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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XII.

Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.


Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

O JUSTO PROCESSO ARBITRAL E O DEVER DE REVELAO


(DISCLOSURE) DOS PERITOS

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro


Professor Titular de Teoria Geral do Processo da Faculdade
de Direito da UERJ. Procurador de Justia do Estado do Rio
de Janeiro aposentado. Advogado.

Leonardo Faria Schenk


Professor Doutor de Direito Processual Civil do Centro
Universitrio

La

Salle

do

Rio

de

Janeiro

(UNILASALLE/RJ). Advogado.

RESUMO:

O presente estudo examina e conclui, luz princpios fundamentais do

processo justo, pela necessria aplicao do dever de revelao (disclosure) aos peritos
nomeados no curso da arbitragem, ainda que no exista regra legal ou convencional
expressa, bem como pelo direito de recusa das partes sempre que exista dvida razovel e
justificada quanto independncia e imparcialidade do expert, sob pena de se
comprometer as concluses da prova pericial e a prpria sentena arbitral que dela venha a
retirar fundamento.
PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem. Processo justo. Princpios. Dever de revelao
(disclosure). Peritos.

ABSTRACT: This article examines and concludes, in light of the fundamental principles
of fair trial, that it is necessary to apply the duty of disclosure on the experts appointed
during the course of arbitration proceedings, even if there is no express legal or contractual
rule on this matter, and of the right of the parties to challenge the independence and
impartiality of experts, any time there is reasonable doubt in this respect, under pain of
undermining the conclusions of the experts and the arbitral award itself, which relies on
expert findings.
KEYWORDS: Arbitration. Fair trial. Principles. Duty of disclosure. Experts.
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Parte 1. Princpios fundamentais do processo que regem a arbitragem


O primeiro de todos os princpios que regem a arbitragem o princpio da
confiana. A opo pela arbitragem em detrimento da justia estatal, estabelecida de forma
cogente, decorre necessariamente da confiana que as partes tm nos rbitros, nos seus
auxiliares e na prpria justia arbitral, por elas mesmas escolhida e constituda.
A confiana de tal ordem na arbitragem que as partes renunciam a uma srie de
oportunidades que a justia comum lhes concede, a exemplo dos recursos diversos e das
aes prprias para desconstituir a coisa julgada, estas com um grande elenco de
fundamentos, para sujeitarem-se, em regra, a uma nica deciso sem a possibilidade de
apelo.
Por essa razo, a confiana deve existir no apenas no momento da instituio da
arbitragem e na escolha dos rbitros, mas necessariamente deve ser alimentada pelo
tribunal arbitral durante todo o procedimento, seja pela realizao das chamadas prehearing conferences, seja pela busca de alternativas instrutrias que se aproximem, o mais
possvel, das expectativas das partes, instaurando desse modo uma atmosfera cooperativa
para que a arbitragem se desenvolva num clima de absoluta confiana na justia do meio e,
consequentemente, do seu resultado.1
A adeso conveno de arbitragem implica em compromisso pelas partes de
respeito a esse princpio, no apenas no momento da constituio do Tribunal Arbitral, mas
durante todo o desenrolar do seu procedimento.
Como corolrio do princpio da confiana h outros igualmente importantes no
campo arbitral, como o caso da consensualidade e, tambm, da plena autonomia da
vontade das partes. No toa que podem as partes escolher o tribunal arbitral de sua
preferncia, estabelecer a lei material que ser aplicvel ao caso, convencionar sobre as
regras do procedimento e sobre o idioma a ser usado, indicar o local de realizao da
arbitragem, escolher os rbitros e, at mesmo, autorizar o julgamento por equidade.
Na lio de Francesco Luiso, a consensualidade, mesmo das normas processuais,
constitui o princpio bsico da arbitragem, devendo prevalecer durante todo o curso do

Tobias Zuberbhler et alii. IBA Rules of Evidence - Commentary on the IBA Rules on the taking of evidence
in International Arbitration. Zurich: Ed. Schulthess, 2012. p.14.

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procedimento arbitral e no apenas em um ato antecedente ao incio do processo. 2
A escolha pela soluo arbitral fruto da livre manifestao de vontade das partes
e essa liberdade tambm rege todo o processo arbitral. Como decorrncia do princpio da
autonomia da vontade ou do dispositivo, as partes livremente adotam um determinado
procedimento ou aderem ao procedimento de uma determinada instituio arbitral e, nos
vazios dessas regras, elas devem, sempre de comum acordo, continuar senhoras do
processo arbitral, adotando todas as providncias que contribuam para a confiana no
julgamento final. 3
Tais premissas indicam a necessidade e a importncia, em especial na arbitragem,
do princpio da boa-f.4
No ocioso recordar que a boa-f um princpio geral de direito, aplicvel a
todas as relaes jurdicas5. H quem a associe prpria dignidade humana 6, sendo
relevante a sua importncia, ao lado da segurana jurdica, como fiadora do princpio da
confiana legtima7. A doutrina atualmente divide a boa-f em subjetiva e objetiva. A
primeira uma qualidade reportada ao sujeito8; a crena do sujeito de que seu
comportamento est em conformidade com o direito e que de nenhum modo ofende aos
direitos de outrem9. Jggi, citado por Menezes Cordeiro, a define como a no-conscincia
do injusto, apesar de uma falha no direito10.
2

