteccin de derechos humanos, se produjo


luego de la Segunda Guerra Mundial, con la creacin de la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU), en la Conferencia de San Francisco el ao 1945,
Conferencia en la cual se firm de la Carta de Naciones Unidas. La Carta de
Naciones Unidas otorg un carcter internacional a los derechos humanos,
reconociendo que no eran asuntos exclusivos de la jurisdiccin domstica. En su art.
1 N 3 fija como propsito el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos
de raza, sexo, idioma o religin.
Quien deba definir y codificar esos derechos, era la recin creada (por el Consejo
Econmico y Social) Comisin de Derechos Humanos (hoy Consejo de Derechos
Humanos), a la que se le encomend la redaccin del instrumento universal, lo cual
se plasm en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el ao 1948.

ii. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, fue el primer instrumento


integral de derechos humanos proclamado por una organizacin internacional, la cual
recogi derechos ya presentes en las Constituciones de fines del siglo XVIII, e
introduce otros nuevos, que se explican en la nuevas amenazas surgidas en el
periodo histrico anterior a la Declaracin; as se establece: una prohibicin
explcita de la tortura y del exilio, el derecho de asilo, el derecho a la nacionalidad,
y detalles especficos de los derechos econmicos, sociales y culturales. La
Declaracin pas a ser, entonces, el modelo de lo que la comunidad internacional
entiende por derechos humanos.
La Declaracin Universal no es un tratado, pues fue adoptada por la Asamblea
General de la ONU como una resolucin sin valor jurdico normativo. Sin embargo,
hoy la doctrina sostiene, casi unnimemente, que la Declaracin es un instrumento
normativo que crea obligaciones legales para los Estados miembros de la ONU, pues
los Estados cuando son reclamados en el cumplimiento de la Declaracin, se limitan
a justificar su incumplimiento, y nunca niegan su fuerza obligatoria.
iii. Durante muchos aos existi una controversia en orden al valor jurdico de la
Declaracin, hasta que en el ao 1966, qued solucionado el punto mediante la
adopcin de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos, que
vinieron a desarrollar la Declaracin; esto son: el Pacto Internacional de Derechos
226

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Civiles y Polticos (PIDCP), y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales (PIDESC). Cada uno de los pactos instituye un sistema de
proteccin y estatuye obligaciones internacionales para los Estados miembros; as,
de acuerdo al PIDCP cada Estado parte se compromete a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los
derechos reconocidos en l; y en el PIDESC, los Estados se comprometen a adoptar
las medidas, hasta el mximo de los recursos de que dispongan, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.229
b. RGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.
El sistema universal tiene como institucin destinada a regular los derechos humanos
a la ONU, y el rgano que, dentro de la ONU, est encargado del tema de los derechos
humanos, es el Consejo de Derechos Humanos. El Consejo es un organismo creado en el
ao 2006 por la Asamblea General (rgano principal de las Naciones Unidas, representado
por todos los Estados miembros), y est encargado de la promocin y proteccin de los
derechos humanos en el mundo. Este organismo sustituy a la Comisin de Derechos
Humanos, que era un rgano que formaba parte del Consejo Econmico Social (ste
designaba a los miembros de la Comisin), en cambio ahora, pas a ser un rgano
subsidiario de la Asamblea General, lo cual significa, que debe presentar recomendaciones
a la Asamblea, y sta en una sesin plenaria podr adoptarlos o no. El Consejo est
compuesto por 47 miembros elegidos por la Asamblea General, cuyos asientos se
distribuyen por razones geogrficas.
Tambin en este mbito es importante la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, que es un organismo especializado dentro del sistema de la ONU, y
tiene como objetivo promover y proteger los derechos humanos en el mundo. El Alto
Comisionado es el mximo funcionario de Naciones Unidas responsable de los derechos
humanos y responde directamente ante el Secretario General.230
A su vez, el sistema de proteccin de los derechos del PIDCP establece un Comit de
Derechos Humanos, compuesto por 18 miembros elegidos por los Estados partes del pacto
229

