UNIVERSIDAD ARTURO MICHELENA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS

DIRECCIN DE POSTGRADO
MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
TEORIA CRIMINOLOGICA

CRIMINOLOGA CONTEMPORNEA:
GARANTISMO PENAL Y DERECHOS HUMANOS.

Profesor Dr. Argenis Jos Riera Encinoza.

Abg. Julio Puerta
C.I.: V-18.957.968
Abg. Jonathan Calzada
C.I.: V-

San Diego, mayo de 2015

ndice
Pg.
Introduccin.

3-4

1. Hay una definicin de criminologa?.......................................................

5-6

2. La criminologa de los derechos humanos

6-10

3. Entre el garantismo y el minimalismo.

11-12

4. El garantismo penal

12-15

5. El garantismo en la constitucin venezolana. .

15-17

6. Los derechos humanos en la constitucin.

17-20

7. La rehabilitacin del condenado como derecho humano

21-24

Conclusiones

25-26

Autores consultados

27

Fuentes electrnicas..

28-29

Referencias legales.

29

Introduccin
La Constitucin venezolana que entro en vigencia en 1999, vino con grandes
avances tanto en materia de Derecho Internacional como de Derechos Humanos, y as
como la legislacin posterior a su vigencia que trajo consigo la creacin y adopcin

de nuevas instituciones, lo cual obliga a su anlisis y a la reformulacin de conceptos.

Surgieron materias especiales como los delitos de corrupcin, delitos de drogas, el
terrorismo como delito poltico, la delincuencia por adolescentes, la violencia de
gnero, y lo ms reciente, los delitos econmicos. 1 Aspectos que valen ser analizados,
por la estrecha relacin que guarda con el tema objeto de estudio, mas las exigencias
del trabajo y el factor tiempo nos limitan solo a hacer mencin en esta breve
introduccin.
En la dcada de los 60 y 70, surgen grandes agitaciones polticas en Estados
Unidos y Europa, movimientos que

se vieron reflejados en el mbito social,

acadmico y penitenciario, impulsando el nacimiento de la llamada criminologa

radical.2 Ya en la dcada de los 80, se asoma lo que Aniyar de Castro y Codino 3
denominan la primera ruptura criminolgica que consisti en la aparicin de la
teora del interaccionismo o de la construccin social de la realidad y la teora de la
Reaccin Social, que fueron el punto de inicio para el nacimiento de otras teoras o
nuevas criminologas.
La criminologa contempornea o las tendencias contemporneas de la
criminologa como lo ha dicho Martnez4, surgen -como ya se indico- entre los aos
60 y 80, como un conjunto de nuevas concepciones que crearon una ruptura con el
positivismo. Y estas nuevas criminologas, o mejor dicho, estas nuevas posturas
frente al fenmeno criminal fueron: la teora de la Reaccin Social, Criminologa
Crtica o Nueva Criminologa, Nuevo Realismo, Abolicionismo, Minimalismo,
Garantismo Jurdico, Derecho Penal del Enemigo, el Control Penal5, la Criminologa
Latinoamericana y finalmente la Criminologa de los Derechos Humanos 6. De estas
1

Ver en Moira Elisa Martnez lvarez. Sntesis de la criminologa. La criminologa tradicional y las tendencias
contemporneas. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014. Pg. 10
2
Lolita Aniyar de Castro en Breve historia necesaria. Cuestin criminal y Derechos humanos: La perspectiva crtica.
Compiladoras: Aniyar de Castro, Lolita y Rosales, Elsie. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad Central de
Venezuela. Caracas, 2007. Pg. 15-17
3
Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino. Manual de criminologa sociopoltica. Ediar. Buenos Aires, 2013. Pg. 163
4
Moira Elisa Martnez lvarez. dem. Pg. 11
5
Moira Elisa Martnez lvarez. Sntesis de la criminologa. La criminologa tradicional y las tendencias contemporneas.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014 Pg. 12
6
Todas estas propuestas, y otras similares, deben intensificarse, extenderse y perfeccionarse. Es decir, ir progresivamente
avanzando hacia la sociedad global de los Derecho Humanos, haca una ciudadana que resuelva, de acuerdo a los mejores

tendencias criminolgicas son el Garantismo Jurdico7 y la criminologa de los

Derechos Humanos el objeto y limite de este brevsimo estudio enmarcado en la
constitucin venezolana de 1999.

1. Hay una definicin de criminologa?

Sobre el concepto de criminologa podemos decir, referente a los autores
consultados, que no hay conceso en cuanto a su definicin. Sin embargo, la mayora
alude al delito, al delincuente, a los factores productores de la criminalidad y a las

valores, sus peores conflictos. Llammosla Criminologa de los Derechos Humanos. por Lolita Aniyar de Castro, Derechos
Humanos: Delincuentes y Victimas, Todos Victimas. Temas para investigar en la criminologa critica latinoamericana de los
prximos aos. Cuestin criminal y Derechos humanos: La perspectiva crtica. Compiladoras: Aniyar de Castro, Lolita y
Rosales, Elsie. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2007. Pg. 38
7
El garantismo puede definirse como una corriente del derecho penal cuyo propsito es el esclarecimiento del conjunto de
principios y fundamentos de las normas penales sustantivas y adjetivas que deben garantizar el respeto de los derechos de las
personas. Puede decirse que Luigi Ferrajoli es uno de los ms representativos autores de esta tendencia del pensamiento penal
moderno. por Fernando Fernndez, La doctrina de los Derechos Humanos y el COPP en la Revista de la Facultad de Derecho
N 55. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello. Direccin de Publicaciones Escuela de Derecho. Centro de
Investigaciones Jurdicas. Caracas, 2000. Pg. 124

vas o medios de control.8 Anitua, no menos prudente, seala que el trmino

criminologa es de reciente data y desde los comienzo de la historia del
pensamiento no se concibi a la cuestin criminal como una disciplina social
independiente, ms bien, la historia ha demostrado que la transdisciplinariedad ha
sido necesaria para abordar su estudio. Lo que s seala con firmeza, es que la
criminologa presenta el mismo problema que todas disciplinas sociales y es el no
poder dejar claro cul es su foco de atencin. 9
Moira Martnez opina que la criminologa es una disciplina de las ciencias
sociales, cuyo objeto de estudio es aquella conducta humana que ocasiona una
reaccin de rechazo por sus efectos daosos para el individuo en particular y para el
colectivo como un todo, lo que lleva al estudio de los factores influyentes de esa
conducta y que a su vez esto contribuye con las dems disciplinas en la lucha contra
esos factores. 10
El profesor Argenis Riera ha dicho que para l la criminologa es una actitud ante
la vida11, postura bastante cmoda ha nuestro parecer. Pues, desde ese ngulo se
puede pensar casi cualquier realidad sin que el objeto de una ciencia o disciplina sea
bice para profundizar en su estudio. Y esto nos parece ms sensato, hasta ahora la
prctica ha demostrado que cualquier intento por definir un algo termina por
restringir la libertad de pensamiento, pero libertad al fin y al cabo, que en definitiva
es el estado natural del ser humano. Cualquier intento de definir es en el fondo un
intento por dominar.
8

