Del Rio Castillo, Jose Raimundo - Explicaciones de Derecho Penal - Tomo II

J.
R A 1 M U N DO
DEL
R loe.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile
EXPLICACIONES DE
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
GENERALIDADES
II
FINES Y LMITES DEL DERECHO PENAL
EDITORIAL
NASCIMENTO
ndice
TITULO
PRIMERO
FINES DEL DERECHO PENAL

CAPITULO
FUNDAMENTOS, FINES Y MEDIOS

l. Fundamentos, fines y medios.-2. Determinacin de los fines del
Derecho Penal.-3. Diversas ideas sobre los fines del Derecho
Penal.-4. Clasificacin de las teoras sobre los fines del Derecho Penal.-5'. Clasificacin de Bauer.-6. Clasificacin
de Pessina.-7. Clasificacin de Garraud.-8. Clasificacin de
Florin.-9. Clasificacin de Castejn.-lO. Clasificacin de
Concha.-ll. Otras clasificaciones.-12. Nuestros puntos de
-vista.
1. FUNDAMENTOS, FINES Y MEDIos.-En los Ttulos

Tercero y Cuarto del Primer Tomo de estas Explicaciones
de Derecho Penal, hemos visto qu es el Derecho Penal (naturaleza), y cules son las materias que comprende (objeto)
J. RAIMUNDO DEL Ro C.
Nos corresponde ahora averiguar su porqu (fundamentos), y su para qu (fines).

Al tratr la reaccin social trataremos de explicar cmo
se realiza (medios).
Entendemos por fundamento, m~tfora derivada de la
arquitectura, aquello sobre lo cual reposa cierto orden o
cierto conjunto de conocimientos, y representa su condicin de posibilidad y su garanta de valor. Tambin se
emplea el trmino para indicar lo que justifica una opinin; o lo que determina el asentimiento del espritu a
una afirmacin o a un conjunto de afirmaciones especulativas o prcticas. Ms simplemente todava, el lxico lo
define, como la causa, motivo, razn o antecedente para
un dicho o hecho cualquiera.
Apreciamos el fin, no en el sentido de lo opuesto a iniciacin o comienzo, que tambin tiene la palabra, sino como el objeto o motivo con que se hace o ejecu~a una cosa,
que, generalmente implica un resultado deseable y, desde
este punto de vista, un verdadero juicio de valor. Ms
propiamente hablando, en el caso que nos ocupa, deberamos hablar de fin ltimo, entendido como aqul a cuya
obtencin se dirigen la intencin y los medios de quien o
quienes actan para alcanzarlo; o bien, la propia cosa que
se quiere realizar ( 1) .
Y, concebimos el medio, como la diligencia, procedimiento o medida empleados para alcanzar la cosa.
(1) Altdr Lalandc.-"Voeabulaire 1'eehnique et Critique de la
Philosophie". 2 l'omos. Paris. Alean, 192 8. l'omo 1. Pginas 253 a
260, y 263 a 265.
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL
A nuestro juicio, los fundamentos del Derecho Penal se

identifican, en parte importante, con su naturaleza; y los
medios, con su objeto, principalmente con la ley penal y
la reaccin social (2).
En cuanto a los fines, creemos que, aunque filosficamente hablando, los conceptos de fundamento y de fin son
distintos, prcticamente, se identifican tambin. As, por
ejemplo, desde un punto de vista general, es posible decir
que el Derecho tiene por fundamento la justicia y por fin
realizarla, situacin en que los conceptos de fundamento
y de fin puede decirse que coinciden.
Dentro de la consideracin del Derecho Penal, creemos
especialmente que su porqu (fundamento) se identifica
con su para qu (fines), y, de acuerdo con este criterio, hablamos simplemente de fines del Derecho Penal, porque
consideramos que lo mismo significa decir que el porqu
-del Derecho Penal es la justicia, la convencin, la necesidad, la utilidad o la defensa social, como que el Derecho
Penal tiene por fines servir la justicia, 10 convenido, la necesidad, la utilidad o la defensa.
Para terminar, pensamos que el empeo gastado en distinguir entre un fundamento y un fin en la disciplina que
nos ocupa, slo corresponde al deseo de algunos de los
partidarios de las teoras mixtas sobre el fundamento del
derecho de penar, de reconciliar las teoras absolutas y
relati'vas, sosteniendo que el Derecho Penal tiene como fundamento la justicia y como fin la defensa social contra el
delito.
(2) Ver Tomo 1. Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal"; y Ttulo Cuarto. "Objeto del Derecho Penal",
J. RAlMUNDO DEL Ro C.
2. DETERMINACIN DE LOS FINES DEL DERECHO PENAL.-La determinacin de los fines del Derecho Penal ha
sido objeto de diversas apreciaciones.
Primitivamente, no existi la preocupacin de investigar
los fines del Derecho Penal. La reaccin contra el dao
constituy un hecho natural, expresivo de los instintos de
venganza profundamente arraigados en la naturaleza humana.
En la poca moderna, el anarquismo ha negado tambin
el derecho de castigar, y prescindido, en consecuencia, del
problema de sus fundamentos o fines, de acuerdo con los
principios de negacin del gobierno (anarqua), de la facultad de legislar (anomismo), y de la potestad de admi.
nistrar justicia (a temismo) ; y, si ha aceptado las penas,
solamente 10 ha hecho aprecindolas como una reaccin
inconsciente que la naturaleza opone a la agresin, o como una forma de reprobacin universal inherente a la
humanidad (3).
Tampoco han faltado autores que piensen en la inutilidad de investigar los fundamentos del derecho de castigar, o sea, los fines del Derecho Penal. Al efecto, unos han
sostenido que de este modo se pone en duda la legitimidad del derecho de castigar (Carne'Yale); otros, que es extrao que el criminalista tenga que entregarse a esta investigacin, mientras que los juristas dedicados a otras ramas
del Derecho no tienen que ocuparse en nada semejante
(3) Salda1ia.-Bernaldo de Quirs.--Citas de Federico ClIstejn
"Derecho Penal". Tomo 1. Criminologa General y Especial. Madrid.
Reus, 1931. Tomo n. Penologa (anunciado). Tomo 1. Pgina 10.
(Civoli); y otros, que el Derecho Penal no tiene necesidad

de justificacin alguna, como que tampoco tiene necesidad de justificacin la existencia del Estado y de su soberana (Raeeo)) criterio este ltimo que refuerza Soler) en
cita de Radbrueh) al expresar que, no existiendo actualmente ms Derecho Penal que el del Estado, pertenece a la
historia la fundamentacin de la pena, como si fuese algo
distinto a la fundamentacin del Estado mismo (4).
Por fin, hay quienes sostienen que la justificacin de la
pena, o lo que es lo mismo, el sealamiento de fines al Derecho Penal, no constituye un problema jurdico sino metajurdico (5); o que, en el deseo de referir las ciencias jurdicas nicamente a la forma del fenmeno jurdico, es
decir, a su aspecto normativo, rechazan la inclusin de la
idea de fines dentro de las instituciones destinadas a realizarlas, mxime si se considera que una misma institucin
puede servir diversos fines, y que un mismo fin puede recurrir a diversas instituciones en orden a su mejor realizacin.
No obstante lo expuesto, el criterio ms general ha sido
el de investigar los fines del Derecho Penal, relacionndolos:
con los mandatos de la divinidad; con la justicia; con la con(4) Bernarino Alimena.-"Principios de Derecho Penal". Traducido y anotado por Eugenio Cuello Caln. 2 volmenes. Madrid.
Surez, 1915-1916. Volumen I. Pginas 109 y 110.
Sebastin Soler.-"Derecho Penal Argentino". 2 tomos., BuenolS
Aires. Crdoba. El Ateneo, 1940. Tomo n. Pgina 347.
(5) Emundo Mezger.-"Tratado de Derecho Penal". Traduccin de la 2." edicin alemana de 1933. Notas de Jos Arturo Rodrguez Muoz. 2 tomos. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 19H. Tomo n. Pgina 387.
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J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
vencin; con la necesidad; con la utilidad; y con la defensa,

segn las tendencias y las pocas, de donde han nacido las
llamadas escuelas sobre el fundamento del derecho de penar.
3. DIVERSAS IDEAS SOBRE LOS FINES DEL DERECHO PENAL.-Las ideas sobre los hnes del Derecho Penal han sido
numerosas y variadas.
As, por ejemplo:
Pitgoras habla de la retribucin; San Agustn y Santo
Toms, del ordenamiento divino; Stahl, Rosmini y De
Maistre, de la retribucin divina; Kohler y Leibnitz, de la
expiacin; y Kitz, de la reparacin.
Kant, de la justicia; Herbart, de la retribucin esttica;
Hegel, del imperio de la voluntad racional y de la retribucin jurdica; Bar, de la reprobacin moral; Welcker,
de la reparacin del dao ideal; Schiappoli, de la reparacin del orden moral; y Brusa, de la justicia histrica.
Bacon, del mantenimiento del orden jurdico; Bertauld,
del derecho de mando; Schulze, de la conservacin del Estado; Buccellati, de la reintegracin del orden jurdico; T 0lomei, de la conservacin del Derecho; Pessina, de la ahrmacin del Derecho; Binding, del derecho del Estado a la
obediencia de los ciudadanos; ]anka, de la tutela jurdica; Birkmeyer, de la compensacin jurdica; y Mezger, de
la conservacin del orden jurdico.
Hobbes, Grocio, Fichte, Rousseau, Beccaria y Fouille,
del pacto o convencin.
Los estoicos, Pufendorf y Bentham, de la utilidad.
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Guizot y Manzini, de la necesidad; Carmignani, de la

necesidad poltica; y Spencer, de la necesidad social.
Otros autores combinan diversos fines, por ejemplo:
Romagnosi, se refiere a la utilidad y la defensa social;
Rossi, a la ley moral y la utilidad social; Carrara, a la tutela jurdica, dentro de los lmites de la moral; Chauveau
el Hlie, a la conservacin y proteccin sociales; Silva Santisteban, a la realizacin de la justicia social, el aseguramiento del Derecho y la mejora del hombre; Merkel, a la
retribucin y el mantenimiento de la vida social; Tissot,
a la reciprocidad y la conservacin del orden social; Cornejo, a la defensa social, la retribucin del delito y la realizacin del Derecho; y los partidarios de las teoras del
derecho puro, al hecho de que la sancin penal est contenida en una norma dictada y hecha valer por el Estado.
Por fin, numerosos autores mezclan los fines del Derecho Penal con los efectos de las penas, o simplemente aluden a estos ltimos. Es as, por ejemplo, que:
Aristteles alude a la retribucin, la regeneracin moral y la ejemplarizacin; Platn, a la expiacin, la correccin y la conservacin y defensa sociales; los romanos~ a la
venganza, la retribucin, la intimidacin y la correccin;
Lucas, a la enmienda; Wolff, a la intimidacin til; Feuerbach, a la prevencin general del delito por coaccin psicolgica; Filangieri, a la prevencin por ejecucin; Romagnosi, a la defensa indirecta mediante el temor inspirado por
la pena; Bauer, a la advertencia; Grollman, a la prevencin; Ortolan, al ejemplo contra el peligro de la imitacin
y a la correccin moral contra el peligro de la reincidencia;
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J. RAIMUNDO DEL Ro c.
Garraud, a la defensa y proteccin de los intereses jurdicos, la prevencin especial, la prevencin general y el
restablecimiento del orden en la sociedad; Lisz.t, 'Von HameZ y Prins, a la intimidacin, la correccin, la inocuizacin y la defensa; y Donnedieu de Vabres, a la intimidacin colectiva, la enmienda del culpable, la eliminacin de
ciertos elementos del medio social y la proteccin de los
intereses comunes.
Tampoco falta quienes atribuyan al Derecho Penal la
finalidad de mantener las desigualdades sociales existentes
y el predominio de una clase privilegiada, en desmedro de
las otras, como Gumplowicz., Vaccaro y Loria; y, aun, el
propio Ferri, no duda en decir que ~~Ia justicia penal, co~~ mo instrumento de represin violenta y de dominacin
~~ de clase, est destinada a desaparecer para no subsistir
u ms que como funcin clnica. Porque el desarrollo de
~! la justicia penal ha estado siempre y estar en razn in
~~ versa de la justicia social". Y que, ~~la desaparicin de
~~ la justicia penal como institucin poltica, coincidir na~~ tural y necesariamente con el predominio universal de la
~~ justicia como sentimiento y fuerza especfica de la vida
tt social" (6).
4. CLASIFICACIN DE LAS TEORAS SOBRE LOS FINES DEL
DERECHO PENAL.-Las ideas expuestas y muchas otras
que las repiten, modifican y complementan, incluso algunas
(6) Enrico Ferri.-"Sociologa Criminal". Versin espaola por
Antonio Soto y Hernndez. 2 tomos. Madrid. Centro Editorial de
Gngora, sin fecha. Tomo Il. Pginas 35 2 Y 35 3.
13
de los propios autores citados, que frecuentemente parti~

cipan de varios de los criterios con que ensayamos destacarlos, han sido objeto de innumerables clasificaciones.
5. CLASIFICACIN DE BAuER.-Una de las clasificaciones ms conocida, es la atribuda a Bauer (7), aceptada
por numerosos autores modernos y contemporneos. Esta
clasificacin divide las teoras sobre el fundamento del de~
recho de penar, es decir, en nuestro concepto, sobre los fi~
nes del Derecho Penal, en tres grupos, a saber: teoras
absolutas~ relativas y mixtas.
Elementalmente hablando, pueden apreciarse como teoras absolutas~ las que ven los fines del Derecho Penal en
el castigo del delito (puntur quia peccatum est); como
teoras relativas, las que los ven en la utilidad o la necesidad de evitar los delitos futuros (puntur ne peccetur); y
como teonas mixtas, las que combinan una y otra idea
(puntur qua peccatum est el ne peccetur).
Las teoras absolutas suelen denominarse tambin teoras espiritualistas, expiatorias, retributivas y de la justicia
absoluta; las relativas, teoras utilitarias y teleolgicas; y
las mixtas, teoras eclcticas, compuestas y sincrticas.
6. CLASIFICACIN DE PESSINA.-Pessina, partiendo de
la base de la clasificacin anterior, hace diversas subclasificaciones. As:
(7) Cita de Carlos David Augusto RoeJer.-"Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones". Traduccin de Francisco Giner. Madrid, 1876. Pginas 43 a 47.
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J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
1) Dentro de las teonas absolutas, que identica con

la justicia, ubica: a) la expiacin; y b) la retribucin.
2) Dentro de las tevnas relativas: a) la intimidacin;
b) la necesidad; c) la convencin; d) la utilidad; y e) la
enmienda o correccin; y
3) Dentro de las teonas mixtas, las opiniones de los
autores que comparten las dos anteriores.
No obstante su exposicin al respecto, el profesor italiano concluye diciendo: !!Pero todas estas cosas son efectos
!! tiles o resultados apetecibles de la pena: su fundamen11 to es la justicia misma, y el error comn de las doctri!! nas relativas est en haber fundado la pena sobre al!! guno de estos aspectos parciales y secundarios" (8).
7. CLASIFICACIN DE GARRAuD.-Garraud divide las
ideas sobre el fundamento de la represin, en los siguientes
grupos y subgrupos:
1) Sistemas contractuales, que derivan el derecho de
castigar de la convencin social.
2) Sistemas utilitarios, que basan el derecho de castigar en la necesidad, y se presentan en dos formas: una
filosfica y otra naturalista. La forma filosfica ve en la
pena un medio de intimidacin o reparacin, y se refiere:
a) a la prevencin general del delito por coaccin psicolgica; b) a la prevencin especial; y c) a la enmienda. La
(8) Enrique Pessina.-"Elementos de Derecho Penal". Traduccin del italiano por Hilarin Gonzlez del Castillo, adicionada por
Flix de Aramburu y Zuloaga y Eugenio Cuello Caln. 3.& edicin.
Madrid, Reus, 1919. Pginas 88 a 95.
15
forma naturalista se refiere a la defensa del organismo social contra el delito que perturba su existencia.
3) Sistemas morales, que fundan el derecho de penar
en la exigencia de la justicia absoluta de que toda accin
culpable sea seguida de un castigo. Comprenden: a) la
teora de la 'Yenganza di'Vina; b) la teora de la 'Venganza
pblica; c) la teora de la delegacin di'Vina del derecho de
castigar; y d) la retribucin; y
4) Sistemas eclcticos, que, en sntesis, sostienen que el
derecho social de castigar encuentra su principio en la justicia, y la medida de su ejercicio en la utilidad general.
A juicio de Garraud, el conflicto de las teoras penales
sobre el fundamento del derecho de penar no es irreductible. Los sistemas de la pena compensatoria (quia peccatum
es!) y de la pena til (ne peccetur) no se presentan en la
vida jurdica como contradictorios u opuestos. As, quienes
fundan el derecho de castigar en la utilidad social, exigen
que la pena est ligada a un acto que merezca su sancin;
y quienes lo fundan en la justicia absoluta, no desconocen el carcter utilitario de la pena y de su aplicacin hecha
en vista de una prevencin general (9).
8. CLASIFICACIN DE FLORIAN. - Florian expone las
teoras penales dentro de las siguientes distinciones:
1) Teoras absolutas, basadas en la justicia y la retribucin del mal por el mal, susceptibles de estudio bajo los
(9) R. Garrau.-"Trait Thorique et Practique du Drot Pnal Fran;as". 3.a edicin. 6 tomos. Pars. Sirey, 1913-1935. Tomo l.
Pginas 74 a 92.
16
J. RAIMUNDO DEL lO C.
aspectos de: a) la retribucin divina; b) la compensacin

moral; e) la compensacin jurdica; d) la necesidad esttica; y e) la expiacin y la purificacin.
2) Teoras relativas, basadas en la utilidad, dentro de
las cuales distingue dos grands grupos: el que asigna a la
pena un solo fin y el que le asigna varios.
Entre las teoras que asignan a la pena un solo fin, figuran: a) las del contrato social; b) las de la prevencin ge1leral (intimidacin, constreimiento psicolgico, advertencia y defensa); e) las de la pre-vencin especial (intimidacin y enmienda) ; y d) la del resarcimiento.
Entre las teoras que asignan varios fines a la pena.. seala: a) la defensa del orden jurdico; y b) la seguridad
o tutela de los bienes jurdicos; y
3) Teoras mixtas (10).

9. CLASIFICACIN DE CASTEJN.-Castejn divide las
teoras sobre el fundamento del derecho de penar, segn
se basen: a) en la divinidad; b) en la justicia (escuela clsica); y e) en la necesidad de la defensa social (escuelas
modernas) .
Refiriendo el problema a la pena, distingue: a) la pena
considerada como un mal sin finalidad (teoras absolutas);
b) la pena considerada como un mal con fines de intimidacin, defensa, prevencin, etc., (teoras relativas); y e)
la pena considerada como un bien (teoras correccionales).
(10) Eugenio Florian.-"Parte General del Derecho Penal". Traducido de la 3. a edicin italiana por Ernesto Dihigo y Flix Martinez Giralt, 2 tomos. Habana. La Propagandista, 1929. Tomo lo
Pginas 61 a 97.
17
Independientemente, aprecia los perodos por que ha atravesado el concepto de la justicia penal, y seala: a) el perodo teolgico, caracterizado por la pena de origen divino; b) el metafsico, que liga la pena a la expiacin; y e)
el jurdico, que sienta el principio de la retribucin (11).
10. CLASIFICACI6N DE CONcHA.-Concha formula la
siguiente clasificacin de los sistemas sobre el derecho de
castigar: a) convencionales o jurdicos; b) morales o subjetivos (expiacin); e) utilitarios u objetivos (necesidad);
y d} mixtos o eclcticos (12).
11. OTRAS CLASIFICACIONES. - Muchos autores europeos y americanos siguen aproximadamente las clasificaciones anteriores, sin perjuicio de distinguir con mayor o
menor detalle, y, aun, de modificar los grupos y subgrupos aludid0.5 en ellas ( 13)
( 11) Castej6n.-."~recho Penal" (n. 3) Tomo t Pginas 9 a
18 y 39 a 48.
(12) Jos; Vicente Concha.-"Tratado de Derecho Penal". 7.edicin. Paris. Ollendorff, sin fecha. Pginas 14 a 18.
(13) Ver por ejemplo:
Alimcna.-"Principios" (n. 4). Volumen 1. Pginas 109 a 146.
Eugenio Cuello Caln.-"Derecho Penal" (Parte General). Barcelona. Bosch, 1926. Pginas 29 a H.
Rafael Pontecilla Riquelme:-"La pena". Santiago. Imprenta Cisneros, 1930. Pginas 27 a 69.
E1tsebio Gmez.-"Tratado de Derecho Penal", 6 tomos. Buenos
Aires. Compaa Argentina de Editores, 1939-1942. Tomo l. Pginas 571 a 575.
Octavio Gonzlez Roura.-ttDerecho Penal". 4 tomos. Buenos
Aires. Abeledo, 1922. Tomo l. Pginas 37 y siguientes.
Roberto Lyra y Nelson Htwgria.-"Compendio de Direito Pcl
Tom01I
18
Por fin, no falta quienes se limiten a exponer las respectivas teoras sin clasificarlas, como hace Silva Santistehan que, al ocuparse del asunto, trata lisa y llanamente:
a) la teora del convenio; b) la de la defensa; c) la de la
utilidad; d) la de la expiacin; y e) otras particulares (14).
12. NUESTROS PUNTOS DE VISTA.-La breve exposicin
que antecede, que podra ser extensamente documentada
sin cambiar por ello en sus lneas fundamentales, nos lleva a la conclusin de que el estudio de los fines del Derecho Penal ha dado lugar a numerosas confusiones.
nal". Parte General. 2 tomos. Rio de Janeiro. Livraria Jacyntho,
1936-1938. Parte Especial. 2 tomos. Rio de Janeiro. Livraria Jacyntho, 1936-1937. Parte General. Tamo l. Pginas 227 a 246.
Josl R.afael MenJoza.-"Curso de Derecho Penal Venezolano".
Parte General. Caracas. Coop. de Artes Grficas, 1938. Pginas 11
a 1~ y 385 a 388.
Mezgtr.-"Tratado" (n. 5). Tomo 11. Pginas 374 a 397.
M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por Melquiades Prez Rivas. 2 tomos Madrid. Lpez, 1895. Tomo l. Pginas 33 a 38.
J"",n P. R.amos.-"Curso de Derecho Penal". Compilado por Isauro P. Argello y Pedro Frutos. 5 tomos. Tomos 1 y n. 2. a edicin,
1935 y 1938. Tomo In, a cargo del profesor suplente, Jos M. Paz
Anchorena, 1929. Tomos IV y V, 1937 Y 1938. Buenos Aires. Biblioteca Jurdica Argentina. Tall. Grf. Ariel. Tomo l. Pginas
321 a 372.
Gtino Siqueira.-"Direito Penal Brazileiro". 2.- edicin. 2 volmenes. Rio de Janeiro. Livraria Jacyntho, 1932. Volumen l. P.
ginas 24 a 34.
Soltr.-"Derecho Penal" (n. 4). Tomo n. Pginas 326 a 370.
Georges ViJt.-"Cours de Droit Criminel". 8.- edicin. Paris.
Rousseau & Cie., 1935. Pginas 59 a 63.
(14) Josi Silva Santjsteblln.-"Curso de Derecho Penal". Lima.
Tipografa del autor, 1863. Pginas 1 a 17.
19
Son particularmente dignas de mencin:

1) La alusin hecha a los fines del ramo, bajo la denominacin de fundamentos o teonas del derecho de penar.
En realidad, el derecho de penar dice relacin con todo
el problema penal, y no procede asignarle fundamentos independientes del Derecho Penal considerado en su integridad.
2) La consideracin del asunto en relacin con problemas muy diversos y desconectados entre s, por ejemplo:
los concernientes a la responsabilidad moral del hombre;
a su responsabilidad social; a la justicia del castigo; al
porqu del mismo; a las causas que determinan la sancin
de determinados hechos; a los fines que se persiguen con
eIIa; a la facultad o derecho del Estado para aplicarla; a
los fundamentos de ese derecho; a la naturaleza de la pena;
a la forma de hacerla efectiva; a la determinacin de las
personas contra quienes debe dirigirse; al sealamiento de
los casos en que procede aplicarla; a los lmites dentro de
los cuales debe hacerse, etc.
Basta la enumeracin anterior para comprender la poca
precisin existente en el estudio del asunto, y cmo muchos
de los problemas indicados se refieren a la naturaleza o al
objeto del Derecho Penal y son ajenos a sus fines.
3) La confusin de la pena como medio, con los fines
del Derecho PenaL
Es muy comn el error de apreciar los medios como
fines.
En nuestro concepto, las medidas penales solamente podran tener un fin dentro de las teoras absolutas, recono-
20
cidas como fundamento exclusivo del derecho de penar;

pero, si pensamos que la mision del Estado consiste principalmente en el mantenimiento del orden jurdico dcntro
de un grupo dado, no podemos aceptar que la pena represente un fin sino un medio de alcanzar los fines del Derecho PenaL
Las medidas penales, dadas sus propiedades y condiciones, producen ciertamente determinados efectos, que, aunque
vulgarmente hablando, pudieran apreciarse como fines de
las mismas, lo son en realidad del Derecho Penal, cuyo
trmino no son las medidas sino dichos efectos o resultados.
Ms aun, el medio que es la pena, solamente resulta ade\
cuado a los fines del Derecho Penal, en cuanto pueda realizarse de acuerdo con las condiciones de la naturaleza o
esencia de ste, tomado como una disciplina jurdica, o sea,
como una ciencia que pretende alcanzar el bien comn
en la vida social dentro de determinados principios de moral, de justicia y de tcnica, principios que representan no
el fin de la pena sino que su medida.
Sin embargo, hay autores que, identificando el problema de la pena con el problema general de la coaccin jurdica, expresan, al tratarlo, que no se trata de fundar el
Derecho, sino la forma especial de sanciones a que el Derecho recurre; y que las teoras que analizamos no son de
justificacin del Derecho Penal, sino teoras de la pend, ya
que el Derecho Penal difiere en modo especHico del restante Derecho precisamente por las sanciones que 10 caracterizan (15).
(15) Soler.-"Derecho Penal" (n. 4).
Tomo
n.
Pgina 327,
21
A nuestro juicio, dicho Criterio equivale a identificar el

problema general de los fines del Derecho Penal, con el estudio parcial de uno de sus objetos, como es la reaccin social, lo cual no nos parece aceptable; y .
4) La falta de discriminacin entre los llamados fundamentos del derecho de penar y los fundamentos de. la res-
ponsabilidad.
Una cosa es el porqu y el para qu del Derecho Penal
(fundamentos y fines, ambos identificables entre s) , y otra
cosa la razn por la cual el individuo imputado y culpable
de determinado hecho, queda obligado a sufrir las consecuencias que la ley le seala (responsabilidad).
Los fundamentos o fines del Derecho Penal dicen relacin con la divinidad, con la justicia, con la convencin,
con la necesidad, con la utilidad, o con la defensa social,
segn los respectivos criterios; en tanto que los fundamentos de la responsabilidad, solamente dicen relacin con el
deber y la libertad del hechor, dentro del concepto clsico,
y con la circunstancia de vivir ste en sociedad, dentro del
concepto positivo.
Las confusiones apuntadas y mu~has otras de menor
importancia, comunes a numerosos tratadistas, inclusive
los ms eminentes, han producido extraordinarias dificultades en el estudio de los fines del Derecho Penal.
A nuestro juicio, los fines del Derecho Penal, o si se
quiere sus fundamentos, son indiscutibles, porque el hombre y el grupo en todas las pocas han reaccionado contra
los factores que amenazan o perjudican su desaroIJo o su
22
existencia; porque dicha reaccin, no obstante la diversidad de formas que ha tenido, es un hecho social evidente;
y porque su raz ltima est en los instintos ms definidos
de la naturaleza humana.
Sin embargo, creemos que hay verdadero inters en determinar en la forma ms precisa posible los fines del Derecho Penal, porque de ello depende, y no en poca parte,
la solucin de los importantes problemas de la determinacin del delito, la eleccin de las medidas posibles para
combatirlo y la fijacin de los lmites del Derecho Penal.
Dicha determinacin, en nuestro concepto, exige fundamentalmente:
1) El estudio de los fines del Derecho Penal con prescindencia de la forma o modo de alcanzarlos;
2) La eliminacin en el planteamiento del problema, de
los fines de la pena, y de los fundamentos de la responsabilidad; y
3) El abandono de clasificaciones que, si bien pedaggicamente consideradas prestan cierta claridad a la exposicin de la materia, en la mayor parte de los casos resultan
arbitrarias, porque parten de puntos de vista diferentes o
porque incurren, cul ms cul menos, en las confusiones
apuntadas.
Dentro de este criterio, optamos por estudiar los fines
del Derecho Penal conformndonos simplemente a las grandes directivas que, a nuestro juicio, ha seguido su concepto, a saber: a) la expiacin; b) la retribucin; c) el pacto o convencin; d) la necesidad, la utilidad y la defensa
ndice
CAPITULO
11
LA EXPIACION
1. Algunas ideas generales.-2. Las leyes de Man.-3. Platn.4. Jos de Maistre.
1. ALGUNAS IDEAS GENERALEs.-La expiacin, consi