La existencia de dos pactos, se explica por la confrontacin ideolgica existente a la fecha de su


elaboracin; pues mientras las democracias occidentales insistan en consagrar solamente derechos y
libertades autnticas (que en definitiva se plasmaron en el PIDCP), los Estados del bloque socialista, y
algunos pases africanos, insistan en la consagracin de posiciones jurdicas garantizadoras de prestaciones
sociales y culturales (lo que en definitiva se plasm en el PIDESC). Ambos pactos fueron suscritos por Chile en
la fecha de su adopcin, y publicados el ao 1989.
230
La Carta de las Naciones Unidas establece como rganos principales a: la Asamblea General; el Consejo
Econmico Social; el Consejo de Seguridad; la Secretara; y la Corte Internacional de Justicia (con sede en la
Haya). sta ltima slo resuelve disputas que le sometan los Estados miembros (no dice relacin con los
derechos humanos), como por ejemplo, el caso limtrofe de Chile con Per. Esta Corte no hay que confundirla
con la Corte Penal Internacional (tambin con sede en la Haya), que es un tribunal permanente cuya misin es
juzgar a las personas que han cometido crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad (como
la esclavitud, el exterminio, las torturas, los secuestros, el terrorismo, entre otros). Este Corte no es una
institucionalidad destinada a resguardar los derechos humanos, pues acta con una potestad punitiva en contra
de quienes cometan estos delitos, a diferencia del Consejo de Derechos Humanos, que tiene por objeto
proteger o tutelar los derechos humanos. Chile recin el ao 2009 aprob el Estatuto de Roma que cre la
Corte Penal Internacional el ao 1998.

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cada cuatro aos (teniendo en cuenta una distribucin geogrfica equitativa de los
miembros). El procedimiento de control en el Comit, se da por dos vas:
i.

Deber de informacin . Los Estados partes deben presentar al Comit, a


requerimiento de ste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y
que den efecto a los derechos garantizados en el pacto, as como el progreso logrado
en cuanto al goce de esos derechos. El Comit transmite el informe a los dems
Estados partes, los cuales pueden hacer observaciones a ste.

ii. Procedimiento de reclamacin . El Pacto prescribe un procedimiento opcional


para presentar comunicaciones interestatales, con el objeto de que un Estado parte
denuncie a otro por violaciones del tratado. Por otro lado, y slo si el Estado ha
suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto (Chile lo suscribi el ao 1992), los
individuos que aleguen ser vctimas de violaciones del Pacto, podrn presentar
reclamos al Comit, una vez que hayan agotado los recursos internos existentes en el
Estado en que se supone cometida la transgresin de sus derechos. Esto ltimo, es lo
que mejor caracteriza al funcionamiento del Comit de Derechos Humanos, pues
desde la entrada en vigencia del Protocolo, han sido innumerables las peticiones
individuales presentadas.
Por ltimo, en el caso del PIDESC, slo existe un procedimiento de informacin, en
donde los Estados presentan sus informes al Secretario General de Naciones Unidas quien
los transmite al Consejo de Derechos Humanos.
6.4. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
a. INSTRUMENTOS.
Este sistema, en su origen, es ms antiguo que el sistema universal, puesto que en la
Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot el ao 1948, se aprob
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 231; y tambin se firm la
Carta de la Organizacin de Estados Americanos ( OEA), transformando, as, la Unin
Panamericana en una nueva organizacin regional. Posteriormente, en la Quinta Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago el ao 1959, se
cre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y encomend al Consejo
Interamericano de Jurisconsultos (rgano de la OEA) la elaboracin de un proyecto de
convencin sobre derechos humanos, y un proyecto de una Corte Interamericana para la
proteccin de los derechos humanos. Fue as que en una Conferencia Interamericana
Especializada, celebrada en San Jos de Costa Rica el ao 1969, se adopt la Convencin
231

Aun cuando se trata del primer instrumento internacional en su gnero (ya que fue dictado unos meses
antes que la Declaracin Universal de Derechos Humanos), no fue adoptado bajo la forma de convencin.
Pues una declaracin es un documento que detalla ciertos derechos, pero no implica un compromiso por parte
de los Estados; acostumbra a ser el paso previo a la elaboracin de un convenio o una convencin. Es por ello
que no son documentos jurdicamente vinculantes, como s lo son (una vez firmados) los Pactos (reciben este
nombre los dos primeros acuerdos que concretan la Declaracin Universal y establecen medidas obligatorias
para los estados firmantes), los Convenios (acuerdo internacional promovido por la OIT) y las Convenciones o
tratados (acuerdo de carcter obligatorio entre los Estados que lo han ratificado).