Moira Elisa Martnez lvarez. Sntesis de la criminologa. La criminologa tradicional y las tendencias contemporneas.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014. Pg. 18
9

Gabriel Ignacio Anitua ha dicho que: la gran preocupacin actual que lleva a hacer el recorrido histrico se vincula con las
preguntas qu hace la criminologa?, qu es la criminologa. Se responder a ellas a lo largo de esta obra. De hecho, creo que
aqu hare criminologa, aunque recurrir para ello al derecho, a la sociologa, a la filosofa, a la poltica y a la historia. Y es que
todo ello, y singularmente la historia, es algo que demuestra cabalmente la necesaria transdisciplinariedad del pensamiento sobre
lo que se ha denominado cuestin criminal al conjunto, muy heterogneo, de objetos de estudio aportados por los distintos
pensamientos que se estudian en el presente libro. Algo circular, quizs, pero es que ciertamente la criminologa se presenta a
s misma como una disciplina nueva que no puede resolver con claridad cul es su objeto de atencin. Problema que entiendo
no afecta solo a la criminologa sino a todas las disciplinas sociales. en Historia de los pensamientos criminolgicos. Editores
del puerto. Buenos Aires, Argentina. 2005 Pg. 3
10
11

Ver: Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 20

Clases dictadas en la materia de Teora Criminolgica de la Maestra en Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de
Ciencias Jurdicas de la Universidad Arturo Michelena. Marzo de 2015. (Citado de memoria)

Esto nos recuerda a Kafka12 cuando en una de sus historias relataba la vida de un
hombre que viva de un circo, cuyo atractivo consista en dominar el arte del ayuno,
por lo que se someta a largos periodos de tiempo sin probar alimento, pero guardaba
un secreto: no haba alimento que le gustara. En la historia, el ayunador condenado a
no comer por la esclavitud de su inapetencia, termina por morir de hambre en la jaula.
El inspector del circo al enterarse de su muerte, ordena a sus ayudantes enterrarlo y
limpiar la jaula para sustituir el espacio por una pantera joven. Una fiera preciosa que
se revolcaba y daba saltos, que no aoraba la libertad, pareca llevar consigo la propia
libertad. Para la fiera la libertad estaba dentro de ella, no dentro ni fuera de la jaula,
sino dentro de ella, pero ella no lo saba. Y lo mismo ocurre con el pensamiento, las
definiciones nos aprisionan en una jaula, nos limitan.
2. La criminologa de los derechos humanos.
Aniyar y Codino13 ubican la entrada del tema de los Derechos Humanos en la
Criminologa con los trabajos de Hermann y Julia Schwendinger en la dcada de los
70, quienes para aquel entonces representaban a la Criminologa Radical o
marxismo ortodoxo, dado que en esos aos se generaron polmicas sobre lo que era
el delito y lo criminalizable, entonces se propuso como base universalmente
vlida para definir el delito la Carta de Naciones Unidas de 1948.
La propuesta de los cnyuges Schwendinger 14, consista en primer trmino
criminalizar las violaciones a los Derechos Humanos contenidos en la Carta de las
12

-! Limpien aqu! ordeno el inspector, y enterraron al ayunador junto con la paja. Pero en la jaula pusieron una pantera
joven. Era un gran placer, hasta para el ms obtuso de los sentidos, ver en aquella jaula, durante tanto tiempo vacio, la preciosa
fiera que se revolcaba y daba saltos. No le faltaba de nada. La comida que le gustaba se la traan rpidamente sus guardianes. Ni
siquiera pareca aorar la libertad. Aquel noble cuerpo. Provisto de todo lo indispensable para desgarrar lo que se le pusiera por
delante, pareca llevar consigo la propia libertad; pareca estar escondida en cualquier rincn de su dentadura. La alegra de vivir
brotaba con tan fuerte ardor de sus fauces, que no le resultaba fcil a los espectadores poder hacerle frente. Pero se imponan a su
temor, se apretaban contra la jaula y de ninguna manera queran apartarse de all. Franz Kafka (1924). Un virtuoso del hambre.
(Traduccin por Ramn Sonsoles). Eduven. Caracas, 2001. Pg. 100
13

Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino. Manual de criminologa sociopoltica. Ediar. Buenos Aires, 2013. Pg. 304
Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino, hacen una sntesis de la propuesta de los cnyuges Hermann y Julia Schwendinger
sobre el planteamiento de sentar a los Derechos Humanos como la base para definir el delito. Extrae esta informacin de los
autores en: Clases sociales y la definicin del Delito, en Capitulo Criminolgico, N 13, rgano del Instituto de Criminologa
Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985; y Defender sor Order or guardians of Human
Rights, en Issues in Criminology, N 15, Berkeley. Citado en el Manual de criminologa sociopoltica. Ediar. Buenos Aires,
2013. Pg. 304-305
14

Naciones Unidas, especficamente deben ser delitos el sexismo, el racismo que se

recogen el principio de no discriminacin- y la guerra; en 1970 al evaluar algunos
aspectos sobre el derecho de huelga y a la disidencia poltica consideran que pueden
ser de utilidad para contrarrestar los intereses de las clases dominantes (propiedad,
seguridad, derechos econmicos

y polticos), entonces proponen que esto se

mantenga como base para la definicin del delito; finalmente en 1977, terminan por
radicalizar su propuesta afirmando que los aquellos derechos de clase que
reproducen el capitalismo deben ser prohibidos y afirmados aquellos que favorezcan
a la clase obrera.
A su vez Baratta15 en 1985, propone una articulacin programtica de la idea de la
mnima intervencin penal como poltica de la Ley Penal como respuesta a la
cuestin relativa a los requisitos mnimos del respeto a los Derechos Humanos. Aqu
el concepto de Derecho Humanos tiene dos funciones: la primera, una funcin
negativa que concierne a los lmites de la intervencin del penal; la segunda, una
funcin positiva relativa a la definicin del objeto posible (ms no necesaria) de la
tutela de los Derechos Humanos a travs del Derecho Penal. Entre ambas funciones
ha de surgir un concepto de necesidades reales fundamentales como instrumento
para establecer una poltica de contencin de la violencia punitiva 16 que actualmente
constituye el objeto principal y prioritario de una poltica alternativa del control
social.
15