Francesco P. Luiso. Diritto Processuale Civile. La resoluzione non giurisdizionale delle controversie. v. V.
6 ed. Milano: Giuffr, 2011, p. 164.
3
Discorrendo sobre a arbitragem na Espanha, aps as reformas de 2003 e 2011, Enrique Csar Prez-Luo
Robledo leciona: "La voluntad de las partes es el principio que inspira todo el procedimiento arbitral. No slo
como elemento originador del arbitraje, sino que hace prevalecer la autonoma de la voluntad de las partes
incidiendo en cuestiones como: el procedimiento para la designacin o recusacin de los rbitros, las reglas
de procedimiento que rigen su actuacin (...), en general la autonomia de la voluntad de las partes preside
cualquier cuestin procedimental, el limite lo imponen los principios de igualdad, audiencia y contradiccin."
Enrique Csar Prez-Luo Robledo. La reforma del arbitraje de 2011 - Presupuestos, antecedentes y
alcance. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2013. p. 49
4
Sobre as dificuldades para a conceituao da boa-f processual, cf., por todos: Joan Pic i Junoy. El
principio de la buena fe procesal. Barcelona: Bosch Editor, 2003. p. 66-72.
5
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Da boa f no Direito Civil. 3 reimpresso. Coimbra: Ed.
Almedina, 2007. p. 371 e ss.; e Antnio Junqueira de Azevedo. Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo
de Defesa do Consumidor; Estudo Comparativo com a Responsabilidade Pr-Contratual no Direito Comum.
In: Cadernos de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UERJ, n 2, abr. 1996.
6
Teresa Negreiros. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 1998. p. 282.
7
Sylvia Calmes. Du prncipe de protection de la confiance legitime en droits allemand, communautaire et
franais. Paris: Ed. Dalloz, 2001. p. 231 e ss.
8
Menezes Cordeiro. Obra citada, p. 407.
9
Eduardo Ribeiro de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v II. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008. p.
251-252.
10
Menezes Cordeiro. Obra citada, p. 411.

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Entretanto, no a esse aspecto a que se refere a doutrina quando exalta o
princpio jurdico da boa-f, mas ao da chamada boa-f objetiva em que, evitando o risco
do subjetivismo e a impenetrabilidade da conscincia humana, a sua aferio decorre do
exame da observncia das regras de conduta que so normalmente esperadas dos sujeitos
de determinada relao jurdica.
Eduardo Ribeiro de Oliveira leciona 11:
Trata-se, aqui, de algo externo ao agente. No se leva em conta o que
percebido e apreendido por sua mente, mas se consideram determinados
parmetros ligados convivncia social. Vincula-se ao dever de lealdade
que se pode razoavelmente esperar de quem participa do comrcio jurdico.
Diz com um comportamento informado por padres de correo, de
probidade, tendo em vista o que, em dado momento histrico, seja reputado
eticamente recomendvel.
A origem dessa noo, consagrada no art. 113 do Cdigo Civil de 2002, o 242
do Cdigo Civil alemo, segundo o qual o devedor obrigado a cumprir a prestao com
observncia da boa f, tomando em considerao os usos do trfego jurdico 12.
hoje indiscutvel a extenso desses conceitos ao direito processual civil.
Conforme lio de Luigi Paolo Comoglio, est inteiramente superada a perspectiva
processual da primeira metade do sculo XX, simbolizada na expresso de James
Goldschmidt de que no Processo, como na Guerra e na Poltica, a Moral no entra 13. A
constitucionalizao do direito processual, o seu enraizamento na teoria dos direitos
fundamentais, a emergncia da noo de processo justo, caracterizado pelo primado das
garantias do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, como exigncias do
respeito pessoa e aos seus direitos essenciais 14, exaltam a obrigatoriedade do respeito ao
princpio da boa-f. 15
11

Eduardo Ribeiro de Oliveira. Obra citada, p. 252.


