Autonoma de la voluntad, contratacin electrnica y proteccin del consumidor

Silva Barroilhet, Paula.

Abogada y candidata a Magster, universidad de Chile. Asesora jurdica Cmara
Nacional de Comercio
1. Introduccin
2. Autonoma de la voluntad y fuerza obligatoria de los contratos.
3. Contratacin electrnica
4. Proteccin del consumidor on-line
5. Conclusiones
Bibliografa
Silva Barroilhet, Paula. Autonoma de la voluntad, contratacin electrnica y proteccin
del consumidor. Revista Chilena de Derecho Informtico. No.3 Diciembre 2003. pp
113-137
http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_completo/0,1492,SCID
%253D14333%2526ISID%253D507,00.html

1. Introduccin
La contratacin electrnica es una consecuencia de las nuevas tecnologas disponibles para
las comunicaciones del ser humano. Si en un comienzo se requera de la presencia de dos
personas para comunicarse, el hombre fue inventando la forma de entenderse a distancia,
enviando mensajeros, por voz o notas, mediante sonidos, seales. En su oportunidad, lo que
nuestra legislacin recogi fue la diferencia en el efecto de las comunicaciones entre personas
presentes y personas ausentes.
Sin embargo, han surgido nuevas formas de comunicaciones a travs de redes
computacionales, en las que surge la duda de qu tipo de comunicacin, en los estndares an
vigentes en nuestra legislacin, se trata. Sin duda una teleconferencia es una comunicacin
presencial, a pesar de realizarse a distancia, pero, el correo electrnico, el chat, son
presenciales o entre ausentes? Con ellos se pueden enviar mensajes a distancia en segundos,
de manera que la respuesta tambin puede llegar en segundos, producindose la paradoja que
se trata de una respuesta simultnea y a vuelta de correo.
Un avance que ha producido la ingeniera es que estas comunicaciones a distancia pueden ya
no slo contener texto, sino sonido e imgenes, de modo que la informacin con que cuenta
quien se encuentra al otro lado de la "lnea" es ms concreta y completa.
La sociedad ha adoptado rpidamente las nuevas tecnologas y esta forma de entenderse, lo
que a su vez ha sido impulsado por su utilizacin en los negocios. Sin embargo, su
masificacin ha hecho necesario revisar las legislaciones, partiendo por los temas de certeza y
seguridad, tanto en materia de certeza fsica quien se est comunicando - y certeza lgica la
comunicacin no ha sido interferida.
En la legislacin chilena ya se ha dado un paso importante en este sentido, al dictarse la Ley
19.799 sobre Documentos Electrnicos y Firma Electrnica, cuyas disposiciones se

fundamentan en el establecimiento del principio de la equivalencia del soporte electrnico y del

soporte papel. De esta manera, todo aquello contenido en formato electrnico tiene la misma
validez, real y jurdica, que un documento en papel, y slo deber estarse a la naturaleza del
documento y a las partes que han intervenido en su elaboracin o suscripcin para determinar
que tipo de instrumento se trata. La Ley, adems, se ha encargado de establecer su valor
probatorio.(1)
La va electrnica como modalidad de adoptar acuerdos no es cuestionada, y se funda en el
viejo principio de la autonoma de la voluntad, en cuanto a la libertad que tienen las partes para
realizar acuerdos y las vas de materializarlos, por cuyo repaso iniciaremos este trabajo.
Sin embargo, persisten dudas sobre otros aspectos de la contratacin electrnica Han dado
las partes un consentimiento vlido? Cmo y cuando se form ese consentimiento? De qu
tipo de contrato se trata?, Cmo se protege el consumidor de los posibles abusos, falsedades
o incumplimiento?
Estos y otros temas elementales que surgen de la contratacin electrnica sern abordados en
este trabajo.

______________________________
1

El artculo 1 de la Ley 19.799, al fijar el mbito de aplicacin establece los principios bajo los cuales debe ser
aplicada e interpretada la ley, estableciendo expresamente la "equivalencia del soporte electrnico al soporte
papel". Adems, el artculo 3 seala: "Los actos o contratos otorgados o celebrados por personas naturales o
jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos
efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel. Dichos actos se reputarn como escritos en los
casos que en que la ley exija que los mismos consten de este modo, y en todos aquellos casos en que la ley
prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito." En todo caso, hay actos excluidos: los
solemnes o presenciales, los que no son susceptibles de cumplirse por la va electrnica y los de familia.
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2. Autonoma de la voluntad y fuerza obligatoria de los contratos.

2.1. Posicin clsica
"El principio de la autonoma de la voluntad es la aplicacin en materia contractual de las
doctrinas liberales e individualistas de la Revolucin Francesa, y que alcanzaron su mayor
auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley reconoce existir
en el individuo y la libertad es la base de toda actividad humana, es lgico que ella pueda obrar
como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden pblico o las buenas
costumbres."(2)
ALESSANDRI define la autonoma de la voluntad como "la libertad de que gozan los
particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y
duracin", y seala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de
voluntades.(3)
Por su parte, LPEZ SANTA MARA, cuyo libro sobre "Los Contratos" es el ms completo en la
doctrina chilena en aspectos tericos, seala que "El principio de la autonoma de la voluntad
es una doctrina de filosofa jurdica segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la
voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las
obligaciones que el contrato produce".(4)
Es as como la autonoma de la voluntad se funda en los principios propios de la Ilustracin de
la libertad y la igualdad llevados al plano jurdico, que se traduce en la igualdad y libertad
jurdica de las partes. A su vez, en la libertad jurdica puede distinguirse la libertad para
contratar de la libertad contractual, surgiendo de stas la fuerza obligatoria del contrato. (5)

Siguiendo esta sistematizacin propuesta por CONTARINO, quien analiza los contratos civiles
y comerciales en el derecho argentino, la igualdad jurdica se funda en la garanta
constitucional de la igualdad ante el derecho, consagrado en el equivalente a la Constitucin
argentina en el artculo 19 nmero 2 de la Constitucin chilena, sin perjuicio de las
desigualdades econmicas o culturales que naturalmente existen o que ha introducido el
excesivo individualismo, situaciones que deben ser corregidas por la ley.
La libertad jurdica, por su parte, se divide en la libertad para contratar, que es la libertad para
celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los
trminos o contenido del contrato. De esta manera, la libertad jurdica "comprende las
siguientes facultades: celebrar o no celebrar el contrato, elegir la persona del cocontratante,
determinar el objeto en todos sus aspectos elegir la forma de instrumentacin excepto los
casos de los actos solemnes , modificar el contrato, transmitir la posicin contractual, extinguir
el contrato." Asimismo, comprende pactar clusulas diferentes u opuestas a la ley, crear
contratos tipo diferentes de los de la ley, crear contratos atpicos, en sntesis establecer
contratos nicos. (6)
Ahora bien, el efecto de esta concepcin se traduce en la fuerza obligatoria del contrato y su
intangibilidad por terceros o el juez. (7)
En nuestra legislacin no cabe duda que los contratos, radican su fuerza obligatoria en la
voluntad de las partes para obligarse.(8) Si bien el artculo 1438 del Cdigo Civil define contrato
o convencin como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", a continuacin el Ttulo II del Libro IV del Cdigo Civil se denomina "De los
actos y declaraciones de voluntad", que viene a establecer los requisitos para que las
obligaciones siendo los contratos una forma de obligarse - y valga la redundancia, sean vlidas
para obligar por un acto o declaracin de voluntad.(9) Adems, as lo sostiene el Mensaje del
Cdigo que seala que su fuente en materia de contratos son los cdigos modernos, en
especial el francs, que a su vez radica dicha obligatoriedad en la voluntad.
2.2. Nuevas tendencias
Ya ALESSANDRI en sus clases en la dcada de 1940 sostena que la exageracin del principio
de la autonoma de la voluntad y las transformaciones de la economa y de la sociedad estaban
produciendo severas crticas al principio, y entra a explicar las limitaciones que ste presenta,
tales como el derecho del trabajo, el establecimiento de sueldos vitales, lmites a los intereses
por crditos, etc.
En la actualidad, si bien Chile ha retomado sendas ms liberales en la economa, se mantienen
muchas limitaciones a la libertad contractual, bsicamente fundadas en el desequilibrio de las
partes contratantes, desequilibrios que se manifiestan en temas de informacin de las materias
a contratar. Seala Atiyah que "nuevas doctrinas econmicas y nuevas explicaciones respecto
de los contratos se preguntan por los lmites de la libertad de mercado y la libertad contractual.
Los argumentos se centran en los problemas que presenta la doctrina decimonnica
contractual voluntarista tradicional ante el problema de los monopolios, los casos en que el
mercado falla como mecanismo de asignacin de recursos (externalidades) y los casos donde
existe ignorancia en las partes contratantes. Los monopolios que surgen en el siglo XX son
distintos de los inocentes monopolios del siglo anterior, porque su tamao y fuerza les permite
eliminar su competencia y distorsionar el mercado, que es la base de la libertad de
contratacin. Asimismo, la libre contratacin tampoco puede darse all donde existen
externalidades. En efecto, los costos asociados a las externalidades no pueden ser objeto de
contratacin, porque no necesariamente se pagan o porque los beneficios que implican no se
recompensan. Por ltimo la progresiva ignorancia que surge de la creciente complejidad de la
vida moderna y la dificultad de educar para contratar adecuadamente hacen insostenibles los
principios de la doctrina contractual tradicional". (10)
LPEZ SANTA MARA seala que la ruptura o deterioro de la libertad contractual viene dado
por el dirigismo contractual. "Por razones de orden pblico econmico (manipular o manejar la
economa nacional), o de orden pblico social (proteger a los grupos sociales ms dbiles,