Ver: Baratta, Alessandro en Dei Delitti e delle Pene, ao 3, N 3. Traducido al espaol: Requisitos mnimos del respeto a los
Derechos Humanos en la Ley Penal, en Capitulo Criminolgico Vol. 13. N 13, rgano del Instituto de Criminologa de la
Universidad del Zulia. disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/19199/19188 [Consulta:
10 mayo 2015] y Principios de Derecho Penal Mnimo. Criminologa y Sistema Penal (Compilacin in memoriam) Editorial
B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 299-333, disponible en: https://criminologiacomunicacionymedios.files.wordpress
.com/2013/08/baratta-alessandro-principios-de-derecho-penal-minimo.pdf [Consulta: 10 mayo 2015]
16
Creo tambin que, en la medida en que la criminologa crtica persiga sin compromisos su propia funcin cientfica y
poltica, su contribucin est destinada a ejercer un papel importante, el cual el legislador y las instancias institucionales no
podrn dejar de tener en cuenta. Para ello se deber igualmente evitar, de parte del movimiento cientfico y poltico para una
reforma radical, toda actitud sectaria de oposicin global al Estado y al "poder" como si el Estado y el poder tuvieran por una ley
natural el monopolio de los movimientos tradicionales o conservadores. La criminologa crtica y el movimiento para la reforma
radical debern por el contrario defenderse sin compromisos de las tentativas de delimitacin de las cuales a veces son objeto, y
afirmar la legitimidad de su propio papel en todos los niveles institucionales, cientficos, administrativos y polticos donde ellas
concurren con el mismo derecho que otras formas del pensamiento., extrado de Baratta, Alessandro. Criminologa critica y
critica del derecho penal: introduccin a la sociologa jurdico penal. (Ttulo original: Criminologia critica e critica del diritto
penale, introduzione alla sociologia giuridico-penale (1982), traduccin al espaol por Alvaro Bunster.) Edicin en espaol.
Editores siglo XXI. Argentina, 2004. Pg. 209

Los principios que rigen esta una articulacin programtica de la idea de la

mnima intervencin penal orientada al respeto y defensa de los Derechos Humanos
atiende a dos grandes divisiones, que resultan de la adopcin de un punto de vista
interno y otro externo del sistema penal. A saber los principios intra- sistemticos
que resultan de la vista interna del sistema penal e indican los requisitos para la
introduccin y mantenimiento de figuras delictivas en la ley; y los principios extrasistemticos, que son producto de una visin externa del sistema penal, se refieren a
los criterios polticos y metodolgicos para la construccin de sistemas penales
alternativos, solucin de conflictos y la descriminalizacin progresiva.17
Los principios intra- sistemticos, se dividen en tres grupos: a) principio de
limitacin formal, b) principios de limitacin funcional y c) principios de limitacin
personal o principios de limitacin de la responsabilidad penal. Y los principios
extra- sistemticos, se dividen en dos grupos: a) principios extra- sistemticos de
descriminalizacin y b) principios metodolgicos de la construccin alternativa de los
conflictos y problemas sociales.18
Para alcanzar este ideal de la mnima intervencin penal, deben tomarse en
cuenta varios elementos como:
a) Determinar y reconocer las necesidades reales fundamentales 19 del ser
humano que segn Malinowski, citado por Aniyar 20, serian necesidades bsicas como
el metabolismo, la reproduccin, el bienestar corporal, la seguridad, el crecimiento, el
movimiento y la salud, y, sus concomitantes culturales: el abasto, el parentesco, el
17

Baratta, Alessandro en Requisitos mnimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal (consulta electrnica),
referencia ya citada.
18
Decidimos realizar solo mencin a estos principios enunciados por Baratta dada su extensin. Para ahondar en el tema
sugerimos consultar: Requisitos mnimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal (consulta electrnica),
referencia ya citada.
19
As lo refiere Aniyar de Castro, Lolita en LA NUEVA CRIMINOLOGA Y LO CRIMINALIZABLE: del iusnaturalismo,
pasando por el abolicionismo. Las tentativas de individualizar los bienes esenciales tutelables. Los Derechos Humanos como
bien jurdico tutelable o "referente material de delito". Sugerencias a travs de la antropologa cultural. en Capitulo
Criminolgico, N 15, rgano del Instituto de Criminologa Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Universidad del Zulia.
disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/4045/4044 [Consulta: 10 mayo 2015]
20

Aniyar de Castro en LA NUEVA CRIMINOLOGIA ref. citada, seala que Malinowski, Bronislaw en Una Teora
Cientfica de la Cultura. Buenos Aires, Ed. Sudamrica. 1970, presenta una tabla de necesidades bsicas que pueden servir para
de orientacin para extraer cules han de ser los bienes jurdicos tutelables y que se debe considerar criminalizable; as como un
concepto cientfico de los Derechos Humanos.

abrigo, la proteccin, la ejercitacin, las actividades y la higiene. Y de estas

necesidades son tambin intereses difusos21, generalizables, en consecuencia bienes
sociales tutelables, tales como: la vida, la integridad personal, la nutricin, el estado
civil, la seguridad fsica, la libertad espiritual y material, el crecimiento fsico y
espiritual, el espacio, los medicamentos y el ambiente22;
b) La necesidad de un acuerdo intersubjetivo23 en una comunicacin libre de
dominio; con la cual recoge la observacin de Jnger Habermas, referido por Aniyar
de Castro y Codino24, quien opina que el acuerdo subjetivo es un ideal que debe
perseguirse, y debe darse en una comunicacin libre de poder y que consiste, segn
Anitua25, en fijar en el lenguaje las bases de la democracia, porque el lenguaje es el
que permite la comunicacin e interaccin eficaz, equilibrada y libre;
c) Que las necesidades bsicas sean generales, de tal manera que al producirse la
liberacin de clases subalternas se produzca la liberacin de la sociedad en general.
Esto recoge la afirmacin de Filippo Sgubbi26, quien propone la tutela de los intereses
difusos, quiere decir esto que los intereses que se deben proteger deben ser
generalizables, colectivos, fundamentales para todos, universales.
d) Y por ltimo que las necesidades puedan ser satisfechas en la medida de los
recursos disponibles en un momento y lugar dados.27
Segn la perspectiva de Baratta 28 un concepto histrico-social de Derechos
Humanos permite la inclusin tanto de los intereses individuales como del los
colectivos, como la salud publica, la ecologa o las condiciones laborales. Siguiendo
este discurso, lo conceptos de seguridad social u orden pblico tienen a ser
relativizados desde el punto de vista de las necesidades de los hombres y de la
21

Ver en LA NUEVA CRIMINOLOGA.

22

Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino (2013). Ob. Cit. Pg. 308

23

dem. Pg. 307 y sigs.

24

Ibdem.

25

Gabriel Ignacio Anitua (2005), Ob. Cit. Pg. 395

26

Citado por Aniyar de Castro en LA NUEVA CRIMINOLOGIA.Ref. citada.

Aniyar y Codino (2013). Ob. Cit. Pg. 307

27

28

Ver en Alessandro Baratta, Principios de Derecho Penal Mnimo. Ref. citada.

10

comunidad. Lo que llevo a plantear a travs de una investigacin realizada en

Amrica Latina coordinada con Zaffaroni29 en los aos 80- a la plantear la necesidad
de ampliar el concepto de derechos humanos, en lo individual como en lo econmico
y social, como un criterio de valoracin para el anlisis de los sistemas punitivos.
La estrategia de despenalizacin como el medio para la alcanzar la mnima
intervencin del derecho penal consiste en la sustitucin de la sancin penal por
formas de control legal no estigmatizantes como sanciones administrativas, o civiles,
el control30 de la desviacin social 31 y de privatizacin de los conflictos. La estrategia
de la despenalizacin significa la apertura de mayores espacios de aceptacin social
de la desviacin.
En todo caso, para que la criminologa pueda ir ms all de la crtica tiene la
obligacin de dar respuestas que devuelvan a los integrantes de la sociedad la
ciudadana tota. Un criminologa de la democracia, de la libertad, de la seguridad, de
la inclusin, que considere puntos de vista como del de las minoras sexuales, los
indgenas, las clases precarizadas, las mujeres, el protagonismo de las vctimas. Que
progresivamente de expanda y perfeccione, hacia una sociedad global de los
Derechos Humanos, debe llamarse Criminologa de los Derechos Humanos.32
3. Entre el garantismo33 y el minimalismo.