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Americana sobre Derechos Humanos, la cual entr en vigencia, junto con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el ao 1978.232
b. RGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica, establece dos rganos para la proteccin los derechos humanos:
i.

Comisin Interamericana de Derechos Humanos . Est integrada por siete


miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA, cuyo cargo dura cuatro aos,
pudiendo ser reelegidos por una vez; y no pueden formar parte de la Comisin ms
de un Nacional de un mismo Estado.
Esta comisin tiene como principal objetivo: promover la observancia y la defensa
de los derechos humanos. Este propsito se concretiza en mltiples funciones, tales
como: estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica;
solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes
sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos; y, principalmente,
conocer las denuncias por la violacin de alguno de los derechos reconocidos en la
Convencin por un Estado parte, presentadas por cualquier persona o grupo de
personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida por uno o ms Estados
miembros. En todo caso, para que sea admitida a tramitacin la denuncia, se
requiere acreditar ante la Comisin lo siguiente: que se han interpuesto y agotado
los recursos de jurisdiccin interna; la denuncia se debe presentar dentro de seis
meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido
notificado de la decisin definitiva; y la materia de la peticin no debe estar
pendiente en otro procedimiento internacional.
La Comisin, ante esta denuncia, debe conducir un procedimiento de investigacin
y solicitar informes al Estado, y si no llega a una solucin amistosa, puede someter
el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o bien, hacer pblico el
informe sobre la denuncia.

ii. Corte Interamericana de Derechos Humanos . Se compone de siete


miembros elegidos por la Asamblea General, por un periodo de seis aos y
reelegibles por una sola vez. A este Corte slo pueden recurrir los Estados partes y
la Comisin233, pues no se admite la comparecencia de particulares. La Corte decide
si hubo o no violacin de un derecho protegido por la Convencin, y en caso
afirmativo, ordenar al Estado para que cese en su actuacin lesiva, y dispondr, si
ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que
ha configurado la vulneracin del derecho, y el pago de una indemnizacin a la
232

Esta Convencin fue ratificada y promulgada en Chile el ao 1990, y fue publicada en 1991.
La Comisin Interamericana el ao 2010 demand al Estado de Chile ante la Corte Interamericana por el
caso de discriminacin contra la jueza Karen Atala, a quien la CS priv de la tuicin de sus hijos, teniendo
como principal consideracin su orientacin sexual. A juicio de la Comisin, el Estado chileno no ha
cumplido con las obligaciones emanadas de su informe de marzo del ao 2010, segn el cual, adems de la
reparacin ntegra a Karen Atala y a sus hijos, deba adoptar una legislacin, polticas pblicas, programas y
directivas para prohibir y erradicar la discriminacin basada en la orientacin sexual en todas las esferas del
ejercicio del poder pblico, incluyendo la administracin de justicia.
233

229

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parte lesionada. Por ltimo, la Corte tambin puede ser consultada por los Estados
sobre la interpretacin de la Convencin.
Con excepcin de la publicacin en el Diario Oficial y del pago de las costas, el
Estado de Chile ha incumplido los aspectos medulares de las sentencias emanadas
de la Corte. Por ello, es conveniente sealar que el art. 69 de la Convencin
Americana establece la obligacin de los Estados Partes de cumplir las sentencias
de la Corte Interamericana, lo cual es, adems, una obligacin en virtud del
principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga). Por otro lado, la Corte tiene la
facultad inherente a su funcin jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus
fallos con el fin de poder comunicar a la Asamblea General de la OEA el hecho del
incumplimiento de las sentencias que dicta. 234

III. S UPREMACA

DE LA

C ONSTITUCIN .

