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AINDA A (IM)PENHORABILIDADE DE ALTOS SALRIOS

E IMVEIS DE ELEVADO VALOR - PONDERAES


SOBRE A CRTICA DE JOS MARIA TESHEINER
Srgio Cruz Arenhart
1. APRESENTAO DO DEBATE
Honra-me o Prof. Jos Maria Rosa Tesheiner com a leitura e a anlise crtica de
artigo que escrevi a respeito da penhorabilidade de altos salrios e de imveis de alto
valor.1 As interessantes observaes feitas pelo ilustre professor gacho que, alis,
haviam sido apresentadas, de modo semelhante, pelo Prof. Egas Moniz de Arago e pelo
Dr. Renato Kanayama quando apresentei as ideias desenvolvidas no artigo em palestra
proferida na seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Paran estimulam-me a
desenvolver um pouco mais as ponderaes que havia feito, para, talvez, poder superar
os bices postos aceitao da tese por mim defendida.
Sublinho, desde logo, que no pretendo exaurir o tema, mas apenas tecer rpidas
consideraes sobre as objees apontadas pelo Prof. Tesheiner, a fim de que o dilogo
permita a evoluo da meditao a propsito do tema em questo.
No artigo que escrevi a respeito do tema e que objeto da crtica aqui discutida
defendi a ideia de que inconstitucional o veto presidencial aposto ao projeto de lei que,
posteriormente, resultou na Lei n. 11.382/06, especificamente no que concerne s regras
que previam a possibilidade de penhora de altos salrios e de bens imveis de elevado
valor (ainda que considerados como bens de famlia). Sustentei essa ideia na premissa de
que o veto presidencial no ato livre do chefe do Executivo, apenas cabendo em dois
casos, precisamente apontados pelo texto constitucional (art. 66, 1, da CR). 2 Entendi
que os motivos enumerados nas razes do veto no se enquadrariam em nenhuma das
hipteses em que a Constituio autoriza essa conduta (inconstitucionalidade ou
contrariedade ao interesse pblico) de modo que o ato no estaria albergado pela Carta
Maior. Em conta disso, conclui que o veto inconstitucional e, portanto, insubsistente.
Ademais, argumentei ainda que a lei aprovada sem os dispositivos mencionados
violaria garantias fundamentais, j que geraria proteo insuficiente a direitos, em violao
ao previsto no art. 5, inc. XXXV, da CR.
1 O artigo do prof. Jos Maria Tesheiner (Penhora e veto insubsistente crtica a um posicionamento de

Srgio Arenhart) pode ser encontrada na internet, no stio www.tex.pro.br. A crtica refere-se ao artigo
intitulado A penhorabilidade de imvel de famlia de elevado valor e de altos salrios, que tambm pode
ser lido naquele endereo eletrnico ou ento na obra Direito civil e processo estudos em homenagem ao
professor Arruda Alvim. Coord. Araken de Assis et alli. So Paulo: RT, 2007, p. 523 e ss.
2 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao
interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente....