29

Aniyar y Codino. (2013) Ob. Cit. Pg. 311

Se refiere: El control social es una condicin bsica de la vida social. Con el se aseguran el cumplimiento de las expectativas
de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmndolas y estabilizndolas
contrafcticamente, en caso de su frustracin o incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una determinada forma o
procedimiento. El control social determina, pues, los lmites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo
tiempo un instrumento de socializacin de sus miembros. definicin de Francisco Muoz Conde. Derecho Penal y Control
Social. Monografas Jurdicas N 98. Edit. Temis SA. Colombia, 1999. Pg. 25
31
Rosa del Olmo, citada por Feria, Guillen y Rodrguez, afirma que: la desviacin puede definirse como una actividad que,
segn la opinin general requiere la atencin de agentes de control social; es decir, una conducta que exige se haga algo. La
desviacin no es algo inherente a algunas formas de comportamiento, sino algo atribuido a las mismas por el pblico que directa
o indirectamente las contempla, ver en: FERIA H, Jessica C; GUILLEN DE ROMER, Jacqueline y RODRIGUEZ, Josefina.
El delito: Producto de la socializacin? Capitulo Criminolgico. [online]. 2006, vol.34, n.2, rgano del Instituto de
Criminologa Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Universidad del Zulia. Disponible en: http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0798-95982006000200004&lng=es&nrm=iso [Consultado el 10 mayo 2015]
30

32

Cuestin criminal y Derechos humanos: . Ob. Cit. Pg. 38

Se considera a Luigi Ferrajoli a uno de los modernos defensores del garantismo, en su obra Derecho y Razn. Teora del
garantismo penal expone su propuesta del garantismo penal (Titulo original: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale
(1989), vertido al espaol por: Perfecto Andres Ibaez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos
Basoco, rocio Cantarero Bandrs en 1995.) Editada por Editorial Trotta, S.A. Madrid, 2011.
33

11

A Luigi Ferrajoli, se le considera a uno de los principales propulsores del

minimalismo a la vez que uno de los autores que mejor ha desarrollado el
garantismo penal. Con frecuencia se confunde minimalismo con garantismo,
tanto as, que la doctrina lleva a verlo como la misma cosa, pues, ambas corrientes
proponen polticas que busquen el desarrollo progresivo de los derechos humanos
para su aplicacin por medio del control formal 34, por lo que el garantismo juega un
papel preponderante por ser la va mas expedita para la defensa y proteccin de los
derechos humanos.35 En tal sentido Mauricio Martnez Snchez36, afirma que la
tendencia busca poner en prctica los principios que el Estado de derecho ha
proclamado pero que no son reconocidos en realidad; esto implica que con la
proclama del garantismo de forma simultnea, se propende a la reevaluacin
principista dentro del minimalismo. Esto se trata de defender los principios liberales y
garantas procesales que hagan menos coactiva y perjudicial para el individuo y la
sociedad la intervencin del sistema penal.
El minimalismo tiene sus antecedentes en el derecho penal liberal que
consideraba que su intervencin es minina en un Estado Social y Democrtico de
Derecho, en el contenido de los tratados sobre Derechos Humanos y en algunos
postulados del abolicionismo37. Este parte de la crtica radical al sistema penal, por
considerarlo un subsistema que serva a la reproduccin de la ideologa del sistema de
las relaciones de poder y de propiedad, pero como lo existan las condiciones
polticas para su abolicin, se convirti en una alternativa para su reducirlo al
mnimo.38
34

Se refiere al conjunto de las diferentes instancias, agencias o dependencias del Estado encaminadas a ejercer el control de
todo aquello que tenga que ver con la materia penal. Vale decir, se trata de control ejercido por las diferentes agencias pblicas
que deben velar por la seguridad ciudadana y la administracin de la justicia penal, as como velar porque se cumplan las leyes
penales y las consecuencias de la infraccin a la ley penal, como ha dicho Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 273
35
dem. Pg. 235
36

Citado por Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 233y sigs. (Autor de: Qu pasa con la Criminologa Moderna?. Edit.
Temis. Bogot- Colombia, 1990)
37

Se ha dicho que el abolicionismo es el conjunto de aquellos pensamientos valorativos (axiolgicos) que consideran ilegitimo
al Derecho Penal, bien porque no le ven ninguna finalidad posible que justifique la aflicciones que comporta, o bien por
considerar ventajosa la desaparicin de las sanciones penales en su forma jurdica, para cambiarlas por medio pedaggicos o
instrumentos informales y sociales morales, ver: Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 215
38
Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 234

12

Como ya se ha mencionado Alessandro Baratta, quien figura como uno de los

exponentes del minimalismo, sostiene que la funcin natural del sistema penal es
conservar y reproducir la realidad social existente, por lo que ve necesaria una
estrategia basa en la afirmacin de valores y de garantas constitucionales, un
proyecto poltico alternativo y autnomo de los sectores populares que garantice la
mnima intervencin del sistema penal. En todo caso el derecho penal debe quedar
reducido a una actitud defensiva que ha de consistir en la contencin y reduccin
de su campo de intervencin de sus efectos negativos sobre los costos sociales que se
ven reflejados en las capas ms dbiles y marginadas de la sociedad. 39 Mas,
recientemente se ha referido al Derecho Penal Mnimo como Derecho Penal
Constitucional, cuya tarea sera la de limitar y regular la pena o ms bien: el espacio
residual que queda para la intervencin punitiva dentro de la poltica integral de
proteccin de los derechos, cuando se considere inevitable para responder a
gravsimas violaciones de derechos fundamentales.40
4. El garantismo penal.
Como ya se ha sealado, al garantismo se le define como una corriente del
derecho penal cuyo propsito es el esclarecimiento del conjunto de principios y
fundamentos de las normas penales sustantivas y adjetivas que deben garantizar el
respeto de los derechos de las personas.41 La criminologa se sirve del garantismo
para fundar violaciones a los derechos fundamentales, tema de cuidado, por cuanto
las garantas del ciudadano que se violan indiscriminadamente mediante la
inobservancia y violacin de los derechos humanos en general tambin son objeto de
la criminologa, pues, ya la criminologa no est limitada al estudio de las conductas
de la ley penal, sino que su mbito se extiende a toda conducta que cause un

39

Baratta, Alessandro. Ob. Cit. Pg. 239 y 240

Aniyar de Castro y Codino. Ob. Cit. Pg. 280
41
Fernando Fernndez Ob. Cit. Pg. 124
40