derada como fin del Derecho Penal, es comn a numerosos autores y textos.
Cierto es que en la poca en que tal idea se manm.esta
originariamente, no existe un Derecho Penal propiamente
dicho, pero no lo es menos que el concepto del castigo de
determinada~ lccione$, puede decitse que lo reemplaza.
Generalmente, se entiende por expiacin la accin y
efecto de borrar las culpas o de purificarse de ellas por
medio de algn sacrificio, y tambin el hecho de pagar la
pena merecida por la culpa.
Dentro de este criterio resulta que la expiacin tiene dos
aspectos: la reparacin de la falta cometida, o sea, el restablecimiento de las cosas l la situacin existente con ante-
EXPUCACIONES DE DERECHO PENAL
25
. rioridad a su perpetracin; y la retribucin de dicha falta,

que, una vez cometida, no puede ser borrada, pero s compensada.
A nuestro juicio, el carcter especfico de la expiacin
es la reparacin, y en tal sentido la estudiamos en el presente Captulo. En el Captulo siguiente aludiremos a la
retribucin.
La teora de la expiacin, en su forma de reparacin) tiene un fundamento religioso. Postula la existencia de un orden establecido e impuesto por la divinidad. Las infracciones de dicho orden exigen una reaccin cuyas finalidades son restablecerlo y purificar al infractor. El medio de
conseguirlo es el sufrimiento.
De acuerdo con estas ideas, y contrariamente a 10 expresado anteriormente, puede decirse que la pena tiene un fi,!
en s misma y no representa el simple medio de alcanzar
otros fines.
El delito es pecado y rebelin contra el orden que existe
en la tierra por voluntad divina.
El dolor o sufrimiento que la pena implica hace expiar y
purifica la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de
manera que destruye la verdadera fuente del mal (Kohler) ,
y salva el alma del delincuente reconcilindola con Dios.
La razn de la pena est ntegramente en el delito cometido, y ella es ajena a todo fin ulterior que no sea la purificacin del culpable alcanzada por el dolor que constituye su esencia.
El mal del delito no est en el hecho exterior que lo traduce, sino en la voluntad del hechor determinada por mo-
26
tivos inmorales. Por eso la pena obedece a la necesidad de

restablecer el imperio de la moral, que es voluntad divina
(Kitz.).
Entre los textos y autores que adhieren a esta teora,
pueden citarse, como ejemplos, las Leyes de Man, Platn y De Maistre.
2. LAS LEYES DE MAN.-Las Leyes de Man (16),
como la mayor parte de los textos legales primitivos, confunden lo religioso con lo jurdico. Sin embargo, en uno
y otro aspecto es posible ver el fundamento, principalmente expiatorio, que atribuyen al castigo.
Claro testimonio de ello, dan las siguientes estancias:
Todo hombre que no cumple los actos prescritos o que
(e se entrega a actos prohibidos o que se abandona a los
te placeres de los sentidos, est obligado a hacer penitenu cia expiatoria" (17).
uEn consecuencia, es preciso siempre hacer penitencia
u para purificarse; pues los que no hayan expiado sus peu cados renacern con esas seales ignominiosas" (18).
uAprended ahora enteramente por medio de qu penite tencias particuIares pueden borrarse todos los pecados
tt que acaban de ser enumerados uno tras otro" (19).
(16) Leyes de Man.-Traducci6n inglesa de William Jones.
Traducci6n francesa de A. Loiseleur Deslongchamps. Versi6n castellana de la traducci6n francesa de V. Garca Calder6n. Paris.
Garnier Hnos., 1924.
(17) Libro XI. Estancia 44.
( 18) Libro XI. Estancia 53.
( 19 ) Libro XI. Estancia 71.
27
ttCon las penitencias que acaban de mencionarse es ct( mo los grandes culpables deben expiar sus fechoras; los
tt que no han cometido sino faltas secundarias pueden
tt borrarlas por medio de las diversas austeridades siguientt tes" (20).
Desde el punto de vista de las sanciones impuestas por
la autoridad, no se expresa con menos precisin la estancia
que dice:
(tPero los hombres que han cometido crmenes, y a los
H que el rey ha infligido castigos, se van derecho al cielo,
tt libres de mancha, tan puros como las gentes que hiciete ron buenas acciones" (21).
Sin embargo, las Leyes de Man no son ajenas a las
ideas de fundamentar el castigo en la justicia, y aun en la
utilidad, prueba de ello, los siguientes pasajes:
ttPara ayudar al rey ~n sus funciones, el Seor produjo
tt desde el principio el Genio del castigo, protector de tott dos los seres, ejecutor de la justicia, hijo suyo y cuya
esencia es enteramente divina" (22); y
ttEs el temor del castigo lo que permite a todas las criaturas gozar de lo que les es propio y lo que les impide
tt apartarse de sus deberes" (23).
(t
t(
3. PLATN.-A pesar de que numerosos autores han
pretendido identificar el pensamiento de Platn con las teoras de la retribucin, de la defensa social y aun con las
(20)
( 21 )
( 2 2)
( 23)
Libro
Libro
Libro
Libro
XI. Estancia 107.

VIII. Estancia 318.
VII. Estancia 14.
VII. Estancia 15.
28
J. RAIMUNDO DEL Rfo C.
====================================
ideas utilitarias de la correccin del culpable, creemos que

en pocos filsofos tiene el castigo, en su forma de reparacin, un aspecto tan claro y original como en l (24).
Tanto en los conceptos metafsicos de Gorgias, como en
los pasajes prcticos de Las Leyes, es posible observar la
idea de la expiacin pura, sin perjuicio de que el pensador
griego seale tambin en otras partes de su obra, como
fundamento del castigo, la retribucin y aun la utilidad.
Precisos son al efecto los siguientes pasajes, entre muchos, tomados de Gorgias (25):
cCEl alma del culpable se mejora gracias a un justo
ce castigo, y aquel que paga su falta es liberado por ello
cc de la maldad de su alma".
nEl castigo procura la liberacin del ms grande de los
ce males, a saber, el mal del alma; l obliga a ser ms pru
dente y ins justo; es una especie de medicina moral".
CCEn cierto modo es una felicidad para el culpable pa.. gar su falta y sufrir un castigo".
(CEI culpable debe ir lo ms pronto posible a ofrecerse
ce al juez como a un mdico, por temor de que el mal de
ce la injusticia no considerado a tiempo le corrompa el alC~ ma hasta el fondo y sea incurable".
(C
(24) Plafon.-Oeuvres completes publies sous la direction de

mile Saisset. Traductions Dacier et Grou. Notes et arguments par
E. Chauvet et A. Saisset. 10 tomos. Paris. Bibliotheque Charpentier.
Fasquelle, sin fecha. Ver: lomo V. "Dialogues dogmatiques". "Gorgias". Tomo VI. "La politique". Tomo VII. "La Rpublique ou
l'tat". Tomos VIII y IX. "Les lois".
(25) Platon.-"Oeuvres" (n. 24). Tomo V. "Gorgias". Pgi
nas 125 a 327.
29
Y, en Las Leyes (26), agrega:

~(La pena hace mejor o menos malo a quien la sufre".
Es evidente que para Platn, la injusticia, la intemperancia y las otras enfermedades del alma son los ms grandes de los males; y que su remedio est en la pena que,
aplicada por el juez, obra sobre el culpable como la medicina aplicada por el mdico sobre el enfermo (27).
El concepto hasta cierto punto utilitario de la curacin
del culpable mediante la expiacin, representa, sin duda, una
de las mayores originalidades en la exposicin de esta doctrina.
La idea de que la pena debe basarse en el sufrimiento,
esencia de la expiacin, tambin resulta clara del pensamiento de Platn. A su juicio, el culpable puede purgar la
mancha de su culpa en diversas formas, que varan segn
la naturaleza religiosa o civil de la infraccin cometida.
Aunque Platn seala tambin entre los fines del castigo, como hemos dicho, la retribucin, la ejemplarizacin,
la enmienda del delincuente y la defensa social, tan acentuado es en l el principio de la expiacin, que impone sta
no solamente al culpable, sino que tambin a la colectividad
de que forma parte, la cual queda obligada a hacerla efectiva en la persona del hechor (28).
Por fin, Plafn establece la relacin necesaria entre la
pena y la culpa, expresando que debe existir identidad en(26) Platon.-"Oeuvres" (n. 24). Tomos VIII y IX. "Les lois".
(27) Platotl.-"Gorgias".
(28) Platon.-"Les los".
30
tre la accin del agente y el padecer del culpable, dentro

de un equilibrio posible (29).
4. Jos DE MAISTRE.-Si pasamos de las remotas pocas de las Leyes de Mdn y de Platn a tiempos ms modernos, podemos observar que la expiacin, como fundamento del castigo, se destaca en pleno siglo XVIII, con caracteres tan precisos como entonces. Prueba de ello, los dichos del conde Jos de Maistre~ que, no obstante su poca
importancia, fu profusamente citado durante el ltimo
siglo.
Las Veladas de San Petersburgo (30) nos dan, entre
otros, los siguientes pasajes que conciernen al asunto:
~!Existe en el crculo temporal una ley divina y visible
(C para el castigo del delito; y esta ley, tan estable como
te la sociedad que hace subsistir, es ejecutada invariable~( mente desde el origen de las cosas" (31).
ctPara acordar este orden (se refiere al orden moral),
(( el solo posible para los seres inteligentes y acreditado
tt por los hechos, con las leyes de la justicia, es preciso
tt que la virtud sea recompensada y el vicio castigado aun
t~ temporalmente" (32).
(CHabiendo Dios determinado que los hombres fuesen
(29) Platon.-"Gorgias". "Les lois".
(30) Jos de Maistre.-"Las Veladas de San Petersburgo o Dilogos sobre el gobierno t-emporal de la Providencia". Traduccin al espaol. Barcelona. Imprenta de los herederos de la V. Pla, calle de la
Princesa, 1879.
(31) De Maistre.-"Las Veladas". Pgina 32.
(32) De Maistre.-<tLas Veladas". Pgina 28.
31
gobernados por los hombres, exteriormente a 10 menos,

tt ha cometido a los soberanos la eminente prerrogativa
tt de castigar los delitos, y en esto principalmente son sus
tt representantes" (33).
ttEI mal fsico slo ha podido entrar en el universo por
tt la falta cometida por la libre criatura, y no puede pertt manecer en l sino como remedio y expiacin, y por conH siguiente en ningn caso puede reconocer a Dios como
u su autor directo" (34).
Sin embargo, ms adelante, refirindose al verdugo, dice:
uQuitad del mundo este agente incomprensible, y en el
tt instante mismo el orden deja su lugar al caos, los trote nos se hunden y la sociedad desaparece. Dios, que es el
tt autor de la soberana, 10 es tambin del castigo" (35).
Por fin, tan lejos lleva sus celos el conde Jos, que no
trepida en sostener algo que nos parece increble, pet'o
que expresa as:
uPermitidme aadir otra consideracin para terminar el
tt captulo de las penas. As como es muy posible equivott carnos cuando acusamos a la justicia humana de haber
u perdonado al culpable, porque el que miramos como a
ce tal no lo sea realmente; as tambin es muy posible que
tt un hombre enviado al patbulo por algn crimen que no
te ha llegado a cometer, lo haya merecido en la realidad
te por otro desconocido enteramente. Por fortuna o por
u desgracia hay muchos ejemplos de esta clase acreditados
tt

ndice
CAPITULO 111
LA RETRIBUCION
1. Definicin.-2. Algunos conceptos generales.-3. Orgenes de la
retribucin.-4. Varias clases de retribucin.-5. Los lmites de
la retribucin.-6. Crticas a la teora de la retribucin.-7. La
retribucin en la legislacin hebrea.-8. La retribucin en el
Korn.-9. La retribucin en la filosofa de Kant.
1. DEFINICIN.-Retribuir es recompensar o pagar con

alguna cosa otra que se ha recibido.
El trmino, en su primera acepcin, supone el recibo de
un bien que se recompensa con otro; pero en su acepcin
de pagar, puede significar tanto el recibo de un bien como
de un mal. Es as que puede pagarse el bien de un beneficio recibido, mediante la entrega de otro bien, como puede
pagarse el mal del delito, culpa o yerro cometido, mediante
el cumplimiento de una pena. Para los efectos de nuestro
estudio, retribuir es pagar mal por mal. Coincidimos con
Merkel, que aprecia la retribucin como la reaccin dirigida contra el autor de un hecho, en orden a compensar los
malos efectos producidos por l.
3-Tomo Il
34
2. ALGUNOS CONCEPTOS GENERALEs.-La retribucin,

como la expiacin, parte de la base de un orden establecido
cuya infraccin exige una reaccin, pero, en tanto que la
expiacin pretende borrar la falta cometida, la retribucin
solamente aspira a compensarla. En otros trminos, la expiacin tiene un sentido mstico en la eliminacin de un
hecho ocurrido en el mundo de los fenmenos tangibles,
mientras que la retribucin solamente tiene un sentido metafsico en la compensacin simblica de un mal, el de la
infraccin contra el orden establecido, por otro mal, el de
la pena o castigo.
La retribucin se identifica con la justicia absoluta, considerada como un principio transcendente, ajeno a lo temporal, que exige que el orden turbado sea restablecido, que
el acto malo tenga consecuencias malas, y que el que caus
un dao sea castigado simplemente porque lo caus, porque el mal merece el mal.
El fundamento o fin de la pena debe buscarse exclusivamente en dicho principio, que es innato y clara y profundamente arraigado en la naturaleza humana; y su verda
dera razn de ser est en el delito cometido, al cual debe
seguir tan necesariamente como el efecto sigue a la causa.
La. aplicacin o no aplicacin del castigo no pueden fundarse en ninguna consideracin de orden prctico o exter
no, y deben ser ajenas a cualquier resultado de enmienda,
intimidacin, ejemplarizacin, prevencin, defensa o uti
lidad social.
En suma, la pena representa una exigencia de la justicia traducida en el mal que padece el culpable a causa del
35
mal que hizo, o, como dice Grocio: rr poena est malum passionis quod infligitur ob malum actionis"; es justa en s
misma, mira al delito pasado, y constituye su consecuencia
necesaria.
3. ORGENES DE LA RETRIBUCIN.-EI concepto de la
retribucin en sus orgenes ms remotos, se identifica con
la reaccin psicolgica de la venganza. Sin embargo, sera injusto no reconocer en l la bsqueda de un fundamento ms filosfico y alto, cual es el de la satisfaccin
de determinada divinidad, principio, institucin o persona
;:tfectados por el mal que la retribucin procura compensar. Adems, la retribucin supone en cierto modo una reaccin social distinta del movimiento puramente instintivo e individual que caracteriza la venganza, y su realizacin supone determinadas formalidades ajenas a sta, a lo
menos dentro del carcter que aqu le damos.
Puede decirse que la retribucin como teora aparece
por primera vez en la concepcin de la justicia considerada
como el igual multiplicado por el igual, propia del talin
moral de los Pitagricos~ y que de este concepto, complementado con otros elementos, nacen los diversos aspectos
en que se nos presenta posteriormente.
4. VARIAS CLASES DE RETRIBUClN.-Le retribucin, se. gn los fundamentos que le asigna cada escuela o autor,
puede ser di')lina, moral o jurdica.
La retribucin divina, que no debe confundirse con la
expiacin, a pesar del sentido mstico que les es comn,
36
J. RAIMUNDO DEL
ruo
C.
considera el delito como una infraccin del orden y de los

preceptos divinos; y la pena, como una satisfaccin de la
divinidad ofendida, impuesta por la misma o por determinada autoridad en representacin y por delegacin suya.
En ella, como dice Schiappoli, la voluntad alzada contra
la majestad de la ley divina, se somete a la misma por medio de la penitencia y el arrepentimiento.
Dentro de esta teora, el derecho de castigar pertenece
solamente a la divinidad, de quien todo proviene y a quien
todo se remonta; pero sta lo comunica o transfiere a quien
tiene el derecho de gobernar a los dems, y lo ejercita por
su intermedio (Leibnitz.). En consecuencia, el derecho de
penar es una delegacin divina del derecho de castigar el
mal (Brun). El Estado no es una creacin estrictamente
humana, sino la exteriorizacin terrenal de un orden querido por Dios, y la pena constituye el medio por el cual
el Estado vence a la voluntad que hizo nacer el delito sobreponindose a la. ley Suprema. (Stahl).
La teora de la retribucin divina ha tenido una importante influencia en el campo penal, tanta que el propio
Carrara no trepida en pensar que el derecho de castigar representa originariamente una delegacin hecha por Dios a
la humanidad (37).
(37) Francesco Carrara.-"Progranuna del Corso di Diritto Criminale". Parte Generale: 1 tomo. 4. a edicin. Lucca. Tipografa Giusti, 1871. Parte Speciale: 7 tomos. 3.- edicin. Lucca. Tipografa
Giusti, 1872. Volumen l. Prrafo 604.
"El Programa del Curso de Derecho Criminal", traducido de la
11. edicin italiana, ha empezado a editarse en la Repblica Argentina. Volumen 1. Parte General. Direccin de Sebastin Soler.
Buenos Aires. Editorial Depalma, 1944.
37
La retribucin moral considera el delito como una infraccin del orden moral, y estima que la sociedad tiene
el derecho de castigarlo porque tiene el deber de mantener
dicho orden.
La razn reclama la retribucin al margen de cualquier
inters temporal porque, como dice Cousin, es inadmisible
que el mal triunfe, y la negacin que l implica debe ser
negada a su vez para que la verdad se afirme nuevamente.
Guyau no es menos claro al efecto al pensar que existe
una sancin ligada metafsicamente a todo acto moral, y
que en el orden profundo de las cosas debe haber una proporcionalidad entre el estado bueno o malo de la voluntad y el de la sensibilidad.
Innumerables autores, entre ellos la mayor parte de los
que postulan la existencia de un derecho natural, sealan
como fin del Derecho Penal, en algunos casos ligado a
otros, la retribucin moral; pero, donde esta teora alcanza su mxima perfeccin de conjunto es, a nuestro juicio,
en Kant, a cuyas ideas aludimos separadamente ms adelante.
Por fin, la retribucin jurdica aprecia el delito como
una violacin del orden jurdico, sea que ste se base en
la divinidad, en la moral, en la utilidad social o en consideraciones de orden tcnico.
La pena es una retribucin que el Derecho opone al mal
jurdico del delito, y aunque sea incapaz de borrar el dao
material causado, representa el restablecimiento del orden
jurdico turbado por el culpable, la reposicin del Derecho
como valor, y el mantenimiento de su autoridad en la pro-
38
teccin de los bienes jurdicos. El castigo no es solamente

la amenaza que procura el cumplimiento de la ley, sino
la reparacin que corrige su atropello.
Dentro de dichos conceptos, la retribucin jurdica puede resultar identmcada con la retribucin moral y aun con
la retribucin divina, sobre todo si se parte de la base dI'
que el restablecimiento del orden jurdico implica e! cumplimiento de la ley moral, y sta realiza el reinado de Dios.
Dicho en otros trminos, se considera que la retribucin
implica una reaccin contra el delito apreciado como la
violacin de aquella parte del orden moral que es tambin
orden jurdico, y representa la obligacin que tiene la sociedad de realizar e! Derecho como parte integrante del
orden moral y, por consiguiente, de reafirmarlo cuando
ha sido negado por el obrar perverso del hombre (Pessina).
El deseo de deslindar debidamente la retribucitl jurdica de las retribuciones moral y divina, ha llevado a algunos aut;lres a tratar de buscar para ella fundamentos
propios, porque, como acertadamente observa Mezger no
es aceptable una retribucin jurdica en e! sentido de una
exigencia ajena a toda justificacin ulterior; y aunque nuestra conciencia tica exigiera que a todo acto injusto siguiese la retribucin justa, con ello no aparecera aun demostrada la justificacin del Estado para ejercer por s mismo
tal retribucin. Dicha justificacin puede tan slo ser deducida del cumplimiento de los fines propios de! Estado,
por lo cual toda retribucin jurdica implica necesariamente una teora relativa.
Otra cosa es que la autoridad obre en representacin de
J
EXPI:ICACIONES DE DERECHO PENAL
la divinidad o en resguardo de la moral, en cuyo caso no

aplica una retribucin jurdica, sino una retribucin divina
o una retribucin moral respectivamente.
Sin embargo, creemos que es posible reconocer a la teora de la retribucin jurdica una individualidad propia,
sin necesidad de ligarla a determinados fines prcticos, lo
cual va contra la esencia del concepto de retribucin, y sin
hacer de ella un simple medio de aplicacin de las retribuciones divina o moral.
Dicha individualidad aparece claramente perfilada, a
nuestro juicio, en las enseanzas de Hegel.
Para ste, el delito representa, no la produccin de un
mal, sino la violacin del Derecho en cuanto Derecho.
El Derecho es la exteriorizacin de la voluntad racional;
y el delito, en cuanto intenta destruir o negar el Derecho
erigiendo la violencia en ley, es la expresin de una voluntad irracional.
El hombre, cuya verdadera voluntad es racional, al ofender al Derecho mediante el delito, se coloca en contradiccin consigo mismo transformando su voluntad racional
en voluntad irracionaL
La retribucin tiene por efecto restituir al hombre a su
verdadera voluntad, y al anular en l la voluntad irracional, anula el delito y restaura el imperio del Derecho.
La lucha, como dice Florian, se traba entre dos negaciones: la negacin del Derecho realizada por el hecho punible, y la negacin del hecho punible realizada por la pena,
la cual viene a constituir la negacin de la negacin del
Derecho. A su vez, las dos negaciones deben corresponder-
40
J. RAIMUNDO DEL Rfo c.
se en el sentido de que el mal de la pena debe ser, en valor, igual al mal del delito, base de la retribucin.
5. Los LMITES DE LA RETRIBUCIN.-La retribucin,
cualquiera que sea el fundamento en que se apoye, tiene dos
lmites precisos, los propios que destacaron el considerable
progreso que signific su concepto frente a las ideas de
venganza instintiva y de venganza ms o menos reglamentada, imperantes originariamente en el campo de la reaccin.
Dichos lmites son: la exigencia de determinada culpabilidad en el delincuente como presupuesto de la reaccin;
y una obligada proporcionalidad entre el delito y el castigo.
En efecto:
1) La retribucin descansa necesariamente en las ideas
de responsabilidad moral y de libre albedro, apreciado ste
como la facultad del hombre de querer o no querer y de
determinarse o no a obrar.
Es evidente que esta limitacin, cualquiera que sean las
objeciones que puedan hacrsele, signific en la poca en
que se plante, un progreso positivo sobre la situacin existente, dentro de la cual la reaccin no tena otro presupuesto que el dao material causado por el hecho, sin consideracin alguna de las condiciones morales del hechor; y
2) La retribucin exige que el individuo no sea castigado
sino por 10 que valen sus actos, es decir, que la pena resulte proporcionada a la gravedad de la falta en la medida
de la culpabilidad del hechor, criterio que expres Scra-
41
tes, diciendo que debe existir identidad entre la accin del

agente y el padecer del culpable (38).
Tambin es evidente que esta segunda limitacin, cuya
expresin ms acabada fu el talin, signific, por brbara
que actualmente nos parezca dicha prctica, un considerable adelanto en cuanto se tradujo en el establecimiento
de una proporcin entre el hecho daino y la venganza,
que era, a causa misma de la forma en que se ejercitaba,
caprichosa en su concepto y arbitraria en su aplicacin.
Alguna tcnica moderna recoge las dos limitaciones de
la retribucin aludidas, refirindose al principio del acto
capaz de recibir en s el principio del autor en lo que concierne a la idea de su culpabilidad, y sosteniendo que la
pena como retribucin es la imposicin de un mal proporcionado al hecho que la motiva (Mezger).
Ms precisamente aun, algunos autores sostienen que si
bien es cierto que la pena aplicada como retribucin, y habida consideracin solamente al acto, es capaz de combatir
los efectos del delito; no es menos cierto que dirigida a un
fin, y habida consideracin al hechor, es capaz de contrarrestar determinadas causas del delito. Segn este criterio
un aspecto no excluye el otro, y ambos forman parte de
los fines del Derecho PenaL
6. CRTICAS A LA TEORA DE LA RETRIBUCIN.-La teora de la retribucin ha sido objeto de numerosas y fundadas crticas.
Entre otras cosas, se dice:
(38) Platon.-"Oeuvres" (n. 24). Tomo V. "Gorgias".
42
1) Que la retribucin no implica en el fondo sino una

venganza con pretensiones de fundamentacin filosfica, en
lugar de la venganza instintiva;
2) Que la retribucin del mal con el mal, al margen de
toda consideracin finalista, no es ms que una intil repeticin del mal;
3) Que la proporcionalidad que pretende crear entre el
delito y el castigo falla por su base, porque es imposible
establecer una ecuacin entre trminos heterogneos e inconmensurables;
4) Que no es posible concebir una retribucin ms all
de lo realmente querido ?or el agente, y el problema de la
libertad de la voluntad humana est an muy distante de
una solucin definitiva;
5) Que, por esencia, elimina la consideracin de toda teora fundada en la regeneracin del culpable;
6) Que, en s, representa una actividad negativa, ligada
al pasado y ajena al porvenir;
7) Que la justicia por s sola, ni las especulaciones estticas inherentes a ella, alcanzan a justificar que el hombre
tenga derecho a castigar a sus semejantes;
8) Que castigar sin fin es castigar irracionalmente, ya
que el Derecho atropellado no podr restaurarse respondiendo al mal con el mal y con la injusticia a la injusticia;
9) Que, en cuanto postula la sancin de todo mal, resulta una teora peligrosa, capaz de establecer confusiones
entre la ley positiva de una parte y los preceptos religiosos
o la ley moral de la otra, con el consiguiente riesgo de las
43
libertades individuales y de las conquistas de la civilizacin',