A. C ONSIDERACIONES PREVIAS .
1. CONCEPTO Y CONSAGRACIN NORMATIVA.
El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la supremaca constitucional (o de la
Constitucin) es la especial calidad de la CPR en virtud de la cual ella se encuentra por
sobre todos los rganos del Estado y por sobre todas las dems fuentes del ordenamiento
jurdico.
El principio de supremaca constitucional se encuentra consagrado dentro de las
normas relativas a las bases de la institucionalidad (captulo I de la CPR), concretamente, en
el art. 6 inc. I que establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional

234

La Corte Interamericana hasta hoy, ha decidido cuatro casos en contra de Chile, cuales son: (1) caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile (ao 2006) el cual versa sobre la aplicabilidad del DL de Amnista
publicado el ao 1978 por la Junta Militar, en donde la Corte seal que los crmenes de suprema gravedad no
prescriben ni pueden ser objeto de amnistas u otras medidas legales que impidan que se cumplan tales
obligaciones, y que los Estados no pueden invocar normas de derecho interno para excepcionarse de esas
obligaciones. (2) Caso La ltima tentacin de cristo (ao 2001), en donde la Corte concluy que el Estado
viol el derecho a la libertad de pensamiento y expresin con la prohibicin de la exhibicin de la pelcula.
(3) Caso Palamara Iribarne vs. Chile (ao 2005), en donde un ex oficial naval (Palamara) escribi un libro
acerca de servicios de inteligencia con base en informacin de acceso pblico, y por haber hecho esa
publicacin, fue sometido a varios procesos en la justicia militar por desacato e incumplimiento de rdenes;
adems, la Armada de Chile prohibi la comercializacin del libro por vulnerar la seguridad y la defensa
nacional, y en el juicio ante la Corte Marcial ni l ni su abogado tuvieron acceso al expediente para preparar
su defensa. La Corte Interamericana estableci que Chile era culpable de haber violado los derechos de
Palamara a la libertad de expresin, a la propiedad privada, a las garantas judiciales, a la proteccin judicial y
a la libertad personal, y oblig al Estado a restituirle los materiales usados para escribir el libro, a devolverle
la edicin secuestrada y a indemnizar a Palamara. (4) Caso Claude Reyes y otros vs. Chile (ao 2006), en
donde el Estado deneg informacin pblica referente a una empresa que deseaba efectuar una inversin
extranjera en un proyecto de industrializacin forestal en el extremo sur del pas; la Corte conden al Estado
por violar el derecho al acceso a la informacin.

230

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de la Repblica235. De acuerdo a esta disposicin y la definicin transcrita, se puede


entender la denominada supremaca constitucional en dos sentidos:
i.

La supremaca implica que la CPR se encuentra por sobre cualquier otra norma
jurdica; por esta razn, toda norma debe someterse a ella, tanto en lo formal, como
en lo material. En efecto, no slo la dictacin de las normas debe someterse al
procedimiento que para ello prev el texto constitucional (aspecto formal), sino que
adems su contenido o fondo, no puede contravenir lo prescrito por la CPR. De esta
manera, es la CPR quien ordena y sistematiza las dems fuentes del derecho, de
modo tal, que todas se supeditan a su mandato supremo.

ii. La CPR est por sobre cualquier poder y autoridad dentro del Estado, los que
encuentran en ella su fuente y tambin los lmites a sus potestades pblicas. En
consecuencia, las potestades pblicas slo existen en la medida que el Derecho las
consagra, las que en ltimo trmino tienen su origen en la CPR.
Este segundo sentido que se le da a la nocin de supremaca constitucional, es el que
se entiende como principio de legalidad, en cuanto las atribuciones de los rganos
pblicos, y la forma de ejercicio de stas, estn fijadas por el Derecho. Es en el art.
6 inc. I en donde se encuentra este principio general de sujecin al ordenamiento
jurdico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo por el resto de las
normas que componen el ordenamiento jurdico; all se consagra una sujecin
impersonal e igualitaria al orden institucional, lo cual se denomina como Estado de
Derecho, es decir, la existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin
impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, tal como se consagra
en el art. 6 inc. II al decir que los preceptos de esta CPR obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo (la
formulacin amplia de este precepto, pretende alcanzar a toda forma de
organizacin social, no slo a las personas individualmente consideradas).
Histricamente, la supremaca se presenta como una tcnica propia del
constitucionalismo orientada a impedir la accin arbitraria, abusiva o precipitada de
los rganos del Estado; pues con la supremaca se pretende someter a dichos
rganos a