13

desmedro de derechos fundamentales por lo cual considera la criminologa moderna

deben ser perseguidos y castigados.42
Para el garantismo los principios resultan ser una especie de filosofa moral que se
toma como gua para orientar las polticas que rigen a una sociedad determinada. Por
ello estos principios estn relacionados con la vida y el desenvolvimiento de sus
miembros. En algunos casos estos principios no estn contenidos en las leyes, sino
que sirven como reglas hermenuticas en la aplicacin de la ley. 43 Garantas como el
debido proceso44, el principio in dubio pro reo45, la afirmacin de la libertad46 y dems
garantas dispuestas para los procesados y penados son objeto de estudio de la
criminologa y otras reas vinculadas a lo criminal.
El garantismo solo puede darse de forma eficiente en un Estado Democrtico y
Social, de Derecho y de Justicia, bajo rgimen dictatoriales, tirnicos, populistas o
pseudo- democrticos la nica va para garantizarlos es por medio de organizaciones
internacionales de defensa de los Derechos Humanos. Y bajo la tradicin neoliberal la
va ms expedita para su concrecin es el marco Constitucional, por lo que se dice
que garantismo es sinnimo de constitucionalismo.47
Luigi Ferrajoli48, afirma la posibilidad de distinguir tres acepciones de
garantismo; la primera designa un modelo normativo de derecho, significando esto
que respecto al derecho penal este debe ceirse al modelo de estricta legalidad , en el
plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo de poder mnimo 49,
en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y
maximizar la libertad, y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a
la potestad punitiva del estado en garanta de los derechos ciudadanos.
42

Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 249 y sigs.

dem. Pg. 250
44
Artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
45
Artculo 24 ibdem.
46
Artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en relacin con el Artculo 9 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal.
47
Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 251 y sigs.
48
Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 851- 853
43

49

Intervencin mnima del sistema penal.

14

En su segunda acepcin 50 se designa una teora jurdica de la validez y de la

efectividad como categora distintas entre s y respecto de existencia o vigencia de la
norma. Esto consiste en la separacin del ser y del deber ser, dicho de otra forma,
una teora de la divergencia entre normatividad y la realidad al mismo tiempo
referida al funcionamiento efectivo del ordenamiento jurdico y como se expresa en
sus niveles ms bajos, sus rasgos de validez e invalidez; referida a los modelos
normativos tal y como se expresan en sus niveles ms altos para revelar su grado de
efectividad y de

inefectividad. Esta perspectiva crtica es interna, cientfica y

jurdica, en el sentido de que se asume como universo del discurso jurdico la

totalidad del derecho positivo vigente, evidenciando sus antinomias51, deslegitimando
as los perfiles antiliberales y los momentos de arbitrio del derecho efectivo.
En su tercera acepcin52, el garantismo designa una filosofa poltica que impone
al derecho y al estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y a los
intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos. En este
ultimo sentido, el garantismo propone una separacin entre el ser y el deber ser, lo
que equivale a la asuncin de un punto de vista nicamente externo, a los fines de la
legitimacin y de la deslegitimacin tico- poltica del derecho y del estado. Esto
consiste en que la satisfaccin de las necesidades naturales representa la justificacin
o razn de ser de las instituciones o entes artificiales.
En concusin el garantismo de Ferrajoli, se resume en un instrumento de poltica
criminal puesto que la inexistencia del derecho penal supone la anarqua, en cambio,
este debe existir para la defensa de los desposedos y como medio de defensa de la
sociedad ante el Estado, entonces, el derecho penal de garantizar el cumplimiento de

50

Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 852

51

Contradiccin entre dos leyes o dos lugares de la misma ley o entre dos principios filosficos. Exclusin reciproca entre dos
predicados de casos. Filosficamente halando, se mencionan las antinomias kantianas, proposiciones contradictorias, pero
justificadas con argumentos de igual valor. Diccionario de derecho constitucional. Tomo I. Ediciones Libra. Caracas, 2009. Pg.
24
52

Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 853

15

los principios iluministas53 que hoy en da estn contenidos en la Carta de la Naciones

Unidas sobre los Derechos Humanos.
5. El garantismo en la constitucin venezolana.
En la constitucin venezolana se ven reflejados los tratados e instrumentos
internacionales que promulgan los Derechos Humanos transformados en garantas, el
Artculo 254 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela vigente
desde 1999 define a la republica como un Estado democrtico y social de Derecho y
de Justicia55, y en su Artculo 7 consagra el principio de la Supremaca
Constitucional, cuya esencia se refiere a que todo el ordenamiento jurdico y los
poderes pblicos estn supeditados al cumplimiento de las normas que en ella se
consagren.56
De la frmula contenida en el Artculo 2 de la Constitucin caracteriza, segn
Rosell57, al nuevo Estado social de derecho superando al antiguo Estado formal de
derecho. Explica que el estado formal de derecho es una consecuencia de la
democracia formal, cuya finalidad es la de garantizar la proteccin de derechos
generales como la vida, la libertad y la propiedad, junto con la garanta de no
53

Ver: Beccaria, Cesare en su obra De los delitos y de las penas (Dei delitti e delle pene, 1764. Traducido al espaol por
Francisco Tomas y Valiente) Edit. Aguilar. Madrid, 1982.
54

Seala el maestro Jorge Rossel Senhenn que La Constitucin vigente expresamente consagra que "Venezuela se constituye
en un Estado Democrtico y Social", razn por la cual prctica mente pasamos de un Estado liberal o formal de derecho, a uno
social o sustancial de derecho. No slo nos deben declarar formalmente libres e iguales, sino que sustancialmente a travs de la
realizacin efectiva y material de los derechos fundamentales, el Estado debe propender hacia esa libertad y hacia esa igualdad.
El numeral 2o del artculo 21 de la Constitucin establece que "La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva". Tal frmula despide de manera definitiva al formalismo como base de la cual
ha de partirse, para que el Estado acte en lo relacionado con los derechos fundamentales del individuo. No slo el Estado debe
declarar la igualdad, sino concretarla realmente. El Estado social no slo acepta la declaracin formal de la igualdad
desentendindose de lo que suceda en la realidad, sino que debe ir a ese entorno social del individuo a fin de indagar acerca de
sus necesidades, y satisfacerlas a travs de su accin protectora. en El estado social de derecho y los nuevos limites del derecho
penal. [online]. 2002, vol.30, n.1, rgano del Instituto de Criminologa Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Universidad del
Zulia. Disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/18811/18790 [Consultado el 10 mayo
2015]
55
Rawls sobre el concepto de justicia indica que esta debe ser vista como categora de imparcialidad y sostiene que sostiene
que: en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadana se dan por establecidas definitivamente; los derechos
asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de intereses sociales. Lo nico que nos permite
tolerar una teora errnea es la falta de una mejor; anlogamente una injusticia solo es tolerable cuando es necesaria para evitar
una injusticia mayor. Ver: Rawls, Jhon. Teora de la justicia (1971). (Ttulo original: A Theory of Justice. Traduccin de Mara
Dolores Gonzlez. Segunda edicin. Mxico: FCE, 1995.) Fondo de cultura econmica. Mxico, D.F. 2012. Pg. 17-18
56
Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 255
57
Jorge Rossel Senhenn. Ob.Cit.