2. AS CRTICAS DO PROF. TESHEINER


Ao analisar o texto que escrevi, o Prof. Jos Maria Rosa Tesheiner sustenta que,
embora corretas as premissas por mim estabelecidas, delas no decorre a concluso que
extra.
Segundo seu entendimento, somente ao Congresso Nacional dado o poder de
derrubar o veto presidencial. No tendo ocorrido essa rejeio do veto pelo rgo
competente, no cabe ao Poder Judicirio substituir-se atuao do Poder Legislativo
nessa atividade. Em sua compreenso, a proposta por mim formulada conduziria a uma
usurpao, pelo Poder Judicirio, de atribuio que exclusiva do Congresso Nacional. 3
Afirma tambm que a concluso a que cheguei estaria equivocada porque os
dispositivos vetados no foram promulgados nem publicados, no podendo, em
conseqncia, ser havidos como vigentes. 4 Por conta disso, as regras que entendo
estarem em vigncia, na concepo do professor gacho, seriam inexistentes.
Finalmente, quanto ao outro argumento apresentado, referente violao da
clusula da proibio da proteo insuficiente, tambm entende o eminente autor que o
argumento que utilizei no tem consistncia. Segundo pensa ele, no se pode pretender
que a invocao de direitos fundamentais se preste para qualquer concluso. Mais do que
isso, conclui que direito contratual de crdito em dinheiro (talvez de uma gigantesca
instituio financeira) no direito fundamental. No h restries jurdicas ao direito de
acesso justia, mas a tutela dos direitos tem, sim, limitaes decorrentes da legislao
material e processual e dos princpios constitucionais. 5
Examino, a seguir, as crticas feitas pelo professor gacho, especialmente para
esclarecer as observaes que fiz anteriormente.
3. O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL
Afirmei que o veto presidencial inconstitucional e, por isso, no merece produzir
efeitos. A isso, rebateu o prof. Tesheiner que somente ao Congresso Nacional cabe
revisar as razes desse veto, no podendo o Judicirio substituir-se a esta atividade.
No concordo com esse entendimento.
De incio, porque no admito que ato nenhum, oriundo do Poder Pblico, possa ser
absolutamente imune ao exame do Poder Judicirio. Mesmo os atos ditos discricionrios,
que muitos entendem insindicveis pelo Judicirio, mostram-se perfeitamente controlveis

3 Ob. cit., item 3.


4 Ob. cit., item 3.
5 Ob. cit., penltimo pargrafo.

pela jurisdio, ao menos na poro que extrapolam o singelo limite da avaliao da sua
convenincia e da sua oportunidade.
Qualquer ato (especialmente oriundo de autoridade pblica) que viole dispositivo
legal pode ser invalidado pelo Judicirio. Trata-se de decorrncia natural do Estado de
Direito. Se estamos todos abaixo da lei, no h dvida de que qualquer autoridade
tambm deve a ela obedincia; e, se a viola, seus atos merecem controle devido pela
jurisdio.
Ora, a Constituio da Repblica apenas confere o poder de veto ao Presidente da
Repblica em dois casos: inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse pblico (art.
66, 1). Ademais, sujeita esse poder a diversos requisitos, sejam formais (art. 66, 1
e 2), sejam temporais (art. 66, 1 e 3).
O descumprimento desses requisitos deve sujeitar o ato, obviamente, reviso
judicial. O Supremo Tribunal Federal, alis, em mais de uma oportunidade entendeu
cabvel o controle judicial de vetos presidenciais, em razo da violao do limite temporal
para o exerccio desse poder.6 Na doutrina, tambm, se tem considerado que a
desobedincia dos requisitos formais do veto implica a sua invalidade, o que importa na
sano tcita do projeto de lei.7
Dentre os requisitos formais do veto, est a necessidade de motivao do ato (art.
66, 1, in fine). Pois bem, se necessrio fundamentar o veto, evidente que esse
fundamento h de ater-se a uma das razes autorizativas do poder, ou seja, existncia
de alegada inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse pblico. No se pode
admitir, por isso mesmo, que o poder de veto seja exercido fora desses dois casos. No
pode, por exemplo, o Presidente da Repblica, vetar projeto de lei alegando sua
desnecessidade, sua m redao ou sua injustia.
Da a concluso bvia de que na motivao do veto deve constar uma das duas
razes previstas no texto constitucional. Veto realizado com outro motivo extrapola,
evidentemente, os limites constitucionais deste poder, de modo que se deve t-lo por
invlido. Note-se, apenas para deixar claro o que aqui se defende, que no se trata de
investigar se as razes expostas pelo Presidente da Repblica como motivos de
inconstitucionalidade efetivamente configuram hiptese desse vcio ou se as causas de
interesse pblico apontadas de fato constituem casos dessa situao. Tal tipo de exame,
efetivamente, transborda o limite da atividade judicial, na medida em que se insere na
dimenso poltica do ato de vetar.