Cf.: 242. "Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit
Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Menezes Cordeiro ensina que, se as regras de conduta foram cumpridas: h boa f; no o foram, surge a m
f". Menezes Cordeiro. Obra citada, p. 524.
13
James Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, Berlin: Ed. Julius Springer, 1925, p. 292.
14
Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del giusto processo. Torino: Ed. G. Giappichelli, 2004. p. 3-8.
A partir desse quadro, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro desenvolve a noo de solidariedade entre as partes.
Cf.: Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. A tica e os personagens do processo. Revista Forense, Rio de Janeiro,
separata, v. 358. p. 347-353.
15
Joan Pic i Junoy, na Espanha, aponta o surgimento do princpio da boa-f na Alemanha, a partir da
exegese do 138 da ZPO, citando a lio de Lent, que a ele se referiu como um dos princpios cardinais de
12

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evidente que na arbitragem esse princpio tem uma importncia abissal,
especialmente na instruo probatria, como, alis, destaca o pargrafo 3 do prembulo
das Regras sobre Prova da International Bar Association, segundo o qual the taking of
evidence shall be conducted on the principles that each Party shall act in good faith.16 E
na medida em que a opo pela consensualidade deve ter, necessariamente, como
contrapartida indispensvel um comportamento tico, leal e solidrio entre as partes,
nenhuma delas poder valer-se de um artifcio formal para colocar-se em situao de
vantagem ou mesmo de simples preponderncia em relao outra.
Da boa-f e da confiana legtima dela resultante decorre, para alguns, a proibio
de comportamentos contraditrios pelas partes (nemo potest venire contra factum
proprium). De acordo com Enrique Vallines Garcia, sua configurao exigiria uma
conduta de um sujeito e a sua intrnseca incompatibilidade com o posterior exerccio de um
poder processual17.
Ora, numa relao jurdica dinmica, como o processo judicial ou arbitral, no
razovel admitir que seja previsvel que, ao praticar de boa-f um ato do processo que o
tribunal determinou que fosse concorrentemente praticado pelo seu adversrio, uma das
partes tenha de antemo renunciado ao direito de impugnar o ato praticado pela outra, cujo
contedo de antemo ignora, com evidente m-f. Cada uma das partes na relao
processual ou arbitral e os prprios julgadores tm o direito de exigir que ambas as partes
se comportem com probidade e boa-f, o que torna imperiosa a possibilidade de que a parte
prejudicada impugne as condutas maliciosas da parte adversa e a necessidade de que o
tribunal coba com energia essas condutas.
O critrio cardeal para a proibio do venire contra factum proprium est,
portanto, na imputao ao sujeito de conduta contraditria em relao ao que expressa e
conscientemente tenha anteriormente afirmado.18
Por outro lado, a aplicao do venire exige a prtica de um comportamento
anterior gerador da expectativa legtima do adversrio de que o comportamento posterior
no ocorrer, gerando no adversrio o direito de pautar a sua conduta em funo da
referida expectativa, de modo que a prtica do comportamento posterior imprevisto
todo sistema processual. Joan Pic I Junoy. El principio de la buena fe procesal. Barcelona: Ed. J.M.Bosch,
2003, p. 51.
16
Tobias Zuberbhler et alii. Obra citada, p. 1-6.
17
Enrique Vallines Garca. La preclusin en el proceso civil. Madrid: Thomson Civitas, 2004. p. 249.
18
Menezes Cordeiro. Obra citada, p.756.

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provoque uma iniquidade no remedivel. 19
Outro princpio fundamental da arbitragem, implicitamente exigido pelo art. 21,
2, da Lei de Arbitragem brasileira, ao se referir aos seus componentes (contraditrio,
igualdade e imparcialidade), o princpio do devido processo legal. 20
Tambm o contraditrio, com as suas diversas manifestaes a audincia
bilateral, a igualdade das partes e a paridade de tratamento, a imparcialidade dos rbitros,
seu dever de fundamentao e livre convencimento so pedras de toque do procedimento
arbitral, universalmente reconhecidos.
Mais do que isto, essas manifestaes assumem um destaque e uma sensibilidade
muito mais intensos do que no procedimento judicial comum, na medida em que, em regra,
so sustentculos da confiana na qualidade e aceitabilidade da deciso final, que deve ser
o resultado de um rito que reduza ao mximo as possibilidades de erro, no s porque
livremente adotado e conduzido pelas partes, mas tambm porque o seu respeito que
justificar o carter irrecorrvel da deciso final, restando aos envolvidos, to somente, o
difcil e penoso caminho da ao anulatria, j com o fato consumado. Por isso, devem ser
asseguradas pelo tribunal arbitral em todas as fases do procedimento e observados em
todas as suas decises. 21
Como ensina Sergio La China, as nulidades em que possvel incorrer a
arbitragem por violao da garantia do contraditrio no so predeterminadas e taxativas,
mas podem ocorrer em hipteses vrias, que normalmente se exteriorizam no desequilbrio
entre as prerrogativas das partes e no desrespeito paridade de armas, que est nas
entranhas do processo arbitral. 22
19

Menezes Cordeiro. Obra citada. p.758.