16

intervencin del estado en la esfera individual, por tanto, el estado no debe realizar
nada relacionado a las necesidades que son causa de la incapacidad del individuo de
proveerse de bienes econmicos fundamentales para la satisfaccin de derechos
humanos como la salud, la vivienda, la educacin, lo cual viene a constituirse en las
garantas liberales negativas que es obligacin del estado de no actuar, de no
intervenir, en contra de estos bienes, y de esta manera se respeta y cumple con el
Derecho. Por su parte, el Estado social de derecho58, consecuencia de la democracia
social, consiste en la declaracin formal de la igualdad y el reconocimiento de las
desigualdades reales sobre las cuales estado est obligado a intervenir para alcanzar
la igualdad social, y lograr que la igualdad ante la ley sea real y efectiva 59.
Adjudicndole al Estado la funcin de adoptar medidas positivas a favor de personas
o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes
especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
En el Ttulo III de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela habla
de los deberes, derechos humanos y garantas. A partir del Artculo 19 de la
Constitucin, norma rectora que consagra la condicin de derechos humanos como
garanta, establece:
El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su
respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico, de
conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos
humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las leyes que los
desarrollen.
De la norma trascrita puede interpretarse que los Derechos Humanos representan
una garanta del Estado, los cuales se recogen a travs de los tratos y convenios
suscritos y ratificados por la republica, entre ellos podemos mencionar los siguientes
58
59

Jorge Rossel Senhenn. Ob. Cit.

Artculo 21 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

17

instrumentos internacionales de los que Venezuela es signataria: Declaracin

Universal de Derechos Humanos (1948); Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela del 28/01/1978) y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica (Gaceta
Oficial de la Republica de Venezuela de 14/06/1977) y otros.
6. Los derechos humanos en la constitucin.
Como ya se dijo el estado venezolano es un estado constitucional 60, y debe ser
entendido como aquel en que la Constitucin tiene preeminencia como norma
fundamental del ordenamiento jurdico. Al respecto, Garca de Enterra 61 escribe que
La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella
construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de
libertades y derechos fundamentales. De manera que el nico medio posible para
alcanzar un orden social justo es la conformacin de un Estado constitucional, es
decir, que la Constitucin sea la norma fundamental que garantice el pleno ejercicio
de los Derechos Humanos y a la vez limita los excesos al poder.
El autor patrio Rivera Morales 62, seala que la superioridad jerrquica que supone
la constitucin no es un simple conjunto de prescripcin dirigidas a legislador sino
que se configura como la norma a aplicar por todos los operadores jurdicos. Lo que
se traduce ms que en una norma superior del orden jurdico, en un conjunto de

60

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de fecha 20/12/1999 G. O. N 5.908 E, establece en su

Artculo 7. La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos
que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin. Disponible: http://www.mp.gob.ve/LEYES/
constitucion/constitucion1.html [Consulta: 2015, mayo 08]
61

Eduardo Garca de Enterra (1994). La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edicin. Madrid,
Espaa. Editorial Civitas, S.A. Pg. 49
62

Rodrigo Rivera Morales. (2015) LA DEFENSA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO

ESPAOL Y VENEZOLANO. Biblioteca digital del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano. Disponible:
www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina/doc1.doc [Consulta: 2015, mayo 08]

18

normas de orden superior segn su expresin y posicin de jerarqua en el

ordenamiento jurdico.
Basados en los principios de la libertad, igual y seguridad sobre el reconocimiento
de los Derechos Humanos como garanta, pueden recogerse las siguientes garantas:63
a) El principio de progresividad y obligatoriedad de cumplimiento de los derechos
humanos; sentado en el Artculo 19 de la Constitucin, que bsicamente se traduce en
que los organismos y entes del Estado deben respetar y hacer cumplir los derechos y
garantas. Y la progresividad alude a que estos Derechos no se limitan a los previstos
en la Constitucin sino que es extensible a los que sean reconocidos como derecho
patrio e internacional, siempre que sean superiores e supongan un avance.
b) Normatividad y carcter no programtico de las garantas constitucionales; esto lo
establece el Artculo 2264 de la Constitucin en cuanto a que los derechos y garantas
se disfrutan sin ser necesario una ley especial que los desarrolle siempre que se trate
de derechos inherentes a la persona.
c) El principio de irretroactividad de la ley establecido en el Artculo 24 65 de la
Constitucin, esto es que debe aplicarse la ley vigente y solo se aplicara la que haya
sido derogada cuando favorezca al reo o rea.
d) El no menoscabo de los derechos constitucionales, establecido en el Artculo 25 66
de la Constitucin que establece que todo acto dictado por el poder publico que sea
violatorio o lesivo a los derechos y garantas constitucionales y las leyes sern nulos.

63

Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 280-292

Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
65
Artculo 24. Ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en
los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarn en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para
la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicar la norma que beneficie al reo o a la rea.
64

66

Artculo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta
Constitucin y la ley es nulo; y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.

19

e) La garanta de amparo constitucional establecida en el Artculo 2767, lo cual

consiste una accin por medio de la cual toda persona tiene derecho a ser amparada
en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, incluso se decrete
estado de excepcin.
f) La garanta a la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, violaciones a los
derechos humanos y crimines de guerra, establecida en el Artculo 29 68 de la
Constitucin.
g) El derecho a la vida como garanta fundamental, el cual es inviolable y por ello la
inaplicabilidad de la pena de muerte y el deber del Estado de proteger y garantizar la
vida de los privados de libertad, establecida en el Artculo 43 69 de la Constitucin y
con relacin al Artculo 4570.
h) La garanta a la libertad personal, salvo cuando en casos excepcionales cuando
medie orden judicial o en la persona sea sorprendida en la comisin flagrante de un
delito, establecido en el Artculo 4471 de la Constitucin.
67

Artculo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve,
gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin
jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a
cualquier otro asunto. La accin de amparo a la libertad o seguridad podr ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o
detenida ser puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilacin alguna. El ejercicio de este derecho
no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaracin del estado de excepcin o de la restriccin de garantas
constitucionales.
68
Artculo 29. El Estado estar obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos
por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y
los crmenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad sern
investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnista.
69
Artculo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podr establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla.
El Estado proteger la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o
sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.
70
Artculo 45. Se prohbe a la autoridad pblica, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepcin o restriccin de
garantas, practicar, permitir o tolerar la desaparicin forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o
instruccin para practicarla, tiene la obligacin de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes. Los autores o
autoras intelectuales y materiales, cmplices y encubridores o encubridoras del delito de desaparicin forzada de personas, as
como la tentativa de comisin del mismo, sern sancionados o sancionadas de conformidad con la ley.
71
Artculo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda vctima de tortura o
trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitacin.
2. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona ser sometida sin su libre consentimiento a experimentos cientficos, o a exmenes mdicos o de laboratorio,
excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario pblico o funcionaria pblica que, en razn de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos fsicos o mentales a
cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, ser sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