6 V., por exemplo, STF, 2 Turma. RE 45.331/PR. Rel. Min. Ribeiro da Costa. DJU 02.06.1961; STF, Pleno.
ADIn 1.254/RJ. Rel. Seplveda Pertence. DJU 17.03.00, p. 2.
7 Como lecionam Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, o veto apresenta duas fases,
conforme se depreende do 1 do art. 66: a publicao e o envio dos motivos do veto ao Presidente do
Senado Federal em quarenta e oito horas da publicao. A inexistncia de qualquer dessas fases invalida o
veto, tornando-o sano tcita (Curso de direito constitucional. 10 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 366).

Porm essa situao nem de longe se confunde com o caso presente, em que o
Presidente da Repblica sequer invocou alguma das razes previstas no texto
constitucional. Da motivao apresentada, ao contrrio, deixa-se transparecer a
concluso de que o projeto era constitucional e atendia ao interesse pblico. A razo do
veto, ento, se limita contrariedade tradio nacional.
Trata-se, portanto, de anlise formal do veto, que no investiga se as razes
apontadas efetivamente estavam presentes. A aferio em questo que resulta na
inconstitucionalidade por mim sustentada no artigo anterior limita-se a investigar
se, formalmente, o ato inquinado se apoia ou no no texto constitucional. Como nenhuma
das razes admitidas foi invocada pelo veto em questo, parece evidente que o ato
transborda os limites constitucionais e, portanto, se torna passvel de exame pelo
Judicirio.
Ressalto, novamente, que no se trata de anlise a respeito dos motivos em si
considerados do veto. A inconstitucionalidade se evidencia pela simples conferncia da
inexistncia de motivao adequada, ou seja, de motivao que aponte uma das razes
previstas constitucionalmente para o exerccio do poder de veto. Nesse campo, a anlise
estritamente formal como , tambm, a anlise da tempestividade do veto, j admitida
pelo Supremo Tribunal Federal e, por isso, no est protegida pelo carter poltico desse
tipo de ato. Se os motivos (aqueles nicos, descritos no texto constitucional), nesse caso,
so essenciais existncia do poder de veto, evidente que a falta de um desses motivos
no corpo do ato presidencial deve equivaler falta de motivao deste ato. E, como
lembra Pontes de Miranda, no veto o que se emite sem fundamentao. 8
Desse modo, resta claro que a inconstitucionalidade do veto no exige a ingerncia
sobre as razes em si deste ato, mas apenas na simples constatao de que ele no foi
exercitado nos limites constitucionais, j que no se vale de qualquer dos fundamentos
autorizativos para tanto.
Por essa razo, v-se que o vcio do veto exercido estritamente formal, o que
legitima seu controle judicial. A respeito, o Supremo Tribunal Federal, por seu plenrio, j
reconheceu a possibilidade de controle sobre parcelas do processo legislativo, sempre
que se trate de violao a certa forma ou a certo procedimento explicitamente
contemplado pelo texto constitucional ou que seja imprescindvel para a validade do
processo legislativo. No caso, acentuou o Ministro Joaquim Barbosa, relator do feito, que
os julgados desta Suprema Corte, em sua maioria, tratam de casos em que no se
poderia reexaminar a deciso do Legislativo. Os precedentes que afastam esse bice se
referem justamente a hipteses em que a Constituio federal dispe sobre determinada
forma ou procedimento imprescindveis validade do processo legislativo e que
possibilitariam a excepcional atuao jurisdicional para garantir plena aplicao do texto
constitucional. Nesse sentido, cf., v.g., o MS 22.503 (rel. min. Marco Aurlio), impetrao
8 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1,
de 1969. 2 a ed., So Paulo: RT, 1970, tomo III, p.191.