Pedro Batista Martins leciona que, em hiptese alguma poder ser violado o devido processo legal. Tanto
o processual quanto o substantivo. um bem jurdico de titularidade de toda e qualquer pessoa. uma
garantia de direito natural." Pedro A. Batista Martins. Apontamentos sobre a lei de arbitragem. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 2008. p. 236
21
Cf.: o art. 17 das Regras de Arbitragem da UNCITRAL e o art. 22.4 do Regulamento de Arbitragem da
Cmara de Comrcio Internacional CCI.
22
Sergio La China. Le nullit nel procedimento arbitrale. In Rivista di Diritto Processuale. Padova:
CEDAM, 1986. p. 313-314.
A respeito da aplicao da Lei de Arbitragem espanhola, Lorca Navarrete afirma: "El irreductible ncleo
procesal con el que opera la Ley de Arbitraje es absolutamente esencial e imperativo por lo que no es posible
derogarlo. En la Ley de Arbitraje poseen ese carcter los principios esenciales de audiencia, contradiccin e
igualdad entre las partes a los que, en todo caso, han de justarse las actuaciones arbitrales (art. 24 LA) ya que,
segn el artculo 24.1 LA, deber tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente
oportunidad de hacer valer sus derechos. El carcter esencial de tales principios justifica la posibilidad de
pedir la anulacin del laudo arbitral pronunciado infringindolos". Antonio Maria Lorca Navarrete. La
anulacion del laudo arbitral. San Sebastian: Ed. Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2008. p. 40.
20

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O contraditrio, como princpio de observncia obrigatria na arbitragem, alm de
incluir necessariamente a audincia bilateral, estratifica-se na ideia de direito de influncia,
ou seja, de que nenhuma deciso seja adotada pelos julgadores sem que tenha sido
assegurada a ambas partes a mais ampla possibilidade de influir eficazmente no seu
contedo.23
a garantia dessa participao que confere legitimidade democrtica ao poder
que a lei confere aos juzes e que as partes conferem aos rbitros e que justifica o respeito
que os litigantes devem prestar s suas decises.
No despiciendo recordar que, alm da sua expressa previso na atual Lei de
Arbitragem (art. 21, 2), o contraditrio constitui clusula ptrea no rol dos direitos
humanos fundamentais (Constituio, art. 5, LV) e se manifesta e concretiza no direito de
apresentar alegaes, propor e produzir provas, participar da produo das provas
requeridas pelo adversrio ou determinadas de ofcio pelo juiz e exigir a adoo de todas as
providncias que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as
circunstncias da causa e as imposies do direito material. 24
A busca da verdade, como meio de acesso ao direito, porque dos fatos que se
originam os direitos, passa a integrar o prprio direito de defesa, um dos componentes do
contraditrio, o direito de defender-se provando,25 como resultado da necessidade de se
garantir s partes a adequada participao no processo, sendo o seu objetivo, no a defesa
em sentido negativo, mas a efetiva influncia na deciso (Einwirkungsmglichkeit).26
Outra projeo do princpio do contraditrio a garantia denominada de
igualdade concreta, que nada mais do que a aplicao ao processo judicial e tambm ao
arbitral do direito fundamental igualdade, inscrito no caput do artigo 5 da nossa Carta
Magna. As partes devem ser tratadas com igualdade, de tal modo que desfrutem
concretamente das mesmas oportunidades de sucesso final, em face das circunstncias da

23

Sobre o tema, cf.: Leonardo Greco. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. In: Revista
Jurdica, ano 51, mar. 2003, n. 305, So Paulo: Ed. Notadez. p. 61-99; Leonardo Greco. O princpio do
contraditrio. In: Revista Dialtica de Direito Processual, n. 24, mar. 2005, So Paulo: Ed. Dialtica, p. 7179.
24
Leonardo Greco. Garantias Fundamentais do Processo... p. 61-99.
25
Leonardo Greco. A prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 at o novo Cdigo Civil. In: Revista
Forense, v. 374, 2004, Rio de Janeiro: Ed. Forense, p.183-199.
26
Nicol Trocker. Processo Civile e Costituzione. Milano: Ed. Giuffr, 1974. p. 370. No mesmo sentido:
Luiz Guilherme Marinoni. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993.
p.167.