como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador cada vez con ms frecuencia,

fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar
entregados a la libre decisin de las partes".(11) O bien, se afecta la libertad de conclusin de
los contratos a travs de la contratacin forzosa o impuesta.
El mismo anlisis lo encontramos en la doctrina espaola. DEZ PICAZO seala que han
aparecido nuevas formas contractuales, como los contratos tipo o contratos masa, dados por
los cambios en el trfico econmico cada vez ms acelerado; los contratos normados o
dotados de un contenido imperativo determinado dados por los condicionamientos de la poltica
social y econmica; y los contratos forzosos, producto del dirigismo contractual del Estado.
Existen tambin las llamadas prestaciones de trfico en masa, que consisten en obligacin que
surgen del hecho de un determinado comportamiento sin que medie expresin de voluntad,
sino de una conducta social tpica. Por otra parte, la proteccin de los consumidores ha hecho
nacer un nuevo derecho de los contratos, incluso protegido constitucionalmente en otras
legislaciones como la espaola.(12)
Tenemos as que la autonoma de la voluntad no rige completamente la formacin de los
contratos en el tiempo actual. Sin embargo, en muchos casos, aunque el contenido del contrato
este predefinido, contina existiendo la libertad de contratar o no en la mayora de los casos. Y
en aquellos casos en que no existe tal libertad, como la prestacin de servicios de consumo
bsico (agua, electricidad, gas) la legislacin se preocupa de mitigar sus posibles efectos
nocivos, restableciendo la "igualdad" de las condiciones entre las partes para contratar. As, no
slo existe la proteccin de los consumidores, sino otro conjunto de reglas como las normas de
libre competencia, agencias estatales o superintendencias de control, sistemas de tarificacin,
obligatoriedad en la prestacin del servicio.
En consecuencia, aquel aspecto de la autonoma de la voluntad que se ha visto mitigado, y que
nos interesa a continuacin, es el de la libertad contractual, en cuanto a que los trminos y
contenidos del contrato no estn libremente acordados por las partes.
An dentro de esta concepcin, que no es sino una derivacin de la clsica, la fuerza
obligatoria de tales contratos contina fundndose en la voluntad de las partes. (13)

______________________________

Alessandri, Arturo. "De los contratos". Editorial Jurdica de Chile, p. 11. (Nota: este libro carece de fecha y
nmero de edicin).
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Alessandri, op.cit. p. 10 ]
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Lpez Santa Mara, Jorge. "Los Contratos. Parte General". Tomo I, Editorial Jurdica de Chile. Segunda
Edicin actualizada, Santiago, 1998, p. 233.
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Contarino, Silvia. "Contratos civiles y comerciales". Ediciones Depalma Buenos Aires, 2000, pp. 55 y
siguientes. En el mismo sentido, Lpez Santa Mara, op.cit., p. 261 y siguientes.
[volver]

Contarino, op.cit., p. 56.

[volver]

Lpez Santa Mara, op.cit., p. 277.

[volver]

Aunque siendo legalistas podra sostenerse que la fuerza obligatoria del contrato deriva de la ley, cosa que
adems se establece en el artculo 1545 del Cdigo Civil.
[volver]

El artculo 1445 del Cdigo Civil prescribe "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: ".
[volver]

10

Atiyah, PS. "Essays on contracts". Oxford University Press, 1986, citado por Ruiz Tagle,Pablo. "Propiedad
Intelectual y Contratos". Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 262
[volver]

11

Lpez Santa Mara, op.cit., p. 263

[volver]

12

Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. "Instituciones de Derecho Civil". Volumen I. Editorial Tecnos. Madrid,
1995, pp. 400- 402
[volver]

13

Existen otras teoras que fundamentan la fuerza obligatoria del contrato sobre las que no entraremos por no
ser el objeto de este trabajo. Sin embargo deben mencionarse la teora del personalismo tico, o el contrato
como promesa, explicado por Charles Fried en "La obligacin contractual"; la presuncin de justicia que
subyace a todo contrato libremente consentido; o el contrato como funcin de bienestar.
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3.

Contratacin electrnica
La contratacin electrnica es otra manifestacin de los cambios que se han producido en la
economa de fines del siglo XX e inicios del XXI, en que la tendencia a la globalizacin parece
ser la pauta. Sin embargo, no debemos pensar que la tecnologizacin es una "revolucin" en la
forma de hacer las cosas, sino un nuevo canal para las comunicaciones y transacciones. Las
compraventas seguirn siendo compraventas y la prestacin de servicios conserva tal carcter.
Han surgido y surgirn nuevos modelos de negocios y contratos innominados, formas de pago
y garantas, y probablemente el seguro cobre mucha importancia. Todo ello influenciado por las
nuevas tecnologas de la informacin. Pero el Derecho contina siendo una forma de regular
conductas humanas y sus instituciones han perdurado ms all de los cambios tecnolgicos.
Bajo esta visin, debemos revisar si las normas jurdicas vigentes en materia de contratos son
suficientes o hacen falta modificaciones para esta nueva forma de operar.
A continuacin nos referiremos a las varias formas de suscribir contratos utilizando la va
electrnica para lograr el acuerdo de voluntades, a lo que se ha llamado genricamente
"contratacin electrnica". Esta no debe confundirse con los "contratos informticos", que son
contratos que pueden haberse suscrito o no por la va electrnica, cuyo objeto son bienes y/o
servicios de carcter informtico, cuya problemtica es ms especfica que la tratada en este
trabajo.(14)
3.1. Modalidades de la contratacin electrnica.
A continuacin se hace un breve esbozo de las formas ms comunes de intercambio de bienes
y servicios en la web. La imaginacin de las personas y la evolucin de las tecnologas, as
como los resultados en el mercado constituyen un continuo aliciente a los cambios en esta
materia.(15)