conhecida mas indeferida, referente a exame jurisdicional de reapresentao, na mesma


sesso legislativa, de proposta de emenda Constituio rejeitada ou havida por
prejudicada, e o MS 24.041 (rel. min. Nelson Jobim), acerca da aplicao de regras
constitucionais sobre o princpio da alternncia das Casas na composio da Mesa do
Congresso Nacional.9
Finalmente, no se pode esquecer que os dispositivos vetados em questo
demoraram mais de um ano para serem apreciados pelo Congresso Nacional. Com efeito,
embora a lei seja de 6 de dezembro de 2006, somente em maro de 2008 o Congresso
Nacional apreciou as razes do veto presidencial, entendendo por mant-lo. 10 Vale dizer
que a lei em comento foi aplicada por mais de um ano havendo indefinio sobre a
aplicabilidade ou no dos dispositivos aqui tratados. 11
Desse modo, no parece legtimo que a ausncia de derrubada do veto presidencial
pelo Congresso implicou a aceitao desse ato. O ato, ao menos no momento da
publicao da lei, sequer havia sido examinado pelo Congresso, e assim ficou por mais de
ano! Pretender, pois, que apenas o Congresso tenha a atribuio de controlar o veto
presidencial condenar ao ostracismo vrios dispositivos importantes para o
ordenamento nacional e, pior, legitimar eventuais abusos praticados pelo chefe do
Executivo.
4. A AUSNCIA DE PROMULGAO E DE PUBLICAO DOS DISPOSITIVOS
VETADOS
Argumenta ainda o prof. Tesheiner que no se pode admitir a concluso a que
cheguei pelo fato de que os textos vetados no foram promulgados ou sequer publicados,
de modo que no poderiam ser considerados como vigentes.
Na realidade, o argumento apresentado pelo professor constitui mero
desdobramento de seu raciocnio antecedente. Porque houve veto (no derrubado) dos
dispositivos em discusso, evidente que no haveria cabimento em realizar sua
promulgao ou sua publicao.
Todavia, em se compreendendo o contrrio, ou seja, em se concluindo que o veto
inconstitucional, consequentemente, deve-se ter por existente a sano tcita dos
dispositivos mencionados seguindo-se, ento, a natural promulgao do texto em
questo.

9 STF, Pleno. ADIn n. 3.146-5/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJU 19.12.06, p. 35.
10 Cf. Dirio do Senado Federal, datado de 28/03/08, p. 7227/7228.
11 Desnecessrio dizer que a Constituio da Repblica prev que o veto seja examinado no prazo mximo
de trinta dias a contar de seu recebimento pelo Presidente do Senado Federal (art. 66, 4), o que foi
totalmente desconsiderado no caso presente. de se ressaltar, porm, que o Supremo Tribunal Federal j
entendeu como inconstitucional uma lei, porque no foi previamente sua promulgao apreciado veto
aposto a ela (STF, Pleno. Rp 1.065/SP. Rel. Min. Soares Muoz. RTJ 100/997).