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causa. 27
O contraditrio do nosso tempo nada mais do que a projeo no processo, seja
ele judicial ou arbitral, do primado da dignidade humana, que exige que o poder de influir
nas decises seja assegurado de fato, na prtica, em concreto, e no apenas formalmente, a
todos os interessados.28
Esse poder se projeta na instruo probatria, 29 assegurando aos interessados a
participao direta e pessoal, por seus assistentes ou por quaisquer outras pessoas de sua
confiana, nos atos e diligncias que se destinam a esclarecer a verdade, para que a
colheita de provas seja a mais proveitosa possvel e, assim, possa fornecer ao julgador os
elementos de convico mais propcios a possibilitar um julgamento justo.
Em suma, para que se alcance um justo processo arbitral, nem o juiz, nem o
rbitro, nem o perito designado pelo juiz ou pelos rbitros, valendo-se de argumentos
formalistas, nem as partes, uma em relao outra, podem restringir o alcance desses
princpios, em especial do direito de participao e influncia, sob pena de nulidade das
decises.
Parte 2. A aplicao do dever de revelao (disclosure) aos peritos nomeados no curso
da arbitragem
No artigo 13 da lei 9.307/1996, o legislador estabeleceu que o rbitro deve ser
pessoa capaz e "que tenha a plena confiana das partes". Normalmente os rbitros so
escolhidos de comum acordo pelas partes. Em regra, cada parte indica um rbitro e, em
seguida, os indicados escolhem o terceiro rbitro, considerado, por alguns doutrinadores de
peso, como rbitro neutro.
Justamente pela circunstncia de que o princpio da confiana regente do
procedimento arbitral foi que o legislador brasileiro, assim como a generalidade das
legislaes e regras de instituies ou de rgos especializados em arbitragens, exige do
rbitro o dever "de revelar antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida
justificada quanto sua imparcialidade e independncia" (Lei 9.307/1996, artigo 14, 1).
Aqui, diferentemente da justia comum, a essncia da arbitragem exige que no
27

Carmine Punzi leciona que a regra da paridade de armas se considera violada, de acordo com a
jurisprudncia da Corte de Cassao italiana, quando le parti non hanno potuto esercitare su un piano di
uguaglianza le facolt processuali concesse dagli arbitri. Carmine Punzi. Disegno sistematico
dellarbitrato. v. II, 2 ed. Padova: CEDAM, 2012, p. 560.
28
Cf.: Leonardo Greco. O princpio do contraditrio... p. 71-79.
29
Sobre a importncia do contraditrio na arbitragem, especialmente pela garantia do direito prova, cf.
Alexandre Freitas Cmara. Arbitragem Lei n 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.84-86.

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exista nenhuma, ou melhor, a menor dvida sobre a independncia e a imparcialidade do
rbitro.
Em razo da indispensvel confiana, a independncia e a imparcialidade do
rbitro devem ser avaliadas objetivamente, no s a partir de fatos concretos, mas tambm
de aparncias, independentemente das suas intenes. Como corretamente leciona Guy
Keutgen, professor da Universidade de Louvain e presidente do Centro Belga de
Arbitragem e Mediao (CEPANI), tratando da matria no direito belga, em traduo
livre:30
A apreciao objetiva deve ser privilegiada pois somente ela permite
excluir qualquer suspeita ou interrogao concernente ao rbitro e
salvaguardar a necessria confiana que ele deve inspirar nas partes. Isto
leva a rejeitar um rbitro desde que uma circunstncia ou um vnculo
determinado seja de natureza a alterar o seu julgamento. Isto corresponde
a dizer, na linha da jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos, que sublinha a importncia atribuda s aparncias e
sensibilidade acrescida do pblico s garantias de uma boa justia, que a
aparncia de independncia do rbitro essencial, independentemente de
suas verdadeiras intenes.
Existem inmeras regras ticas espalhadas em regulamentos diversos que
enumeram uma srie de situaes que podem denotar a imparcialidade ou a falta de
independncia do rbitro, como, por exemplo, o fato de o rbitro ter tido, ainda que no
passado, qualquer relao comercial com uma das partes ou com empresas integrantes do
grupo e mesmo com pessoas a eles vinculadas, inclusive de natureza pessoal, para
justificar a recusa da indicao desse rbitro.
Assim, por exemplo, a International Bar Association, em 2004, aps longos
estudos de comisso de especialistas das mais diversas partes do mundo, editou as suas
Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, nas quais, seguindo
exemplo de legislaes de alguns Estados americanos como a Califrnia e o Texas, dividiu
em trs listas (vermelha, laranja e verde) os fatos que devem ser revelados pelos rbitros e
que justificam a sua recusa por qualquer das partes.

30

Guy Keutgen. Lindpendance et limpartialit de larbitre en droit belge. In: Jacques van Compernolle e
Giuseppe Tarzia, Limpartialit du juge et de larbitre. Bruxelles: Ed. Bruylant, 2006. p. 282.