No nos referiremos a los aspectos territoriales de este tipo de contratacin, que dadas sus
caractersticas, puede ser nacional o transfronteriza (como se suele denominar), en cuyo caso,
los aspectos de determinacin de la legislacin aplicable se complican. Sin embargo, se
mantienen las formas o tipo de negociaciones.
3.1.1. Negociaciones uno a uno
La contratacin electrnica puede revestir diversas modalidades, a travs de contactos directos
por correo electrnico, persona a persona, en cuyo caso estamos frente a una contratacin
directa en que la voluntad se expresar en momentos diferidos y luego constar en uno o ms
documentos (e-mail de ida e e-mail de vuelta), entendindose que se trata de un contrato
consensual que no debe revestir otra formalidad que el acuerdo de las partes sobre los
trminos del contrato. La tecnologa, reconocida por la Ley 19.799 sobre Documentos y Firma
Electrnica incluso permite hacer un documento con estructura tradicional de contrato que
puede ser firmado por las partes.
En esta categora tambin pueden incluirse los denominados C2C, consumers to consumers,
una forma de hacer negocios a travs de sitios web o sitios punto com que ponen a disposicin
del pblico la posibilidad de publicar bienes que desean vender o comprar, y las reglas o
normas bajo las cuales se opera, que usualmente se realiza a travs de remates. El sitio web
es un lugar de intercambio, pero la relacin de las personas es uno a uno.
3.1.2. Sitios punto com
Las tiendas virtuales, que hemos llamado genricamente "sitios punto com" (16) , son el lugar o la
forma ms comn en que los consumidores, personas naturales, realizan transacciones
electrnicas para la adquisicin de bienes de consumo o servicios. Es la modalidad llamada
B2C business to consumer.
La particularidad de este medio es que constituyen catlogos de productos que si se desea
adquirir deben seguir una serie de pasos hasta solicitar la adquisicin y envo, normalmente
pasando primero por un registro de datos del cliente y autorizando la forma de pago. Algunos
de estos procesos son totalmente automatizados por la parte del vendedor o prestador de
servicios, por lo que surgen dudas respecto de la voluntad de las partes. A mi juicio, tal voluntad
por parte del vendedor existe desde el momento en que mont en negocio y puso a disposicin
del pblico los bienes y servicios.(17) El tema que s cobra importancia en este punto es si dicha
puesta a disposicin del pblico constituye una oferta en los trminos del artculo 105 del
Cdigo de Comercio o es el adquirente quien hace la oferta de adquirir, consideracin
determinante para el momento de la formacin del consentimiento y de la legislacin y
jurisdiccin aplicable.
El comercio electrnico de bienes y servicios se diferencia del comercio material, entre otras
cosas, en que el proveedor puede tener una existencia exclusivamente virtual, sin una
contraparte fsica. Es ms, un sitio web no requiere tener personalidad jurdica. Basta con
inscribir un nombre de dominio cosa que puede hacer cualquiera para que luego un tercero
cree y de contenido al sitio. Es por ello que han surgido iniciativas que dan seguridad y certeza
tecnolgicas a los consumidores, como los certificados electrnicos de sitio seguro. (18) Estos
sitios punto com pueden ser la cara virtual del comercio establecido o bien el nico canal de
comercializacin de bienes y servicios de una persona o empresa. Este aspecto cobra
importancia para efectos de las responsabilidades que surgen de las transacciones, cmo
hacerlas efectivas, y en este sentido, se puede sealar que la legislacin chilena es insuficiente
en materia de informacin que de los proveedores se debe dar a los consumidores,
especialmente en el comercio virtual.
El proyecto de modificacin actualmente en tramitacin de la Ley 19.496 de Proteccin al
Consumidor contempla incluir dentro de la "informacin bsica comercial" informacin sobre el
proveedor, adems de aqulla referida a los productos y servicios. Volveremos sobre estos
aspectos ms adelante.

3.1.3. E-market places

Una tercera manera de hacer negocios en la web son los llamados e-market places o B2B,
business to business, que son sitios de intercambio de bienes y servicios entre empresas,
normalmente con reglas preestablecidas. Puede tratarse de sitios en que se hacen licitaciones
para la adquisicin de bienes o servicios, o que derechamente transitan transacciones. Incluso
se dan situaciones en que no media participacin alguna de personas solicitando y aceptando,
sino que el sistema solicita bienes automticamente si otro sistema acusa el trmino de
determinado stock de productos. En qu momento particip la voluntad de las partes?
3.2. Formacin del consentimiento: oferta y aceptacin
Previo al anlisis de los momentos de la oferta y la aceptacin, es necesario tener en cuenta
que detrs de cualquier contrato celebrado por medios electrnicos existen personas, an
cuando las mquinas respondan por procesos automatizados. Alguien las program para dar
tales respuestas. "Por ello, en estos supuestos de contratos por medios informticos, todo el
andamiaje de la teora general del contrato sigue vigente, simplemente el mtodo es novedoso
pero emitir y aceptar ofertas contina siendo el mismo hecho que responde a conceptos
jurdicos ya conocidos".(19)
Partiendo de la base que existe consentimiento, subsiste el problema jurdico de determinar
cmo y cundo ste surge. En consecuencia, deben analizarse los elementos de este acuerdo,
conforme se ha hecho tradicionalmente: la oferta y la aceptacin.
La doctrina seala que hay oferta cuando la "declaracin de voluntad contiene todos los
elementos necesarios para que el contrato a la que se refiere pueda formarse por la mera
aceptacin de la otra parte sin necesidad de una nueva declaracin de voluntad del
proponente".(20) Esta es la llamada teora del espejo. Por otra parte, la oferta puede ser expresa
o tcita, siendo tcita la que "se induce de ciertos hechos que revelan en su autor la intencin
inequvoca de celebrar un contrato"(21), sealando como ejemplo los artculos que se exhiben en
el escaparate de un almacn con una etiqueta mencionando su precio.
El artculo 101 del Cdigo de Comercio establece que el contrato queda perfecto al momento
de la aceptacin pura y simple de la propuesta, el artculo 102 seala que la contrapropuesta
es una nueva oferta, y el artculo 105 regula el efecto de las ofertas indeterminadas contenidas
en circulares, catlogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, las que no son obligatorias para el que las hace.
En consecuencia, y muy especficamente tratndose del comercio B2C, para efectos de la
legislacin chilena, debe determinarse si la oferta publicada en sitios web es oferta propiamente
tal, o la oferta la constituye la oferta de adquirir que hace el cliente. Siendo el lugar de la
aceptacin el relevante para la formacin del consentimiento y dems consecuencias jurdicas
que se derivan del contrato, tomar una decisin en este punto es relevante. Por otra parte,
sealamos que el problema lo presenta la comercializacin a travs de sitios web B2C, porque
la comercializacin u oferta directa realizada a travs de correos electrnicos personalizados,
en que ambas partes se encuentran identificadas(22) en realidad se asimilan a conversaciones
directas. Por otra parte, en las negociaciones B2B no interfieren las normas de proteccin al
consumidor, por lo que la regla general ser la aplicacin del Cdigo de Comercio- y su
interpretacin en cuanto a la oportunidad de la aceptacin- y del contrato que, por lo general, y
previamente han celebrado las partes para operar de esta manera.
Un segundo problema a dilucidar, de acuerdo a las normas del Cdigo de Comercio, es si se
trata de relaciones entre ausentes o presentes, de modo de determinar el momento en que se
forma el consentimiento.
Trataremos de analizar si las normas existentes en estas materias el Cdigo de Comercio son
suficientes para encuadrar la contratacin electrnica, o si stas requieren modificaciones.