Note-se, outrossim, que a promulgao elemento de simples certificao, no


tendo, em si, funo autnoma. Como atesta Pontes de Miranda, a promulgao mera
atestao de existncia da lei e promulgao de sua executoriedade. 12 Desse modo,
ainda que a promulgao faa parte do processo legislativo, certo que sua funo no
propriamente constitutiva da lei, mas sim certificadora.
Ademais, certo que nos casos em que h controle de constitucionalidade (formal)
do veto presidencial, tendo sido declarado invlido este ato, o projeto deve ser tido como
tacitamente sancionado e, via de consequncia, tacitamente promulgado. Isto porque, a
rigor, a regra fora apenas supostamente vetada. Tendo o veto sido reconhecido como
injurdico, a regra deve ser tida como sancionada e, ento, como promulgada juntamente
com o restante do diploma legal.
Finalmente, quanto publicidade, trata-se de ato que tem por finalidade dar cincia
coletividade da vigncia da lei. Esse ato tambm pode ser, ao que parece, diante das
peculiaridades do caso presente, ser substitudo pela publicidade natural da deciso
judicial. Outrossim, tal como sucede com a promulgao, tratando-se de ato secundrio,
deve-se concluir que a ausncia de publicao da norma (que deveria ter sido publicada,
na medida em que era inconstitucional o veto aposto) vcio to-s formal, que no
invalida a norma, nem lhe retira a vigncia.
Assim, ao que parece, os vcios em questo so exclusivamente formais e no
devem ser alados condio de obstar a vigncia dos dispositivos em questo.
Especialmente, importa considerar que, para a operacionalizao do controle de
constitucionalidade do veto presidencial que, como se viu, deve ser admitido tais
defeitos podem ser facilmente superados, devendo-se supor que sua existncia decorre
naturalmente da decretao de invalidade do ato de discordncia do Executivo.
No bastasse tudo isso, de se ver que estes argumentos, em si, no foram
suficientes para impressionar o Supremo Tribunal Federal que, como j dito, admitiu o
controle de constitucionalidade do veto, ao menos em relao sua tempestividade. Ora,
se o argumento aqui apresentado fosse vlido, tambm seria aplicvel quela situao
analisada pela Suprema Corte, inviabilizando a aceitao do projeto de lei
extemporaneamente vetado. Todavia, no foi essa a concluso do tribunal, que aceitou a
validade da lei incorretamente vetada.
5. A QUESTO DA PROTEO INSUFICIENTE
A outra crtica apontada pelo prof. Tesheiner s concluses por mim desenvolvidas
no trabalho anterior trata do problema da proteo insuficiente. Argumentei que a vedao
de penhora de altos salrios ou de imveis de elevado valor viola a garantia fundamental
de acesso ao Poder Judicirio, estampado no art. 5, inc. XXXV, da Constituio da
12 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios constituio de 1967. So Paulo: RT,
1968, tomo 3, p. 177.

Repblica. Disse ento que, ao vedar a penhora sobre parcela de altos salrios ou sobre
bens de vulto, o Executivo inviabilizou a proteo adequada da garantia fundamental do
acesso Justia. No havendo outros bens penhorveis, o impedimento de penhora de
tais bens inviabiliza a tutela do credor, em manifesta ofensa garantia de acesso Justia
(art. 5, XXXV, da CF).13
Segundo o professor gacho, no cabe invocar a teoria dos direitos fundamentais no
caso presente. Isso porque o direito de crdito no tem status constitucional, sendo
passvel de limitao no plano infraconstitucional. Em sua tica, no se deve abusar do
recurso aos argumentos de direitos fundamentais, sob pena de se admitir qualquer
espcie de concluso e de se legitimar qualquer forma de discurso.
Novamente, no poso concordar com as suas observaes.
De incio, observo que a clusula da proteo insuficiente sim inerente ao sistema
nacional. Qualquer ordenamento que aceita a existncia de direitos fundamentais deve,
necessariamente, oferecer-lhes a proteo compatvel com sua hierarquia fundamental!
Isso inclui, em consequncia, a proibio de que o Estado oferea a esses direitos
proteo que se mostre insuficiente de realiz-los em concreto.
Parece que essa concluso evidente, e sequer exigiria demonstrao. Afinal, se
um direito alado condio de fundamental pela ordem jurdica brasileira, no se pode
autorizar que o Estado o abandone ou que lhe confira proteo que seja incapaz de, em
situao concreta, oferecer-lhe proteo adequada. Porm, para espancar qualquer
dvida a respeito, e para demonstrar a validade do argumento para o caso presente, vale
examinar com um pouco mais de ateno a questo.
Ao que parece, a divergncia que tenho com o prof. Tesheiner diz respeito ao direito
fundamental que serve de premissa para a concluso que apresentei. Segundo o
professor gacho, o direito de crdito no direito fundamental, de modo que no
legitimaria a concluso que defendi. Porm, jamais afirmei que a proteo tima se deve a
direitos de crdito. O argumento que apresentei no se refere proteo dos direitos de
crdito que realmente no tm, em princpio, hierarquia fundamental 14 - mas sim
garantia indiscutivelmente fundamental do acesso Justia. Esse direito encontra
expressa previso, como j disse, no art. 5, inc. XXXV, da CR, de modo que
desnecessrio justificar sua fundamentalidade.
Partindo da premissa de que a garantia de acesso Justia fundamental, no h
dvida de que sua proteo deve ser otimizada. Por isso, no se admite que o Estado
oferea a esse direito proteo que se mostre inadequada para atend-lo em toda sua
extenso, para a proteo de qualquer pretenso que o sujeito apresente em juzo. De
fato, a previso de um direito fundamental como o acesso Justia no pode implicar
13 ARENHART, Srgio Cruz. A penhorabilidade de imvel de famlia de elevado valor e de altos salrios in
Direito civil e processo estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. Ob. cit., p. 528.
14 Embora admita que, em certos casos, tambm os crditos devem ser considerados como fundamentais,
tal como ocorre, apenas para argumentar, com o crdito alimentar.