10) Que, tcnicamente, implica una confusin entre las
medidas penales y las medidas civiles de indemnizacin y
.,
reparaClOn; y
11) Que por s sola es ineficaz como fundamento o fin
del Derecho Penal
7. LA RETRIBUCIN EN LA LEGISLACIN HEBREA.-Numerosos pasajes de la legislacin hebrea dan daro testimonio de la aceptacin de la retribucin como fin del casti-
go. En la imposibilidad de aludir a todos, porque ello sera
considerablemente extenso, nos referimos a algunos.
As, dice la Biblia (39):
((Si hombres rieren, y alguno hiriere a alguna mujer
preada, y abortase, pero ella viviere; resarcir el dao
segn 10 que pidiere el marido de la mujer, y los rhi~~ tros juzgaren".
HMas si se siguiere su muerte, pagar alma por alma".
(tOjo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie
(t por pie".
Quemadura por quemadura, herida por herida, golpe
~t por golpe" (40).
t(
(t
(39) La Biblia.-La Biblia Sagrada traducida en espaol. Versin

cotejada cuidadosomente con las lenguas antiguas. Nueva York.
Edicin esterioti pica, 18 57.
La Santa Biblia. Traducida al espaol de la Vulgata 'Latina y anotada por Felipe Scio de San Miguel. 5 tom03. Paris. Garnier Hnos.,
1871-1872.
(40) La Biblia.-El xodo. Captulo XXI. Versiculos 22 a 25.
44
C!EI que hiriere, y matare a hombre, muera de muerte".

uEl que hiriere animal, restituir otro en su lugar, esto
t! es, alma por alma".
t!El que hizo mancha a alguno de sus ciudadanos: como
hizo, as se har con l":
Quebradura por quebradura, ojo por ojo, diente por
diente restituir. Cual fuere el mal que hubiere hecho,
tal se le obligar a sufrir" (41).
No recibiris precio de aqul, que es reo de sangre, sit! no que l mismo morir luego" (42).
y si despus de haber hecho una exacta pesquisa, aveH riguaren que el testigo falso ha dicho mentira contra
su hermano":
Lo trataran como l pens tratar a su hermano, y qu tars el mal de en medio de ti":
uPara que oyndolo los otros teman, y de ningn modo
se atrevan a hacer tales cosas'>.
(!No tendrs misericordia de l, sino que le hars pagar
alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por
mano, pie por pie" (43).
En los ltimos versculos citados es posible ver unido a
la idea de retribucin, el concepto utilitario y defensivo de
la intimidacin, que no otra cosa significa el aplicamiento
(41) Biblia.-EI Levtico. Captulo XXIV. Versculos 17
a 20.
(42) La Biblia.-EI Libro de los Nmeros. Captulo XXXV. Versculo 31.
(43) La Biblia.-El Deuterenomio. Captulo XIX. Versculos 18
a 21.
45
del castigo para que ((los otros teman, y de ningn modo

u se 3.trevan a hacer tales cosas".
8. LA RETRIBUCIN EN EL KOR.N.-Numerosos versculos de la legislacin musulmana destacan tambin la
idea de la retribucin, si bien sta aparece, a veces, mezclada con el concepto utilitario de la intimidacin; y, en no
pocos casos, cede su sitio a la clemencia que, inclusive selan como ms valiosa y meritoria que la propia retribucin.
As:
ttOh, creyentes, la pena del talin est escrita para el
(( crimen! Un hombre libre ser condenado a muerte por
(( un hombre libre, un esclavo por un esclavo, una mujer
(~ por una mujer" (44).
((Oh, vosotros los que tenis un corazn, encontraris
(( en la pena del talin y en el miedo que os inspira, la
(( seguridad de vuestros das!" (45).
((Los que pudiendo soportar la abstinencia no se some(( tan a ella, tendrn por pena expiatoria la manutencin
(( de un mendigo. Quien haga voluntariamente algo me(( jor tendr una recompensa proporcionada" (46).
Este versculo deja la duda de si la sancin impuesta es
(H)The Koran.-Translated by George Sale. London and New
York. Frederick Warne and Co., sin fecha.
Mahoma.-"El Korn". 3.a edicin. Edicin, prlogo y notas de
J. B. B. O. Madrid. Librera Bergua, sin fecha.
Sura n. La Vaca. Versculo 173.
(45) El Korn.-Sura n. Versculo 175.
(46) El Korn.-Sura n. Versculo 180.
46
realmente una retribucin o si, dado lo expuesto en la ltima frase, constituye con ms propiedad una expiacin.
\\Si os atacaran durante los meses sagrados y los luga\\ res santos, hacedle sufrir la pena del talin (se refiere a
\t los enemigos) ; violad las leyes que en sus cdigos equival\\ gan a la que ellos os han violado" (47).
tlTemed a Dios, l es terrible en sus venganzas" (48).
HDios os castigar por una palabra escapada en vues\t tros juramentos. Os castigar si vuestros corazones han
\\ consentido. El es indulgente y misericordioso" (49).
cCSi rehusis la obediencia esperad la guerra de Dios y
ti de su apstol. Si obedecis a su voz obtendris riquezas.
ce No seis injustos, nadie 10 ser con vosotros" (50).
HE! que matase a un fiel voluntariamente, tendr por
ce recompensa el infierno, donde permanecer eternamente.
\C Dios se irritar contra l y le condenar a eterno supliti cio". (51).
cCTemed, pues, a Dios; porque Dios es fuerte en el cas\t tigo" (52).
CtEn cuanto al ladrn y ladrona, les cortaris ambas macc nos en retribucin del delito que cometieron con ellas:
(47)
(48)
(49)
(50)
(51)
(52)
El
El
El
El
El
El
Korn.-Sura
n.
n.
Korn.-5ura
Korn.-5ura
Korn.-Sura
Korn.-5ura
II.
II.
IV.
V.
Korn.-Sura
Versculo 180.
Versculo 192.
Versculo 225.
Versculo 279.
Las Mujeres. Versculo 92.
La Mesa. Versculo 3.
EXPLICACIONES DE DERECl'TO PENAL
47
tt como un castigo ejemplar, que viene de Dios, porque

te Dios es poderoso y sabio" (53) ..
ttEn este libro habamos ordenado a los judos, que, se
ti pague, un hombre por otro hombre, un ojo por otro ojo,
tt una nariz por otra nariz, una oreja por otra oreja, y un
te diente por otro diente: y que las heridas se paguen con
ee la pena del talin. Mas, el que condonare la pena por
e' va de limosna, har una obra buena, que le servir de
u expiacin. Y los que nos juzgaren, segn 10 que Dios
tt ha enviado, son inicuos" (54).
nCualquiera, que diere las espaldas al enemigo en el da
tt del combate, a menos que esto sea, para volver a la cartt ga o para formar en batalla, experimentar la clera
de Dios, y su morada ser el infierno; ay, qu morada
te tan infeliz!" (55).
ttSi un pueblo te hace traicin, condcete igualmente
te con l, porque Dios no ama a los traidores" (56).
(tSi os vengis, procurad que la venganza no sea mayor
u que la ofensa que recibisteis. Los que sufran con pacientt cia y renuncien a la venganza harn una accin todava
H ms meritoria" (57).
Este versculo, si bien establece la proporcin que debe
existir entre el hecho y el castigo, desestima la retribucin,
(53) El
(H) El
( 55) El
(56) El
(57) El
Korn.-Sura
Korn.-Sura
Korn.-Sura
Korn.-Sura
Kor11.-Sura
V. Versculo 44.
V. Versculo 53.
VIII. El Botin. Versculo H.

V1II. Versculo 61.
XV1. Las Abejas. Versculo 127.
48
asignndole al sufrimiento del dao por parte de la vctima un mrito mayor.

uEsposas del Profeta, si alguna de vosotras cometiese
ce algn crimen, ser castigada rigurosamente. Esta venu ganza le es fcil a Dios" (58).
uLa ley no condena al que venga una ofensa recib(( da" (59).
9. LA RETRIBUCIN EN LA FILOSOFA DE KANT.-COmo hemos visto anteriormente, Kant concibe la existencia
de una ley del deber capaz de darnos conclusiones a priori,
de un valor absoluto, no como expresin de principios de
una tica material indicadora de lo permitido y 10 vedado,
sino de principios formales indicadores de la intencin con
que debemos actuar. Esta ley moral se traduce en un imperativo categrico que dice a cada hombre: CCacta de tal
(C manera que la regla de tu accin pueda servir de prinu cipio a una legislacin universal", lo que significa que
nuestras acciones no deben ser impulsadas por motivos
personales sino que realizarse en forma armnica con las
acciones posibles para los dems.
La ley penal es un mandato de la razn prctica, que
ve claramente que la violacin de la ley moral constituye
algo digno de pena; y el derecho de penar es el que tiene
el soberano de afectar dolorosamente al sbdito que ha
transgredido la ley.
Pero, cCla pena jurdica (poena forensis), que difiere de
(58) El Korn.-Sura XXXIII. Los Conjurados. Versculo 30.
(59) pJ Korn.-Sura XLII. El Consejo. Versculo 39.
49
(( la pena natural (poena naturalisJ ) por la cual el vicio

n lleva en s su propio castigo, y a la cual el legislador no
(( mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse con mo un simple medio de procurar otro bien, ni aun en
( beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe
n siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que
( ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tott mado por instrumento de los designios de otro ni ser
(( contado en el nmero de las cosas como objeto de deren cho real; su personalidad natural innata le garantiza
t~ contra tal ultraje; aun cuando pueda ser condenado a
t( perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzn gado digno de castigo antes de que se haya pensado en
tt sacar de su pena alguna utilidad para l o para sus contt ciudadanos. La ley penal es un imperativo categrico;
tt y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sen(( dero del eudemonismo, para encontrar algo que, por
u la ventaja que se pueda sacar, descargase el culpable, en
todo o en parte, de las penas que merece segn el pro( verbio farisaico: (Ms vale la muerte de un solo homn bre que la prdida de todo el pueblo"; porque, cuando
u la justicia es desconocida, los hombres no tienen razn
u de ser sobre la tierra" ( 60) .
Tan ponderado es su juicio a este respecto que, en otro
pasaje, agrega:
t(
(60) Immanuel Ka1tt.-"Principios met3fsicos del Derecho". Nota preliminar de Francisco Ayala. Buenos Aires. Editorial Americalee, 1943. Pginas 171 y 172 .
.( Tomo II
50
USi la sociedad civil llegase a disolverse por el consenti(( miento de todos sus miembros, como si, por ejemplo,
tt un pueblo que habitase en una isla, si decidiese abandote narla y dispersarse, el ltimo asesino detenido en una
~~ prisin, debera ser muerto antes de esta disolucin, a
~'. fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que
ce el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que
ce descuidase el imponer este castigo; porque entonces poce dra ser considerado como cmplice de esta violacin p~c blica de la justicia" (61).
Pero, en donde se destaca ms claramente la idea de la
retribucin que inspira al filsofo, es en la apreciacin de
la calidad del castigo y de la proporcionalidad que debe
existir entre ste y el obrar del culpable.
Dice al efecto:
uPero qu especie y qu grado de castigo debe poner
~c la justicia pblica, como principio y como regla?"
~~No puede ser otro ms que el principio de igualdad
~~ apreciado en la balanza de la justicia, sin inclinarse ms
H a un kdo que a otro. Por consiguiente, el mal no meree: cido que haces a otto de tu pueblo, te lo haces a ti misce mo: si le deshonras, te deshonras a ti mismo; si le robas,
u te robas a ti mismo; si le maltratas o le matas, te malee tratas o te matas a ti mismo. No hay ms que el derece cho del talin (jus talionis) que pueda dar determinace damente la cualidad y k cantidad de la pena" (62).
En cuanto a la reciprocidad, se expresa as:
(61) Kant.-ttPrincipios"
(n. 60). Pgina 174.
,(6.2) Kant.-"Principios"
(n. 60). Pgina 172.
~(Pero
51
qu se ha de hacer cuando las penas no permice ten ninguna reciprocidad ya porque seran imposibles en
(( s mismas, ya porque seran un crimen contra la humaee nidad en general, como por ejemplo, los de violacin,
te pederastia, o bestialidad? Los dos primeros deberan
ct castigarse con la castracin (tal como la de un eunuco
el blanco o negro en un serrallo); el ltimo por la separa(( cin para siempre de la sociedad civil porque el culpaH
ble se ha hecho indigno de formar parte de ella. Querer
ce penas arbitrarias para esta clase de crmenes, es literal(( mente contrario a la nocin de una justicia penal. Slo
ce que el culpable no puede quejarse de injusticia cuando
u atrae sobre su cabeza el castigo que le hiere, y cuando
(( sufre, no segn la letra, pero al menos segn el espritu
ce de la ley penal, lo que con otro se ha permitido" (63).
En los casos en que la igualdad entre la pena y la culpa no puede ser alcanzada directamente, por ejemplo,
cuando ((la diferencia de condicin no permite la aplicacin
ce del principio del talin de igual a igual", Kant cree que
puede operarse indirectamente y que, a falta de una proporcin literal, siempre es posible alcanzar una igualdad
en cuanto a los efectos (64).
En suma, dentro de la :filosofa de Kant, la ley penal
es un mandato de la razn prctica, su :fin est en ella
misma, y debe ser aplicada, no como un medio de producir determinado resultado til, sino simplemente porque la
(63) Kant.-"Principios" (n. 60). Pgina 2U.
(64) Kant.-"Principios" (n. 60). Pginas 172 y 173.
ndice
CAPITULO
IV
EL PACTO O CONTRATO SOCIAL

1. Algunos conceptos generales respecto de la teora del contrato
social.-2. Los prccursores.-3. La teora del contrato social en

la obra de Juan Jacobo Rousscau.-4. Csar Beccaria y el contrato social.-5. La concepcin del contrato ideal.-6. Crticas
contn la teora del contrato social.
1.
ALGUNOS CONCEPTOS GENERALES RESPECTO DE LA
idea del contrato o

pacto social, considerado como la base del Derecho, como
el fundamento de la autoridad, como el principio del Estado, o como el fin de la funcin punitiva, se apoya en una
hipottica situacin de hecho a la cual se ligan determi-nadas consecuencias jurdicas.
Suponen los partidarios de esta idea, que en una poca
remota, no precisada, los hombres vivieron en estado de
naturaleza, ilimitadamente libres, seores de una plenitud
de derechos, y ajenos a toda autoridad, gobierno o ley. Dicho estado, expresivo de la verdadera felicidad y armona
TEORA DEL CONTRATO SOCIAL.-La
54
J.
RAIMUNDO DEL llo
c.
humanas, segn unos, habra sido, segn otros, causa ;:ontinua de peligros y desgracias, motivo de sumisin del dbil y abuso del fuerte, y razn de incontables arbitrariedades.
Sea lo que fuere, habra llegado un momento en que los
hombres resolvieron perfeccionar sus vnculos, conviniendo,
mediante un contrato, primero en convivir, y en seguida en
respetarse mutuamente en sus derechos y en subordinar
el ejercicio de stos y de aquellas actividades que pudieran
perturbar las actividades de otros, al imperio de determinada autoridad. En otras palabras, habran decidido pasar
del estado de naturaleza al estado de sociedad y, como consecuencia de ello, realizar un pacto de sumisin al poder
elegido, en cuyas manos habran renunciado sus derechos.
Respecto de la naturaleza misma del supuesto contrato,
las opiniones no son uniformes. Algunos autores 10 conciben como un hecho histrico preciso y determinado. Otros,
como un tipo de contrato que tendra tantas formas como
grupos humanos lo pactaron. Y otros, por fin, que simplemente 10 aprecian como una construccin ideal, una hiptesis, o un principio regulador que los hombres habran deseado porque racionalmente serva sus intereses recprocos.
En cuanto a la extensin de los derechos cedidos, las
ideas no son ms concordantes: quienes opinan que la renuncia o cesin de los derechos de los pactantes en manos de la autoridad, ha debido ser incondicional, absoluta
y completa; quienes, que dicha renuncia no ha podido
comprender sino el mnimum de derechos y de libertad capaz de hacer posible la formacin del Estado como rga-
55
no de proteccin colectiva; y quienes, que optan por una

solucin eclctica, expresando que los derechos individuales no pueden ser objeto de renuncia o de cesin, sin perjuicio de que los individuos convengan en ajustar su ejercicio a la soberana del Estado, en orden a asegurar la estabilidad y el progreso que el grupo requiere. Todava, dentro de la consideracin de la materia, unos estiman que el
pacto ha debido ser permanente; y otros, que ste puede
ser roto por los pactantes cada vez que estimen no obtener
de la unin convenida los beneficios que tuvieron presentes al pactarla.
t
Por fin, la idea del contrato ha servido de base a las
concepciones polticas absolutistas y democrticas, que, partiendo de un mismo antecedente, el pacto, han sostenido,
las primeras, que en virtud de los derechos cedidos por el
pueblo a la autoridad, sta es la nica depositaria de la
soberana; y las segundas, que emanando la autoridad del
pueblo, es ste el verdadero soberano.
Pasando de las ideas generales expuestas al campo penal, encontramos que los partidarios de la teora del contrato social ligan los fines del Derecho Penal al cumplimiento del hipottico pacto, por lo menos respecto de determinadas materias de especial importancia o transcendencia; y estiman que el verdadero fundamento de la pena
debe buscarse en la propia voluntad de los pactantes, que
habran aceptado sufrir determinadas sanciones en caso
de traspasar los lmites fijados por ellos mismos al ejercicio de su libertad.
Respecto de la naturaleza del derecho de castigar:
56
unos han enseado que ste es el derecho de defensa personal perteneciente a todos los individuos, derecho que
ellos habran cedido al poder pblico para que lo ejercitara, sin otra reserva que la de usar de l cuando la autoridad no pudiera acudir con la oportunidad o eficiencia debidas en ayuda de los cedentes. Otros han sostenido que
el derecho de castigar es el derecho de reaccin que tiene
todo individuo contra quien o quienes le infieren alguna
injuria o dao; y que lo cedido al poder pblico o autoridad en virtud del contrato social, ha sido simplemt:nte ese
derecho. Por fin, algunos autores afirman que el derecho
de castigar deriva del convencimiento que habran adquirido los hombres de la imposibilidad de vivir sin leyes, y
de la necesidad de dictarlas y de sancionar su incumpli.
miento.
En suma, dentro de la teora del contrato social, la pena,
a diferencia de lo que postulan las teoras de la expiacin
y de la retribucin, tiene una finalidad utilitaria, la de
mantener el contrato social, y con l lo que el grupo tuvo
en vista al celebrarlo, esto es, el aseguramiento de un orden pacfico.
2. Los PRECURSORES.-Es muy comn la creencia de
que la teora del pacto social se encuentra originariamente
en el Contrato Social, de]. ]. Rousseau, aparecido en 1762;
y que su adaptacin particular al Derecho Penal se debe
a Beccaria, cuya Disertacin sobre los delitos 'Y las penas,
publicada en 1764, la consagra como fundamento de la
pena.
EXPLICACIONES Dn Dl!llnCHO PENAL
57
~=============================
Sin embargo, dicho concepto es equivocado. La idea

del pacto social data de los estoicos, siglos m a IV A. J.;
tuvo extraordinario auge entre el siglo XN y el siglo
XVIIT, en que escribieron Rousseau y Beccaria; y su relacin con el Derecho Penal ha sido comn a muchos de
sus adeptos, incluso los primeros.
Entre los principales precursores de la obra de Rousseau
y de las adaptaciones de Beccaria, a pesar de las diferencias fundamentales que ofrecen entre s, es posible, por va
de ejemplo, citar los siguientes:
Epicuro (341-270), que, aunque niega que el hombre
haya sido sociable por naturaleza y cree que originariamente vivi en continua lucha con sus semejantes, acepta, en
principio, la celebracin de un pacto entre los humanos,
cuyo resultado habra sido la constitucin del Estado.
Agrega que la base de la vida social fu siempre el inters, y la finalidad del pacto, simplemente el de cada uno
de los pactantes.
Para Epicuro, la justicia es eminentemente relativa, y no
existe en s como valor; hay cosas que fueron justas antes
y no despus, y otras que siendo justas en el presente dejarn de serlo en 10 futuro. En los fundamentos de la justicia siempre es posible encontrar un convenio de los hombres, cuyo objeto es la utilidad derivada de no lesionarse
recprocamente; y el derecho natural no es otra cosa que
dicho pacto de utilidad.
Platn (427-347), que, aunque ve en el Estado una expresin de la naturaleza humana, no deja de reconocer que
58
la participacin del individuo en l, y su sumisin al poder

que encarna, se deben exclusivamente a las imperfecciones
de ste y a la incapacidad en que se encuentra de bastarse
a s mismo.
Gracia (1583-1645), que parte de la base de que entre las cosas que son propias del hombre, est el deseo de
sociedad, esto es, de comunidad, pero no de cualquiera,
sino de una unin tranquila y ordenada segn la condicin de su entendimiento.
Dentro de esta idea, supone que la organizacin poltica, o sea, el Estado, obedece en cada poca y grupo social a un pacto expreso o tcito representativo de un hecho
histrico determinado.
Dicho pacto hace presumir que todas las actuaciones
de la autoridad cuentan con el consentimiento de los asociados, quienes quedan obligados perpetuamente a obedecer al poder pblico.
El Derecho Penal se funda, asimismo, en el pacto colectivo, en la inteligencia de que todo individuo ha contrado por l la obligacin de sufrir una pena en caso de
delinquir, porque el delito no puede quedar impune.
Hobbes (1588-1679), que estima que el hombre es naturalmente egosta y ajeno a la sociedad; que busca su
propio bien con prescindencia del de los dems; y que
vivi en estado de naturaleza y de continua guerra con
sus semejantes, sin otros fines que lograr determinadas
ventajas personales.
Solamente la necesidad de salir de dicho estado, principalmente por los peligros que entraaba, habra hecho
59
que los humanos convinieran en renunciar a sus derechos

originarios, yen entregarlos a un soberano que determinara
10 permitido y lo prohibido y que fuera capaz de imponer
su ley.
Dentro de las ideas de Hobbes7 el contrato social es la
expresin de la necesidad de un orden pacfico; tiene un
contenido determinado; y comprende la subordinacin incondicional de los asociados a la autoridad que los representa.
Spinoza (1632-1677), que, considerando tambin la existencia de un estado de naturaleza, liga su trmino a un
acuerdo condudo entre los hombres por espritu de pro.
.,
pla conservacLOn.
Los peligros provenientes del ejercicio de derechos individuales ilimitados y los daos de que eran vctimas los
dbiles a manos de los fuertes, habran hecho que los componentes del grupo resolvieran, en un momento dado, vivir
segn la razn, respetndose recprocamente y creando un
poder nico, rbitro de los derechos de todos.
Sin embargo, Spinoza subordina la existencia del pacto
al inters de cada asociado en mantenerlo, y reserva a stos el derecho de ponerle trmino si as lo estiman conve-
niente.
Locke (1632-1704), que, contrariamente a los anteriores, piensa que el hombre es naturalmente sociable, y que
el estado de naturaleza no es el de aislamiento y de conflicto humanos, sino el de una tomunidad dentro de la cual
cada individuo tiene determinados derechos personales.
Locke atribuye el contrato social, no a la necesidad de
60
J. RAlMUNDO DEL lO
c.
producir un pacto de unin, puesto que sta exista, sino

a la conveniencia de garantir en una forma ms o menos
estable determinados derechos individuales.
Dicha garanta tendra por base una organizacin poltica regida por una autoridad, en cuyas manos los asociados habran renunciado el mnimum de derechos y libertades necesario para constituirla, subordinando su obligacin de obediencia al hecho de que la autoridad observara
por su parte lo pactado, lo cual implicara el concepto de
que sta no podra actuar contra los :fines para que fu
constituda o fuera de los lmites de su institucin.
En cuanto a la forma del contrato, si bien Locke lo concibe como un postulado de la razn, no deja de exhibirlo
tambin como un hecho histrico, o sea, 10 trata como una
realidad racionalizada; y
Fichte (1762-1814), que parte de la base de que el
hombre, al entrar en sociedad, contrajo el compromiso de
respetar determinadas reglas y se oblig a sufrir las consecuencias que de su incumplimiento pudieran derivarse.
La falta voluntaria o negligente a lo pactado excluye
al hombre del Estado, lo priva de sus derechos de ciudadano, y le hace perder la proteccin social.
Sin embargo, como el fin del Estado no es otro que asegurar los derechos de todos frente a todos, si puede alcanzan dicho fin sin la exclusin del miembro rebelde, no
estar obligado a aplicarle precisament~ la medida indicada, pero s las que aseguren la paz pblica y sean capaces de actuar como amenaza .contra los que pudieran sentirse dispuestos a turbarla.
3.
61
LA TEORA DEL CONTRATO SOCIAL EN LA OBRA DE
]acobo Rousseau (17121778) dedica a la teora en estudio una obra especial, que
titul Du Contrat Social ou Prncipes du Droit Politique (65).
Las referencias hechas a este libro en la bibliografa penal, raramente se refieren a su texto original, motivo por
el cual hemos considerado de inters hacer hablar en el
presente Captulo al propio autor, limitndonos a elegir y
ordenar los pasajes que nos han parecido pertinentes y a
traducirlos casi literalmente del texto.
El maestro ginebrino reconoce que ulo que est bien y
(( conforme al orden es tal por la naturaleza de las cosas,
tC independientemente de las convendones humanas"; que
ce toda justicia viene de Dios; y que si los hombres supie(t tan recibirla de tan alto no tendran necesidad de gotC bierno ni de leyes". Pero, uconsiderando humanamente
te las cosas, agrega, sin una sancin natural las leyes de la
ct justicia son vanas entre los hombres y solamente hacen
H el bien del perverso y el mal del justo cuando ste las
tt observa para con los dems sin que stos las observen
tt para con l". De ello que surja la necesidad de ttconven_
tt ciones y leyes capaces de unir los derechos a los deberes
tt y de referir la justicia a su objeto" (66).
Rousseau supone que los hombres vivieron originariaJUAN JACOBO ROUSSEAu.-]uan
(65) Oeuvres de J. J. Rousseau.-22 tomos. Paris. Chez Lefevre,

1819-1820. Ver Tomo V. "Du contrat social ou principes du droit
poli tique". Pginas 107 a 300.
(66) Rousseau.-"Du contrat". Libro n. Captulo Vl. Pgina 153.
02
mente libres, pero que, llegado el momento en que los inconvenientes inherentes al estado de naturaleza vencieron
las fuerzas que cada individuo poda emplear para mantenerse en l, dicho estado no pudo subsistir. ~~Entonces, dice ce, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerce zas, sino solamente aunar y dirigir las existentes, no tiete nen otro medio para conservarse que formar por agrece gacin una suma de fuerzas capaz de imponerlos sobre
ce la resistencia y de hacerlos actuar por un solo mvil y .
ee de concierto" (67).
Y, ms adelante agrega: uEl pasaje del estado de nace turaleza al estado civil produjo en el hombre un cambio
muy notable substituyendo en su conducta la justicia al
ce instinto y dando a sus acciones la moralidad que les falce taba. Solamente entonces la voz del deber sucede a la
cc impulsin fsica y el derecho al apetito; yel hombre que
cc hasta ah slo se haba contemplado a s mismo, se ve
ce forzado a actuar de acuerdo con otros principios y a
CI consultar su razn antes que escuchar sus inclinacioCI nes" (68).
La unin de los hombres, o sea, su paso del estado de
naturaleza al estado civil, no es obra de la naturaleza humana sino de la convencin. Rousseau ilustra el concepto
refirindose a la familia. As, dice: uLa ms antigua de
le todas las sociedades, y la nica natural es la de la famiC(
(67) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Capitulo VI. Pgina 124.