3.2.1. Ofertas contenidas en catlogos y ofertas permanentes.

Siguiendo a ALESSANDRI, las ofertas del artculo 105 del Cdigo de Comercio "constituyen
una de las formas de la rclame comercial y ms que ofertas son demandas de oferta, meras
proposiciones de contratar sin ningn valor obligatorio". (23) Seala ALESSANDRI que "deben
considerarse como meras proposiciones todas aquellas ofertas o sugestiones de contratar...".
(24)
Agrega que quienes mantienen ofertas permanentes por tener industrias, comercios o
servicios a disposicin del pblico no tienen la obligacin de contratar con el primero que
acepte. ALESSANDRI, citando a PLANIOL y RIPERT, dice: "El hecho de abrir un almacn, una
tienda o una oficina no importa una oferta obligatoria, sino nicamente una invitacin a
contratar".(25)
Sin embargo, es difcil pensar que las costumbres comerciales actuales, sumadas a las normas
sobre no discriminacin ampliamente aceptadas, y las agresivas campaas de marketing que
incluyen permanentemente avisos e impresos con ofertas de bienes y precios determinados,
incluso por perodos determinados, no constituyen una oferta en tales trminos que, de acuerdo
al artculo 101 del Cdigo de Comercio, slo se requiera la aceptacin pura y simple de la otra
parte para que se perfeccione el contrato, previa concurrencia al establecimiento comercial.
Esta misma duda aparece en los contratos electrnicos B2C, donde a diferencia del comercio
"real", no es necesario ir a ninguna parte, sino slo pulsar el botn hacer un click de aceptacin
en la casilla correspondiente para que la adquisicin del producto sea cursada. Los sitios web
no constituyen una mera exposicin de productos para ser revisados, una invitacin a comprar.
Los sitios web, ms que un catlogo, se definen como tiendas virtuales, que cuentan con
individualizacin de los productos, su precio, medios de pago, de manera que apretando un
botn se expresa el consentimiento para la adquisicin de los productos, que en consecuencia
sern despachados por el proveedor electrnico. Algunos tienen sus procesos tan
automatizados que sealan el nmero de bienes disponibles y contestan inmediatamente los
pedidos.
Sin embargo, an as, si siguiramos la doctrina clsica, equiparando una tienda virtual a una
tienda real se tratara de invitaciones a hacer ofertas.
Es la Ley 19.426 de Proteccin al Consumidor, la que introduce otros elementos de anlisis. En
materia de ofertas dice en su artculo 12 "Todo proveedor de bienes o servicios estar
obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestacin del servicio", y a continuacin en el artculo 13 establece la prohibicin de la
negacin de venta o servicio. Por su parte, el artculo 35 establece la obligatoriedad de las
ofertas y promociones ofertas entendidas en los trminos de la Ley del Consumidor como
rebaja de precio.(26) Ms an, el artculo 30 de la Ley establece la obligatoriedad de publicar el
precio de los productos en exhibicin
Estas disposiciones, cambian la doctrina chilena tradicional en materia de ofertas y formacin
del consentimiento?
En un reciente trabajo sobre la materia, Jorge Wahl, seala "De vuelta al caso del proveedor
que opera un sitio de ventas en lnea y abierto al pblico tal actividad, unida al empleo de
mtodos destinados a la captacin de "visitantes", e incluso la simple "exhibicin" en lnea de
los productos y trminos de comercializacin al pblico en general, satisfara el supuesto
contemplado en la Ley de Proteccin al Consumidor, pero no el texto del inciso 2 del artculo
105 del Cdigo de Comercio que supone el "envo" de un mensaje a destinatarios
determinados. As las cosas, se estara a lo menos, frente a una oferta tcita cuyo poder
vinculante se vera reforzado por las normas de proteccin al consumidor". (27)
Otra opinin sostiene que la Ley de Proteccin al Consumidor estara cambiando los criterios
hasta ahora vlidos en materia de ofertas a personas indeterminadas. "En virtud de estas
normas, se est dando una nueva regulacin a las ofertas al pblico, con lo que podramos

sostener que se estara modificando el criterio en cuanto al valor de las ofertas a personas
indeterminadas dejando de tener una obligatoriedad relativa". (28)
Una tercera opinin sobre esta materia, y que nos deja ms dudas an sobre qu postura
tomar, postula que si bien la Ley del Consumidor regula la obligatoriedad de las ofertas, la
sancin para su incumplimiento es meramente infraccional, multa en beneficio del fisco, y no
establece un cumplimiento forzoso salvo para las promociones u ofertas que adems el
cumplimiento puede ser por equivalencia , de manera que no hay real proteccin para el
consumidor.(29)
Adoptar una u otra posicin, entre varias consecuencias, es una materia relevante para efectos
de determinar el lugar y oportunidad de la formacin del consentimiento, ya que ello fijar la ley
que rige al contrato.
La posicin tradicional favorece al comercio, ya que ste tendr la ltima palabra para aceptar
o rechazar la oferta de compra, adems de fijar la jurisdiccin de los tribunales en su domicilio.
La Ley de Proteccin al Consumidor obviamente favorece el criterio precedente, el que adems
de decidir si adquiere o no el bien o servicio, tendr mayores facilidades para interponer las
acciones que correspondan ante tribunales ms accesibles para l, ya que artculo 50 de la Ley
seala que son competentes los juzgados de polica local del lugar en que se hubiere
celebrado el contrato, se hubiese cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin. El
proyecto de ley que modifica la Ley de Proteccin del Consumidor pretende ampliar esta
competencia al tribunal correspondiente al domicilio del consumidor.
Ms adelante abordaremos las proposiciones de modificacin a la Ley de Proteccin al
Consumidor, actualmente en tramitacin ante el Senado, que estableceran importantes
cambios en materia de proteccin al consumidor relacionados con contratos, contratos
electrnicos y otros.
3.2.2. Ofertas entre ausentes
El Cdigo de Comercio en los artculos 97 y 98 se refiere a las ofertas verbales y a las ofertas
escritas, que en la actualidad podra definirse como ofertas entre personas presentes que
deben dar respuesta inmediata, o ausentes, en cuyo caso, la oferta se realiza por escrito y
existe un plazo para su aceptacin, ya que sta no puede estar vigente permanentemente.
Ahora bien, el medio electrnico permite hacer ofertas entre ausentes pero con comunicaciones
simultneas, lo que de ninguna manera podra considerarse como una propuesta verbal, ya
que stas se realizan por medios electrnicos, que para todos los efectos, como lo establece la
Ley 19.799, se tendrn por escritas. Ahora, el plazo para dar la respuesta podr ser de 24
horas como lo dice el artculo 98 del Cdigo de Comercio, o a vuelta de correo, que
curiosamente, hoy en da, con el correo electrnico que es como generalmente viajan estas
comunicaciones, ser ms expedito. Jorge Wahl propone el criterio de la razonabilidad para
determinar la cuestin del tiempo empleado en la respuesta, criterio que ya manejan los
tribunales y dados los cambios en las tecnologas, parece ms adecuado que establecer plazos
ciertos para las respuestas oportunas.(30)
3.2.3. Momento de la formacin del consentimiento.
Si la discusin sobre si la formacin del consentimiento se produce cuando se enva la
aceptacin o la recibe el oferente se da en el mundo real, en que se presuponen ciertos plazos
para que la respuesta que se emite llegue a destino, en el mundo virtual, a pesar de la
simultaneidad que puede darse en estas comunicaciones, existe tambin la falta de certeza de
que la respuesta llegue a puerto, y si llega, que el destinatario la abra y lea. Sin embargo, todos
los problemas tcnicos que infunden estas dudas son similares a los que ocurran
antiguamente si fallaba el correo o el sistema de telegramas o los mensajeros. En
consecuencia el problema de fondo sigue siendo el mismo el consentimiento se forma cuando

se emite la respuesta cosa que ignora el oferente por un lapso de tiempo o cuando sta se
recibe por el destinatario?
Nuestra legislacin adhiere a la postura de la aceptacin o declaracin de la respuesta, (31) y as
de desprende de los artculos 97 y 98 del Cdigo de Comercio, claro que sometidas a un
requisito de oportunidad, el cual fue revisado en el numerando anterior.
Surge entonces la cuestin de dnde se forma el consentimiento en los contratos
electrnicos? La respuesta lgica sera el lugar en que se emite la aceptacin, dnde se
encuentra el computador mediante el cual se emite la respuesta, entonces, el domicilio o lugar
desde dnde se encuentra el aceptante, si consideramos que es el consumidor quien acepta.
Si se acepta la teora tradicional, ser el domicilio del vendedor, quien acepta la oferta que el
comprador hace de adquirir. La ventaja de esta segunda posicin es la certeza que tiene el
comerciante, y el sistema jurdico, del lugar que fijar la legislacin aplicable, a diferencia de la
posicin ms abierta, que da al consumidor las ventajas.
Es importante sealar que la normativa actual de los artculos 97 y 98 del Cdigo Comercio es
insuficiente para regular los problemas actuales que de las comunicaciones se derivan para la
formacin del consentimiento. Y esta insuficiencia no est determinada por la contratacin
electrnica, sino por la antigedad del Cdigo, en cuya poca de dictacin la comunicacin
ms expedita era el telgrafo.
Existen proposiciones normativas elaboradas por organismos internacionales, como la Ley
Modelo sobre Comercio Electrnico de UNCITRAL(32) , que regulan estos tpicos.
3.3. Tipos de contrato en la contratacin electrnica.
La contratacin electrnica presenta otra problemtica cual es la determinacin de que tipo o
tipos de contratos se utilizan a la hora de suscribir los contratos acordados. Analizarlo tiene
relevancia por cuanto la definicin importa la aplicacin de regmenes de proteccin distintos
para los contratantes.
Dadas las caractersticas recin anotadas sobre la contratacin electrnica, parece necesario
analizar los tipos de contratos que se dan en la contratacin dirigida, es decir, aquella en que
una de las partes ejerce mayor control que la otra sobre las posibles condiciones que contendr
el contrato.
Para ello seguiremos el anlisis ya tradicional de la doctrina, que distingue en este campo los
contratos tipo, los contratos de adhesin y las condiciones generales. Como plantea Tomasello,
los contratos tipo establecen condiciones generales para contratar que luego normalmente se
reflejarn en contratos de adhesin.(33) Sin embargo, a pesar de que esta figura se da
comnmente en la prctica, debe analizarse cada una de estas frmulas por separado ya que
no son iguales ni necesariamente van unidas. Por su parte, dentro de la temtica de los
contratos de adhesin, la idea de las clusulas abusivas es la que resulta ms relevante hoy en
da.
3.3.1. Contratos tipo
El contrato tipo "Es aquel en que se estipulan las condiciones generales que en contratos
individuales ulteriores habrn de ser aceptadas por las partes, en que se fija una frmula,
modelo o clich, contenida en un mdulo o formulario destinado a servir de base a los contratos
que ms adelante se concluyen".(34)
Ms simple es la definicin que seala que el contrato tipo es una acuerdo de voluntades en
cuya virtud las partes predisponen las clusulas de futuros contratos, que se celebrarn
masivamente. Al celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o formulario, por
lo general impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual,