apenas a ideia de que o Estado est proibido de editar leis que privem do acesso ao
Poder Judicirio qualquer espcie de leso ou de ameaa a direito. Essa ideia rasa da
funo do direito fundamental no tem mais cabimento, nem se amolda ao status
constitucional-fundamental desse direito.
Se verdade que viola a regra constitucional a existncia de lei que impea ao
Judicirio o conhecimento de leso ou ameaa a certo direito, tambm verdade que a
mesma violao ocorre se o Estado incapaz de oferecer proteo adequada para esse
acesso. Isso porque no possvel fechar os olhos para o fato de que tutelas
inadequadas, por vezes, so equiparveis ausncia de tutela. Se o Estado, embora no
proba expressamente o acesso ao Poder Judicirio de determinada questo, impe
exigncias manifestamente incabveis e inadequadas para a proteo desse direito, no
h dvida de que, por via oblqua, est impedindo que esse litgio seja levado ao
Judicirio. Apenas para exemplificar, se o Estado, para a proteo de um interesse que
valha R$ 1.000,00 impe ao autor o pagamento de custas de, digamos, R$ 100.000,00,
no estar expressamente negando o acesso dessa questo jurisdio. Porm, por via
transversa, esse acesso completamente inviabilizado, na medida em que a barreira
existente para que a questo seja posta discusso judicial retira qualquer utilidade na
prestao jurisdicional.
Como acentua a doutrina, a falta de regras processuais adequadas poderia
transformar o direito de proteo judiciria em simples esforo retrico. 15 Vale dizer que
no basta que o Estado deixe de proibir o acesso ao Poder Judicirio de leso ou ameaa
a direito, para que d cumprimento determinao constante do art. 5, inc. XXXV, da
CR. Para que esse preceito seja realmente cumprido, necessrio que o Estado atue de
forma positiva, oferecendo mecanismos (legislativos e judiciais) de proteo adequada e
tempestiva para qualquer espcie de leso ou ameaa a direito afirmada perante o
Judicirio.16
15 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 479. V. ainda, entre tantos outros, BARCELLOS, Ana
Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 149 e ss.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de direito
processual. 3 Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 27/33.

16 Como anota Luiz Guilherme Marinoni, o direito de ao, diante do Estado constitucional, est muito
longe de ter apenas o significado de uma garantia contra o Estado. Quando se toma em considerao a
proibio de o Estado vedar o acesso jurisdio diante de determinada situao ou de excluir do Poder
Judicirio uma afirmao de leso ou de ameaa a direito, o direito fundamental de ao se porta como uma
garantia contra o Estado, ou ainda como uma garantia de que o Estado no faa algo para impedir o
exerccio do direito de ao e o acesso justia. Acontece que o direito fundamental de ao, assim como
acontece com os direitos fundamentais no Estado constitucional, exige prestaes estatais positivas
voltadas a sua plena realizao concreta.
Melhor dizendo: o direito fundamental de ao no obriga o Estado a proteg-lo nas relaes privadas (como ocorreria
se fosse um direito fundamental material de proteo) ou de uma mera garantia tutela jurisdicional estatal. O direito
fundamental de ao obriga o Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido
violado ou ameaado. Ele no um direito que exige que o Estado atue para proteg-lo, mas sim um direito que requer
que o Estado exera a funo jurisdicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteo efetiva de todos os
direitos levados ao seu conhecimento (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. So Paulo: RT, 2006,