(68) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Captulo VIII. Pgi131.
63
tia; sin embargo, los hijos no permanecen unidos a su

tt padre sino el tiempo que lo necesitan para conservarse.
~~ Tan luego como esta sociedad cesa, el vnculo natural
~~ se disuelve. Los hijos, libres de la obediencia que deben
~~ a su padre, y ste libre de los cuidados que debe a los
(( hijos, uno y otros se hacen igualmente independientes.
tt Si continan unidos no es natural sino voluntariamenn te; y la familia misma no se mantiene
sino por conven,
u cin" (69).
Posteriormente refuerza su concepto expresando que uel
ms fuerte no es nunca lo suficientemente fuerte para
tt ser siempre el amo si no transforma la fuerza en derecho
tt y la obediencia en deber"; y que, upuesto que ningn
~t hombre tiene autoridad natural sobre sus semejantes y
I~ que la fuerza no produce ningn derecho, solamente
~I quedan las convenciones como base de autoridad Iegti~~ ma entre los hombres" (70).
Respecto del fin del pacto, el propio Rousseau se pregunta: uCul es el fin de la asociacin poltica?" Ya rengln seguido, se responde: (tEs la conservacin y la prosH peridad de sus miembros" (71).
En cuanto a la naturaleza misma de la convencin, el
autor es explcito por dems. Dice al efecto: ttInmediatate mente, en lugar de la persona particular de cada con!t tratante, el acto de asociacin produce un cuerpo moH
(t
(69) Rousseau.-"Du contrat". Libro l. Captulo TI. Pgina 111.

(70) Rousseau.-"Du contrat". Libro l. Captulo m. Pginas
l1S y 116.
(71) Rousseau.-"Du contrae", Libro

na 219.
m.
Captulo IX. Pgi-
64
(t
~~
~~
~~
(t
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H
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ct
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J. llAlMUNDO DEL do c.
===================================
ral y colectivo compuesto de tantos miembros como voces integran la asamblea; y dicho cuerpo recibe en el
mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica, que se forma as por la
unin de todos los otros, tomaba antes el nombre de
ciudad, y ahora el de repblica o cuerpo poltico, y es
denominado por sus miembros, estado cuando es pasivo,
soberano cuando es activo, y potencia en relacin con sus
semejantes. Respecto de los asociados, stos toman colectivamente el nombre de pueblo, y se denominan en
particular ciudadanos como partcipes de la autoridad
soberana, y sbditos en cuanto quedan sometidos a las
leyes del Estado" (72).
El contrato social realiza (Cuna asociacin que defiende
y protege con toda la fuerza comn la persona y los
bienes de cada asociado, y por la cual cada uno unindose a todos no obedece no obstante sino a s mismo y
permanece tan libre como antes" (73).
~~Por cualquier lado que uno se remonte al principio, llega siempre a la misma conclusin: a saber, que el pacto
social establece entre los ciudadanos tal igualdad, que
ellos se comprometen todos bajo las mismas condiciones debiendo gozar todos de los mismos derechos. As,
por la naturaleza del pacto, todo acto de soberana, es
decir, todo acto autntico de la voluntad general, obliga o favorece igualmente a todos los ciudadanos, de
(72) Rousseilu.-"Du contrat". Libro 1. Captulo VI. Pginas
126 a 128.
(73) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Captulo VI. Pgi-
na 125.
EXPUCAClONES DE DERECHO PENAL
65
suerte que el soberano conoce solamente el cuerpo de la

~e nacin sin distinguir a ninguno de los que la compoce nen". Al mismo tiempo, el autor se pregunta qu es
' ? para contestarse que este
'
c(
un acto de soberarua.,
no es
ce una convencin del superior con el inferior, sino una
H
convencin del cuerpo con cada uno de sus miembros:
convencin legtima porque tiene por base el contrato
ce social; equitativa porque es comn a todos; til porque
no puede tener otro objeto que el bien general; y slida
~( porque tiene por garanta la fuerza pblica y el poder
ce supremo. En tanto que los sbditos no son sometidos
sino a tales convenciones, ellos no obedecen a nadie sino
(e a su propia voluntad; y preguntar hasta dnde se exu tienden los respectivos derechos del soberano y de los
tt ciudadanos, es preguntar hasta qu punto pueden stos
comprometerse consigo mismo cada uno hacia todos y
te todos hacia cada uno" (74).
En otros pasajes el autor formula otros conceptos que
concluyen de explicarnos la verdadera naturaleza que tiene
para l el pacto social. As, dice: Las clusulas del contrato social (son de tal modo determinadas por la naturate leza del acto que la menor modificacin las hara vanas
ce y sin efecto; de suerte que aunque ellas no hayan sido
ce nunca enunciadas formalmente, ellas son las mismas
te en todas partes e igualmente admitidas y reconocidas
te hasta que la violacin del pacto devuelva a cada uno
te sus derechos originarios hacindole recuperar su liberCt
(t
e(
e(
(t
(74) Rousseau.-"Du contrat". Libro

147 y 148.
S-Torno II
n.
Captulo IV. Pginas
,
66
te
te
Ct
c'
cc
cc
cc
Ct
cc
Ct
cc
ce
ce
ee
Ct
te
te
ce
te
ce
tad natural y perder la libertad convencional por la cual

la haba renun,ciado".
teEstas clusulas, bien entendido, se reducen a una sola:
la enajenacin total de cada asociado con todos sus detechos a toda la comunidad, porque dndose cada uno
por entero la condicin es igual para todos y siendo la
condicin igual para todos nadie tiene inters en hacerla onerosa para los dems" (75).
CCEn fin, dndose cada uno a todos no se da ! nadie, y
como no hay ningn asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se cede sobre uno mismo, se
gana el equivalente de todo lo que se pierde y mayor
fuerza para conservar lo que se tiene".
cCEliminando del pacto social lo que no es de su esencia,
tendremos ste reducido a los trminos siguientes: cada
uno pone en comn su persona y toda su fuerza bajo
la suprema direccin de la voluntad general y recibe
cada miembro como parte indivisible del todo" (76).
Y, termina: cCEl pacto fundamental en lugar de destruir la igualdad natural, substituye con una igualdad
moral y legtima lo que la naturaleza haya podido poner de desigualdad fsica entre los hombres, quienes
aunque desiguales en fuerza o en inteligencia, resultan
iguales por convencin y de derecho" (77).
(75) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Capitulo VI. Pginas
125 y 126.
(76) Rousseau.-"Du contrat". Libro l. Captulo VI. Pgina

126.
(77) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Captulo IX. Pgina

136.
67
En cuanto a la extensin de los derechos cedidos por

cada asociado, Rousseau no es menos preciso al expresar
10 siguiente: uLo que el hombre pierde por el contrato sou cial es su libertad natural y el derecho ilimitado a todo
te aquello que pretende y puede esperar; y lo que gana es
u la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. PaH ra no equivocarse en estas compensaciones hay que dis tinguir bien la libertad natural, que no tiene ms lmiu tes que las fuerzas del individuo, de la libertad civil,
que est limitada por la voluntad general; y la posen sin, que no es otra cosa que el efecto de la fuerza o el
derecho del primer ocupante, de la propiedad, que sob
(~ mente puede fundarse en un ttulo positivo".
De acuerdo con lo dicho, podra agregarse a la adquite sicin del estado civil, la libertad moral, que es la nica
H
que hace al hombre dueo de s mismo, porque la imte pulsin del apetito es esclavitud y el obedecimiento a la
te ley que uno se ha prescrito es libertad" (78).
uEs convenido que todo lo que .:ada uno enajena por
u el pacto social, de su fuerza, de sus bienes y de su liu bertad, es solamente la parte de todo aquello cuyo uso
importa a la comunidad; pero hay que convenir tamu bin en que el soberano es el nico juez de esa imporu tancia".
Todos los servicios que un ciudadano pueda dar al Estado, debe prestarlos tan luego como el soberano los dete mande; pero, el soberano, por su parte, no puede cargar
t(
t(
(78) Rousseau.-"Du contrat". Libro 1. Captulo VIII. Pgina 132.
68
a los sbditos con ninguna cadena intil a la comuniu dad: ni aun puede quererlo porque bajo la ley de la raee zn nada se hace sin causa, tal como bajo la ley de la
u naturaleza".
uLos compromisos que nos ligan al cuerpo social no son
u obligatorios sino porque son mutuos; y su naturaleza
(e es tal que cumplindolos no se puede trabajar por otro
sin trabajar tambin para s" (79).
USe ve por lo dicho que el poder soberano, todo 10 absou luto, todo lo sagrado, todo 10 inviolable que sea, no pasa
e~ ni puede pasar los lmites de las convenciones generales,
e( y que todo hombre puede disponer plenamente de lo que
(( le ha sido dejado de sus bienes y de su libertad por di(( chas convenciones" (80).
Refirindose particularmente a la cesin del derecho sobre la 'Vida, Rousseau se pregunta cmo los particulares pueden transmitir al soberano un derecho que ellos no tienen.
y se contesta: UEsta cuestin solamente parece difcil de
(( resolver porque est mal planteada. Todo hombre tiene
(( el derecho de arriesgar su propia vida para conservarla.
(( El trato social tiene por fin la conservacin de los con(e tratantes. Quien quiere el fin quiere los medios y dichos
e( medios son inseparables de ciertos riesgos, incluso de
(( ciertas prdidas. Quien quiere conservar su vida a cos.~ ta de otros debe tambin darla por ellos cuando es neu cesarlo".
(e
(79) Rousseil#.-"Du contrat". Libro JI. Capitulo IV. P&gina 145.

(80) Rousseau.-"Du contrat". Libro JI. Captulo IV. PgiDa Ha.
69
HLa pena de muerte infligida a los criminales puede ser

tt considerada ms o menos desde el mismo punto de viste ta: para no ser la vctima de un asesino se consiente en
morir si uno llega a serlo".
tePor otra parte, todo malhechor al atacar el derecho
u social se convierte por sus hechos en rebelde y traidor
u a la patria; cesa de ser su miembro al violar sus leyes;
H e incluso le hace la guerra. Luego, la conservacin del
(( Estado es incompatible con la suya; es necesario que
tt uno de los dos perezca; y cuando se hace morir al cul~( pable es menos como ciudadano que como enemigo" (81).
El autor considera tambin en forma especial la accin
t(
que corresponde desempear al grupo social en orden al cumplimiento de sus fines, expresando: tePor el pacto social dite mos existencia y vida al cuerpo poltico; se trata ahora de
darle el movimiento y la voluntad por la legislacin. Poree que el acto primitivo por el cual ese cuerpo se forma y se
(! une no determina nada todava de lo que debe hacer pate ra conservarse" (82).
Rousseau distingue entre el cuerpo poltico formado por la
asociacin, y sus mandatarios: (eSi el Estado no es ms que
una persona moral, dice, cuya vida consiste en la unin de
tt sus miembros, y si el ms importante de sus cuidados es
te el de su propia conservacin, le es necesaria una fuerza
t( universal y compulsiva para mover y disponer cada parte
t(
(81) Rousseau.-"Du contrat". Libro II. Captulo V. Pginas

150 y 15L
(82) Rousseau.-"Du contrat". Libro 11. Captulo VI. Pgina 15'2.
J. RA..'MUNDO DEL lO C.
70
del modo ms conveniente al todo. As como la naturaleza

tt da a cada hombre un poder absoluto sobre todos sus miemtt bros, el pacto social da al cuerpo poltico un poder abtt soluto sobre todos los suyos; y es este poder, dirigido
(t por la voluntad general, 10 que se denomina sobera(( na" (83).
Ahora bien, 10 que el soberano da al prncipe, es decir,
al gobierno propiamente dicho, es el derecho para hacer
vivir y moverse al cuerpo poltico.
((Muchos han pretendido, agrega, que el acto de este esee tabledmiento (el del gobierno), sera un contrato entte
e( el pueblo y los jefes que se da, contrato por el cual se
ee estipularan entre las dos partes las condiciones bajo 13.(;
te cuales se obligaran la una a mandar y la otra l, obeu decer" (84).
Rousseau juzga esta opinin inaceptable, y estima que
((no hay sino un contrato en el Estado, el de asociacin, el
cual excluye todos los dems". (85).
Y termina, tede estas aclaraciones resulta que el acto
tt que instituye el gobierno no es precisamente un contra(e to sino una ley; que los depositarios del poder ejecutite va no son los amos del pueblo sino sus oficiales; que l
tt puede establecerlos y destituirlos cuando le plazca; que
ee
(83) Rousseau.-"Du contrat", Libro

na 144.

na 238.
na
23,9,
n. Capitulo IV.
m. Capitulo XVI.
m. Capitulo XVI.
PgiPgiPgi-
71
para ellos no es cuestin de contratar sino de obedecer;

te y que encargndose de las funciones que el Estado les
u impone no hacen ms que cUtnplir sus deberes de ciudau danos, sin tener de ningn modo el derecho de discutir
H sobre las condiciones"
(86).
Por fin, refirindose el autor de nuestro estudio a la
ruptura del pacto social concibe sta por dos razones, a saber, la usurpacin por el gobierno de la soberana y el
acuerdo de los asociados. As dice: ((En el instante en que
(~ el gobierno usurpa la soberana, el pacto social se romte pe; y los ciudadanos reincorporados de derecho en su
te libertad natural, pueden ser forzados pero no obliga(( dos a obedecer" (87). Y agrega: ((No hay en el Estado ninguna ley fundamental que no pueda revocarse,
(( incluso el pacto social, porque si todos los ciudadanos
tt se reunen para romper Id
' acuerdo, no serIa
'
o e comun
(( posible dudar que sera roto muy legtimamente" (88).
En sntesis, puede decirse que Rousseau aprecia el contrato social, no como un hecho histrico, sino como una necesidad racional, como un deber ser, conducente a la conservacin, dentro de la sociedad, de los derechos que el hombre tuvo por naturaleza, principalmente la liberta y la
igualdad.
El logro de tan preciosos bienes lo lleva a idear una
te
t(
(86) Rousseau.-"Du contrat". Libro lII. Captulo XVIII. Pgina 242.

(87) Rousseau.-"Du contrat". Libro JII. Captulo X. Pgina 224.
(88) Rousseau.-"Du contrat". Libro lII. Captulo XVIII. Pgina 244.
72
J.
R.AIMUNDO DEL lO
c.
forma de organizacin que no destruya la libertad de sus

componentes. Estos entregan sus derechos al Estado como derechos naturales, y el Estado se los devuelve en seguida como derechos civiles. Por otra parte, realizada la
cesin por todos, nadie resulta privilegiado, y la igualdad
queda debidamente asegurada.
La resultante es que los hombres iguales y libres como
en el estado de naturaleza, adquieren una garanta que
les faltaba en dicho estado. No otra cosa significa su sometimiento a la voluntad general que ellos mismos concurren a formar para hacerla depositaria de la verdadera
soberana.
La soberana pertenece siempre al pueblo y es inalienable, imprescriptible e indivisible, sin perjuicio de que pueda
ser confiada transitoriamente a determinado gobierno o
autoridad que la ejercite en nombre de todos y para bien
de todos.
La ley, y con ella la pena, no es otra cosa que la expresin de la voluntad general, y todo mandato que no se
funde en ella es arbitrario e ilegtimo.
4. CSAR BECCARIA y EL CONTRATO SOCIAL.-Csar
Bonesana, Marqus de Beccaria (1735-1793) (89), clebre por su libro De los delitos y de las penas, aparecido en
(89) Tomamos este dato de la Enciclopedia Britnica. La "Noticia sobre Beccaria", que precede la edicin de "Des Dlits et des Peines", ~echa por Briire, Paris, 1822, seala como fechas del nacimiento y muerte de Beccaria, los aos 1735 y 1795; Y los estudios de
Faus!in Hlie y de Qlntiliano Saldaa, los aos 1738 y 1794.
73
1764, liga, en parte importante, el derecho de castigar al

contrato social (90).
Dice al efecto: cCLibres y aislados sobre la superficie de
tt la tierra, cansados de verse en un continuo estado de
t( guerra, y fatigados con una libertad inutilizada por la
u incertidumbre de conservarla, sacrificaron los hombres
u una parte de este inapreciable derecho con el objeto de
Ct gozar en seguridad y paz del resto. Para formar una
ct sociedad se necesitaron condiciones, he aqu las primeu ras leyes. Todas las porciones de libertad as sacrificadas por el beneficio de cada uno, se reunieron para comu poner la soberana de una nacin, depsito precioso,
u cuyo guardin, y legtimo dispensador es el soberano.
te No fu bastante haber formado este depsito; tal es el
espritu desptico de cada hombre en particular, que
Ct siempre pronto a rehundir las leyes de la sociedad en
H su antiguo caos, procura incesantemente extraer de la
u masa comn, no solamente la porcin de libertad que l
tt ha depositado, sino que trata aun de usurpar la de
H otros; convino
pues edificar una trinchera contra esta
tt usurpacin; y fueron necesarios motivos sensibles y bast( tantes poderosos para reprimir este espritu desptico.
H Se encontr el remedio en las penas pronunciadas conH
tra los infractores de las leyes" (91).
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(90) Las transcripciones del libro de Bcccaria son tomadas de la

edicin que, bajo el ttulo "Disertacin sobre los delitos y las penas",
se hizo en espaol, en Philadelphia, Imprenta de Robert W right,
1823. Existe de sta una buena reimpresin hecha bajo la direccin
del profesor Stsmuel Gajardo, Santiago. Imprenta Cervantes, 1943.
(91) Becctlritl.-"Disertacin". Prrafo I. Pginas 17 y 18.
74
J.
RAIMUNDO DEL
llo c.
y luego agrega: ((la necesidad de defender el depsito

(( de la seguridad pblica contra las usurpaciones de los
(( particulares, ~s pues el fundamento del derecho de casH tigar" (92).
Beccaria liga el pacto a la necesidad, expresando: ((La neu cesidad es la que ha precisado a los hombres a ceder una
(( parte de su libertad; y es muy cierto que cada indiviu duo no quiere colocar en el depsito pblico, sino la
(( ms pequea porcin, es decir, precisamente lo que es
(( necesario para empear a los otros a defenderla. Pero
u el conjunto de todas estas pequeas porciones de liberu tad constituye el derecho de castigar, todo 10 que se
u desva de esta base es abusivo y no justo, se le debe mit( rar como un poder de hecho, y no de derecho"
(93).
((La primera consecuencia de estos principios es, que las
tt leyes solamente pueden fijar la pena de los crmenes, y
H que este derecho no puede residir sino en la persona del
u legislador como representante de toda la sociedad unice da por el contrato social" (94).
Como segunda consecuencia, el autor expresa que ttobli_
ce gando igualmente a las dos partes el contrato social, la
(( sociedad no est menos ligada con cada uno de sus miemu bros, que stos lo estn con ella. Esta cadena que dest( dende desde el trono hasta la cabaa y cuyos eslabones
(t estn forjados con la mayor igualdad, tanto para el
te ms grande como para el ms miserable de los hombres,
(92) Beccaria.-"Disertacin". Prrafo 1. Pgina 18.
(93) Bcccaria.-uDisertacin". Prrafo 1. Pginas 19 y 20.
(94) Beccaria.-uDisertacin". Prrafo II. Pgina 2 O.
75
(( 'no significa otra cosa, sino que el inters pblico exige

(( que las convenciones tiles al mayor nmero sean ob(( servadas. Dejar violar una sola es abrir la puerta a la
et anarqua, principio de donde resultan dos cosas: primen ra que el soberano como representante de la sociedad
tt no pueda dictar ms que leyes generales a las que dett ben someterse todos; segunda que a l no le pertenece
tt juzgar si las leyes han sido quebrantadas" (95).
Refirindose al objeto de los castigos> dice Beccaria que
ste no es otro que uimpedir al culpable que agravie de
u nuevo a la sociedad, al mismo tiempo que disuadir a sus
tt conciudadanos de tentar semejantes crmenes. Entre las
tt penas y el modo de imponerlas, es pues
necesario escou ger aquella que, guardaqa proporcin, debe hacer la ms
eficaz y durable impresin sobre el espritu de los homte bres, y la menos cruel sobre el criminal" (96).
Respecto de la pena de muerte> niega que st~ est apoyada sobre ningn derecho. Cul puede ser aquel dereH
cho, dice, que se atribuyen los hombres para degollar a
tt sus semejantes? No es ciertamente aqul del cual resultan la soberana y las leyes. Ellas no son ms que la su(( ma total de las pequeas porciones de libertad, que cate da uno ha depositado; ellas representan la voluntad gen neral, resultado de la unin de las voluntades particutt lares. Pero cul es aquel hombre que hubiese querido
H ceder a otro el derecho de quitarle la vida? Cmo sun poner que en el sacrificio que cada uno ha hecho, de la
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t(
(95) Beccaria.-"Disertacin", Prrafo n. Pgina 21.

(96) Beccana.-"Disertacin". Prrafo XI. Pgina 44.
76
J.
RAlMUNDO DEL Ro c.
ms pequea porcin de libertad que ha podido enajece nar haya comprendido el mayor de los bienes? Y cuance do esto fuese cierto, cmo concertar este principio con
ce la mxima que prohibe el suicidio? O el hombre puede
ce disponer de su propia vida o no ha podido dar a uno
e~ solo o a la sociedad entera, un derecho que l mismo
ce no tena" (97).
u
5. LA CONCEPCIN DEL CONTRATO IDEAL.-Dijimos anteriormente que algunos autores aprecian el contrato social
como un hecho histrico preciso y determinado; que otros
10 conciben como un ti?O de contrato que tendra tantas
formas como grupos humanos lo pactaron; y que otros,
por fin, lo aceptan como una construccin ideal, una hiptesis, un principio regulador que los hombres habran deseado porque racionalmente serva sus intereses recprocos.
A este ltimo respecto son particularmente interesantes
las observaciones de Fouille, que, procurando evitar las crticas que, desde el punto de vista histrico, suscita el pacto social, ensaya conciliar las ideas de con.trato social y de
sociabilidad, sosteniendo que la tesis del contrato voluntario propiciada por Rousseau y la de la evolucin orgnica
defendida por Spencer, lejos de oponerse son inseparables,
porque en la sociedad humana las ideas ele organismo natural y de contrato social no se excluyen.
Fouille parte de la base de un organismo contractual, y
sostiene que el contrato social no es una realidad primiti(97) Beccana.-"Disertacin". Prrafo XXVII. Pgina 86.
77
va sino un ideal que tiende a realizar la evolucin progresiva de la sociedad. Afirma que la justicia penal debe ser
contractual, y la pena aceptada indirecta y mediatamente
por el que debe sufrirla en razn de mostrarse infiel a lo
pactado (98).
Con anlogo criterio dice Recasns Siches, citando a
Radbruch: ~tLa teora contractual se edifica sobre este esH
quema: Fngese como querido, aquello que racionalmentt te no puede dejar de ser querido, porque lleva consigo
tt un verdadero inters de los contrayentes. Fngese como
(~ contratante del pacto social, un puro ser racional que
te conoce su verdadero inters y que 'slo se deja determite nar por l". (tLa personalidad a cuyo servicio se pone el
te Derecho, no es el individuo emprico con su voluntad
ce real, con los intereses positivos que abriga; la diferencia
tt entre el hombre emprico y el individuo considerado coce mo contrayente del pacto social, obtiene una expresin
t( clara, en las distinciones rousseaunianas entre sujeto y
te ciudadano, entre voluntad de todos y voluntad general
te respectivamente; y en el modo como Kant distingue el
'Cf homo phaenomenum del homo noumenon" (99).
Ms adelante, y refirindose a la obra de Reinach, dice:
u Para fundamtmtar Reinach la totalidad del derecho positt tivo, necesita desembocar en una teora parecida a l~
tt famosa doctrina del reconocimiento, :fletada por Ber(98) Foui/le.-"La science sodale contemporaine". Cita de GIIrraud. Trait (n. 9). Tomo I. Pginas 79 y 80.
(99) Luis Recasns Siches.-"Direcciones contemporne:ls del pensamiento jurdico". 2." edicin. Editorial Labor. S. A., 1936. Pgina 189.
78
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ling. La validez o la obligatoriedad del derecho positiva, se funda, segn Bierling en un acto tcito (o a veces
expreso) de reconocimiento con respecto al mismo. Creo
oportuno advertir que esta difundida teora tiene dos
caras: por una parte se la interpret sociolgicamente
como una explicacin del hecho real de la vigencia efectiva del Derecho; por otra parte, se ha visto en la misma
una construccin de carcter normativo para justwcar
ticamente la obligatoriedad de la ley. En el primer as:'
pecto se dice: la mayora de los ciudadanos siguen las
leyes, porque stas forman parte de sus convicciones y
obran normalmente como motivos psicolgicos sobre la
voluntad. En el segundo aspecto se dice que slo es obligatoria aquella ley a la cual los ciudadanos consentiran,
pensando como seres puramente racionales. Interpretada as, esta teora de Bierling no difiere de la tesis del
contrato social como fundamento del orden jurdico positivo" (100).
6. CRTICAS CONTRA LA TEORA DEL CONTRATO SOCIAL.