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Dessas longas listas, podem ser destacadas duas elucidativas situaes, a saber,
tambm em traduo livre: 31
2.3.8 O rbitro tem uma relao familiar ntima com uma das partes ou
com um gerente, diretor ou membro do conselho superior ou com
qualquer outra pessoa que tenha uma posio decisria similar em uma
da partes, em uma de suas afiliadas ou no escritrio de advocacia que
representa uma parte.
...
3.4.3 Existe uma ntima amizade pessoal entre o rbitro e um gerente,
diretor ou membro do conselho superior ou qualquer outra pessoa que
tenha uma posio decisria similar em uma das partes, em uma de suas
afiliadas, bem como uma testemunha ou perito, evidenciada pelo fato de
que o rbitro e essa outra pessoa convivem juntos durante tempo
considervel fora das suas atividades profissionais ou das atividades de
associaes profissionais ou de organizaes sociais.
Com efeito, o princpio da confiana absolutamente incompatvel com a
existncia de uma dvida justificvel sobre a independncia e imparcialidade do rbitro
que ir julgar a causa. Aqui, diferentemente da justia comum, apesar de a ela tambm ser
aplicvel, o legislador exige muito mais para a permanncia do rbitro.
Seria absolutamente ilgico, a brigar com o bom senso, afirmar que os casos para
a recusa do rbitro seriam somente aqueles enumerados no Cdigo de Processo Civil
(artigos 134 e 135), como impedimentos e motivos de suspeio. No haveria, nesta
hiptese, qualquer razo para a existncia do dever de revelao de fato que possa indicar
dvida justificada quanto independncia e imparcialidade do rbitro.
A regra, universalmente aceita, no sentido de que se existe esta dvida razovel
e que deve ser indicada pelo prprio rbitro, qualquer das partes pode recus-lo ou no. Do
mesmo modo, caso o rbitro no revele fato que possa ser tido como dvida razovel ou
justificvel sobre a sua independncia ou imparcialidade, compete parte pedir a sua
31

Cf.: IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. Disponvel em:


www.ibanet.org/Document. Consultado em 20 maio 2013. Ver, ainda: Thomas Clay, Lindpendance et
limpartialit de larbitre et les rgles du procs quitable. In: Jacques van Compernolle e Giuseppe Tarzia,
Limpartialit du juge et de larbitre. Bruxelles: Ed. Bruylant, 2006. p.222-223; Stefan Rtzel, Gerhard
Wegen e Stephan Wilske. Commercial dispute resolution in Germany - litigation, arbitration, mediation.
Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2005. p.123.

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manifestao, para, se for o caso, promover o incidente prprio de suspeio ou de
impedimento.
A preocupao com a confiana levou legislaes de pases diversos e de
institutos especializados a estabelecer que o rbitro neutro no deve ter a mesma
nacionalidade das partes em disputa. Aqui, tem-se um exemplo eloquente de que no
procedimento arbitral no se pode correr nenhum tipo de risco sobre a existncia de um
fato que possa representar uma dvida razovel sobre a independncia e a imparcialidade
do rbitro.
Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, em sua clssica obra sobre a Arbitragem
Comercial Internacional, j apontavam diversas legislaes e regulamentos arbitrais que,
uniformemente tratando do tema, estabelecem que os rbitros podem ser recusados se
existem circunstncias que originam uma dvida justificvel sobre a sua imparcialidade. 32
Por outro lado, a escolha dos rbitros deve preservar a paridade de armas. Assim,
se as partes porventura tiverem concordado que essa escolha recaia sobre rbitro indicado
por apenas uma das partes, tal deciso no escapar da censura judicial, porque violaria o
princpio da igualdade que uma das partes desfrutasse de uma posio de preponderncia
em relao outra33.
Ressalte-se que tambm a conduta do rbitro no curso da arbitragem pode
comprometer a sua imparcialidade. Assim, a justia inglesa removeu rbitro que acusou
uma das partes de conduta deliberadamente procrastinatria, no deu ouvidos s suas
alegaes e insistiu em agendar a audincia para data em que as partes no estavam em
condies de defender-se adequadamente, porque a finalidade da arbitragem, de acordo
com o artigo 1(a) da Lei de Arbitragem do Reino Unido, obter uma resoluo justa da
32

Cf.: Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Arbitragem
Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003, que reproduz o Cdigo Judicial da Blgica, art.
1690 (p. 665); o Cdigo de Processo Civil Alemo, art. 1036 (p. 646); o Cdigo de Arbitragem Comercial do
Canad, art. 12 (p. 699); a Lei de Arbitragem de Israel, art. 11 (p. 746); o Cdigo de Processo Civil dos
Pases Baixos, art. 1.033 (p. 765); a Lei de Arbitragem do Reino Unido, seo 24.1 (p. 803); a Lei Modelo da
UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) sobre Arbitragem Comercial
Internacional, art. 12 (p. 868); o Regulamento de Arbitragem da Corte de Arbitragem da Cmara de
Comrcio Internacional (CCI), arts. 7 e 11 (p. 941 e 943); as Regras de Arbitragem da World Intellectual
Property Organization (WIPO), art. 24 (p. 964); as Regras de Arbitragem Internacional da American
Arbitration Association, arts. 7 e 8 (p. 995 e 996); as Regras de Arbitragem da London Court of
International Arbitration, art. 10.3 (p. 983); as Regras de Processo da Inter-American Commercial Arbitration
Commission (IACAC), art. 6 (p. 1007); e o Regulamento da Cmara de Arbitragem do Mercado da Bolsa de
Valores de So Paulo (BOVESPA), art. 6.1 (p. 1044).
33
V. Stefan Rtzel. Gerhard Wegen e Stephan Wilske, Commercial dispute resolution in Germany litigation, arbitration, mediation. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2005. p. 119.