Essa dimenso positiva do direito fundamental to importante (ou talvez at mais


importante) do que a negativa. To odiosa quanto a violao escancarada das garantias
fundamentais constitucionais (por meio de criao de regras que probam o acesso
Justia) a eroso sub-reptcia dessa garantia, pela criao de obstculos que, por via
transversa, inviabilizam a satisfao desse direito ou pelo oferecimento de proteo que
deixa abertamente exposto o direito fundamental violao.
nesse contexto que se insere a clusula da proibio de proteo deficiente. Por
isso tambm que afirmei que essa clusula nsita ao sistema constitucional brasileiro.
Se, a partir do direito fundamental de acesso Justia, imposto ao Estado o dever de
prestar tutela adequada, efetiva e tempestiva a qualquer espcie de direito, ento
evidente que no se pode admitir que a organizao estatal (seja por meio da legislao,
seja pela atuao jurisdicional) oferea proteo inadequada ou insuficiente a qualquer
espcie de pretenso exposta em juzo.
Note-se que o direito fundamental de acesso ao Poder Judicirio no atende,
apenas, outros direitos fundamentais (como a vida, a sade ou a liberdade). Ele se presta,
como se v da clara dico do texto constitucional, a qualquer pretenso apresentada ao
Poder Judicirio. Pouco importa, assim, se o direito a ser tutelado de crdito, real ou
trata da personalidade. No essa pretenso que confere o status constitucional ao
direito de acesso ao Judicirio. Da a razo pela qual no posso concordar com a
assertiva do professor gacho, no sentido de afirmar que direitos de crdito, por no
serem fundamentais (o que, evidentemente, est correto, ao menos em anlise prima
facie) autorizam limitao quanto sua tutela.
Se verdade que o direito infraconstitucional quem, em primeiro plano, deve
oferecer o perfil da tutela processual dada a qualquer direito, no se pode esquecer que
essa legislao deve estar conforme o mandamento constitucional. Assim, se a tutela
processual (oferecida pelo direito infraconstitucional) inadequada a atender s
necessidades do direito material (qualquer que seja ele), h evidente ofensa clusula do
acesso ao Judicirio, posta no art. 5, inc. XXXV, da CR.
Por isso, se, como pensa o prof. Tesheiner, no se pode ver nos direitos
fundamentais a panaceia para tudo, tambm no se pode deixar de oferecer-lhes a
dignidade que merecem. Os direitos fundamentais so a base de toda construo jurdica
inclusive da construo legislativa. Por isso, no se pode admitir legislao que afronte
suas diretrizes, nem que empalidea a extenso que a Constituio da Repblica lhe
conferiu.
No h, portanto, sentido em se curvar, obsequiosamente, ao direito infraconstitucional. Sempre que este desatender ao direito constitucional (e, em especial, aos
direitos fundamentais) no merece observncia, j que perde a sua fundamentao.
Por bvio, dessa afirmao no resulta a concluso de que os direitos fundamentais
dados ao autor em um processo no possam sofrer restrio em razo de outros direitos
vol. 1, p. 206/207).