sin alteracin de ninguna especie, en mltiples casos posteriores, que equivaldrn, cada uno, a
un contrato prerredactado".(35)
Estos contratos se fundamentan en las nuevas necesidades de la economa, la contratacin en
masa, y presentan como grandes crticas la falta de negociacin entre las partes, y la
imposicin de la parte ms poderosa, normalmente quien redact el contrato, de las
condiciones a la otra. En consecuencia, lo que preocupa es que puede que no exista un real
acuerdo de voluntades. Sin embargo, la libertad contractual en este caso se da en aceptar o
rechazar el contrato. Otras veces, se pueden introducir modificaciones, a veces manuscritas,
en estos contratos, o conservar espacios en blanco que deben ser llenados conforme el
acuerdo de las partes.
Lo caracterstico de estos modelos est en la simplificacin de las transacciones y la reserva de
sus ventajas, y no en un deseo de controlar la actividad de los particulares. "La fabricacin en
serie y la necesidad de racionalizacin han trado consigo una estandarizacin de los vnculos
contractuales."(36) Para explicar los contratos tipo, dan como ejemplos los contratos de
compraventa internacionales que estandarizan terminologa (incoterms). (37) Ahora bien, los
contratos de adhesin se diferencian de los contratos tipo porque los primeros no
necesariamente son masificados, predispuestos e impresos. Muchos lo sern, pero tambin
existen contratos por adhesin uno a uno.
3.3.2. Contratos de adhesin
"El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas
por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas". (38)
ALESSANDRI seala que la nica particularidad de estos contratos est en esta aceptacin en
bloque, pero en los dems, la formacin del consentimiento, el lugar y forma, la eficacia del
contrato, etc., se rige por las reglas generales.(39) Agrega que "la ley no ha exigido, para la
eficacia de un contrato, que ste sea el resultado de la libre discusin de los interesados, ni que
ambas partes tengan igual intervencin en su gnesis; slo exige que ambas consientan." (40)
Se suele vincular al contrato de adhesin con la contratacin a clusulas y condiciones
generales. Sin embargo su naturaleza es diversa. "El contrato de adhesin es una modalidad
de la formacin del consentimiento. Esta oferta puede contener condiciones generales, si
cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de stas, pero puede limitarse, como
usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijacin de la cosa y el precio". (41) Ser
frecuente, en la contratacin electrnica, suscribir contratos de adhesin, con o sin condiciones
generales.
No entraremos a analizar la naturaleza jurdica ni las teoras de los contratos por adhesin, los
que se encuentran plenamente aceptados tanto por la doctrina como por la legislacin chilena.
En cuanto a sus caractersticas, TOMASELLO seala que el contrato por adhesin se
caracteriza, entre otras, por:

"la oferta se realiza a la colectividad o a un grupo indeterminado de personas y se ve

concretada posteriormente cuando se celebra el contrato con un sujeto particular;
el contrato es ms obra de aquel contratante que tiene y ejerce una posicin
privilegiada respecto del otro,
la oferta no puede ser discutida, (...) no se admite discusin alguna de aqullas
(clusulas) que han sido redactadas a favor del oferente, y que es precisamente lo que
le atribuye al contrato una fisonoma propia." (42)

LPEZ SANTA MARA los caracteriza por su generalidad, permanencia y minuciosidad, (43)
significando esto ltimo que la oferta es detallada, encontrndose reglamentados todos los
aspectos de la convencin.

Son estas ltimas clusulas minuciosas, detalladas y no discutidas las que generan problemas.
Alessandri estimaba que los abusos que podan originar podan ser corregidos por el juez,
(44)
posicin que ha sido desarrollada y sustentada por Ma. Victoria BAMBAC (45) y Jorge LPEZ
SANTA MARA(46), y no ha sido sino hasta hace poco que, mediante la Ley de Proteccin al
Consumidor, el tema ha sido zanjado, aunque no del todo.
Veamos la evolucin de tratamiento de las clusulas abusivas.
Ma. Victoria BAMBACH define las clusulas abusivas, citando a otra autora, como
"estipulaciones contractuales que entraan un desequilibrio de las partes en la convencin". Si
el principio de la autonoma de voluntad tuviese plena vigencia, las clusulas abusivas seran
completamente vlidas, por cuanto se tratara de acuerdos libremente aceptados entre partes
consideradas en plano de igualdad. Sin embargo, considerando que los contratos de adhesin
seran una categora especial de contratos, y existiendo normas y principios generales para los
contratos, en el sentido que stos deben atender al orden pblico, a la moral y las buenas
costumbres, las clusulas abusivas pueden ser morigeradas. A continuacin, su trabajo
describe los medios para combatir estas clusulas abusivas, a travs de los principios
generales de la legislacin orden pblico, buenas costumbres y buena fe - y a travs de
medidas especficas,- normas legales concretas (proteccin al consumidor, operaciones de
crdito de dinero, seguros)- y da ejemplos en derecho comparado: Francia extiende el
concepto de lesin; Alemania utiliza la buena fe objetiva; y los pases del Commom Law
recurren a las clusulas "no pensadas" (unconscinable clauses) y al "quiebre del contrato"
(fundamental breach of contract).
LPEZ SANTA MARA, en un trabajo posterior, pero an anterior a la Ley de Proteccin al
Consumidor, profundiza en la materia y seala que el artculo 1566 inciso 2 del Cdigo Civil ya
establece la primera regla para combatir los contratos por adhesin y sus abusos, pero dado
que la competencia en estas materia corresponde a jueces de polica local, estos asuntos no
llegan a instancias superiores, y en consecuencia no se conocen fallos publicados al respecto.
A partir de la Ley de Proteccin del Consumidor de 1997 se define, en el artculo 1 nmero 6,
los contratos por adhesin como "aquel(los) cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido". Y su regulacin se hace a travs de la enumeracin de clusulas abusivas no
permitidas.
La ley chilena opt por el sistema de listado o tipificacin de casos que se consideran abusivas,
en vez del sistema amplio que deja a los tribunales la determinacin de si tales acuerdos
constituyen abuso o no por consideraciones de buena fe o equidad. As y todo, denomin el
Prrafo 4 del Ttulo II de la Ley de Proteccin al Consumidor como "Normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin". All se enumeran seis casos
de clusulas abusivas, que dicen relacin con la falta de equilibrio de las relaciones entre las
partes: trmino o modificacin unilateral del contrato sin expresin de causa; aumentos de
precio o tarifas; carga de la responsabilidad a la parte ms dbil; inversin de la carga de la
prueba; limitaciones de responsabilidad; espacios en blanco.
Tenemos entonces una proteccin expresa en Chile en contra de las clusulas abusivas
contenidas en contratos de adhesin, para los cuales no hay sancin especfica en la Ley de
Proteccin al Consumidor, de manera que debern seguirse las acciones cuyo resultado ser la
determinacin de una infraccin a la ley.
Sin embargo, del encabezado de la disposicin del artculo 16 que seala "No producirn
efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que..." se desprende
corresponde solicitar la nulidad de tales clusulas. No queda claro de qu tipo de nulidad se
trata, absoluta o relativa, y de si se solicita la nulidad de todo el contrato o la clusula abusiva
solamente.
De la letra del encabezado del artculo 16 se desprendera que se trata de una nulidad relativa
y parcial.(47)