-La teora del pacto o contrato social ha sido objeto de
numerosas y bien fundadas crticas desde diversos puntos
de vista.
As, se dice:
1) Que no existe antecedente ni tradicin alguna relativos a un pacto general o a determinados pactos singula(100)
Y 229.
Rccasns Siches.-"Direcciones" (n. 99). Pginas 228
79
~.==================
res, y que, en consecuencia, su concepto queda fuera de

las verdades histricas;
2) Que la sociedad y sus organizaciones no son hechos
de creacin convencional, ni productos de la reflexin o de la
voluntad comn, sino hechos naturales. .Toda colectividad
tiene condiciones de existencia independientes de cualquier
acuerdo, y todo derecho otros fundamentos que el simple
querer de los asociados;
3) Que la idea de que los individuos, que posean en el
estado de naturaleza el derecho de imponer penas, transmitieron ese derecho al Estado, cuando consintieron en vivir unidos, es contraria al principio de que el derecho de
castigar supone jerarqua y poder de mando en quien lo
ejerce, ebmentos que no existen entre iguales;
4) Que el contrato, en todo caso, supone una ley y determinados derechos preexistentes a l, a los cuales debi sujetarse, y entonces radicara en stos y no en el pacto el
fundamento del Estado y del derecho de castigar;
5) Que supuesto el contrato efectivo y vlidamente celebrado por determinado grupo social, no se explica a qu
ttulo podran obligar sus clusulas a los sucesores de dicho grupo, salvo una nueva declaracin de voluntad de
parte suya;
6) Que conjuntamente con la conclusin del pacto sera necesario establecer la libertad de los pactantes, porque
a falta de sta, dicho pacto habra representado una relacin de hecho pero no de derecho;
7) Que la autoridad en ning'..m caso podra sancionar a
los individuos con otras privaciones que las correspondien-
ndice
CAPITULO
LAS TEORIAS UTILITARIAS

l. Algunas ideas generales.-2. La necesidad social como fin del
Derecho Penal.-3. La utilidad como fin del Derecho Penal.4. La defensa social como fin del Derecho Penal.
ALGUNAS IDEAS GENERALES.-,,-,Las
teoras utilitarias
o utilitaristas7 conocidas tambin bajo el nombre de teoras
relati'Yas y teleolgicas, son, como hemos dicho, las que ligan los fines del Derecho Penal a la evitacin de los delitos futuros (punitur ne peccetur), a diferencia de las teoras de la expiacin y la retribucin, anteriormente estudiadas, conocidas tambin bajo el nombre de teoras absolutas} que ligan dichos fines al castigo del delito pasado
(punitur qua peccatum est).
Aunque la teora del pacto o contrato social es en s
una teora utilitarista, hemos preferido tratarla separadamente dadas las peculiaridades que le son propias.
Analizadas las teoras utilitaristas a travs de las diver1.
6-Tomo 11
82
J. P-AlMUNDO DEL Ro c.
sas escuelas y de sus principales partidarios, es posible distinguir en ellas dos clases de fines: a) los fines prximos,
que numerosos autores exhiben como tales o mencionan al
describir las teoras sobre el fundamento del derecho de
penar, por ejemplo, Mezger, al referirse al ordenamiento
jurdico y a la prevencin general y especial; Florian, a
la intimidacin, el constreimiento psicolgico, el mejoramiento, el resarcimiento, la conservacin del orden jurdico y la seguridad; Roder, a la correccin; Pessina, a la
intimidacin, la enmienda, la reprobacin moral y la retribucin jurdica; Filangieri, a la prevencin por ejecucin; Feuerbach, a la prevencin por coaccin; Binding,
a la afirmacin del Derecho, Bauer, a la advertencia; Schulze, a la conservacin del Estado; Listt, von Hamel y Prins,
a la intimidacin, la correccin y la inocuizacin; y el mismo Liszt, a la evitacin de la venganza; y b) los fines remotos, tales como la necesidad, la utilidad y la defensa.
A nuestro juicio, los fines que denominamos prximos
no constituyen propiamente una expresin de determinada
teora sobre los fundamentos o fines del Derecho Penal,
sino que representan simplemente los efectos de ciertas medidas de carcter penal, llamadas a obrar como medios en
orden a alcanzar los fines remotos de llenar una necesidad
social, de servir la utilidad social o de asegurar la defensa
de los individuos o del grupo contra determinados ataques
de que pueda hacrseles objeto.
En consecuencia, identificamos las teoras utilitaristas
con las ideas que fundan el derecho de penar en la necesidad, la utilidad y la defensa sociales respectivamente.
EXPLICACioNES DE DERECHO PENAL
83
2. LA NECESIDAD SOCIAL COMO FIN DEL DERECHO PENAL.-La necesidad ha sido invocada por muchos autores
como fin de la pena o fundamento del derecho de penar,
vale decir, en nuestro concepto, como fin del Derecho
Penal.
As:
S pencer seala que la verdadera esencia del derecho de
reprimir radica en la necesidad social de mantener las condiciones de la vida completa (10 1)
Feuerbach indica como fundamento jurdico de la pena,
la necesidad de asegurar los derechos de todo~ (1 02) .
Garraud ensea que en realidad el Derecho Penal no
tiene que tratar de demostrar ni medir la responsabilidad
moral para establecer sus prescripciones y sanciones; simplemente insiste sobre la necesidad de la pena desde el
punto de vista del mantenimiento del orden pblico, y sobre la responsabilidad social de aqul que, desobedeciendo
sus mandatos, afronta con ello sus sanciones al darse cuenta de 10 que hace (103).
Manzini expresa que el Derecho Penal est justificado
por la necesidad; y que al jurista le basta el hecho de la
positiva existencia del Derecho y de la innegable necesidad
que lo determina (104).
(101) Herbert Spencer.-"Estudios Polticos y Sociales". Verti-
dos directamente del ingls por Siro Garda del Mazo. SevilIa. Imp.
y Lit. de Jos M. Ariza, 1886. Pgina 235.
(102) Pablo Anselmo Petterbach.-Cita de Plorim. "Parte General" (n. 10). Tomo I. Pgina 49.
(l03) Garraud.-"Trait" (n. 9). Tomo l. Pginas 90 y 91.
(104) Vinceuzo Manzini.-"Instituzioni di Diritto Penale Italiano". 2. a edicin. Torino. Bocea, 1923. Pgina 2.
84
]anka postula que el fin general de la pena es la seguridad o tutela de los bienes jurdicos en orden a impedir
los delitos futuros; y que su justificacin o fundamento
es la existencia necesaria del Derecho (105).
Gentile y los penalistas que parten de la base de la teora de la intuicin, estiman que el derecho de castigar radica en la necesidad de la defensa social, limitada, s, por
la defensa de la humanidad en la persona del delincuente.
La tutela penal, agregan, ((ms que una tutela de 10 exteru no, de un bien realizado, es la promocin, dentro del
u sujeto, de un bien social" (106).
Soler, refirindose a las teoras relativas, dice que en ellas
la pena no es un fin como en las teoras absolutas, sino
que tiene un fin. Su justificacin no se encuentra en ella
sino que en otro principio. No se explica por un principio
de justicia, sino que la hace justa la necesidad social
(107) ; Y
Mendoza sostiene que el objeto ltimo de la sancin penal es jurdico; y que el Estado castiga porque es necesario para la tutela del orden jurdico (108).
Aunque los autores citados, y otros como ellos, aluden a
la necesidad como base de la funcin punitiva, no sera rigurosamente exacto exhibirlos como sostenedores absolutos
(105) Janka.-Cita de Flarian. "Parte General" (n. 10). Tomo I.
Pgina 73.
(106) Gentile.-Cita de Fiaran. "Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 60.
(107) Saler.-"Derecho Penal" (n. 4). Tomo n. Pgina 332.
(108) MenJoza.-"Curso" (n. 13). Pgina 390.
85
de esta teora, pues frecuentemente complementan dicha

idea con otras relativas al mismo asunto.
En nuestro concepto, la necesidad no puede sealarse,'
ni aun en forma parcial, como fin del Derecho Penal:
1) Por las razones aducidas por numerosos crticos. cuales son: a) que aunque la necesidad de las penas no ofrezca dudas, ella es incapaz de justificarlas; y b) que establecida la necesidad como antecedente de la funcin punitiva,
quedara justificada de hecho cualquiera forma de sancin,
por ponderada que fuese, siempre que diera satisfaccin a
la necesidad invocada para su establecimiento; y
2) Porque el trmino necesario no es aplicable con propiedad al caso, a menos que se le tome como una extensin
de los trminos oportuno, conveniente, conducente o til.
Aunque el lxico acepta dicha extensin, estimamos que
lo necesario se refiere, en general, a lo que no puede dejar
de ser; y, con relacin a un fin, significa el medio nico
de obtenerlo (109).
Dentro de este criterio nos parece exagerado decir que
la pena represente el nico medio de combatir el delito; y,
supuesto que lo fuera, an no creeramos posible fundar
la funcin punitiva en la mera necesidad. La complejidad
del problema obliga a una mayor discrecin.
3. LA UTILIDAD COMO FIN DEL DERECHO PENAL.-La
utilidad es el carcter de 10 til, y lo til significa diversas
cosas, por ejemplo: a) 10 que tiene un valor, no en s mismo, sino como medio de alcanzar otro fin juzgado bueno;
(109) Lalanc.-"Vocabulaire" (n. 1). Tomo II. Pgina 511.
86
en otras palabras, lo que nos interesa como medio, por oposicin a lo que nos interesa por s; b) 10 que sirve a la
vida o a la felicidad, por oposicin a los fines netamente
espirituales, como la verdad, la belleza y la justicia; y c)
lo que concierne a determinado inters en sentido estrecho,
por ejemplo, el inters pecuniario, por oposicin no solamente a lo ideal sino tambin a la felicidad (11 O)
Las teoras utilitaristas sobre el fundamento del derecho
de penar toman evidentemente, a nuestro juicio, el trmino til en su primera acepcin, o sea, como una relacin
de conveniencia entre el objeto (la pena) y ciertas finalidades juzgadas como buenas (la proteccin de los individuos y del grupo).
El origen de las teoras utilitaristas se hace remontar a
Epicuro, principalmente en cuanto sostiene que el fin de la
sociedad est en el inters de cada uno de sus miembros.
Dicha teora tampoco fu desconocida por los romanos,
que, sin perjuicio de aceptar como fin de la pena la expiacin, concluyeron por reconocer toda la importancia que
tiene al efecto la utilidad pblica; ni por los pensadores
de la Edad Media, segn puede deducirse claramente de
numerosos pasajes de la obra de Dante Alighieri (111).
Sin embargo, quien primero se destaca en forma neta,
sobre todo en la vinculacin de las teoras utilitarista s con
el derecho de penar, fu Jeremas Bentham.
(110) Lalande.-"Vocabulaire" (n. 1). Tomo
n.
Pginas 930
a 933.
(111) Dante Alighieri.-"De la Monarquia". Traduccin del ladn de Ernesto Palacio. Editorial Losada. S. A. Buenos Aires, 1941.
Primer Libro.
87
Para Bentham, Hla felicidad pblica es el objeto del lett gisIador, cuya ciencia consiste en conocer el bien del
u pueblo y hallar los medios de realizarlo, debiendo seee guirse al efecto la invariable regla de la utilidad gene
e( ral, que es el principio del raciocinio en legislacin".
Y, luego agrega: rrUtilidad no es otra cosa que la pro
piedad o tendencia de una cosa a preservarnos de algn
(~ mal o procurarnos algn bien. Mal, es pena, dolor o
ce causa del dolor; bien es placer o causa de placer. Es pues
te til a un individuo lo que es propio para aumentar la
te suma total de sus placeres o de su bienestar; y es til a
ec una comunidad 10 que es propio para aumentar la suce ma total del bienestar de los individuos que la compon nen" (112).
No menos claras son las ideas del filsofo ingls, en su
Teora de las Penas 'Y de las Recompensas. Dice en ella
que Hconforme al principio de utilidad, las penas legales
u son males impuestos, segn las formas jurdicas, a inee dividuos convencidos de algn acto daoso prohibido
H por la ley, y con el objeto de prevenir actos semejantes".
Con relacin al origen del derecho de castigar, nada de
H
particular hay que decir; porque es el mismo que el de
H los dems derechos del gobierno. No se podra concebir
ce un solo derecho, ni del gobierno ni de los individuos
u que pudiese existir sin el de castigar; porque ste es la
te sancin de todos los dems".
(112) Jeremas Bentham.-"Compendio de los Tratados de Legislacin Civil y Penal", con notas de D. Joaqun Escriche. Segunda
edicin. > tomos. Madrid. Viuda de Calleja, 1839. Tomo l. Pgina 1.
88
~~Autores
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respetables han sostenido que no podan se

legtimas las penas sino en virtud de un consentimiento
de parte de los individuos, como si hubiesen declarado
en algn acto solemne querer sujetarse a penas determinadas por tales delitos, y bajo la condicin que todos
estaran igualmente sometidos a ellas".
ttPodr encontrarse sin duda alguna vestigio de seme
jante pacto en aquellos gobiernos en que el pueblo tiene
parte en la legislacin; pero aun en los democrticos, la
idea de consentimiento no sera las ms veces sino una
ficcin tan peligrosa como poco fundada. La mayor utilidad, o por mejor decir, la necesidad es lo que justifica la pena; porque siendo los delincuentes enemigos pblicos: cmo ha de ser necesario que los enemigos consientan en ser desarmados o contenidos?" (113).
Y, ms adelante, agrega: ttEl acontecimiento de un delito debe producir dos pensamientos en el legislador y
en el magistrado; el uno de prevenir la repeticin de
delitos semejantes; y el otro de reparar en 10 posible el
mal del delito pasado" ( 114) .
ttLa prevencin general que es el objeto principal de las
penas, es tambin la razn que las justifica. No considerando el delito pasado, sino como un hecho aislado
que no puede ocurrir de nuevo, la pena sera intil por-
(1l3) Jeremas Bentham.-"Teora de las Penas y de las Recompensas". Traducci6n al espaol de la segunda y tercera ediciones,
publicadas en 1825 y 1826, por D.L.B. 4 tomos. Paris. Casa Masson,
1825 y 1826. Tomo l. Libro 1. Captulo l. Pginas 8 y 9.
(114) Bentham.-"Teora" (n. 113). Tomo 1. Libro 1. Captulo IlI. Pgina 1$.
89
que slo servira para aadir un mal a otro; pero cuanet do se considera que un delito no castigado abrira la
tt puerta no slo al mismo delincuente, sino a todos los
tt que tuviesen los mismos motivos y ocasiones para coCf meterle, se conoce que la pena aplicada a un individuo
tt sirve de salvaguardia universal. La pena que como vil
t( en s misma repugna a todos los sentimientos generote sos, se eleva a la primera clase de servicios pblicos cuando se la mira no como un acto de ira o de venganza,
ee contra un criminal o un desgraciado que cede a inclina.. ciones funestas, sino como un sacrificio indispensable pate ra la seguridad general" (115).
Numerosos autores modernos y contemporneos aluden
tambin a la utilidad al referirse a los fundamentos del derecho de penar.
As:
Beccara, aunque basa el derecho de penar en el contrato o pacto social, no deja de reconocer que la justicia penal
encuentra su fundamento en la utilidad comn, en el inters general, o sea, en el bienestar del mayor nmero, complementado con la ley moral. ttLa necesidad sola, dice texte tuaImente, ha hecho nacer del choque de las pasiones y
tt de la oposicin de los intereses, la idea de la utilidad
u comn, que es la base de la justicia humana" (116)
Pufendorf sostiene que el derecho de castigar surge del
(t
(t
(115) Be1tthatn.-"Teora" (n. 113). Tomo I. Libro l. Captulo III. Pginas 17 y 18.
(116) Beccaria.--Cita de Flarian. "Parte General" (n. 10). Tomo 1. Pgina 46.
90
hecho de la convivencia social, y est encaminado a fines

de utilidad social.
Garraud dice que el fin de la sociedad es la proteccin
del Derecho; y que el fin de los sistemas utilitarios es nico, variando entre s solamente respecto de la apreciacin
de los efectos inmediatos y directos que debe producir la
penalidad para constituir un medio de proteccin social (117); Y
Saavedra expresa que la caracterstica de la escuela utilitaria, es la idea de que la vida humana tiene un fin identificado con la utilidad comn o general, que representa un
inters superior al inters individual, por lo cual el delito
representa un atentado contra la mayor utilidad que atesora la sociedad por propia necesidad, y hace que dicha utilidad deba restaurarse para bien de todos y utilidad de
cada uno (118).
La teora de la utilidad ha sido objeto de varias crticas,
incluso de algunas de las que pueden hacerse a la teora
de la necesidad.
Se dice en contra suya:
1) Que aunque nadie duda de la utilidad de las penas,
ello no prueba que sean justas;
2) Que las teoras utilitarias carecen de base tica, porque confunden lo til con 10 justo;
3) Que el derecho de castigar debe fundarse sobre leyes
inmutables; y que la utilidad social est sujeta a mltiples
(117) Gttrraud.-"Trait"
(n. 9). Tomo 1. Pgina 82.

(118) Adolfo Saavedra.-"Tratado de Criminologa". La Paz
(Bolivia). Editorial Amrica, 1932. Pina 1H.
91
variaciones. A lo cual algunos responden que el concepto

de utilidad no es menos variable que la nocin de 10 justo;
y que si en las leyes penales hay algo de inmutable, ello
se debe precisamente a la inmutabilidad de lo til considerado como una expresin de determinadas necesidades sociales, que juntamente con cambiar hacen cambiar tambin
la ley penal (119);
4) Que la utilidad no puede servir de fundamento a un
sistema penal porque: si se considera la utilidad individual,
tendramos que el individuo puede renunciar a ella; y si
se considera la utilidad social, es forzoso aceptar un principio de justicia previo capaz de imponer la obediencia a
la utilidad social (120);
5) Que la medida del castigo por la necesidad o la utilidad externa de la intimidacin, y no por la inmoralidad intrnseca de la accin, puede llevar al legislador a severidades excesivas en la concepcin de sus penas;
6) Que el criterio de la utilidad sacrifica los derechos
individuales en obsequio de los intereses sociales; y
7) Que el concepto de utilidad, sobre todo de utilidad
del mayor nmero, que se forme el legislador en cada poca,
est expuesto a ser infludo por mltiples errores.
4.
LA DEFENSA SOCIAL COMO FIN DEL DERECHO PE-
NAL.-Por fin, entre las teoras utilitaristas, se destaca la

de la defensa social, que importa no confundir con las teo(119) Alimclla.-"Principios" (n. 4). Volumen 1. Pginas 12'
y 130.
(IZO) Pess;nll.-"E1emelltos" (n. 8). P~gina 90.
92
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
ras de la necesidad y de la utilidad social, de suyo ms

restringidas.
Los primitivos conceptos de la defensa, puede decirse
que se identifican con la idea de 'Venganz.a, sea sta individual o colectiva. Dentro de ella, el derecho de castigar representa la expresin de una ley natural, en cuya virtud todo
organismo vivo, y la sociedad lo es, reacciona contra los
factores o elementos capaces de amenazar o perturbar su
seguridad, su existencia o su progreso.
Sin embargo, jurdicamente hablando, no podemos ligar
los fines del Derecho Penal a una defensa as concebida.
El primer paso jurdico en la teora de la defensa se debe
a los filsofos del Derecho Natural, principalmente en
cuanto concibieron la existencia de un Derecho Penal anterior a la obra del hombre, independiente de ella e inmutable, cuyo fundamento debe buscarse en el derecho de los
seres humanos de defender su justo bienestar.
Posteriormente, algunos de los penalistas clsicos, sealaron la defensa social como fin del Derecho Penal, considerando diversos puntos de vista, aunque partiendo generalmente de la idea de que el Estado, as como tiene el derecho de defenderse de los ataques de que puedan hacerlo
objeto otros Estados, tambin 10 tiene respecto de los que
puedan dirigirle determinados individuos dentro de su propia organizacin.
De acuerdo con este criterio, el Derecho Penal sirve la
defensa de la sociedad organizada como Estado y la de los
individuos que la integran; ms sintticamente hablando,
la defensa del orden jurdico. No es extraa a l la idea
93
de solidaridad social, en cuanto sta determina la necesidad del concurso de todos los hombres para imponer el
Derecho.
Dentro de la manera de pensar clsica, la defensa del
Derecho Penal obra no solamente para evitar los delitos
no perpetrados, sin perjuicio de que la ocasin de aplicar
la pena la suministre el delito cometido, sino para contrarrestar el efecto destructivo sobre el cuerpo social que tendra su impunidad. Es as, dice Romagnosi~ que si despus
de cometido un delito pudiera tenerse la certidumbre de
que no ocurriera otro, la sociedad no tendra el derecho
de castigar.
Por fin, los positivistas basaron el derecho de penar en
la defensa social considerando, principalmente: que la aplicacin de la pena no puede fundarse en razones de expiacin o de retribucin; que la razn de ser de la justicia no
es transcendente sino biolgica; que la historia nos muestra
la funcin defensiva de la sociedad, como la satisfaccin
de una necesidad natural, en todos los tiempos y lugares;
que la sociedad es un organismo que debe vivir y desarrollarse; y que los ataques susceptibles de ser dirigidos en
su contra deben evitarse y, en su defecto, rechazarse.
Aunque los autores positivistas no siempre concuerdan
acerca de si la defensa se refiere a la sociedad organizada
como Estado, al orden social propiamente dicho, o a los integrantes del grupo social, todos coinciden, sin embargo,
en la idea de que, rechazadb e11ibre albedro como fundamento de la responsabilidad humana, sta debe entender-
94
J. RAIMUNDO DEL rJO c.
se como una responsabilidad social capaz de obrar como

antecedente de la defensa comn.
Ferri sintetiza parte de la idea positivista al respecto, en
los siguientes trminos: ~(El estudio de esta evolucin naI~ tural, por la que, del hecho embrionario de una reaccin
~! de la irritabilidad y de la sensibilidad animales, se as~! dende al conjunto elevado y muy complicado de cos!~ tumbres, instituciones y leyes, que constituye el ministeu rio punitivo moderno, nos conduce a una conclusin
u que se compone de dos partes de un mismo principio
C~ fundamental: reconocer al ministerio punitivo el carcu ter de una pura misin defensiva o preservativa de la
cc sociedad; y la independencia de esta funcin frente a
H
toda condicin de libertad moral o de culpabilidad moCI ral en el delincuente" ( 121 ) .
Y, Garfalo agrega: ((Pudiera preguntarse a los que, aun
u considerando la pena como un medio de defensa social,
u no admiten la existencia del delito sin la responsabilidad
le moral, cul es la razn de disminuir la defensa cuando
e~ el criminal se ha visto arrastrado a cometer el delito
Ct por un estado patolgico de su inteligencia, o por una
tI impulsin interior violenta y, si se quiere, irresistible,
Cl pero que
puede reproducirse en el mismo individuo.
II Convendra por el contrario afirmar que en tales caH sos, en los que no se puede dudar de la carencia total
u de libre arbitrio, la sociedad reclama una proteccin
(121) Ferri.-"Sociologla Criminal"
42 y 43.
(n. 6). Tomo JI. Pgina.
)!;XPLICACIONES D)!;
D)!;Rl~CHO
PJ!NAL
9;
aun ms enrgica contra un ser incapaz en absoluto de

(( dominarse y de resistir a sus locos impulsos?" (122).
Luego, sigue (Sera aventurado decir, despus de este
ti ligero examen de la teora, que existe una contradiccin
H manifiesta entre el fin de la defensa social y la condi( cin de la responsabilidad moral? Los mismos que adtt miten en parte el libre arbitrio del delincuente, no deu ben convenir en esta contradiccin? Ms adelante veu remos que la legislacin fundada en esta teora clsica
(( que pretende tener por objeto la proteccin del orden
tt social, no protege en realidad nada, y que lo absurdo
H
de la teora se revela en una impotencia prcticaH (123).
La defensa social, dentro del criterio positivo, comprende, pues, tanto a los delincuentes moralmente responsables
de los clsicos, a quienes se aplican la penas; como los delincuentes irresponsables, que pueden ser objeto de medidas de seguridad; y, aun, los no delincuentes, si el peligro
que representan aconseja someterlos a determinados controles o tratamientos.
Por fin, no faltan autores de diversas ideologas, que destaquen las ventajas que ofrece la teora de la defensa en
orden a la determinacin del delito y al establecimiento
de la proporcionalidad que debe existir entre ste y la medida de que se le haga objeto.
Al respecto expresa Florian 7 que ((si la funcin punitiu va es funcin natural de defensa y de preservacin, eviu
(122) Rafael Garfalo.-"La Criminologa". Versin espaola de

Pedro Borrajo. Madrid. Daniel Jorro, 1912. Pgina 311.
(123) Gar6falo.-"La Criminologa" (n. 122). Pgina 339.
J. llAIMUNDO DEL lO c.
dentemente ella debe librarse de todo fin transcendental

cc y de todo significado de retribucin moral, de expiacin,
ce de castigo, de penitencia. De ello se deriva, adems, que
ce el delito, considerado desde el punto de vista objetivo,
ct no puede consistir ms que en la violacin de aquellas
ce condiciones fundamentales y esenciales de la existencia
ct propias de una determinada sociedad en un momento
ce determinado, que el magisterio punitivo est llamado a
ce defender, condiciones de existencia cuya importancia sou cial es precisamente la razn que justifica el empleo de
et la represin penal y que varan en el espacio y en el
te tiempo" (124).
A su vez, otros tratadistas sealan como condicin de
la teora de la defensa, el evitar uno de los mayores escollos que se oponen a la teora de la retribucin, cual es la
imposibilidad de establecer una ecuacin entre el delito y
la pena. As, dice Alimena: ct en la teora de la defensa sou cial, la pena se dirige al delito, y, en cierto modo, prote porcionalmente, no porque entre delito y pena pueda
u existir una ecuacin, sino porque la experiencia indica,
tt poco ms o menos, qu pena puede ser suficiente para
tt constituir en el nimo de la mayora de los hombres
ce un motivo sensible contrario al motivo que impulsa al
u delito". Y, concluye que uel Estado no tiene el derecho
ce de castigar por castigar, nicamente tiene el derecho de
tt defenderse dentro de los lmites de 10 justo que es el asu pecto jurdico de lo necesario" ( 125) .
ce
(124) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 96.

(125) Alimew.-"Principios" (n. 4). Volumen 1. Pginas 138
y 139.
97
Los partidarios de las diversas tendencias y, aun, muchos de los de una misma ideologa penal, no siempre coinciden en la apreciacin de los modos en que el establecimiento y la aplicacin de la pena producen la defensa' social. Entre dichos modoi se sealan, como hemos visto, la
advertencia, la intimidacin, el constreimiento psicolgico,
el mejoramiento, la correccin o enmienda, la inocuizacin y la eliminacin del agente; y, dentro de trminos ms
generales, la prevencin general y la prevencin especial. A
nuestro juicio, como dijimos, dichos modos, ms que tales, son simples efectos de la pena, llamados a obrar come
medios para alcanzar el fin de la defensa u otros.
La teora de la defensa social, considerada como fundamento o fin del Derecho Penal, ha sido objeto de algunas de las crticas dirigidas contra las teoras de la necesidad y de la utilidad, y tambin de otras.
En suma, se dice en contra suya:
1) Que el castigo no es defensa, porque el derecho de
castigar comienza precisamente donde termina el de defenderse; porque la defensa se refiere al ataque actual, y el castigo al ataque pasado; porque la defensa tiene por objeto
impedir que se cometa la violacin, y la necesidad del castigo nace de la violacin ya cometida; y porque la defensa
pierde su ttulo jurdico y degenera en venganza tan luego como cesa la agresin, momento en que el castigo adquiere su razn de ser (126).
Sin embargo, los autores que ven en el temor que inspira la pena, un medio de evitar los delitos futuros, pen(126) Si/tIa Santisfebcl1I.-"Curso"
7-Tomo 1I
(n. 14). Pgims 5 y 6.
98
J. lI.AlMUNDO DEL llo c.
san que sta, considerada como medida preventiva, constituye en realidad una verdadera defensa, ya que defenderse significa precisamente lo mismo que conservarse; aro
gumentacin que, a su vez, da origen a la contra argumentacin de que el hecho de evitar un mal futuro bien
puede justificarse tomando como fundamento las teoras
de la necesidad o de la utilidad sociales, pero no la de la
defensa social.
Ferri, y los positivistas en general, procuran destruir la
objecin en estudio, expresando que si bien el individuo
debe esperar para defenderse que se produzca determinada agresin en su contra, pues no est expuesto a eIJa todos los das, la sociedad, por el contrario, como organismo
colectivo y permanente que es, sufre todos los das agresiones criminales, de tal modo que para ella la agresin es
siempre actual e inminente, y la pena representa una funcin preservativa equivalente a una verdadera defensa (127).
2) Que aceptada la defensa social como nica base de
la funcin punitiva, toda pena capaz de asegurar una defensa efectiva, quedara legitimada, con 10 cual se perdera todo criterio tico de proporcionalidad entre el delito
y su castigo, se abriran las puertas a la arbitrariedad en
la determinacin de los hechos susceptibles de defensa, y
podran resultar justificadas las medidas o penas ms atroces o brbaras.
Los partidarios de la defensa contestan esta crtica expresando que los inconvenientes de la arbitrariedad y la
(127) Ferri.-"Sociologa Criminal" (n. 6). Tomo
n. Pgina 47.
99
exageracin de las penas son tanto sino ms de temer dentro de la teora de la retribucin que dentro de la teora
de la defensa, mxime si se considera la variabilidad de
criterio que nos muestra la historia para apreciar la gravedad de los delitos y el rigor de su castigo.
Ferri procura reforzar los argumentos en favor de la
teora de la defensa tratando de aminorar la diferencia
entre clsicos y positivistas al respecto. Al efecto, distingue
entre la defensa del derecho racional y la del derecho positivo, y concluye que, fundado el derecho de castigar en
la defensa jurdica, esto no puede significar sino que la sociedad castiga para conservar el orden jurdico existente
en un momento histrico determinado, o sea, el derecho
positivo, lo cual identifica los conceptos de defensa jurdica, aceptada por numerosos autores clsicos, y de defensa social, ya que sociedad y Derecho son dos trminos correlativos e intercambiables. Respecto del derecho racional, cuya consideracin elimina, cree que la idea positiva de considerar el Derecho como algo relativo y mutable, idea que
pareci a la filosofa tradicional un verdadero retroceso con
el cual, al suprimir la autoridad preexistente y superior de
un arquetipo eterno del derecho, se suprima toda garanta
contra la arbitrariedad del Estado, es, por el contrario, la
nica manera de fortificar la conciencia jurdica entre los
individuos ( 128)
3) Que la teora de la defensa social confunde lo justo
(128) Ferri.-"Sociologa Criminal"
48, 49 Y 53.
(n. 6). Tomo
n.
Pginas
100
J. R.AIMUNDO DEL R.O c.
con lo necesario, conceptos que son esencialmente diferentes.