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controvrsia por um tribunal imparcial. No necessria a prova da parcialidade. Basta a
dvida ou o perigo concreto de que a conduta dos rbitros tenha tratado uma das partes de
modo menos favorvel do que a outra.34
Todas as regras e princpios estabelecidos, e expostos na primeira parte deste
estudo, aplicam-se, tambm, aos peritos indicados pelas partes ou pelos rbitros, pouco
importando a existncia ou no de dispositivo legal ou convencional expresso.
Como notrio, o juiz ou o rbitro se valem de um perito para a prova de fatos
relevantes que dependem de conhecimentos altamente especializados de natureza tcnica
ou cientfica, os quais excedem a capacidade cognitiva do juiz. Exercem os peritos uma
funo auxiliar da prpria atividade judicial. 35
Como tem acentuado a Corte de Cassao francesa em diversas arestos, seguindo
a influncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, a funo do perito cada vez mais se
aproxima da funo de julgar e, assim, a ele devem ser aplicados os mesmos requisitos de
independncia e imparcialidade exigidos do juiz. 36
O trabalho do perito e o seu laudo, especialmente naquelas hipteses em que se
exigem conhecimentos tcnicos e cientficos que poucos profissionais possuem, como o
caso de ramos especializados da engenharia, so fundamentais para o desfecho da causa,
at mesmo para determinar a procedncia ou improcedncia de um pedido, estabelecer ou
no nexo de causalidade ou a fixao de valores vultosos que devero caber s partes.
Pode-se afirmar que, nestas hipteses, a elucidao direta do fato probando cabe
ao perito, cabendo ao juiz e ao rbitro aceit-lo ou designar outro perito para dirimir
eventuais dvidas, em razo da falta completa de conhecimentos tcnicos para formular
concluso diversa. O julgador no tem conhecimentos tcnicos para contrariar a convico
formada pelo perito. Da porque a independncia e a imparcialidade do perito indicado
pelo juzo ou pelo tribunal arbitral inafastvel e to importante quanto a do prprio juiz
ou rbitro.
Alis, sempre ressalvando a autonomia da vontade das partes, os regulamentos
arbitrais, de um modo geral, estabelecem que os peritos esto sujeitos s mesmas regras
34

Karen Tweeddale & Andrew Tweeddale, A practical approach to arbitration law. London: Blackstone
Press Limited, 1999. p. 109-110.
35
Moacyr Amaral Santos. Prova Judiciria no Civel e Comercial. v. V. So Paulo: Ed. Max Limonad, s/d, p.
34.
36
Olivier Leclerc. Le juge et lexpert contribution ltude des rapports entre le droit et la science. Paris:
Ed. LGDJ, 2005. p.265.

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que disciplinam a verificao da independncia e da imparcialidade dos rbitros. E nem
poderia ser diferente, porque dispensar o perito da observncia dessas regras poria por terra
toda a principiologia da arbitragem, imposta pela necessidade de assegurar em todo o
processo a preservao da confiana das partes.
Por isso, os mesmos fatos que objetivamente comprometem a independncia ou a
imparcialidade dos rbitros, afetam a independncia ou imparcialidade do perito, devendo
ser por ele revelados e podendo levar sua recusa por qualquer das partes, tenham ocorrido
anteriormente ao processo arbitral ou no seu curso.
Esses motivos no so apenas os que resultam de vedaes expressas da lei
processual civil, que se aplica subsidiariamente e falta de regras prprias no
compromisso arbitral ou no regulamento da instituio arbitral, mas quaisquer outras
circunstncias que possam pr em dvida a imparcialidade do expert, como as relaes
pessoais ou profissionais anteriores mantidas com as partes ou com os seus agentes.
A recusa do tribunal arbitral em reconhecer esse risco, e at mesmo em justificla, constitui flagrante violao do princpio do devido processo legal.
O processualista italiano Sergio La China leciona que o perito (consulente tecnico
dufficio), tanto nos processos judiciais quanto nos arbitrais, um verdadeiro e prprio
istruttore delegato, que, no s fornece, com a sua especfica preparao tcnica, resposta
aos quesitos que lhe so propostos, mas antes e em grande escala pesquisa e adquire
informaes, dados, documentao sobre todos os aspectos da controvrsia, com muito
mais profundidade do que o prprio juiz ou do que os prprios rbitros. Por isso, como
estes, o perito tem a obrigao de absteno nas situaes que poderiam provocar a sua
recusa.37
Nesse sentido, por exemplo, expresso o Cdigo de Processo Civil alemo, no
1049(3), ao determinar que o perito designado pelo tribunal arbitral preencha os mesmos
requisitos de imparcialidade e independncia exigidos do prprio rbitro, aplicando-se-lhe
as mesmas regras de disclosure e os motivos de recusa do rbitro, inscritos nos 1036 e
37