20

i) La garanta a la proteccin de la integridad fsica, lo que trae como consecuencia

que nadie pueda ser sometido a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, igualmente establecida en el Artculo 46 de la Constitucin.
j) La garanta al debido proceso legal, que consiste bsicamente en: ser informado
sobre la naturaleza de la acusacin; tiempo para la defensa; ser juzgado sin dilaciones
indebidas; derecho a defenderse por s o por un defensor de su eleccin remunerado o
no; derecho a no declarar contra s mismo; a interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo; a ser odo por un juez
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en un juicio oral y
pblico; y el derecho a recurrir de la sentencia condenatoria. Todo esto se desprende
del contenido del Artculo 4972 de la Constitucin.
k) La garanta de rehabilitacin del condenado, contenida en el Artculo 272 73 de la
Constitucin, y que se refiere a la garanta de un sistema penitenciario que asegure la
rehabilitacin de los internos y el respeto de sus derechos humanos.
72

Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda
persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin
y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso, con las debidas garantas y dentro del plazo razonable
determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable
castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las
garantas establecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a juicio sin conocer la identidad de
quien la juzga, ni podr ser procesada por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada
anteriormente.
8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial,
retardo u omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del
magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra stos o stas.
73
Artculo 272. El Estado garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitacin del interno o interna y el respeto a
sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarn con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte
y la recreacin; funcionarn bajo la direccin de penitenciaristas profesionales con credenciales acadmicas universitarias y se
regirn por una administracin descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a
modalidades de privatizacin. En general, se preferir en ellos el rgimen abierto y el carcter de colonias agrcolas
penitenciarias. En todo caso, las frmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarn con preferencia a
las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado crear las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que
posibilite la reinsercin social del exinterno o exinterna y propiciar la creacin de un ente penitenciario con carcter autnomo
y con personal exclusivamente tcnico.

21

7. La rehabilitacin del condenado como derecho humano.

La constitucin de 1999 institucionaliza el derecho de rehabilitacin dentro del
marco de los derechos humanos, es de suponer que el derecho de rehabilitacin debe
ser visto como una garanta. Esta disposicin obliga al Estado a garantizar un sistema
penitenciario que asegure la rehabilitacin de los internos y el respeto de los derechos
humanos74 , lo que se traduce en que los establecimientos carcelarios deben cumplir
con ciertas condiciones mnimas para que resulte exitosa la permaneca se pueda
conseguir su finalidad.75
Este derecho contemplando en el Artculo 272 de la Constitucin, trajo como
desenlace la legitimacin de la creacin del Ministerio del poder popular para los
asuntos penitenciarios. No obstante su creacin desde el ao 2013 la crisis carcelaria
no ha mejorado, a pesar de su creacin, y quienes manejan y administran las crceles
son los mismos internos a travs de la figura del pran o los lideres negativos.76
Sobre el tema, Tinedo Fernndez opina que, en Venezuela la pena, segn la Ley de
Rgimen Penitenciario ser utilizada para procurar la rehabilitacin del penado y su
readaptacin social por los sistemas y tratamiento establecidos en dicha ley, la cual, a
su vez, se ajusta a la disposicin contenida en el artculo 272 de la Constitucin
donde se establece que el Estado garantizar un sistema penitenciario que asegure la
rehabilitacin del interno o interna. 77 El tratamiento segn nuestra legislacin recoge
la idea de tratamiento como socializacin a fin de lograr la readaptacin social del
penado, basado en el principio de la progresividad que implica adecuar el tratamiento

74

Ver: Artculo 272 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Moira Elisa Martnez lvarez. Ob. Cit. Pg. 289
76
dem.
77
Tinedo Fernndez, Gladys. Reflexiones sobre el sentido de la pena. Cap. Criminol. [online]. 2008, vol.36, n.4 pp. 27-50
Disponible en: http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-95982008000400002&lng=es&nrm=iso
[Cnsula en 10 mayo2015]
75

22

a los resultado obtenidos en cada caso y si el resultado es favorable se aplicarn

frmulas de cumplimiento de las penas ms prximas a la libertad plena.78
Sin embargo, como ya se dijo, pese a la creacin del Ministerio de asuntos
penitenciarios la crisis ha llegado a niveles incontenibles. En relacin a los caracteres
negativos del sistemas penales Zaffaroni, citado por Tinedo Fernndez79, opina que
cuando presenta estos sntomas, es decir, alto nivel de violencia, corrupcin y su
efecto reproductor de violencia, las pretensiones de validez del discurso
resocializador, en el mbito penitenciario, resulta absurda. Aos de experiencia e
investigacin, evidencian que no se trata de una utopa no realizada, sino de una tarea
de imposible realizacin.
Pues, muy al contrario de lo que se esperaba, la institucionalizacin ha degenerado
en mayores dificultades para acercarnos al ideal humanista de la crcel como un
medio de rehabilitacin. Muestra de ello, la muerte por intoxicacin de varios
internos de las crceles venezolanas el ao pasado, que segn reportaje: Suben a 38
los reos de Uribana fallecidos, escrito por Carlos Ivn Suarez y publicado el 30 de
noviembre de 2014 en el diario El Impulso, indica lo siguiente:
De los 10 reos que se encontraban hospitalizados en la emergencia del
Hospital Central Antonio Mara Pineda de Barquisimeto, dos fallecieron:
uno a las 9:30 de la maana y el otro a las 11:00 a.m, ninguno de ellos ha
sido identificado. El director del centro hospitalario, Ruy Medina,
inform que de los ocho que quedan en el lugar, dos se encuentran en
estado estable, por lo que hoy pudieran ser dados de alta.
En la morgue an permanecen 14 cadveres. El resto fue entregado a sus
allegados. Mientras que en Gurico, tambin falleci otro interno de
Uribana, que fue trasladado hasta la Penitenciaria General de Venezuela
(PGV), lo que sumaran tres occisos por supuesta intoxicacin. De los 15
que estaban en el hospital de all, 11 se recuperaron y uno est grave de
salud, segn el secretario general de gobierno de la regin, Omar Ruiz
Manzanares. En total, la cifra de muertos ascendi a 38, de los cuales 30
murieron en Lara, cinco en Aragua, de los que llevaron hasta la crcel de
Tocorn y tres en la PGV de la entidad llanera. Se conoci que en

78
79

Tinedo Fernndez, Gladys Ob. Citada.

dem.

23

Uribana se instalaron unos mdicos cubanos en una especie de hospital de

guerra, a fin de atender a los internos afectados levemente.80
En este particular, se tuvo la experiencia de asistir a un procesado -cuyo nombre
no debemos mencionar- que estuvo recluido en el Centro Penitenciario David Viloria
cuando acontecen estos hechos, se le inquiri sobre lo sucedido manifestando que la
cantidad de fallecidos exceda de las 300 personas, que l vio con sus ojos caer
plidos al suelo y como uno a uno fueron introducidos en bolsas plsticas. Ese fue el
resumen del relato de un ciudadano recluido en una crcel venezolana, que vio y
sobrevivi a un genocidio dentro de un sistema penitenciario que garantiza la
rehabilitacin del reo como un Derecho Humano.
Ahora, reflexionemos sobre el hecho de que el Ministerio para los servicios
penitenciarios81, tiene por funcin disear, formular y evaluar polticas, estrategias,
planes y programas, regidos por principios y valores ticos, destinados a garantizar
el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de los procesados y
procesadas, penados y penadas, as como procurar su rehabilitacin y mejorar sus
posibilidades de reinsercin en la sociedad82, tomando como referencia datos
oficiales - obviamente falsos-, alejados de la verdad, en consecuencia irreales para
proponer diseos y formulas destinado a garantizar la rehabilitacin del interno.
Entonces tenemos, que si realidad que presenta una problemtica es observada a
travs de datos irreales, alejados de la verdad, las soluciones que pueden ofrecerse no
pueden ser menos irreales y deshonestas. Y la subsecuente aplicacin de estas
soluciones, han de ser por supuesto, intiles e ineficientes, pues, para poder hablar de
soluciones concretas hay que sentar la vista sobre problemas reales.