Respecto de esta observacin dice Alimena que Ilel Est3I~ do ve la justicia pero slo ejecuta lo que es necesario
n ejecutar para la realizacin de sus fines y para la sa(( tisfaccin de sus necesidades. La justicia en s y por s,
(( la justicia independiente de toda utilidad prctica no
(( puede entrar en la rbita del Estado" (129).
4) Que esta teora convierte al hombre en un instrumento de intimidacin y puede llegar hasta el sacrificio del inocente ante las exigencias de una poltica de escarmiento
frente a un delito futuro y por 10 tanto incierto. Y, que
aunque uno de los efectos de la pena sea el escarmiento y
la prevencin, no puede sacar de ellos su ttulo jurdico,
porque eliminada la delincuencia del penado todo castigo
que se le impusiera sera esencialmente injusto aunque lograra impedir todos los delitos posibles (130).
Sin embargo, otros piensan que la impunidad del delito
significara un elemento de destruccin del organismo social, y que la sociedad tiene la necesidad de defenderse y
el derecho de dejar a un lado la impunidad aun cuando
se considere como cosa posterior al delito (Romagnosi); y
5) Que la teora de la defensa, ms que a una defensa
social responde a una defensa de clase, porque las leyes, dentro de la organizacin estatal, protegen principalmente los
intereses de las clases dominantes.
Vaccaro, citado por Alimena, sintetiza la idea expresan(129) Alimena.-uPrincipios" (n. 4). Volumen I. Pgina 13 3.
(130) SiltJa Santisteban.-uCurso" (n. 14). Pgina 7.
101
do que ~~la defensa social nunca ha tenido lugar sino tan

~~ slo la defensa del orden jurdico y poltico constitudo,
~~ de modo que las leyes penales han servido, primero, a
~~ los excesos de los tiranos, despus, a los caprichos de
H
los oligarcas, y, por ltimo, a las violencias de las ma~~ yodas" (131).
Ferri, ocupndose de esta crtica distingue entre defensa
social y defensa de clase, y relaciona con ellas, respectivamente, la delincuencia atvica, natural o comn, y la delincuencia evolutiva, artificial o poltica; representando la
primera, las lesiones inspiradas en mviles egostas, capaces
de afectar a todos los componentes del grupo considerados
como individuos; y la segunda, los ataques dirigidos contra
el ordenamiento social vigente en una poca y un medio
dados.
En realidad, parece evidente que la crtica en estudio no
tiene cabida respecto de aquellos hechos que atacan las
condiciones esenciales y permanentes de la vida humana
(vida, integridad corporal, seguridad, honor, etc.), o sea,
en cuanto a la delincuencia comn. Y, respecto de la delincuencia poltica, tampoco, sobre todo si se considera,
como observa Fforan, que el Derecho Penal no tiene por
misin organizar la sociedad, sino que la encuentra constituda en determinada forma, y su nico papel es preservar su existencia; y que al defender la existencia de la sociedad tal como sta se halla organizada en un lugar y tiempo dados, realiza, en el hecho, una defensa social, y la defensa de clase no resulta sino una variante de aqulla.
(131) Alme;.-"Principios" (n. 4). Volumen l. Pgina 135.
102
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J.
ltAIMUNDO DEL Ro c.
Aclarando el concepto, expresa: HLa verdad es que las

condiciones de existencia y de vida con r~specto a las
cuales se realiza directamente la tutela penal, algunas veces son condiciones propias de todos y de cada uno, y
otras, propias de clases o de grupos sociales (sacerdotes, comerciantes, obreros, etc.); pero tanto en el primero como en el segundo caso, en ambos se trata siempre
de defensa social (directa o indirecta), ya que aqullos
grupos son protegidos en cuanto son miembros o fuerzas del cuerpo social" (13 2) .
De la misma opinin participa Fe;ri, segn el cual Hen
el actual estado de la sociedad, precisa entender por defensa social no slo la proteccin de toda la colectividad
contra los ataques de la criminalidad atvica, sino a la
vez la de la clase dominante contra los ataques de la
criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la criminalidad atvica" (133).
Por fin, Florian concluye: Poco importa que eventualmente en la realidad en algn pueblo y en determinada
poca haya existido o exista. en la actualidad contradiccin entre el fin del Derecho Penal, que es la defensa
igualmente enrgica de todas las cIases sociales, y el modo deficiente e injusto en que en el caso concreto esa defensa se realiza. Esta forma de defensa general e igual
(132) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 93.

(13 3) Ferri.-"Sociologa Criminal" (n. 6). Tomo
Pgina 62.
n.
ndice
CAPITULO
VI
LAS TEORIAS MIXTAS

1. Concepto general.-2. Aristtdes.-3. Carmignani.-4. Rossi.5. Tissot.-6. Chauveau y Hlie.-7. Carrara.-8. Ortolan.9. Merkel.-IO. Binding.-I1. Haus.-12. Ferri.-13. Concha.
-14. Mezger.
1. CONCEPTO GENERAL.-Las teoras mixtas sobre los

fines del Derecho Penal, denominadas tambin, como dijimos, teoras eclcticas, compuestas y sincrticas, representan la combinacin, en diversas proporciones, de las
teoras anteriormente aludidas, o sea, la expiacin, la retribucin, la necesidad, la utilidad y la defensa sociales.
A nuestro juicio, como tambin lo expresamos, la mayor parte de los autores que se ocupan del problema de los
fines del Derecho Penal, son eclcticos, y sus teoras, mixtas. Desde los ms metafsicos en su concepcin sobre los
fines del castigo, hasta los ms utilitaristas, puede decirse
que coinciden en atribuir a ste fundamentos ticos y prc-
105
ticos. Bien dice Garraud que los sistemas de la pena compensatoria (quia pecca!um es!) y de la pena til (ne peccetur) no se oponen, y que quienes fundan el derecho de castigar en la utilidad social exigen que la pena est ligada
a un acto que la merezca, as como quienes 10 fundan en
la justicia absoluta, no desconocen el carcter utilitario que
indiscutiblemente tiene la sancin.
Sin embargo, muchos tratadistas complican el asunto
distinguiendo entre la pena considerada como medio y la
pena considerada como fin J y haciendo presente que el fin
de la pena no puede determinarse sin analizar previamente los fines del Estado. Si estos fines se limitan al mantenimiento del orden social, es evidente que la pena no puede ser considerada sino como medio) o sea, como una medida til o necesaria para la defensa de dicho orden; pero,
si los fines del Estado se extienden al aseguramiento del
orden moral en una agrupacin dada, la pena podra ser
considerada como fin.
Otros autores proceden ms simplemente, y, sin pronunciarse sobre la idea de la pena considerada como medio, le
reconocen una doble finalidad: la de justa retribucin, mirando al pasacio, y la de efectiva utilidad o defensa social,
mirando al porvenir.
En nuestro concepto, el enlace entre las teoras de la
pena compensatoria y de la pena til puede plantearse en
otro terreno. En principio, parece indiscutible que la nica
misin del Estado es asegurar el orden socil y, en consecuencia, que la pena no puede ser apreciada sino como un
medio de conseguir este fin; pero, si el Estado debe proce-
106
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
der al efecto dentro de los principios de moral y de justicia

que integran el concepto de lo jurdico, es evidente tambin que las medidas aplicables al delincuente deben inspirarse en l. En otros trminos, la pena, como institucin
jurdica que es, debe ser necesaria al mismo tiempo que
justa.
Algunos autores estiman que dicho criterio solamente es
aplicable a la pena como medida proporcionada al delito,
o sea, ligada al uprincipio del acto", includo en l, en
cuanto proceda, ttel principio del autor"; ya que, cuando
la adecuacin de una medida al acto cometido desaparece
por completo, y dicha medida es determinada exclusivamente con arreglo a otros puntos de vista, deja de ser una
pena; por ejemplo, las medidas de seguridad, que, si bien
son referidas al acto, no son proporcionadas al mismo
(Mezger).
A nuestro juicio, y dada la idea que tenemos respecto
de los lmites del Derecho Penal, el criterio que expresamos
no puede limitarse a la pena propiamente dicha, sino que es
aplicable tambin a toda medida conducente a librar al
grupo social del mal del delito, sin otra limitacin que la
de tener cabida en el campo de lo jurdico. Y, ello explica
que aun los adversarios de las teoras absolutas sobre los
fines del Derecho Penal, resulten eclcticos en la aplicacin prctica de muchas de sus concepciones, y que la imposibilidad de conciliar 10 justo con lo til sea ms aparente que real
Veamos 10 que dicen autores y maestros de pocas y escuelas muy distintas.
107
2. ARIsTTELEs.-Aristteles~ a quien muchos comentadores han ubicado con exclusividad dentro de las teoras
utilitarias, sostiene en realidad una tesis mixta.
Cierto es que, dentro de su concepto general de subordinar la moral a la poltica, y de considerar el Derecho
como un derivado de sta, la pena es un hecho de utilidad
social; que la funcin de la pena es proteger al grupo mediante la intimidacin y aun la eliminacin del culpable;
y que dicho fin es ajeno a todo propsito de expiacin o
de retribucin.
Pero, no es menos cierto, que el pensador griego busca
tambin afanosamente las condiciones de una justicia relativa capaz de convenir a la ciudad; y que declara que l(la
justicia es una necesidad social, pues el derecho es la
!t regla de la asociacin poltica, y la decisin de lo justo
n es lo que constituye el derecho"; y que ((el bien, en polrica, es la justicia; en otros trminos, la utilidad geneH
ral" (135).
Refirindose especialmente al castigo, Aristteles exhibe claramente, a nuestro juicio, el eclecticismo de su doctrina. El siguiente pasaje nos 10 muestra en sntesis perfecta: (ILa felicidad es un desarrollo y una aplicacin completa de la virtud, no relativa, sino absoluta. Entiendo
l t por relativa, la virtud aplicada a las necesidades de la
H vida; y por absoluta, la que se aplica nicamente a 10
(1
!(
(!
(13 5) Arislteles.-"La Morale ct la Politique". Traduites du

grec par M. Thurot. 2 tomos. Paris. Ch~z Firmin Didot, pere et
fils, 1823-1824. Tomo n. "La Politique". Libros 1 y III.
108
~~
bello y al bien. As, en humana justicia, la sancin y el

~~ justo castigo de! culpable son actos de virtud, pero tamH
bin son actos de necesidad, es decir, que no son buenos
H sino porque son necesarios. Sin embargo, sera cierta~~ mente preferible que los individuos y el Estado pudie~~ ran prescindir de la penalidad. Por el contrario, los ac~~ tos que slo tienen por objeto la gloria y el perfeccioH namiento moral, son bellos en el sentido absoluto. De
~~ estas dos clases de actos, la primera tiende simplemen~t te a librarnos de un mal; la segunda, prepara y realiza
~~ directamente el bien" (136).
No menos claro es cuando se refiere separadamente a
los aspectos idealista y prctico de la pena. As, respectivamente, dice:
~~EI injusto, en cuanto injusto, tiene ms que lo que le
~~ corresponde; y la vctima que sufre una injusticia, en
(( cuanto la sufre, tiene menos que lo que debera tener".
Y, luego agrega: t~La ley busca nicamente si uno ha
(~ sido culpable y si otro ha sido la vctima; si uno ha re a!~ lizado el perjuicio y si otro 10 ha sufrido. Por consiH guiente, el juez se esfuerza en igualar esta injusticia,
que no es sino una desigualdad, porque cuando uno es
~~ golpeado y el otro golpea, cuando uno mata y el otro
H muere, el perjuicio experimentado por una parte y la
!~ accin producida por la otra son desigualmente repartiH dos, y el juez, por medio de la pena que impone, trata
(136) A,.stte!C's.-"La Moral ct la Poli tique"
mo n. "La Politique".
(n. 135). To-
109
(( de igualar las cosas quitando a una parte el provecho

(~ realizado" (137).
((
((
((
11
,(
H
n
n
t(
((
((
((
n
H
Y, posteriormente:
('Muchos estn persuadidos de que los legisladores deben exhortar a los hombres a la virtud y determinarlos
por motivos de honor porque aquellos que estn preparadas por buenos hbitos sabrn entender este lenguaje;
pero es preciso tambin imponer penas y castigos a aque110s que son rebeldes a la ley y que tienen disposiciones
naturales menos felices. En cuanto a los hombres de una
incurable perversidad, no hay otro medio que eliminarlos enteramente. En efecto, el que vive como hombre
honesto y tiene sentimientos virtuosos sabr mostrarse
dcil a la voz de la razn; pero el hombre vicioso dado
a las voluptuosidades, debe ser castigado como un vil
animal; y es con l con quien deben emplearse de preferencia las penas ms opuestas a los placeres que haya
buscado" (138).
3. CARMIGNANI.-Giovanni CarmignaniJ inspirado, en

parte, en las ideas de Beccaria) puede ser considerado como
uno de los primeros eclcticos de principios del siglo pasado, pues si bien funda el derecho de castigar en la necesidad poltica de la conservacin social, reconoce a la ley
(137) Arisfleles.-"La Moral et la Politique"

mo 1. "La ~foral".
(138 ) Arisltdes.-"La Moral et la Politiq ue"
mo 1. "L:l ~for~l".
(n. 135). To(n. 13 5). To-
110
\
moral la condicin de lmite y criterio mensurador de la

sancin (139).
4. RossI.-Uno de los partidarios ms definidos de las
teoras mixtas fu Pellegrino Rossi, italiano de origen y profesor en la Universidad de Pars y el Colegio de Francia.
Rossi liga el derecho de castigar a las ideas de justicia
y de utilidad social simultneamente.
Al efecto, concibe la existencia de ~~un orden moral eter~c no, inmutable, preexistente a todas las cosas: esta supo~~ sicin es una verdad primitiva, escrita en la conciencia
t~ del gnero humano, y que se desarrolla por la reflexin".
Dicho orden ~~comprende todo 10 que es bueno de suyo".
Por otra parte, reconoce la existencia de seres morales,
inteligentes y libres, capaces de responsabilidad, para concluir que, ~~una vez admitidas las leyes del orden y la rest: ponsabilidad de los seres morales, no se puede menos
~t de admitir una justicia" (140).
Y, por fin, aprecia la sociabilidad como un elemento de
la naturaleza humana afirmando que (~la sociedad ha sido
t: dada al hombre como un medio para auxiliarse, como
un medio para saber, como un medio para desenvolver~~"
. l es la rea l'lZaClOn
. , d e su d
'
se ; que ~t el desarro 11o SOCIa
estI~: no en este mundo, y un medio para llegar a su desti(C
(139) Cita de Floran. "Parte General" (n. 10). Tomo I. Pginas 54 y n.

(140) P. Rossi.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido al idioma espaol por don Cayet:lllo Corts. 2 tomos. Madrid. Imprenta
de don Jos Mara Repulls, 1839. Tomo I. Pginas 166 y 167.
111
no futuro"; que cCla existencia social no es slo un dereC( cho del hombre, sino que es un deber suyo"; y que la sociedad en s es Hun hecho complejo, producto de tres elece mentos constitutivos: de una reunin de hombres que
fonna su base, de un orden que_fija sus leyes, y de un
cc poder que la protege". Dicho orden, que se llama orden
social, (Ces la razn aplicada, coactivamente si es menester,
C( a la coexistencia y al libre desarrollo de las igualdades
C( humanas" (141).
Concebida la existencia de un orden moral, de un orden
social derivado de aqul, y de seres morales capaces de violarlo, Rossi considera que el castigo correspondiente a dichas violaciones es intrnsecamente legtimo y justo (142).
No menos preciso es nuestro autor en el aspecto utilitario de su tesis. Al efecto, sostiene que el orden social HexiH ge, entre otras cosas, que si la unin es atacada, sea deH fendida; que si llevados los individuos de las pasiones
del egosmo atacan el derecho de otro, encuentren el obsu tculo de una fuerza legtima acudida en auxilio de este
C~ derecho"; y que es medio legtimo de proteccin (ttodo
tt medio til y necesario, con tal que est al mismo tiempo
cc reconocido por la justicia". ( 143)
Aludiendo especialmente a la justicia, Ross; dice: C(La
justicia humana es un elemento del orden social, y la
justicia absoluta un elemento del orden moral. El fin de
cc
C(
C(
(t
t(
(141) Rossi.-"Tratado" (n. 140). Tomo 1. Pginas 172, 173

Y 174.
(142) Rossi.-"Tratado" (n. 140). Tomo 1. Pgina 182.
(143) Rossi.-"Tratado" (n. 140). Tomo l. Pginas 182 a 184.
112
J. RJIlMUNDO DEL Ro C.
la justicia absoluta consiste en su propia realizacin;

H
existe porque existe. El fin de la justicia humana es extett rior y limitado. Es aun la justicia absoluta, pero apliH cada slo a las violaciones de nuestros deberes con los
H terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo
tt sensible el orden social" (144).
Y, luego agrega: ((La justicia penal debe obrar, si tiene
H medios de hacerlo sin dejar de ser la misma, y si su acH cin puede ser til efectivamente a la conservacin del
t~ orden social"; en otros trminos, ttdebe ejercer su accin
tt en caso de delito, cuando los efectos naturales de esta
H justicia pueden redundar en provecho del orden 50t~ cial" (145).
Por fin, concluye que ttla justicia social se detiene en el
tt punto que faltan la necesidad y los medios. Est, pues,
tt encerrada, por decirlo as, en tres crculos concntricos:
t( el de la justicia intrnseca del castigo, el de la conservatt cin del orden social, y el de los medios propios para
H alcanzar ventajosamente este fin por la accin penal".
(146) .
En suma, para RossiJ el derecho de penar encuentra su
principio en la justicia y su medida en la utilidad.
H
5. TrssoT.-Clattdio Jos Tissot J otro de los maestros

de principios del siglo XIX, sienta anlogo criterio. HLa
tt pena, dice, tiene para el hombre su razn en el inters;
(144) Rossi.-uTratado" (n. 140). Tomo 1. Pgina 194.
(145) Rossi.-uTratado" (n. 140). Tomo I. Pginas 196 y 197.
(146) Rossi.-"Tratldo" (n. 140). Tomo 1. Pgina 198.
113
razn subjetiva, relativa, pero indispensable, extraa has~~ ta aqu, sin embargo, a la necesidad moral absoluta de
(~ reparar el desorden trado por el delito al mundo moral.
H Mas si la pena, tal cual el hombre tiene el derecho si es
~( que no el deber de aplicarla, tiene su razn relativa o
~~ humana en el inters privado y pblico, tiene tambin su
H regla y su medida en la justicia absoluta, justicia que
(~ el inters, un inters cualquiera, no tiene el derecho de
~~ violar" (147).
te
6. CHAUVEAU y HLIE.-Chau'Yeau Adolphe y Faustin Hlie~ en su Thorie du Code Pnal, muestran tambin
claramente el criterio en estudio.
((Hemos visto, dicen, que uno hace derivar el derecho
(( de castigar de una convencin primitiva entre los miem(( bros de la sociedad; otro lo hace remontar a un derecho de defensa que atribuye al poder social; un tercero,
(~ a un principio exclusivo de utilidad; un ltimo, por fin,
~( a un principio de justicia moral. Es evidente que los le(~ gisladores que elijan uno u otro de estos principios y que
n adopten francamente sus consecuencias, llegaran a reH
sultados opuestos. Es as, que aquel que inscriba en la
(( portada de su cdigo la palabra utilidad, experimenta~( r una tendencia casi invencible a apreciar los actos hut(
(147) J. Tissot.-"EI Derecho Penal estudiado en sus principios,

en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo
o Introduccin filosooca e histrica al estudio del Derecho Penal".
Versin castellana de la edicin de 1860 por J. Ortega Garca. 3 tomos. Madrid. F. Gngora y Compaa, 1880. Tomo 1. Pgina 231.
8--Tomo 11
114
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r~
te
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u
ce
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e~
u
manos segn sus efectos accidentales ms que segn su

perversidad intrnseca. Es as todava que toda legisla.
cin que repose sobre un principio moral tratar de
medir las penas sobre el valor de las acciones, a castigar
ms que a amedrentar".
ceDe todos modos estas diferencias pueden borrarse in
sensiblemente en la prctica, sea que el legislador temo
pere el rigor de las deducciones de cada uno de dichos
principios, sea que trate de conciliarlos en conjunto".
Y, luego agrega que el legislador, uinscribiendo en sus
leyes el principio de la utilidad o de la defensa social,
admite ms o menos el concurso accesorio de un prin.
cipio moral" (148).
7. CARRARA.-Francisco Carrara aunque estima que

J
la ley penal deriva de la propia voluntad de Dios, trata de

evitar las dificultades que se derivan de ligar el derecho de
castigar exclusivamente a los conceptos de justicia o de
utilidad social, y reconoce que el fin del Derecho Penal es
la tutela jurdica dentro de los lmites de la moral.
El sistema de la tutela jurdica, dice, deriva la razn de
la prohibicin, de la necesidad de proteger el Derecho; la
medida de la sancin se encuentra en la importancia del
Derecho que protege. Y, luego afirma que la necesidad de
la tutela jurdica, contrariamente a 10 que pudiera creer
se, es una necesidad de la naturaleza y no una necesidad
(148) Chauveau AdoJphe et Faustin HJie.-"Thorie du Code
Pnal". 2. a edicin. 6 tomos. Edouard Legrand, 1845. Tomo l. Pginas 20, 21 Y 22.
115
poltica, porque corresponde a la esencia misma de la estructura social.

Carrara complementa su idea expresando que la fuerza
tutelar del Derecho debe ejercitarse por medio de la coaccin moral, lo cual legitima la amenaza de la pena y con
ella, como es lgico, su aplicacin efectiva y real.
La tutela o defensa del Derecho aludida por Carrara es
ajena a la tesis de la defensa social estudiada anteriormente. Para l, la sociedad no es un principio susceptible de
defensa en s; lo defendible es la ley eterna del orden, una
de cuyas expresiones es el Derecho.
La idea de no castigar exclusivamente en nombre de la
justicia ni en obsequio de la utilidad, se remonta (Ca la ley
H
eterna del orden, de la que deriva la sociedad, la autoridad, y el derecho de sta de prohibir y de castigar. La
ley del orden externo, esto es, la necesidad de la defensa,
inviste a la autoridad humana de un poder sobre el hom bre; pero la ley del orden interno, esto es, la justicia, domina indefectiblemente su ejercicio, como medida mode radara. El lmite interno del derecho penal se reduce a
la ms simple y a la ms exacta expresin, con esta frtI mula: el derecho penal debe acudir siempre que sea nett cesario para tutelar el derecho; el derecho penal no pueH de acudir donde el derecho no es violado o puesto en
inminente peligro. Es defectuoso si falta al primer ca( non; es exorbitante e injusto si excede el segundo) aun que vaya contra un acto inmoral o intrnsecamente mal(( vado" ( 149).
t(
(1
t(
t(
(149) Carrara.-"Programa" (n. 37). Vol.
r.
Pginas 16
y 17.
116
J. llAlMUNDO DEL llo c.
8. ORTOLAN.-Otro de los clsicos que destaca la teora mixta sobre el fundamento del derecho de penar es
M. de Orto/ano
En su concepto, para demostrar el derecho social de castigar, es indispensable reunir dos ideas, la de la justicia
absoluta con la de la necesidad y de la utilidad social. cCLa
(( idea de la justicia absoluta, dice, establece que el culpable
cc merece castigo; la del derecho de conservacin y de bienct estar, es decir, de la necesidad o de la utilidad social,
tt unindose a ella, establece que la sociedad tiene el detC recho de imponer aquel castigo" ( 15 O) .
Y, luego concluye que cCningn acto es punible por la
tt sociedad, si a un mismo tiempo no es contrario a la jusn ticia absoluta y contrario a la conservacin y al bienesC( tar social"; que C(ninguna pena impuesta por la socie(C dad puede ir ms all de lo que corresponde a la justicia
n absoluta, y de lo que reclama la necesidad o la utilidad
u social"; y que de tales principios fluye su aforismo: (Cja_
u ms sino lo que es justo, ni nunca ms de 10 que es
tt til" (151).
9. MERKEL.-Adolfo Merkel muestra tambin su criterio mixto en numerosas opiniones.