Sergio La China. Larbitrato - il sistema e lesperienza. 3 ed. Milano: Giuffr, 2007. p.179-180.
Quanto ao perito na arbitragem, sbia a citao que Ana Luiza Baccarat da Motta Pinto faz opinio
respeitvel de Emmanuel Gaillard, em obra de flego sobre a Arbitragem Comercial Internacional: " Like the
arbitrators, the expert must observe the principles of due process and equal treatment of the parties."
Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Haia, 1999, p. 705, citado por Ana
Luiza Baccarat da Motta Pinto. As provas e a sua produo no procedimento arbitral sob o enfoque da
prtica. In: Ana Luiza Baccarat da Motta Pinto e Karin Hlavnicka Skitnevsky. Arbitragem nacional e
internacional. Rio de Janeiro: Ed. Campus Elsevier, 2012. p.75

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1037(1) e (2).38
Tambm o Regulamento de Percias da Cmara de Comrcio Internacional, que
a mais especializada e reputada instituio europeia de arbitragem, com sede em Paris,
submete os peritos aos mesmos deveres de revelao de quaisquer fatos ou vnculos que
possam gerar nas partes a mnima suspeita da sua parcialidade.
Por fim, entre ns, confirmando a tendncia, o Regulamento de Arbitragem da
Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) passou por reforma em 2010 para
explicitar formalmente a regra (item 8.8), antes decorrente da principiologia exposta no
presente estudo, de exigir dos peritos o mesmo rigor na demonstrao da sua
independncia e imparcialidade que exigido dos rbitros, no bastando que estejam
afastadas as causas de impedimentos e os motivos de suspeio arrolados no Cdigo de
Processo Civil. 39
Concluso
De tudo o quanto foi exposto, tem-se por aplicvel ao expert nomeado no
processo arbitral o dever de revelao (disclosure) imposto aos rbitros, cabendo a todos
eles informar quaisquer circunstncias que possam pr em dvida a sua independncia e
imparcialidade, ainda que no exista regra legal ou convencional explcita nesse sentido,
sob pena de se comprometer, de modo irremedivel, as concluses da prova pericial e a
prpria sentena arbitral que nela diretamente tenha se fundamentado.
Como decorrncia do dever de revelao, as partes e o Tribunal Arbitral podero
recusar o perito sempre que se confrontarem com fatos que indiquem a existncia de
dvida razovel e justificada quanto sua independncia e imparcialidade, no sendo
necessrio, luz dos princpios fundamentais do processo expostos ao longo do estudo,
38

Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO), em traduo livre: 1049(3): Ao perito designado pelo tribunal
arbitral se aplicam os 1036 e 1037(1) e (2). 1036: (1) Uma pessoa qual se prope a funo de rbitro
tem de revelar todas as circunstncias que possam gerar dvidas sobre a sua imparcialidade ou
independncia. Um rbitro tambm obrigado, desde a sua designao at o final do procedimento arbitral a
revelar tais circunstncias s partes de forma imediata, se delas no tivera conhecimento anteriormente. (2)
Um rbitro somente pode ser recusado se ocorrem circunstncias que do lugar a dvidas justificadas sobre a
sua imparcialidade ou independncia, ou se no cumpre os requisitos exigidos de comum acordo pelas partes.
Uma parte pode recusar um rbitro por ela designado ou em cuja designao interveio somente pelos motivos
dos quais tomou conhecimento depois da designao. 1037 (1) Ressalvado o disposto no item (3) abaixo,
as partes podem acordar um procedimento para a recusa de um rbitro. (2) Se no existe tal acordo, a parte
que quer recusar um rbitro tem de expor por escrito ao tribunal arbitral os motivos da recusa no prazo de
duas semanas depois do conhecimento da composio do tribunal ou de uma das circunstncias referidas no
1036(2). Se o rbitro recusado no se demite do cargo ou a outra parte no concorda com a recusa, ento o
tribunal arbitral decide sobre a recusa.
39
Disponvel em: www.camarb.com.br. Consultado em: 15 maio 2013.

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que a causa da recusa esteja arrolada nas hipteses numerus clausus dos artigos 134 e 135
do Cdigo de Processo Civil.

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