Para no dejar este punto inconcluso, se han producido avances en el Derecho en Chile, y
debemos decir que la modificacin en trmite sobre la Ley de Proteccin al Consumidor (48) ha
acogido las crticas a la actual ley, y entre otras modificaciones agrega a este artculo 16 una
letra f). En sta se incorpora al listado de clusulas abusivas una genrica, y se considera
abusiva toda clusula que atente contra "las exigencias de la buena fe", estimando que debe
atenderse a "parmetros objetivos" que causen al consumidor un "desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato". Para ello deber
estarse a "la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen". De
esta manera se incorporara al derecho chileno una norma de clausura para el tema de las
clusulas abusivas.
Asimismo, el proyecto de ley incorpora un artculo 16A a la Ley, mediante el cual se establece
una accin de nulidad del contrato, reconocindose la nulidad parcial es decir slo de la
clusula abusiva subsistiendo el resto del contrato "a menos que por la naturaleza misma del
contrato, o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible". As se
recogen las tendencias ms modernas que existen en derecho comparado (49), y se respeta la
voluntad del consumidor, quien quiso adquirir u obtener un determinado bien o servicio, pero en
condiciones equitativas para las partes.
Si este proyecto de ley prospera o no en los trminos vistos, no lo sabemos, pero al menos ha
puesto en discusin estos temas. Para efectos de la contratacin electrnica tienen tanta
aplicacin como la contratacin en general.
3.3.3. Condiciones generales
"Se trata de clusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser
empleadas despus en una serie ilimitada de contratos concretos" (50) No necesariamente
tienen su origen en contratos tipo, aunque estos son la fuente ms frecuente de condiciones
generales.
Tambin se definen como "el conjunto de reglas establecidas por una empresa o grupo de
empresas, constitutivas del contenido total o parcial de los contratos que han de celebrar en el
desarrollo de sus actividades".(51)
Se diferencian de los contratos tipo y de los contratos por adhesin en que las clusulas
generales son previas a la celebracin del contrato e incluso pueden estar fuera de ste, en un
documento aparte que se cita en el contrato. Ahora bien, "la mera vigencia o redaccin de las
clusulas generales no determina su vinculacin normativa; requieren de una aceptacin
voluntaria por el cliente. Mientras ello no suceda, constituyen una oferta a persona
indeterminada, cuyo valor jurdico tiene relevancia cuando se le incorpora como contenido de
un determinado contrato".(52)
En la contratacin electrnica, debemos sealar que es muy frecuente encontrar en los sitios
de comercio electrnico, sean B2C o B2B, un captulo o pginas que contienen "Trminos o
Condiciones Generales de Uso y Contratacin", en los cuales, en forma unilateral, el sitio web
expone las condiciones de uso de la informacin, as como establece condiciones especiales
para usar y contratar a travs del sitio. Algunas de estas "instrucciones" incluso llegan a sealar
que la sola lectura de ellas importa una aceptacin de tales trminos y condiciones, lo que
claramente constituye un abuso de su parte, porque primero debe conocerse tal informacin
para poder aceptarla o no. En todo caso, esas declaraciones no tienen un efecto prctico real
patrimonial, por cuanto an no existen cobros automticos por el slo hecho de hacer esa
"visita".

______________________________

14

15

Ver trabajo de Andico Dorato, Jimena, "El consentimiento en los contratos informticos". En "Obligaciones y
Contratos en los Albores del Siglo XXI", Homenaje al Profesor Dr. Roberto Lpez Cabana. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2001, pp. 533 y siguientes.
[volver]
[volver]

16

Los nombres de dominio, identificadores de pgina web Internet, son administrados por ICANN, que
territorialmente ha delegado sus facultades en distintas instituciones, en Chile en NIC Chile. Sin embargo
persisten las denominaciones genricas .com, .org, .net, etc., que se solicitan directamente a entes no
territoriales de ICANN. Dada la globalizacin y la facilidad de las telecomunicaciones, en definitiva ser el
precio y la disponibilidad de un nombre lo que determinar donde y a quien se le solicita. Por eso
encontramos sitios web de comercio electrnico de origen chileno que llevan la terminacin punto com o
punto cl indistintamente.
[volver]

17

Misma situacin que se presenta cuando compramos una bebida en una mquina expendedora, situada en un
pasillo de un centro comercial.
[volver]

18

Se trata certificados cuyo icono de identificacin es un candado normalmente ubicado en la esquina derecha
de nuestra pantalla del computador, que ocupan la misma tecnologa PKI (Public Key Infrastructure) que se
utiliza para de certificados para firma electrnica, y son otorgados por los prestadores de servicios de
certificacin electrnica. Permiten verificar, siguiendo la "cadena de confianza" que el sitio web tiene
existencia "real" y que pertenece a quien dice pertenecer, adems que dan confidencialidad a las
comunicaciones que se realizan a travs del sitio, ya que se transmiten en forma encriptada. Los certificados
de sitio seguro no fueron reconocidos en la Ley 19.799.
[volver]

19

Andico Dorato, Jimena, op.cit., p. 537

[volver]

20

Alessandri, op.cit., p. 88-89.

[volver]

21

Idem, p. 89
[volver]

22

Se dejan fuera de esta categora el "spam" o correo electrnico masivo, que s puede equipararse claramente
a ofertas abiertas.
[volver]

23

Alessandri, op.cit., p. 110.

[volver]

24

Idem, p. 86.
[volver]

25

Idem, p. 111.
[volver]

26

Artculo 1 nmeros 7 y 8 de la Ley 19.496 sobre Proteccin al Consumidor. "7.- Promociones: las prcticas
comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes el ofrecimiento al pblico en
general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con excepcin de aquellas
que consistan en una simple rebaja de precio. 8.- Oferta: prctica comercial consistente en el ofrecimiento al
pblico de bienes y servicios a precios rebajados en forma transitorios, en relacin con los habituales del
respectivo establecimiento".
[volver]

27

Wahl Silva, Jorge. "Aspectos en la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos. Derecho
chileno y derecho comparado". En Derecho de los Contratos. Cuadernos de Extensin Jurdica 6. Facultad de
Derecho Universidad de Los Andes, 2002, p. 143.
[volver]

28

Carrasco Blas, Humberto. "Comentarios relativos a las normas sobre el consentimiento y su interaccin con
las nuevas tecnologas de la informacin". En Derecho y Tecnologas de la Informacin. Universidad Diego
Portales, Facultad de Derecho, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, abril 2002, p. 172.
[volver]

29

Hbner, Ana Mara. "Derecho de la Contratacin en la Ley de Proteccin al Consumidor". En Derecho del
Consumo y Proteccin al Consumidor. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho. Cuadernos de
Extensin N3, 1999, p.126.
[volver]

30

Idem, p. 152.
[volver]

31

Alessandri, p. 104.
[volver]

32

33

34

United Nations Comission for Internacional Trade Law, http://www.uncitral.org/en-index.htm

[volver]
Tomasello, Leslie. "La Contratacin. Contratacin tipo, de adhesin y dirigida. Autocontratacin y
Subcontratacin" Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales, Universidad de Valparaso. EDEVAL,
Valparaso, 1984, p. 10.
[volver]
Tomasello, op.cit., p. 13.
[volver]

35

Lpez Santa Mara, Jorge, op.cit., p. 180.

[volver]

36

Tomasello, op. cit., p. 14.

[volver]

37

Tomasello intenta separar los contratos tipo de los de adhesin de las clusulas generales, sin embargo utiliza
con frecuencia los trminos de uno para describir otros, de manera que en definitiva, tal separacin no se
produce.
[volver]

38

Lpez Santa Mara, op.cit., p. 142.