As, empieza por apreciar como uno de los elementos
esenciales de la pena ((su relacin con una accin cometida,.
ce en la cual debe encontrarse el fundamento justificativo
u de la punicin. Segn esto, las penas forman contraste,.
(150) Ortolan.-"l'ratado", (n. 13). Tomo l. Pgina 36.
(151) Ortolan.-"Tratado" (n. 13). Tomo l. Pgna 37.
117
entre otras cosas, con las medidas puramente preventi(( vas, que miran solamente al futuro y deben prevenir la
u contingencia de algn mal" (152), concepto que nos
muestra la vinculacin de la pena a la justicia.
Y, por otra parte, expresa que ((las penas, por su natut( raleza general, fortalecen los preceptos y las obligaciones
violados por medio de la accin delictuosa, y suponen
tt una lucha contra los factores que se exteriorizan en esta
(~ accin contraria al deber, como tal" (153), idea que, en
cierto modo, liga la pena a la utilidad.
Ms claramente aun se expresa en los siguientes pasajes.
((Desde el momento en que la pena tiene el carcter de
(~ una reaccin contra el delito, reaccin destinada a rett parar o compensar las malas consecuencias engendradas
por este ltimo; desde el momento, pues, que la consderemos por este aspecto esencial de lo que hay que exite gir de ella para que responda a su necesario fin, claro
est que tenemos que referirla y subordinarla al concepto
t( de la retribucin" (154).
Y, a continuacin, estima que ((manifiestamente se ha
tt establecido una contraposicin entre esta propiedad de
la pena y su otra propiedad de ser un medio para el
tt cumplimiento de los fines del Estado, creyendo que no
u poda ella responder sino a la primera de esas propiedades (teoras de la retribucin), o solamente a la segunda
H
(t
t(
t(
t(
t(
t(
(15 2) A. Merkel.-"Derecho Penal". Traduccin del alemn de

P. Dorado. 2 tomos. Madrid. La Espaa Moderna, sin fecha. Tomo 1. Pgina 250.
(153) Merkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo I. Pgina 252.
(154) Mcrkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo 1. Pgina 268.
118
u (teoras teolgicas), con exclusin de la otra". Sobre

todo, agrega, eCse ha establecido una anttesis marcadsima
ce entre la retribucin y la prevencin" ( 155) .
A su juicio, cCla contraposicin que semejante problema
ce presupone solamente existe para aquellos que no percie~ ben la conexin causal entre el delito y la pena"; y e'es
ce ocioso preguntar si el Estado castiga porque la ley ha
u sido violada (quia peccatum est) o para que en 10 sucece sivo se la respete y obedezca (ne peccetur)" (156).
En sentir de Merkel, celas medidas de prevencin no son,
ce en general, penas, sino en cuanto revistan a la vez los
ec caracteres de una reaccin de la especie antes caracterice zada contra maleficios reales o supuestos, es decir, en
e~ cuanto revistan los caracteres de la retribucin". Y, upar
ce el contrario, toda retribucin anida una tendencia prece ventiva" (157).
Por fin, concluye: uLa retribucin contenida en la pena
ce debe ser justa, como debe serlo la pena en general. Con
ce lo que no se indica fin alguno de sta, pero s una proce piedad de la cual depende que la pena pueda cumplir su
ce fin. La justicia y la conveniencia (adaptabilidad al
u fin) se hallan en la misma relacin recproca en toda la
ce esfera de la actividad del Estado. De ninguna manera
ce se encuentra en la primera el fin de esta actividad, pero
ce siempre tiene importancia para la adquisicin de los fines
ce del Estado el que el modo de la consecucin de los mis(155) Mcrkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo I. Pgina 269.
(156) Merkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo l. Pgina 270.
(157) Merkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo I. Pgina 269.
119
mos no contradiga al sentido de la justicia dominante

n en el pueblo. Lo propio hay que decir con respecto a las
C~ acciones de los particulares individuos. No se llama
tt justo a aquel que convierte a la justicia en el fin de su
H
hacer, sino a aquel otro que procede justamente en la
tt consecucin de sus fines" (158).
En suma, para Merkel~ deben rechazarse las teoras que
buscan exclusivamente el fin de las penas en su justicia,
tanto como aquellas que no conceden lugar alguno a la
justicia de las mismas. La pena es una consecuencia del
delito dentro del sentimiento de justicia del pueblo, y debe
contribuir a fortalecer el Derecho obstaculizando el delito.
H
10. BINDING.-Aunque Binding no puede ser exhibido

como un partidario definido de las teoras mixtas, sus ideas
se aproximan ms a ellas que a las tesis exclusivistas.
La debida comprensin del concepto de Binding exige
el distingo, comn a numerosos autores, Aristteles inclusive, entre el derecho de castigar, que nace del delito, y la
obligacin de castigar~ que nace de las necesidades inherentes a la vida social.
Sentada esta base, el autor diferencia la norma, que concibe como una regla jurdica independiente y absoluta, que
sirve de antecedente a la ley penal, y la ley propiamente
dicha, que se limita a establecer el hecho o hechos a los
cuales hace acceder una pena. Dentro de este criterio, el delito representa una trasgresin de la norma, no de la ley.
(H8) Merkel.-"Derecho Penal" (n. 152). Tomo l. Pgina 272.
120
Entendiqas as las cosas se explica fcilmente que el derecho de castigar represente la consecuencia del delito (principio de justicia); pero que esta consecuencia sea distinta
del deber de castigar, que solamente se impone a la autoridad cuando el mal causado por la impunidad del delito
sea mayor que el mal de la aplicacin de la pena (principio de utilidad). En otros trminos, el derecho de castigar
corresponde a todo delito cometido; pero, el deber de castigar slo corresponde a la necesidad de mantener el imJ
perio del Derecho mediante la aplicacin de este medio
especialmente grave que es la sancin penal (159).
11. HAus.-Haus, en sus Principios, destaca con mayor claridad aun el equlibrio eclctico de las doctrinas sobre los fundamentos del derecho de penar.
Resumiendo sus puntos de vista dice: HEI derecho social
tt de castigar tiene necesidad de estar basado al propio
C~ tiempo sobre la justicia absoluta y sobre el inters social.
te Estos dos principios deben prestarse una ayuda recprocc ca; ninguno de los dos puede predominar absolutamenC~ te en el sistema de la represin. Para ser legtima la pena
u considerada como amenaza legal y como aplicacin de
cc un mal, debe ser justa en s misma e independientemencc te de la utilidad que de ella se pueda derivar. Pero la
C( sociedad no tiene el derecho de recurrir al lmite extrett mo del castigo, ms que cuando l sea un medio eficaz
cc y necesario para la proteccin del orden social. As la
(159) Bil1ding.~"Compendio di diritto penale" (Parte Generale).
Traduccin al it;tliano de Adelmo Borettini, 1927.
121
eficacia y la necesidad de la pena no bastan para justifite carla. Por otra parte, el Estado no est autorizado a inte fligirla slo porque as lo exija el principio de justicia
te que quiere que el mal sea remunerado con el mal La idea
ec de 10 justo y la idea de 10 til, el principio de la expiacin
u y el principio del inters pblico constituyen los dos elect mentos sobre los cuales descansa la legitimidad de la pete na social; estos dos elementos, cada uno de los cuales
te debe ejercer su influencia sobre la ley penal y sobre su
C( aplicacin, concurren para formar la base del derecho de
tt represin ejercido por la sociedad" (160).
ce
12. FERRI.-Para Enrique Ferr y los poslt1v1Stas en

general, existe una diferencia bsica entre los clsicos que
fundan el derecho de castigar en la necesidad, la utilidad
o la defensa social, y ellos. Mientras dichos clsicos conservan en sus sistemas, como criterio y condicin superiores a la propia defensa, la idea de responsabilidad o culpabilidad moral del hombre, los positivistas la excluyen por
completo del dominio jurdico y social (161).
Sin embargo, aun dentro del criterio positivista, es posible destacar el pensamiento mixto respecto de los fines del
Derecho Penal. No otra cosa indican las siguientes palabras
del propio Ferri: (Ces ya tiempo de abandonar las distinciones
ee trasnochadas entre 10 til CCarbitrario, se dice, vulgar y
(160) Cita de Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo I. Pginas 74 y 75.
(I61) Ferri.-"Sociologa Criminal" (n. 6). Tomo n. Pgina 39.
122
te
te
te
te
tC
ce
ce
ce
et
variable") y lo justo Ctabsoluto, noble, eterno") ; pues~

to que ambos no son en el fondo ms que una misma
cosa. Lo justo no es ms que lo til respondiendo definitivamente a las condiciones naturales de la existencia
humana en un lugar y tiempo determinados, distinto, por
consiguiente, de la utilidad inmediata y transitoria, que
no est conforme con estas mismas condiciones, que slo merece aquellos bajos calificativos, y que nosotros, positivistas, no admitimos nunca como regla de vida" (162).
13. CoNCHA.-El catedrtico colombiano Jos Vicente

Concha sintetiza la idea que inspira las teoras mixtas en
una forma clara y acertada.
Critica que se d a las penas legales la base nica de la
justicia, porque ello confunde la moral con el Derecho, y
autoriza al poder social para inmiscuirse en el dominio de
la conciencia y erigir en delitos los vicios y los pecados. E
igualmente critica que se les d como nica base la necesidad social, porque ello significa reconocer al poder pblico
la facultad de castigar actos que no son injustos, sino slo
peligrosos, y autorizarlo para exagerar las penas a fin de
que sean ms ejemplares; al mismo tiempo que sacrifica
los derechos del individuo con el pretexto de proteger a la
sociedad.
Por la inversa, piensa que el sistema mixto, refiriendo
el derecho de castigar a la idea de justicia y midiendo su
ejercicio por las necesidades sociales, encierra dicho dere(162) Fcrri.-"Sociologa Criminal"
43 y 44.
(n. 6). Tomo
n.
Pginas
123
cho dentro de los siguientes lmites: a) la ley penal, esen(( ciaImente declarativa de la moralidad de los actos hu(t manos, no puede castigar los que la moral reconozca cot( mo buenos; no puede imponer penas sino a los que ella
t( reprueba; b) no todo lo que manda o prohibe la ley
tt moral, debe mandarlo o prohibirlo la ley penal, que no
(( puede castigar los actos inmorales, sino cuando turban
tt el orden pblico; c) la pena debe encerrarse en los lu mites de la justicia y la utilidad: nada ms que 10 justo,
(t nada ms que 10 til, debe ser la frmula de todo siste(( ma penal" (163).
(t
14. MEZGER.-Aunque sin establecer un distingo daro

entre los :fines del Derecho Penal y los efectos de la pena,
Edmundo Mezger nos muestra su pensamiento mixto.
En efecto, a:firma, de una parte, que ttel:fin ltimo y
H rector de la pena estatal es la conservacin del ordenaH miento jurdico"
(164); y que ttIa meta del manteniH miento del ordenamiento jurdico, es decir, la preventt cin de delitos futuros con los medios para ello indispen(~ sables, aparece como meta :firme de las discusiones en
tt Derecho Penal" (165).
Y, de otra parte, ensea que (tslo una pena justa y adete cuada al acto puede realmente lograr de modo correcto
te la misin de prevencin general que la incumbe" (166);
(163) Coltcha.-"Tratado"
(164) Mezger.-"Tratado"
(n.
(n.
(n.
(n.
12). Pgina 18.

5). Tomo n. Pgina 374.
5). Tomo n. Pgina 390.
5). Tomo
Pgina 376.
n.
ndice
ndice
TITULO
SEGUNDO
LIMITES DEL DERECHO PENAL

CAPITULO
ALGUNAS IDEAS GENERALES

l. Principales aspectos de las divergencias para fijar los lmites del
Derecho Penal.-2. El criterio clsico.-3. El criterio positivo.
-4. Otros criterios.-5. Criterios que combinan principios clsicos y positivos.-6. Criterios que exhiben una conclu&in singular de la Escuela Positiva.-7. Criterio que exhibe determinados principios clsicos.-8. O:mclusin.-9. Nuestro criterio
en el planteamiento del problema.
1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS DIVERGENCIAS PARA

PI] AR LOS LMITES DEL DERECHO PENAL.-Aunque el estudio hecho de la naturalez.a, el objeto y los fines del Derecho Penal debiera bastar por s solo para fijar sus lmites,
las discusiones y diferencias habidas al respecto son tan
apasionadas y tantas, que creemos conveniente dedicar un
128
J. RAIMUNDO DEL llo c.
ttulo especial al estudio de los lmites del Derecho Penal,

es decir, a determinar las materias que comprende, o lo
que algunos autores contemporneos suelen llamar su contenido.
Sabemos que el Derecho Penal: a) es una ciencia social
de carcter jurdico, que se caracteriza por la proteccin
que presta a determinados intereses o bienes y por la forma especial en que realiza dicha proteccin; b) que tiene
por objeto el estudio de la ley, el delito, el delincuente y la
reaccin social; y c) que sus fines se identifican con la pretensin del Derecho en general, de alcanzar el bien comn
en la convivencia humana, de acuerdo con ciertos principios de moral, de justicia y de tcnica.
Pero, cada uno de dichos trminos puede ser considerado desde distintos puntos de vista y estudiado bajo diversos aspectos, y de ello la variedad de conceptos acerca de
los lmites del Derecho Penal.
Los principales motivos de divergencia para fijar los lmites del Derecho Penal pueden mirarse en su objeto.
As:
Con relacin a la ley, el Derecho Penal no puede tener
unos mismos lmites para quienes postulan que ste se agota en los textos legales, que para quienes piensan que el
Derecho, como expresin que es de lo jurdico, excede dichos textos (170).
(170) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Titulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV. "El Derecho Penal es una ciencia jurdica". Nmeros 2 y
9 a 12.
129
Esta diferencia, que se manifiesta en diversos autores y

en pocas distintas, incluso algunas muy remotas, ha tenido un extraordinario resurgimiento en la doctrina del tecnicismo jurdico, sobre todo despus de su descubrimiento
en Espaa y Amrica, y del justo inters que ha despertado el estudio de algunos autores alemanes e italianos de
fines del siglo pasado y principios del presente.
Intimamente ligadas al asunto han estado las discusiones, aun de actualidad, entre quienes conciben el Derecho
Penal como una disciplina meramente normativa, cuyo objeto nico es el deber ser, y quienes reconocen tambin en
l las caractersticas de las ciencias cuyo objeto es el estudio del ser.
Respecto del delito) los lmites del Derecho Penal deben ser distintos para quienes sostienen que el delito es algo
intrnsecamente inmoral revelado al hombre por su conciencia; para quienes 10 miran como un hecho declarado por
el legislador; y para quienes lo aprecian como una forma
de conducta contraria a los principios bsicos de la vida
social.
Considerando el delincuente, los lmites varan segn se
estime que el delito es un producto de la voluntad humana; o la resultante de variados factores antropolgicos, fsicos y sociales; y
Por fin, desde el punto de vista de la reaccin social) los
lmites del ramo son unos u otros, no solamente segn se
consideren como fines del Derecho Penal la expiacin, la
retribucin, la necesidad, la utilidad o la defensa social;
sino que tambin, segn se acepte que comprenda las me9.-Tomo II
130
J. RAIMUNDO DEL IO C.
didas de represin y prevencin del delito, o solamente las

primeras; y segn se admita o no su extensin a la consideracin de determinadas situaciones predelictuales y posteriores al delinquimiento y a su consecuencia clsica que
es la pena.
En la imposibilidad de tratar desde luego todos los aspectos sealados, porque ello significara ocuparnos de materias correspondientes a otras partes de esta obra, con
perjuicio de su mtodo, nos conformaremos con mostrar en
los prrafos siguientes, en forma sinttica, los criterios denominados clsico y positivo sobre el asunto, algunas de
las ideas a que stos han dado origen, y nuestros puntos
de vista sobre el particular.
2. EL CRITERIO CLSlco.-Dentro del criterio denominado clsico, inspirado en la filosofa racionalista del
siglo XVIII, el Derecho Penal es, como hemos dicho, la
rama de las Ciencias Jurdicas que determina el poder
punitivo del Estado, o, lo que es lo mismo, que organiza
el derecho social de castigar.
Segn dicho criterio corresponde al Derecho Penal: a)
sealar los hechos sobre los cuales se ejercita el poder punitivo del Estado y determinar sus caractersticas y modalidades, es decir, declarar el delito; b) determinar las condiciones que deben reunir los agentes de esos hechos para
que les sean imputables, y dictar las reglas adecuadas para
establecer la culpabilidad y la responsabilidad que pueda
corresponderles, o sea, precisar el delincuente; y e) fijar
las penas aplicables al delincuente por los delitos de que
EXPLICACIONES DE DEltECHO PENAL
131
deha responder, y las reglas necesarias a su aplicacin, esto

es, sealar las penas.
El criterio clsico no consider dentro del campo del Derecho Penal las medidas preventivas del delito, salvo la pena
en cuanto pueda ser apreciada como tal; el estudio de los
factores antropolgicos, fsicos y sociales capaces de influir
en la delincuencia, salvo contadas circunstancias relativas
a la edad, la salud mental y otras; las situaciones predelictuales justificativas de determinadas medidas de defensa
social; ni las formas de reaccin ajenas a la pena propiamente dicha y a su estricto y prefijado cumplimiento.
En suma, este criterio limit el Derecho Penal a la consideracin del delito, el delincuente y la pena desde un
punto de vista apriorstico y racionalista. Para l, el Derecho Penal se agota en la ley~ y sus tres trminos fundamentales constituyen meras abstracciones inmutables en su
esencia. El delito representa un ente jurdico, una relacin
de contradiccin entre el hecho del hombre y la ley, y debe ser apreciado en su gravedad objetiva. El delincuente
no difiere de los dems h~mbres; como ellos es un ser ltlteligente y libre que obr mal como pudo haber obrado bien
o no obrado. Y, la pena~consiste en una medida de privacin o de dolor que se impone, no en consideracin al delincuente, sino en proporcin a su delito, como un medio
de restablecer el equilibrio moral perturbado por l y de
producir determinada defensa social.
Sin embargo, no creemos estrictamente justo decir que
el criterio clsico excluy de la consideracin del problema
penal los puntos de vista que no fueran exclusivamente ju
132
J. 1\.AIMUNDO DEL lO C.
rdicos. N o considerar una cosa no es excluirla. Excluir

significa echar la cosa fuera del lugar que ocupaba, y la
verdad es que los puntos de vista ajenos a lo jurdico jams ocuparon lugar en los estudios penales antes de la aparicin de la Escuela Positiva, salvo algunas consideraciones filosficas y morales, muy ligadas a lo jurdico, y uno
que otro ensayo aislado de orden antropolgico o social,
que ms se destacan como curiosidades que como bases de
una especulacin dentfica sistemtica. Y, ello se explica
no solamente por las ideas existentes en la poca en que floreci el criterio clsico, sino que tambin, y muy principalmente, por las reducciones que le impona el mtodo racional, nico aplicable entonces a los estudios de legislacin.
El criterio clsico domin sin contrapeso hasta el nacimiento de la Escuela Positiva de Derecho Penal. Tan evidente pareca, que los autcres ni siquiera se preocuparon
de determinar los lmites del Derecho Penal. Este sencillamente comprenda todo 10 conocido en materia penal, y lo
conocido pareca 10 definitivo. El ao 1873, Carrara, en
la leccin de apertura de su Curso, recomendaba a sus
alumnos estudiar el procedimiento con preferencia al Derecho Criminal, porque en este ltimo, deca, uqueda poco
que aadir a 10 que han hecho nuestros padres" (171).
3. EL CRITERIO posITIVo.-EI criterio positivo, entendido por tal el que se insina con el nacimiento de la Es(171) Cclrrcl1'a.-"Opsculos", V. Pgina 39. Cita de Ferri. "Sociologa Criminal" (N.G 6). Tomo n. Pgina H6.
EXPLICAClON:r:s DE DERECHO PEN.... L

1&;
133
cuela Positiva de Derecho Penal, en 1876, difiere fundamentalmente del criterio clsico.
Sus sostenedores atacaron el clasicismo penal con dursimas crticas.
Por ejemplo:
Ferri~ refirindose a la Escuela Positiva frente al criterio
clsico, habla de uhacer penetrar en el recinto del tee( ncismo jurdico abstracto el soplo vivificantc de las nue
\( vas observaciones"; de Hcriminalistas clsicos acostumu brados a levantar teoras abstractas con ayuda de la
H lgica pura, sin otros instrumentos que el pape1l la pIu(! ma, la tinta y los volmenes de sus predecesores"; de
autores que !testudian los delitos bajo su forma abstracta,
u partiendo de la suposicin apriorstica de que el que los
n comete, salvo en los casos excepcionales y evidentes de
u infancia, locura, alcoholismo, sordomudez, etc., es un
H
hombre como todos los otros, dotado de una inteligencia
{( y de sentimientos normales"; y del (castillo de los prin{~ cipios a priori por virtud de los cuales la ciencia clsica
u ha regulado hasta el presente el ejercicio prctico del
derecho penal, con un lujo de reglas cada vez ms sudtt les y refinadas que en vano los legisladores se han esu forzado en formular en sus cdigos, mientras que los
tt magistrados se fatigaban en adaptarlas a las realidades
tt palpitantes de la vida" (172).
Y, Garofalo, despus de criticar que se crea en nuestros
das, que la ciencia de los delitos no es ms que una rama
(t
(172) Ferri.-"Sociologa Criminal"

10, H Y 52; Y Tomo
Pgina 165.
n.
(n. 6). Tomo l. Pginas
134
J. llAlMUNDO X>~L Ro C.
~============================================
de la ciencia del Derecho; que se haya dado a la penalidad

un carcter jurdico; y que los abogados sean los competentes para hacer y aplicar las leyes penales, agrega: ceLos
ce jurisconsultos se han hecho dueos de la Ciencia Penal;
le nadie en Europa se ha opuesto a ello, y esto, en mi senH tir, ha sido muy perjudicial" (173).
En sntesis, puede decirse que el criterio positivo rechaza
las disciplinas meramente dogmticas y especulativas y recurre, de preferencia, al mtodo experimentaL
Considera: a) que el delito es un fenmeno humano que
afecta a la sociedad, y no un ente jurdico o una creacin
de la ley; y que su gravedad depende, no del dao que causa, sino de la peligrosidad que acusa su agente; b) que el
delincuente es "el individuo que perpetra el delito o que representa determinado peligro de perpetrarlo, no en razn
de una libertad moral, que niega, sino de factores de variada naturaleza, principalmente, antropolgicos, fsicos y sociales, que determinan los actos del delincuente, actos de
los cuales ste responde porque vive en sociedad y mientras
viva en ella; y c) que la reaccin social slo persigue la defensa del organismo social; es independiente de la imputabilidad moral del individuo sobre quien se hace efectiva
y, por consiguiente, es ajena a toda idea de expiacin o retribucin; y puede tener tantas formas cuantas sean necesarias para alcanzar su fin, considerando que su objeto no
es el delito sino el delincuente.
En suma, el criterio positivo extendi considerablemente los lmites de la disciplina que se ocupa del delito, el
(173) Garofalo.-uLa Criminologa" (n. 122). Pgina 55.
EXpLICACIONES DE DERECHO PENAL
135
delincuente y la reaccin social, e incurriendo en las mismas exageraciones en que, por el lado opuesto, haba incurrido el criterio clsico, critic el exclusivismo de las concepciones jurdicas en relacin con el problema penal; mostr bajo diversos aspectos el absurdo de considerar el delito como una mera abstraccin, el delincuente como su
autor voluntario, y la pena como la nica medida adecuada para asegurar la defensa social; destac en forma llamativa la influencia que tienen en la criminalidad los factores
personales y sociales; y plane un conjunto de medidas preventivas, reparatorias, represivas, de seguridad y eliminatorias destinadas a librar definitivamente a la humanidad del
flagelo del crimen.
Dentro de tales ideas, el Derecho Penal deba ceder su
puesto a disciplinas nuevas como la Criminologa, la Sociologa Criminal o la Poltica Criminal; y aunque algunos espritus ms benvolos le reservaron un lugar como
parte de stas, no faltaron los entusiastas que formularan
las ms alegres previsiones acerca de la desaparicin del
Derecho Penal y de su reemplazo por la Criminologa en
un futuro mejor. Otros, refiriendo el asunto a la Sociologa, pensaron que sta indicara los verdaderos remedios
contra la delincuencia con mucha ms eficacia que las penas, y que cCen el porveriir social el crimen no ser ms
ce que un hecho de patologa excepcional, y la ciencia y la
te justicia social tendrn poco que ocuparse de l, dando,
entonces, su atencin y sus cuidados ms fecundos y tiles a los hombres honrados que permanecen tales a pet(
(t
136
J. llAWtJNDO
D]il,
l\o c.
(( sar de su miseria y sus sufrimientos" ( 174) . Y, otros,

por fin, consideraron que el Derecho Penal quedara comprendido en la Poltica CriminalJ disciplina que, en razn
de abarcar todos los medios, penales y no penales, jurdicos
y no jurdicos, de lucha contra la criminalidad, deba considerarse como la verdadera ciencia del delito (175).
4. OTROS CRITERlos.-Tan robustas y valiosas tendencias, como fueron la clsica y la positiva, haban de tener
numerosos continuadores, leales unos y consecuentes con
las ideas que dieran origen a sus respectivas obras o enseanzas; menos leales otros, en su apresuramiento por exhibir como novedades y denominar con ttulos distintos sistemas ms o menos derivados de las concepciones matrices.
Si bien se miran las es,.-uelas sucesoras de la clsica y
la positiva, puede verse, a nuestro juicio, que ellas tienen
una novedad ms aparente que real, y que, en el hecho,
obedecen a tres directivas perfectamente claras: a) mostrar
como algo original una combinacin de principios clsicos
y positivos, complementada, a veces, con algunas ideas
cientficas posteriores, que es lo que hacen, por ejemplo,
las escuelas denominadas del positivismo crtico o rr terza
scuola", correccionalista, eclcticas, de la poltica criminal,
pragmtica, humanista, del idealismo acti'Vistd, dualista y
unitaria; b) exhibir como tesis una conclusin singular de
(174) Ferri.--Cita de Garrau. "Trait" (n. 9). Tomo 1. Pgina 33.
(175) Thomsen.--Cita de Florian. "Parte General" (n. 10). Tomo J. Pginas 109 Y 110.
E.XPUCAClOmS DJO D:nl;CHO PliNAl..
137
la Escuela Positiva, que es 10 que hacen las escuelas denominadas del medio ambiente~ patolgica y sociolgica; o
c) exhibir en anloga forma una o ms conclusiones de
la Escuela Clsica, que es lo que hace, por ejemplo, la tendencia del tecnicismo jurdico.
5. CRITERIOS QUE COMBINAN PRINCIPIOS

POSITlvos.-Entre estos criterios se destacan:
CLSICOS Y
1) La escuela del positi"is.mo critico o f~ terza scuola".

-La escuela del positi"ismo critico combina elementos
clsicos y positivos. Para ella, importa separar el Derecho
Penal de la Sociologa Criminal; el delito es infludo por
factores biolgicos, csmicos y sociales, pero tambin por
la ndole particular del agente; rechaza el tipo de delincuente congnito; y sostiene que la sociedad debe defenderse de los hombres culpables, mediante las penas, que
representan una coaccin psicolgica para el delincuente
y una advertencia para los dems, y de los no culpables
que la daen, mediante las medidas de seguridad. Se destacan en esta tendencia Carnevale, Alimena e lmpallomeni.
2) La escuela correccionalista.-La escuela correcionalista estima que el delincuente es un enfermo cuya expresin patolgica es el crimen, y que los castigos constituyen la medicina que debe aplicar la autoridad para impedir que se propague el mal. En otros trminos, el castigo
no tiene por objeto infligir un dao al delincuente, sino
que regenerarlo. Esta escuela no es ajena a la considera-
138
J. IlAIMUNDO PEL Ro c.
cin de las medidas preventivas del delito, como la educa..

cin del pueblo, la promocin del bienestar general, la elevacin de los sentimientos de honor en el individuo y la
buena organizacin policial. En la determinacin de la
pena atiende tanto a la naturaleza del delito y al dao que
causa, como a las condiciones personales del hechor, y fija
sus lmites en la obtencin de sus fines, es decir, en la correccin del delincuente. Por 10 general, se reconoce como
iniciador de estas ideas a Roeder, discpulo de Krause.
3) Las escuelas eclcticas o intermedias.-Las escuelas

eclcticas o intermedias, como tambin genricamente se
las llama, toman nombres diversos segn los pases en que
prosperan y los autores que las exhiben, y aun, segn las
materias que tratan de preferencia. Estas escuelas, cuya
organizacin ms destacada fu la Unin Internacional de
Derecho Penal fundada en 1889, por HameZ, Prins y
Liszt, aceptan, en parte, el mtodo positivo, si bien con
algunas reservas respecto de los datos antropolgicos y estadsticos. Consideran el delito como un acto ilcito y punible, y 10 estudian con relacin al hecho mismo y al dao que causa, y con relacin a la persona del hechor. No
aceptan el criminal nato y distinguen claramente el delincuente del enajenado mental. Sin pronunciarse abiertamente sobre el problema del libre albedro, admiten la atenuacin o limitacin de la responsabilidad, fundadas en
factores de variada naturaleza. La pena debe inspirarse
tanto en el delito pasado como en la utilidad futura, y
abandonar sus aspectos retributivo y finalista para ser per-
EXPLICACIONES Dlt l:>l!llllCHO PENAL
139
fect.1mente jurdica en un amplio sentido de defensa social. No son ajenas a ciertas medidas de seguridad y aun
a la aceptacin del estado peligroso, discretamente apreciado.
4) La escuela de la Poltica Criminal.-La escuela de la
Poltica Criminal distingue entre el Derecho Penal, que
limita al estudio de las leyes vigentes, al cual aplica el
mtodo lgico abstracto; y la Criminologa y la Poltica
Criminal propiamente dichas, a las cuales aplica el mtodo experimental. En cuanto al delito, separa su declaracin netamente jurdica, que respeta y aun estimula, y el
estudio de los factores fsicos y sociales que pueden determinarlo; es decir, aprecia el delito como un ente jurdico
~bstracto y como un fenmeno natural. Considera al delincuente bajo el doble aspecto de su culpabilidad y su
peligrosidad. Y, por fin, admite simultneamente las penas de clsica finalidad retributiva y ejemplarizadora, y
las medidas de seguridad concebidas con el doble objeto
de inocuizar a los incorregibles y enmendar a los individuos susceptibles de tratamiento.
5) La escuela pragmtica.-La escuela pragmtica postula interesarse por los resultados antes que por las ideas.
Respecto del delito, piensa que ste no siempre constituye un ataque contra el grupo social, sino que, ms frecuentemente, una expresin de sus defectos, o, en otros
trminos, ttla satisfaccin ilegal de necesidades ciertas", y
que lo que importa no es suprimir el delito sino las causas
1M>
i
J. r.AIMUNDO D:KL &o c.