fundamentais atribudos ao ru ou a terceiros. Evidentemente, essa limitao vivel e


decorre da natural necessidade de coexistncia de vrios direitos fundamentais,
titularizados por distintos sujeitos. Assim, evidente que o direito de acesso ao Poder
Judicirio (sobretudo em se considerando sua faceta de efetividade e celeridade) pode
sofrer limitaes, decorrentes, por exemplo, da garantia de defesa dada ao ru ou da
proteo ao patrimnio mnimo oferecido a outras pessoas. No caso concreto da
discusso em exame, evidente que so constitucionais as limitaes penhora
decorrentes do atendimento a outras garantias constitucionais (v.g., a proteo da famlia,
da dignidade da pessoa humana ou da liberdade individual).
Todavia, em relao s restries penhora aqui ponderadas (de imveis de
elevado valor e de parcela de altos salrios), importa fazer a seguinte indagao: qual a
base constitucional que autoriza essas restries garantia de acesso ao Poder
Judicirio? Onde est, no texto constitucional, a previso da intangibilidade de altos
salrios ou de imveis de elevado padro, para que possam colidir com a garantia
fundamental de acesso ao Poder Judicirio?
Se acaso houvesse esse alicerce constitucional, at seria de se cogitar de possvel
coliso entre garantias fundamentais. Porm, parece fora de dvida que no h esse
albergue constitucional para tais interesses. Da a razo pela qual no possvel
pretender que eles possam prevalecer sobre a garantia (que , indiscutivelmente,
constitucional) do acesso Justia efetiva, clere e adequada. 17 O texto legal, assim, em
razo da restrio que opera de forma injustificada a preceito constitucional, no pode
prevalecer sobre o preceito constitucional.
Mais ainda essa situao se agrava quando se pe em relevo a constatao de que
a restrio aqui examinada pode ser responsvel por deixar sem proteo adequada
direitos materiais que tambm so fundamentais. Imagine-se, apenas para argumentar,
que o crdito que se exige visa a fomentar poltica pblica de interesse social, ou que tem
por finalidade a proteo de verbas que so essenciais para a sobrevivncia de uma
empresa. Nesses casos, mais absurda ainda seria a aceitao da restrio em comento.
De todo modo, parece claro que no se deve desmerecer o papel dos direitos
fundamentais, inclusive como orientao para a atividade jurisdicional. Apegar-se de
forma desmesurada lei sem atentar para seu fundamento constitucional equvoco
17 O Superior Tribunal de Justia, alis, vem relativizando, h muito tempo, o dogma de que o imvel de

famlia, no importando as suas dimenses ou as suas caractersticas, deve ser sempre considerado como
bem de famlia e, portanto, impassvel de penhora. Ao julgar o Recurso Especial n. 139.010, por exemplo,
assentou que pelas peculiaridades da espcie, preservada a parte principal da residncia em terreno com
rea superior a 2.200 m2, com piscina, churrasqueira, gramados, no viola a Lei 8.009/90 a deciso que
permite a diviso da propriedade e a penhora sobre as reas sobejantes (STJ, 4 Turma. REsp 139.010/SP.
Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJU 20.05.02, p. 143). Por sua vez, ao examinar o Recurso Especial n.
624.355/SC, assentou aquela corte que no foi propsito do legislador permitir que o devedor contumaz se
locuplete injustamente utilizando o benefcio da impenhorabilidade, como instrumento para tripudiar sobre o
credor enganado. Por isso, o alcance do preceito legal deve ser temperado (STJ, 3 Turma. REsp
624.355/SC. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 28.05.07, p. 322).

grave, a que no podem sujeitar-se os magistrados, em especial na aplicao da nova


disciplina prevista pela Lei n. 11.382/06.
6. CONCLUSO
Enfim, somados todos os argumentos acima expostos, v-se com razovel
tranquilidade que o veto presidencial no pode prevalecer, o que corrobora a concluso
que apresentei anteriormente, no sentido da aplicao dos preceitos que haviam sido
censurados.
Espero, caso no tenha convencido o prof. Tesheiner da validade dos argumentos
que empreguei, ao menos ter esclarecido a ele meu ponto de vista. Por outro lado, espero
ter demonstrado o respeito que nutro por essa autoridade, que me fez refletir e me
esforar por avaliar com maior cautela minhas concluses, buscando solidificar ainda
mais as bases que permearam meu raciocnio.

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