4. Proteccin del consumidor on-line

Entrando de lleno al tema de la proteccin de los consumidores que adquieren bienes o
servicios en la web, en lnea u on-line desde tiendas virtuales, la primera afirmacin que debe
hacerse, aunque ya est implcita, es que toda la legislacin chilena, y especficamente en
materia de contratos y proteccin al consumidor, es plenamente aplicable a esta modalidad de
celebrar acuerdos. Sin embargo, la legislacin chilena no ha incorporado algunos cambios que
motiva la modernidad y su "modus operandi" de modo a que el Gobierno ha presentado un
proyecto de modificacin de la Ley de Consumidor, que pretende ampliar el espectro de
proteccin de esta ley.
La Ley 19.799 sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin
de dicha Firma, equipar los documentos electrnicos a los documentos contenidos en soporte
papel. Es ms, el artculo 3 de la Ley homologa los documentos suscritos mediante firma
electrnica a los suscritos mediante firma olgrafa. Se ha empezado a debatir, y a sostener,
que los documentos que no llevan firma electrnica quedaron fuera de esta homologacin,
siendo solamente vlidos frente a la ley y al sistema procesal los documentos firmados
electrnicamente. Sin embargo, esta interpretacin da a la ley una aplicacin sumamente
restringida, no otorgando reconocimiento a muchos documentos electrnicos: cualquier pgina
web -que establezca un comercio electrnico o no- , correo no firmado, chat, textos, fotos,
documentos realizados en programas Word o Excel, en fin, cualquier otro documento
electrnico.(53) A nuestro juicio, lo que ocurre es que la Ley de Firma Electrnica otorga valor
probatorio especfico -plena prueba y valor de documento privado- a los documentos que lleven
firma electrnica avanzada y firma electrnica simple, respectivamente. Los dems
documentos, al igual que tantos documentos en el mundo real revistas, impresos, catlogos,
libros, fotos, en fin- constituyen declaraciones unilaterales, tienen existencia, y su autora y
valor probatorio vendr dado por otras normas.
En consecuencia, un sitio web dedicado al comercio electrnico tiene existencia, y conforme lo
que hasta ahora hemos analizado, constituye una declaracin unilateral cuyo contenido ser la
exposicin de un determinado catlogo de productos o descripcin de los servicios, publicidad
propia e instrucciones de cmo adquirir el bien o servicio elegido. Es muy probable que exista
publicidad externa que invite a visitar dicho sitio web.
Entonces, una vez dentro del sitio, nos encontramos, al igual que en el mundo real, dentro de
una tienda en que estn expuestos los objetos puestos a disposicin del pblico.
4.1. Aplicacin de la Ley de Proteccin del Consumidor al consumidor on-line
Continuando el anlisis anterior, en un sitio punto com la relacin entre las partes ser la de
proveedores on-line y consumidores, razn que motiva la aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor porque se dan sus supuestos: se trata de una relacin de consumo en que el
consumidor es el destinatario final de los bienes y servicios y el proveedor de tales bienes y
servicios lo hace por un precio o tarifa, siendo, adems, una relacin jurdica comercial para
una parte y civil para la otra.
Ahora bien, la ley vigente nada dice de la contratacin electrnica, a pesar que es de 1997, lo
que no obsta a que, como se dijo, sea plenamente aplicable.
En cambio, el proyecto de ley de modificacin actualmente en tramitacin contempla normas
especficas para el comercio electrnico, las que si bien pretenden dar ms transparencia y
certeza a la formacin del consentimiento por la va electrnica, en los trminos planteados
slo lograr entrabar y complicar este medio. En el ltimo punto de este trabajo se presenta un
esbozo de las principales modificaciones a la Ley de Proteccin al Consumidor en materia de
comercio electrnico y nuestra crtica especfica.

En trminos generales, a nuestro juicio, las formas de proteccin que debe considerar la
legislacin para los consumidores on line se refieren a informacin, clusulas abusivas y
solucin de controversias.
4.2. Formas de proteccin
4.2.1. Informacin
Como se ha sealado, la informacin es el bien ms relevante para estos efectos, y es en este
sentido que apuntan los consejos dados por organismos internacionales y de pases ms
desarrollados, como son las Directrices para la Proteccin del Consumidor en el contexto del
Comercio Electrnico dictadas por la OECD (54) (Consejo de la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo). Este organismo recomienda, entre sus principios generales, que
la proteccin al consumidor sea efectiva y transparente, es decir, no inferior a la otorgada a las
otras formas de comercio, y que existan prcticas de publicidad y marketing honestas, as
como seala que la informacin debe ser entregada en forma clara, conspicua, certera y
fcilmente accesible. Asimismo, da pautas para la informacin publicitaria en general como la
destinada a menores, mayores o enfermos.
4.2.1.1. Informacin del proveedor
La informacin del proveedor en medios electrnicos sobre s mismo debe ser suficientemente
clara y precisa, correcta y de fcil acceso para los consumidores, de manera que permita su
identificacin mediante nombre o razn social, domicilio principal, direccin de correo
electrnico, u otra forma de contacto. Como ya se seal, muchos proveedores electrnicos
carecen de razn social o personalidad jurdica y para los consumidores resulta difcil saber
quien est detrs del sitio web, y en consecuencia a quien reclamar. Siempre se puede recurrir
a NIC Chile(55) y consultar sobre la inscripcin del nombre de dominio, pero ello suele no ser
suficiente. El nombre de quien figure el nombre de dominio no tiene por que coincidir con quien
explota el negocio electrnico.
La recomendacin de la OECD agrega que debe darse una comunicacin rpida y sencilla
entre las partes, un sistema de solucin de conflictos apropiado y efectivo, el procedimiento
legal, y su ubicacin para efectos de control por las autoridades.
4.2.1.2. Informacin del producto
Seala la OECD que la informacin sobre los bienes y servicios debe ser "correcta y de fcil
acceso que describa los bienes y servicios ofrecidos, suficiente para permitir a los
consumidores una decisin informada sobre la conveniencia o no de realizar la transaccin y
de una manera que haga posible que los consumidores puedan tener registro de tal
informacin".
En consecuencia, de lo que se trata, insistimos, es tener informacin adecuada. En la medida
que los proveedores den cumplimiento a esta obligacin, estarn relevados de responsabilidad
sobre las adquisiciones que hagan sus consumidores.
Que informacin es adecuada es un aspecto subjetivo, pero debe recurrirse a criterios de
razonabilidad y otras normas para determinar cuanta informacin es apropiada para tomar
decisiones de consumo.
4.2.1.3. Informacin del proceso
Es el tercer aspecto de la informacin relevante, y se refiere al proceso de la transaccin, la
que deber contenerse en trminos claros, correctos y fcilmente accesibles.
Esta informacin, cuando sea aplicable y apropiada para el tipo de transaccin, debe decir
relacin con:

costos totales cobrados y/o impuestos, en la moneda que corresponda

otros costos asociados,
plazos de entrega o cumplimiento del servicio,
trminos, condiciones y formas de pago,
restricciones o limitaciones de la compra (autorizacin de los padres, de la orden de
compra, restricciones geogrficas, etc.)
instrucciones de uso, alertas de seguridad o cuidado de salud,
instrucciones sobre polticas de retracto, cambios, reembolsos,
garantas.

Asimismo, se sugieren mecanismos de confirmacin de la compra, con posibilidad de cancelar

desistir la adquisicin antes del pago, lo que implica un perodo de reflexin inmediato a la
adquisicin casi lista, y mecanismos de pago seguro.
4.2.2. Contrato de adhesin y clusulas abusivas
Los mecanismos de proteccin del consumidor a travs de las clusulas abusivas son un
efectivo control a priori de estas transacciones, sin introducir elementos extraos a la
proteccin del consumidor. Ello si consideramos que la contratacin electrnica se produce por
contratos de adhesin a trminos generales y condiciones especficas del producto elegido.
Ahora bien, si prospera la ampliacin de la proteccin de las clusulas abusivas a aquellas que
vayan contra la buena fe, muchas de las actividades no deseadas del comercio electrnico
podrn ser encausadas por esta va.
4.2.3. Solucin de controversias
Las recomendaciones internacionales sugieren establecer mecanismos de solucin de
controversias giles y expeditos, los llamados ADR -alternative dispute resolution- los que en la
legislacin chilena no quedan fuera conforme a las reglas generales. Perfectamente se pueden
establecer reglas de arbitraje para estos asuntos, los que deben ser informados a los
consumidores.
4.3. Crticas al Proyecto de Ley de Modificacin a la Ley de Proteccin del Consumidor
que incluye la regulacin especfica del comercio electrnico
En trminos generales, se considera que la proteccin al consumidor que se relaciona con
proveedores por vas electrnicas no amerita normas especiales, distintas de las de proteccin
al consumidor en sus relaciones con comerciantes mediante los canales tradicionales, sino slo
en aquellos aspectos de la relacin que no quedan cubiertos por la proteccin general.
La excesiva regulacin es un desincentivo a cualquier actividad econmica, y con mayor razn
para el comercio electrnico, actividad que se vale de las nuevas tecnologas de la informacin
para facilitar y agilizar las relaciones comerciales, hacindolas accesibles a pblico remoto. Es
por ello que la regulacin especfica de esta actividad slo debe tender a dar confianza,
transparencia y certeza a las transacciones en lnea.
En este punto, cobra adems importancia el hecho que una excesiva regulacin sobre la
materia conlleva la "instalacin" de la tienda virtual en otra jurisdiccin, encareciendo los costos
de distribucin, pero bajando los de control, de manera que el negocio se desarrolla en otra
parte.
Es por ello que estimamos que aquellas materias que pueden ser tratadas por una ley del
consumidor on line son las relativas a la informacin del "comerciante" o proveedor por medios
electrnicos, as como la de los productos y servicios ofrecidos, y el sistema o pasos a seguir
para el surgimiento de los acuerdos, como se explic en el punto anterior.