80

Escrito por Carlos Ivn Surez, noviembre 30, 2014. Disponible en http://elimpulso.com/articulo/suben-a-38-los-reos-deuribana-fallecidos [Consulta: 10 de mayo 2015]
81
Creado mediante Decreto N 8.266, mediante el cual se crea el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario
(Gaceta Oficial N 39.721 del 26 de julio de 2011)
82
Ver en numeral 1 del Artculo 2 del Decreto N 8.266, mediante el cual se crea el Ministerio del Poder Popular para el
Servicio Penitenciario.

24

Al respecto Zaffaroni, citado por Tinedo83, dice que Si la institucionalizacin total

genera condicionamientos negativos que deterioran a las personas institucionalizadas
y, adems, por mucho que mejoremos las instituciones jams podremos suprimir
totalmente estos condicionamientos y sus efectos deteriorantes, la institucionalizacin
jams podr tener un efecto resocializador, desde esta ptica, y la realidad hasta
ahora no se opone, las polticas que se han implementado por el Ministerio para los
servicios penitenciarios no ha tenido ningn resultado resocializador, hasta ahora ha
fracasado.
Esta realidad contrastada con el contenido del Artculo 2 de Ley de Rgimen
Penitenciario84, en el que se indica que La reinsercin social del penado constituye el
objetivo fundamental del perodo de cumplimiento de la pena. Durante el perodo de
cumplimiento de la pena debern respetarse estrictamente todos
inherentes

la

persona

humana

consagrados

en

los

derechos

la Constitucin y leyes

nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la Repblica,

as como los derivados de su particular condicin de condenado. Los tribunales de
ejecucin ampararn a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos
individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las
leyes. -cuya base constitucional la hallamos en el Artculo 272-, no puede estar ms
divorciada.

83

84

Tinedo Fernndez, Gladys. Ob. Cit.

Gaceta Oficial De La Republica Bolivariana De Venezuela Numero 36.975 Caracas, Lunes 19 De Junio Del 2000.

25

Conclusiones
Como hemos el derecho ha tomado de la criminologa las bases para el desarrollo
e integracin al ordenamiento jurdico toda una serie de principios y garantas
destinados a la proteccin y goce de los derechos humanos. La constitucin
venezolana vigente desde 1999, est impregnada de concepciones filosficas
moderna que podemos hallar en el garantismo, en el minimalismo, incluso en las
propuestas de Lolita Aniyar, cuya finalidad pueden sintetizarse en la eficaz
aplicacin de las normas jurdicas que prevn seguridad de igualdad, eficacia y
funcionamiento a todos los ciudadanos dentro del ordenamiento jurdico basado en
los principios del Derecho, las garantas jurdicas, transparencia e imparcialidad y se
fundamenta en la sujecin del derecho al derecho.85
La constitucin venezolana viene a ser es el instrumento ideal para el desarrollo de
una sociedad ms justa desde una concepcin humanista de la justicia. Pero hasta
ahora, el ejercicio de los derechos que norma fundamental garantiza y protege dista
leguas de ser lo que debe ser. Pese a ser una constitucin de avanzada al
integrar al ordenamiento jurdico la proteccin los Derechos Humanos como una
garanta poltica, elemento caracterstico de las constituciones modernas, nuestra la
realidad ha demostrado la ineficacia de la norma.
Aun as, el pensamiento de las disciplinas sociales en el siglo XXI ha girado en
torno a la promocin de los Derechos Humanos como fundamento para la aplicacin
de polticas econmicas y sociales de las naciones. El problema actual, es la eficacia
85

FERNNDEZ, Mara Alejandra, MORALES Jorge Nilson y PARRAGA, Jess Enrique, LOS DERECHOS HUMANOS EN
LA CONSTITUCIN VENEZOLANA DE 1999: UNA BREVE REFLEXIN GARANTISTA Cap. Criminol. [online]. 2010,
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mayo2015]

26

de estas polticas, el fracaso de su eficacia impregna a todos los sistemas de las

estructuras sociales en sus distintos niveles. Y esto es tiene dimensiones globales, y
forma parte de los grandes temas del siglo XXI.
Al respecto Matthews 86, parafraseando a Zygmund Bauman, seala que la
proteccin de los derechos humanos bsicos sientan las bases de una tolerancia
mutua, en un mundo cada vez ms globalizado y, a la vez individualizado, diluido,
mutable e incierto, en el que la estabilidad de relaciones humanas son cada vez ms
frgiles y conflictivas, por lo que no se puede perder de vista que la restriccin de
estos derechos traera consecuencias negativas. Y le cita:
Aunque los derechos humanos fueron creados para el beneficio de los
individuos (el derecho de cada individuo de ser considerado como
autnomo y distinto, el cual no debe ser objeto de amenaza del castigo o
el rechazo de otros individuos o de la sociedad en general), resulta obvio
que la lucha por los derechos humanos slo puede ser entendida en
relacin a otros individuos, puesto que slo un esfuerzo colectivo puede
asegurar sus beneficios (). Para convertirse en un derecho, una
diferencia debe ser compartida por un grupo o categora de personas que
ostentan un poder de negociacin; tambin debe quedar suficientemente
claro que no van a ser ignorados o tomados en serio; el derecho a ser
diferente debe convertirse en el lmite a la manipulacin colectiva de las
demandas sociales. (BAUMAN, Culture in a Liquid Modern World, cit.
nota n 81, p. 90.)
Si algo quedo claro de todo esto, es que el derecho penal y la criminologa deben
fijar en los Derechos Humanos la base para el desarrollo de cualquier propuesta, es
fundamental ir en la bsqueda de estrategias que persigan su desarrollo y proteccin.
En palabras del maestro Jorge Rosell, esto consiste en un mximo Estado social de
derecho referido a la satisfaccin de las expectativas despertadas dirigidas a la
satisfaccin de los derechos sociales, econmicos y culturales. Todo ello nos lleva a
concebir el derecho penal en la versin de su mnima intervencin. Mnima represin
y mxima realizacin de los derechos humanos es lo que ordena el artculo 2 de la

86

MATTHEWS, Roger. Realismo crtico: un anlisis estructural. Polt. crim. Vol. 9, N 17 (Julio 2014), Art. 6, pp. 182-212.
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Constitucin al precisar que Venezuela se conforme "como un Estado democrtico y

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87

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