En cambio, no nos parece positivo incorporar normas sobre formacin del consentimiento,
como se est haciendo en el nuevo artculo 12 A propuesto. (56) Las normas de formacin del
consentimiento tradicionalmente han pertenecido al Cdigo de Comercio, por lo que no parece
apropiado modificarlos en el mbito de la Ley de Proteccin al Consumidor. Si bien las normas
del Cdigo de Comercio son antiguas y no incorporan las nuevas formas de comunicaciones,
las proposiciones de normas contempladas en el Proyecto constituyen un desincentivo al uso
de estas tecnologas, introduciendo elementos que solemnizan actos y contratos esencialmente
consensuales. En efecto, la norma propuesta transforma en elementos de la esencia del
contrato -que permiten su nacimiento- elementos que en realidad se refieren a temas de
prueba, y que debieran estar regulados por normas de informacin para el consumidor.
Asimismo, constituye un desincentivo a este canal de comercializacin la posibilidad del
retracto unilateral sin expresin de causa, y cargando todos los costos al proveedor. El proyecto
de ley establece el retracto sin expresin de causa para los contratos electrnicos, entre otros,
bsicamente porque el consentimiento se da frente a tcnicas de comercializacin agresivas. (57)
Sin embargo, no considera, en concordancia con los mayores deberes de informacin al
consumidor, los costos que el retracto puede significar para el proveedor, los que le sern
siempre cargados. No parece una decisin justa. Adems, el proyecto de ley, en este aspecto,
declara nulos los contratos de crdito que hayan surgido, sea con el mismo proveedor o
terceros, perjudicando de paso a terceros ajenos a la relacin comercial propiamente tal. (58) La
mayor crtica que podemos hacer a esta norma es que luego de regular ampliamente el
derecho de retracto, deja en libertad al proveedor de sealar explcitamente que no lo acepta,
decisin que ser, en la prctica, la regla general.
Un aspecto que s consideramos valioso, un aporte del proyecto de ley es la regulacin del
"spam". La creciente e indiscriminada publicidad por medio de correos electrnicos masivos
est produciendo consecuencias negativas al medio, quitndole credibilidad, por lo que su uso
debe ser orientado. Si bien esta materia debiera caer en los espacios de autorregulacin, sta
no ha demostrado eficacia.(59) El establecimiento de una norma en este sentido ser una clara
seal del rechazo de la sociedad al mal uso del correo electrnico, aunque su control resulte
difcil. Sin embargo, esta proposicin debe ser complementada con una pronta modificacin de
la Ley de Proteccin de Datos Personales, N 19.628, que entregue una efectiva proteccin a
las personas en el resguardo de sus datos personales y la transferencia que de stos se hace a
travs de la comercializacin de bases de datos.
Una ltima crtica est dada por la ampliacin de la competencia de los juzgados que
conocern estas materias a los del domicilio de los consumidores. De esta manera se genera
cierta incertidumbre de dnde se litigar, y no habr manera que los tribunales adquieran
experiencia y conocimiento de este tipo de materias. Adems, se fomentar la litigacin, lo que
unido al cargo de todos los costos al proveedor, que deber concurrir a los tribunales
correspondientes, es un desincentivo a la industria.
Nuevamente consideramos que ser la informacin sobre el proveedor electrnico la que
facilitar el acceso a la justicia, y no la introduccin de alternativas en la eleccin del juzgado
competente.

______________________________

53

Artculo 2 letra d) ley 19.799 "Documento electrnico: toda representacin de un hecho, imagen o idea que
sea creada, enviada, comunicada, o recibida por medios electrnicos y almacenada de un modo idneo para
permitir su uso posterior."
[volver]

54

http://www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/LinkTo/dsti-cp(2002)4-final
[volver]

55

www.nic.cl
[volver]

56

El artculo 12 A propuesto dice: "En los contratos celebrados por medios electrnicos, el consentimiento no se
entender formado si el consumidor no ha tenido previamente una acceso claro, comprensible e inequvoco
de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos electrnicamente o imprimirlos.
La sola visita al sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones ofrecidas por
el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar confirmacin escrita del mismo. Esta
podr ser enviada por va electrnica o por cualquier otro modo de comunicacin que garantice el debido y
oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente. Dicha confirmacin deber contener
una copia ntegra, clara y legible del contrato"
[volver]

57

Dice el Mensaje del Proyecto de Ley: "Este derecho se contempla para situaciones en que los espacios de
formacin del consentimiento aparecen debilitados frente a tcnicas de comercializacin agresivas".
[volver]

58

El artculo 3 bis propuesto dice: "El consumidor podr poner trmino unilateralmente al contrato en el plazo de
10 das contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la prestacin
del mismo, en los siguientes casos:
c) En los contratos celebrados por medios electrnicos, el consumidor podr retractarse del contrato
celebrado sin costo para l y sin expresin de causa, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente
lo contrario.
Si el consumidor ejerciera este derecho, el proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin
retencin de gastos, a la mayor brevedad posible, y , en cualquier caso, antes de 45 das siguientes a la
comunicacin del retracto.
En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crdito
otorgado al consumidor por el proveedor, el retracto resolver dicho crdito. En caso de haber costos
involucrados, stos sern de cargo del proveedor.
En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contar desde la fecha de recepcin del bien o
desde la celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la
obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12. De no ser as, el plazo se extender a
90 das. No podr ejercerse el derecho a retracto cuando el bien materia del contrato, se haya deteriorado por
hecho imputable al consumidor.
Debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de
garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado."
[volver]

59

La Asociacin de Proveedores de Internet junto a la SUBTEL disearon recomendaciones de buenas

prcticas del uso del correo electrnico, pero no ha tenido eco.
[volver]

5. Conclusiones
Hemos tratado de analizar, desde lo ms general a lo ms particular, la problemtica de la
formacin del consentimiento y validez de los contratos electrnicos, especficamente los que
se dan bajo la figura B2C, es decir, la relacin entre proveedores de bienes y servicio de
consumo y consumidores por va electrnica.
Hemos sostenido que el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra plenamente
vigente en cuanto a que existe libertad para crear este tipo de relaciones, y libertad para
contratar, no as libertad contractual en materia del contenido del contrato.
Estos contratos normalmente se celebrarn por medio de contratos de adhesin, que adems
contendrn, condiciones generales. En consecuencia, si se dan los presupuestos de las
clusulas abusivas deben regir las normas generales del Derecho.

El momento de la formacin del consentimiento es una materia no resuelta en nuestra

legislacin. El Cdigo de Comercio mantiene desde 1865 los criterios de contratacin entre
ausentes o presentes, y formulacin de ofertas a personas ciertas o indeterminadas. Y las
formas de operar y realizar negocios han cambiado. Entonces, la oferta en un sitio web
constituye oferta o invitacin a hacer ofertas?
La Ley de Proteccin al Consumidor pretende aclarar este punto, y si aceptamos como vlidos
sus supuestos, debemos considerar que el proveedor por medios electrnicos ha realizado una
oferta que debe respetar.
Por ltimo, hemos planteado que es necesario introducir modificaciones en la legislacin
chilena en aspectos de la formacin del consentimiento, especficamente porque el comercio
electrnico no queda bien incorporado en las normas actualmente vigentes. Sin embargo, no es
la Ley de Proteccin al Consumidor la llamada a suplir este vaco. Su mbito, en materia de
contratacin electrnica, debiera quedar circunscrito a la informacin que sobre los
proveedores electrnicos, sobre los productos que se ofrecen y sobre los procesos de
adquisicin, debiera ponerse a disposicin del consumidor, de manera que su expresin de
voluntad, a travs de un medio aceptado por l, sea plenamente informada, y de esta manera,
vlida.
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fecha y nmero de edicin).
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