'f
que lo engendran. Concibe el delincuente como un hombre capaz de enmienda, en quien, ms que el delito cometido, debe considerarse el ((delito encarnado". Y, estima que
la pena debe ser apreciada simplemente por los frutos que
produzca, con prescindencia de toda consideracin :filosfica, jurdica o social. En sntesis, habla de la posposicin
del ((derecho justo" al uderecho eficaz". Entre otros partcipes de la idea, figura Saldarnr.
6) La escuela humanista.-La escuela humanista destaca la importancia de los sentimientos en la conducta humana; y concibe el delito como una violacin de los sentimientos morales y de la moral social. Para ella, la pena no
es un mal que se hace al delincuente, sino un bien enmendativo y educacional. Declara que solamente pueden ser
considerados culpables quienes resulten educables por medio de la pena; y distingue entre sta y las medidas de
seguridad. Como iniciador de la tendencia acta Lanza,
y como sus principales colaboradores, Falchi, Montalbano
y Pappalardo.
7) La escuela del idealismo acti'Vista.-La escuela del
idealismo acti'Yista, en cuya interpretacin filosfica se destacan Gentile y Croce, y en cuya aplicacin al Derecho
Penal merecen citarse Maggiore y Spirito, parte de la base
de que el espritu se expresa mediante realidades, y que
todo 10 real en el actuar humano es espiritual. Todo hombre que acta lo hace espiritualmente, y por esta razn, o
141
sea, porque su acto le pertenece espiritualmente con absoluta exclusividad, debe responder de l.
La responsabilidad del delincuente, que los idealistas
comprenden dentro de la responsabilidad universal, no se
funda en su capacidad psquica, en sus ndices de peligrosidad, ni en sus posibilidades de enmienda, sino en la circunstancia de ser suyo y no de otro hombre el hecho delietuoso que le acarrea la obligacin de responder.
A pesar de estas abstracciones, los idealistas admiten
que la pena, o, ms bien dicho, la medida penal, tiene finalidades correctivas y curativas, y que no debe exceder de
los lmites necesarios para alcanzarlas.
Tales ideas, entre otras, muestran la similitud de esta
tendencia, no obstante su denominacin, con import.lntes
conceptos originales de la Escuela Positiva.
8) La escuela dualsta.-La escuela dualista propicia la

divisin de las legislaciones penales en dos cdigos: uno
represivo, basado en la retribucin; y otro preventivo, .basado en las ideas modernas sobre la peligrosidad, las medidas de seguridad y los sustitutivos penales, medidas que
denomina profilcticas. Se exhiben como partidarios de
esta idea Birkmeyer, Beling y Longhi; y
9) La escuela uni/ariet.-La escuela unitaria, a cuyo frente figura Sabatini, se propone ((someter a una nueva y completa revisin los postulados fundamentales de la Ciente da del Derecho Penal, con el fin de lograr un concepto
1(
142
J. llAIMUNDO DEL aO
c.
unitario superior y comn de las corrientes tradiciona~~ les, de la escuela tcnico-jurdica y de la escuela positi~~ va absorbiendo los elementos vitales de una y otra y
~~ coordinando armnicamente el mttodo positivo de in~! vestigacin y comprobacin cientfica con el mtodo 1te gico propio de toda disciplina relativa al Derecho". Entre otros puntos de inters considera que, respecto del delito, antes que el anlisis de la voluntad, importa el de la
actividad prctica de la mente que se manifiesta en forma
antisocial; y que la sancin penal debe alcanzar al mismo
tiempo la concepcin jurdica del precepto penal, la readaptacin moral y psquica del individuo incurso en ella,
y la imposibilidad fsica de que ste vuelva a actuar criminalmente.
tt
6. CRITERIOS QUE EXHIBEN UNA CONCLUSIN SINGULAR DE LA ESCUELA POSITIVA.-Entre estos criterios se
destacan:
1) La escuela del medio ambiente.-La escuela del mdio ambiente, denominada tambin escuela de Lacassagne
o escuela de L'Jon, sostiene que entre los factores ms importantes del delito debe contarse el factor social. A su
juicio, el medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad; el microbio es el criminal, elemento que no tiene importancia hasta el da en que encuentra el medio que lo
hace actuar. Dentro de este orden de ideas, la sociedad
resulta, en definitiva, la verdadera culpable de la delincuenCIa; y
143
2) Las escuelas patolgica y sociolgica.-Las escuelas

patolgica y sociolgica atribuyen el delito a la enfermedad y a los factores econmicos y sociales, respectivamente.
7. CRITERIO QUE EXHIBE DETERMINADOS PRINCIPIOS
CLSICOs.-Este criterio puede considerarse representado
por el tecnicismo jurdico.
El tecnicismo jurdico.--Concepto genera/.-La escuela
del tecnicismo jurdico, tendencia tcnico-jurdica, tendencia jurdico-penal o dogmtica-jurdica, como tambin se
la llama, merece una atencin ms detenida, dadas su escasa vulgarizacin, las dudas y crticas que engendra, y el
favor de que goza entre algunos especialistas.
Este orden de ideas sostiene fundamentalmente que el
Derecho Penal debe limitarse a considerar el delito y la
pena desde un punto de vista meramente jurdico, mediante el estudio tcnico y sistemtico de las leyes penales vigentes, confiado a la lgica abstracta. Concebido el delito como una pura relacin jurdica, su contenido individual y social carece de inters para el Derecho Penal propiamente dicho, y la consideracin de los aspectos filosfiCO, histrico, biolgico, social o poltico del problema son
materia de disciplinas ajenas a l. Eduardo Massari, en su
libro La doctrina general del Derecho Penal, sintetiza el
concepto en la siguiente definicin: tILa Ciencia del Den recho Penal tiene por objeto el estudio sistemtico del
(( Derecho Penal vigente, es decir, del Derecho Penal pot( sitivo. No existe otro Derecho P~nal fuera de la Iegis-
144
tt
te
J. IlAlMUNOO DEL Ro C.
lacin del Estado, ni un Derecho Penal filosfico, ideal,

racional, o natural, los que son simples abstracciones".
Algunos distingos elementales. - Las denominaciones

apuntadas y la propia definicin de M assari confunden
algunos aspectos de lo que vulgarmente se llama el tecnicismo jurdico, aspectos que, a nuestro juicio, hay conveniencia en destacar separadamente.,
En materia de Derecho Penal, es frecuente que se denominen indistintamente tecnicis:mo jurdico y dogmtica
jurdica los estudios relacionados con la ley penal ajenos a
toda consideracin filos6fica, histrica, biolgica, fsica o
social.
Sin embargo, hablando con precisin, debem05 reconocer que no es lo mismo el tecnicismo jurdico que el dogmatismo jurdico.
El tecnicismo jurdico propiamente dicho tuvo una de
sus primeras expresiones concretas en los criminalistas prcticos del Renacimiento y en la corriente crtico-forense de
la Escuela Clsica, que se limit a ilustrar e integrar sistemticamente el criterio de las leyes vigentes. Sus adaptaciones modernas son de procedencia italiana (Alimena,
Battaglini, Carnelutti, Longhi, Maggiore, Manzini, Ma.uari, V dccaro, Vannini, y muchos otros); y para ellas, la
tcnica jurdica dice relacin preferente con el mtodo que
debe aplicarse a los problemas relacionados con la ley, o .
sea, como la propia denominacin lo indica, representa
una orientacin tcnica.
En cambio, la dogmtica juriJicd, de origen alemn
145
(Beling, Binding, Mayer) representa una orientacin propiamente jurdica, cuyo estudio comprende, adems de la
ley rigente, el Derecho rigente, del cual la leyes una expresin. El Derecho vigente, como fenmeno jurdico,
excede, a lo menos, en la consideracin de los principios filosficos en que se asienta y en los fines que se propone realizar, el reducido campo de la ley, y como concepcin jurdica completa es ms amplia que una simple
creacin lgica-abstracta.
El distingo apuntado aclara algunas ideas; sin embargo, el asunto se complica nuevamente cuando observamos
que entre los tcnico-juristas hay dogmticos, y entre los
dogmticos, tcnico-juristas.
As: muchos de los tcnicos-juristas son puros, llammoslos de este modo, porque postulan que la ley escrita es
la base nica sobre la cual debe erigirse la construccin
exegtica, dogmtica, y crtica; y muchos otros son dogmticos, ms que eso, neo-clsicos, porque conservan el
pensamiento jurdico-filosfico de los clsicos, desarrollan
el principio de la culpabilidad sobre la base de la libertad
moral, valoran y consideran la costumbre y los principios
generales del Derecho, y buscan el auxilio de otras disciplinas para resolver los problemas que la propia ley plantea.
Por otra parte, muchos de los dogmticos son puros,
llammoslos tambin as, porque reconocer en el Derecho,
adems de la forma, el antecedente y el fin, por ejemplo,
la cultura, la justicia o la seguridad; y, muchos otros son
tcnico-juristas, porque limitan sus especulaciones exclusivamente a 10 formal dentro del vasto campo de lo jurdico.
100Tomo II
146
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
Por fin, la apreciacin del positivismo en relacin con

el tecnicismo y el dogmatismo jurdicos da lugar a otras
diferencias de opinin. Algunos tcnico-juristas y dogmticos se inspiran en las concepciones filosficas clsicas, y,
desde este punto de vista, aunque al margen del racionalismo, son antagnicos a la Escuela Positiva de Derecho
Penal; y otros, junto con negar el libre albedro y rechazar perentoriamente toda proposicin moral o filosfica,
se aproximan a dicha Escuela a pesar de considerar que
sus realidades estn en pugna con las realidades del Derecho.
Unos y otros se basan en el mtodo jurdico, pero, en
diversas direcciones: los primeros son neo-clsicos y los
segundos positivistas jurdicos ( 176)
En las explicaciones que siguen consideramos el tecnicismo jurdico en trminos muy generales, y comprendemos en l la dogmtica jurdica, porque nuestro propsito,
por el momento, consiste solamente en destacar en forma
elemental los lmites que las diversas tendencias sealan
al Derecho Penal. Al referirnos a la Historia de esta disciplina esperamos tener la oportunidad de aludir a dichas
tendencias en todo el detalle que merecen.
Orgenes.-Los verdaderos orgenes del tecnicismo jurdico son remotos. El propio Digesto lo consagr en principio (177).
Con relacin al Derecho Penal propiamente dicho, no
(176) Osear Stevenson.-"O mtodo jurdico na ciencia do Dreto Penal". Rio de Janeiro, 1943. Pgina 23.
(177) Cita de Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo 1. Pgina 34.
147
es posible desconocer la influencia que tuvo en l la Escuela Clsica~ nacida en la segunda mitad del siglo XVIII,
y, principalmente, Carrara (1805-1888), que destac, como el que ms, el carcter jurdico del delito y de la pena.
A nuestro juicio, no alcanzan a destruir la importancia de
dicha influencia, los esfuerzos hechos por los tcnico-juristas para demostrar su independencia, ni las crticas que
han formulado contra la Escuela Clsica, principalmente
por sus relaciones con el derecho natural y por la importancia que di a la filosofa en la elaboracin de sus conceptos, factores ambos perturbadores de la pureza del Derecho tal cual el tecnicismo jurdico lo concibe.
No obstante tales antecedentes, los partidarios de la
tendencia tcnico-jurdica, entre los cuales figuran muy
sabios maestros, raramente reconocen antecesores ms distantes en el tiempo que Binding~ nacido en 1841; Liszt,
nacido en 1851; Brugi~ que defendi la idea en 1890; o
Rocco~ que le di ciertos perfiles de escuela en sus disertaciones sobre el Problema del mtodo en la ciencia del Derecho Penal~ dictadas en la Universidad de Ferrara, en
1902, yen su curso en la Universidad de Sassari, en 1910.
Tampoco falta quienes crean que el tecnicismo jurdico
acaba de nacer, y se entreguen con el entusiasmo del nefito a la nueva idea redentora del Derecho Penal, tan afectado en su autonoma y perfeccionamiento tcnico por los
desmedidos avances del positivismo.
Las bases fundamentales.-Las bases fundamentales del

tecnicismo jurdico aparecen especialmente sintetizadas en
148
las obras y escritos de Rocco, Massari y Manzini. Como dijimos, dentro de esta tendencia, el Derecho Penal es considerado como una ciencia jurdica que debe circunscribirse a lo nico existente en el campo de su experiencia, que
es la ley positiva, cuyo estudio requiere medios propios, a
saber, un mtodo jurdico y una lgica jurdica. El Derecho Penal rige relaciones jurdicas de igual naturaleza que
las que rigen las otras ramas del Derecho, y, en consecuencia, no tiene por qu apartarse de la tcnica y los sistemas
que han labrado el progreso del derecho privado. Como
ste, es una ciencia abstracta, dogmtica y formal.
Prcticamente hablando, el tecnicismo jurdico realiza
cuatro rdenes de investigaciones: la exegtica, la dogmtica, la sistemtica y la crtica.
La investigacin exegtica, consistente, principalmente,
en la interpretacin del sentido de las palabras y de los
textos que constituyen la ley., representa el sistema ms
elemental del estudio del Derecho, y es comn a todas sus
ramas.
En el hecho, puede decirse que la exgesis equivale a la
interpretacin de la ley denominada literal o gramatical,
forma que el legislador clsico consagr en la mayor parte
de los pases ms o menos en los siguientes trminos: tiLas
ce palabras de la ley se entendern en su sentido natural y
ce obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
ce cuando el legislador las haya definido expresamente pace ra ciertas materias, se les dar en stas su significado
ce legal". Y, ceLas palabras tcnicas de toda ciencia o arte
ce se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
149
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente

~t que se han tomado en sentido diverso" (178).
La investigacin dogmtica es tan conocida como la
exegtica.
Ordinariamente se entiende por dogma la opinin impuesta por determinada autoridad al margen del examen
crtico. Dentro de las teoras del conocimiento, el dogmatismo intelectual (el dogmatismo moral es ajeno a nuestro
estudio), afirma la posibilidad humana de percibir ciertas
cualidades de las cosas tales cuales son, cualidades que
formaran nociones o verdades primarias susceptibles de
ser apreciadas como leyes de las cosas y como leyes del pensamiento. Se opone al dogmatismo, el escepticismo, que
niega o pone en duda la posibilidad antedicha. Entre uno
y otro, el criticismo estima que los principios a pr:iori del
conocimiento son las leyes del espritu, y que, con arreglo
a ellas, ste piensa los resultados o conquistas de la experiencia; o sea, representa una actitud intermedia entre la
afirmacin y la negacin del valor objetivo del conocimiento (179).
Tambin son dignos de notar los puntos de contacto
que, por lo menos en materia legal, existen entre los dogmas y los aforismos, o sentencias lacnicas y doctrinales,
generalmente aceptadas como verdaderas, que tan gratas
fueron a los romanos y que 10 son a los juristas en general.
ct
(178) Artculos 20 y 21 del Cdigo Civil chileno.

(179) Lalande.-"Vocabulaire" (n. 1). Tomo l. Pginas 174
a 176.
Edmond Goblot.-"Le vocabulaire phiIosophique". 6. a edicin.
Paris. Armand Colin, 1924. Pgina 189.
150
La investigacin dogmtica del tecnicismo jurdico procura precisar principios o verdades primarios que traduzcan el espritu de las instituciones; sistematizar stas a travs de las normas de la ley; determinar los conceptos jurdicos fundamentales, averiguarlos y describirlos; y estudiar las relaciones jurdicas con independencia de las
personas vinculadas a ellas.
Tericamente, aunque los partidarios del tecnicismo jurdico no lo quieran, su investigacin dogmtica se relaciona con importantes aspectos de la filosofa del derecho;
y, prcticamente, puede decirse que equivale a las formas
lgica y teleolgica de interpretacin de la ley, que el legislador expresa, en el Cdigo Civil Chileno, por ejemplo,
en la siguiente forma: ~tCuando el sentido de la leyes datt ro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de conte sultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar
~t una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin
te o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en
tt la historia fidedigna de su establecimiento". Y, ttEn
tt los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de intt terpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes
tt obscuros o contradictorios del modo que ms conforme
te parezca al espritu general de la legislacin y a la equiu dad natural" (180).
La in?lestigacin sistemtica, que algunos identifican con
la dogmtica, procura ms particularmente la coordinacin de los diversos conceptos jurdicos entre s. Sa?ligny
la sintetiza en los siguientes trminos: ttLa regla jurdica
(180) Articulos 19 y 24 del Cdigo Civil Chileno.
151
Y la ley, que es su expresin, dice, tienen por base las

{{ instituciones cuya naturaleza orgnica se muestra en el
{~ conjunto mismo de sus partes constitutivas y en sus des{{ envolvimientos sucesivos. As, pues, cuando no se quiere
u limitarse a las manifestaciones exteriores, sino penetrar
la esencia de las cosas, se reconoce que cada elemento
lt de la relacin de derecho, se refiere a una institucin
l{ que 10 domina y le sirve de tipo, de la misma suerte
te que cada juicio est dominado por una regla, y este
le segundo encadenamiento, ligndose con el primero, enl~ cuentra all la realidad y la vida". Y, ms adelante
agrega: lepero un examen ms detenido nos muestra, que
u todas las instituciones de derecho forman un vasto sis tema, y que la armona de este sistema, en donde se re~~ produce su naturaleza orgnica, puede solamente darte nos su completa inteligencia". Savigny concluye reconociendo que el elemento sistemtico de interpretacin de
la ley {(tiene por objeto el lazo ntimo que une las instituu ciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unit~ dad" (181).
A nuestro juicio, y desde el punto de vista prctico, la
investigacin sistemtica, en sus relaciones con la interpretacin de la ley, est ligada al concepto que el legislador
suele expresar ms o menos en estos trminos: ~~EI contexH to de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una
te
{t
(181) M. F. C. de Savigny.-"Sistema del Derecho Romano actual". Traducido del alemn por M. Ch. Guenoux y vertido al
castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. 6 tomos. Madrid. F.
Gngora y Compaa, 1878-1879. Tomo 1. Pginas 26, 27 Y 150.
152
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la

te debida correspondencia y armona. Los pasajes obscu11 ros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
te leyes, particularmente si versan sobre el mismo as un11 to" (182).
Por fin, la investigacin crtica analiza la necesidad de
las disposiciones legales vigentes; investiga los aciertos alcanzados en su aplicacin prctica en orden a sus fines,
y los defectos que dicha aplicacin pueda revelar; y orienta las reformas futuras.
Dentro de este aspecto del tecnicismo jurdico, a pesar
de su repudio, las vinculaciones entre el Derecho Penal
puro y la Historia, el Derecho comparado, la Sociologa
y la Poltica resultan notoriamente estrechas.
u
En cuanto al delito, el delincuente y la reaccin social

especficamente considerados, creemos que el tecnicismo
jurdico tiene numerosos puntos de contacto con la Escuela Clsica.
As:
Concibe el delito como una pura relacin jurdica entre

el delincuente y la autoridad.
En el estudio del delincuente, aunque prescinde del libre albedro como fundamento de la culpabilidad, y reconoce la influencia de los motivos en las acciones humanas,
refiere especialmente el elemento subjetivo del delito a la
conciencia que el delincuente sea capaz de tener de su acto
(182) Artculo 22 del Cdigo Civ Chileno.
153
y de las consecuencias jurdicas inherentes a l. Dentro de

este orden de ideas, y partiendo de la consideracin de la
normalidad, distingue entre responsables, o sujetos que
reunen las condiciones necesarias para responder de su hecho, a quienes ubica en el campo del Derecho Penal; e
irresponsables, o sujetos imputados de un delito, pero que
carecen de dichas condiciones, a quienes ubica en el campo
del Derecho Administrativo o de Polica.
Por fin, en cuanto a la reaccin social frente al delito,
el tecnicismo jurdico estima que solamente pertenece a la
consideracin del Derecho Penal, la pena o medida de carcter aflictivo aplicable como una consecuencia del delito
a las personas responsables de l. Las medidas de seguridad susceptibles de tomarse respecto de los irresponsables
que delinquen, pertenecen a otras disciplinas independientes del Derecho Penal cientficamente considerado,. salv~ el
estudio de que puedan ser objeto como texto legal.
Crticas.-La tendencia del tecnicismo jurdico ha sido

objeto de severas crticas.
Hay una, a nuestro juicio, inicial: comprendemos que
los adeptos de esta tendencia quieran referir su estudio exclusivamente a la ley vigente en una poca y un lugar dados; pero, dentro de tal propsito, creemos que deberan
denominar su iniciativa tecnicismo legal y no tecnicismo
jurdico, porque el concepto de 10 jurdico excede notoriamente el campo de 10 legal. Lo jurdico expresa la nocin
del Derecho en forma completa, en tanto que lo legal so-
154
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
lamente significa una parte del Derecho, a saber, el Derecho escrito (183).
Otros combaten esta doctrina diciendo que el mtodo
estrictamente jurdico significa una divinizacin del Estado y una ciega idolatra a la letra de la ley; que degrada
la ciencia penal a estriles transcripciones o glosas de los
textos legales; y que conduce a una especie de parnasianismo jurdico sin alma, frente al Derecho que vive para la
vida y se valoriza por su contenido y por sus fines inmanentes de moral y de justicia (184).
Ferri sostiene que cCel error fundamental de esta ctdog_
ce mtica jurdica" consiste, ante todo, en imponer al Den recho Penal, que es esencialmente una rama del Derecho
ce pblico, los presupuestos, las exigencias y la lgica absce tracta del Derecho privado, considerando que entre el
ce Estado que castiga y el delincuente que infringe la ley
ce penal existen relaciones jurdicas y casi negocios jurce dicos, como ocurre entre los dos contratantes en terreno
ce de las obligaciones privadas" (185).
Y, Ihering, ya haba dicho al respecto, que uaquel cule~ to total a la lgica, que cree poder elevar la Jurispruce dencia a una matemtica del Derecho, es un error que
(183) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurdica". Nmeros 9 a 12.
(184) Stevenson.-"O mtodo jurdico" (n. 176). Pginas 26
y 28.
(185) Enrique Ferri.-"Principios de Derecho Criminal". Traduccin por Jos Arturo Rodrguez Muoz. La edicin. Madrid.
Reus, 1933. Pgina 65.
155
descansa sobre un desconocimiento de la naturaleza del

~( Derecho mismo. La vida no existe para los teoremas, si(( no stos para aqulla" (186).
A nuestro juicio, las crticas citadas y otras muchas,
desprovistas de la exageracin que muchas veces las caracteriza, son justificadas frente a un tecnicismo jurdico absoluto, o sea, a un tecnicismo jurdico que niegue toda
vinculacin posible entre el estudio del delito, el delincuente y la reaccin social desde un punto de vista jurdico y el estudio de los mismos elementos desde otros puntos de vista. Pero, dicho sea en honor de la verdad, la mayor parte de los tcnico-juristas reconoce la existencia de
esos vnculos.
En efecto, para muchos de los partidarios del tecnicismo jurdico, no se trata de que el delito, el delincuente y la
reaccin social no deban ser estudiados desde otros puntos
de vista que el jurdico, sino simplemente de que la disciplina que los estudia desde el punto de vista jurdico es la
nica que puede denominarse Derecho Penal, y que ste,
como disciplina netamente jurdica que es, debe someterse a mtodos de investigacin y sistemas propios, distintos
a los empleados por otras disciplinas.
te
8. CONCLUSIN.-El resumen hecho de los principales criterios a que han dado nacimiento las Escuelas Clsica y Positiva de Derecho Penal, nos permite comprender, as sea en lneas muy generales, cules son sus pun(186) Ihering.-Cita de Ferri.-"Principios"
na 72.
(n. 185). Pgi-
156
tos de vista acerca de los lmites de esta disciplina: lmites

clsicos para los que siguen el clasicismo; lmites positivos
para los que siguen el positivismo; y lmites clsicos y positivos, en variadas proporciones, para los que se inspiran
simultneamente en ambas escuelas y procuran destacar
como una escuela original una combinacin de los conceptos de una y otra.
Todava, el tecnicismo jurdico, aunque derivado del
clasicismo, ha venido a ligar el problema de los lmites
a la circunstancia de que el Derecho Penal se agote o no
en la ley penal.
9.
NUESTRO CRITERIO EN EL PLANTEAMIENTO DEL PRO-
nuestro juicio, la determinacin de los lmites

de! Derecho Penal vara fundamentalmente segn se considere que esta disciplina se agota en la ley penal vigente
en cada pas y en cada poca, o que excede el texto de dicha ley.
En e! primer caso, el Derecho Penal ser una ciencia
abstracta y meramente legal.
En el segundo caso pueden presentarse tres variantes:
1. a Que el Derecho Penal, sin perder su carcter de
ciencia legal pura, recurra a otras disciplinas que estudien
el delito, el delincuente y la reaccin social desde otros puntos de vista que el estrictamente legal, disciplinas que podra,n mirarse como ciencias auxiliares suyas;
2. a Que e! Derecho Penal sea apreciado como una parte
o captulo-1a parte o captulo legal-de! conjunto de
disciplinas llamadas a estudiar el delito, e! delincuente y la
BLEMA.-A
157
reaccin social en toda su amplitud, disciplinas que podran

obedecer al nombre genrico de Ciencia Penal, Ciencia del
Derecho Pen6lI, o Ciencias Penales; y

3." Que el Derecho Penal, considerado como tal, comprenda el estudio del delito, el delincuente y la reaccin social,
cualquiera que sea el punto de vista desde el cual se les
considere.
Comprendemos que la apreciacin del Derecho Penal
como una ciencia meramente legal; y su consideracin como la ciencia que estudia el delito, el delincuente y la reaccin social bajo todos sus aspectos, representan las dos
situaciones extremas y, por lo mismo, las que originan mayores controversias.
Comprendemos tambin que las ideas de considerar el
Derecho Penal como una ciencia legal pura que puede
recurrir a otras disciplinas como auxiliares suyas; o de
mirarlo como la parte legal de un vasto conjunto de Ciencias Penales, soluciona muchas de las dificultades que plantean las dos tesis extremas.
Aunque algunos puedan estimar que carece de importancia una mayor profundizacin en el asunto, creemos
que la solucin del problema en uno u otro sentido es de
considerable transcendencia doctrinaria e impensado alcance prctico.
La confusin de ideas entre los autores, a este respecto,
es considerable, y son pocos los que toman una posicin
definida. As: numerosos clsicos y partidarios del tecnicismo jurdico, no obstante postular que el Derecho Penal se agota en la ley, consideran indispensable el auxilio
ndice
CAPITULO
11
DERECHO PENAL Y LEY PENAL

l. Derecho Penal y ley penal.-2. Opiniones en favor de la tesis
de que el Derecho Penal se agota en la ley penal.-3. Opiniones en contra de la tesis de que el Derecho Penal se agote en
la ley.-4. La voz de algunos Congresos y Organizaciones cientncas.-5. La determinacin del objeto del Derecho PenaI.6. La determinacin del mtodo aplicable a las investigaciones
propias del Derecho PenaI.-7. Conclusin.
1. DERECHO PENAL
LEY PENAI.-La determinacin

de los lmites o contenido del Derecho Penal, exige, en
primer trmino, resolver si ste se agota en la ley penal
vigente en cada poca y cada medio, o si excede el texto
de dicha ley.
Ambas tesis cuentan con destacados partidarios y adversarios.
y
2. OPINIONES EN FAVOR DE LA TESIS DE QUE EL DERECHO PENAL SE AGOTA EN LA LEY PENAL.-La tesis
de
160
que el Derecho cual se agota en la ley, tiene algunos antecedentes, que, a nuestro juicio, importa exhibir.
Sin duda, los primeros partcipes de la idea fueron los
primeros positivistas de! Derecho, positivistas, no en el
sentido de adeptos a la llamada Escuela Positiva de Derecho Penal, sino en e! de adversarios de la teora del Derecho NaturaL
Quienes combatan la concepcin de un orden jurdico
basado en principios conocidos a priori por la razn humana, vlidos en todas las pocas y para todos los pueblos,
ajenos a los hechos, ms que eso, anteriores y superiores
a ellos; y postulaban que e! Derecho nace de la convivencia social, y tiene como antecedentes el querer de la autoridad, la necesidad o la utilidad colectivas, e! acuerdo de
los asociados, el desarrollo histrico de los grupos humanos, la solidaridad, la conciencia popular o la cultura. tenan que acentuar la idea de ley en el sentido de texto escrito, positivo y obligatorio, susceptible de expresar en forma cIara el querer, la necesidad, la utilidad, la conciencia
o la cultura aludidos. Para ellos, los principios indeterminados e imprecisos del Derecho Natural deban ceder su puesto al enunciado legal expresivo de una realidad social determinada.
Dicha posicin cientfica constituy, a nuestro juicio,
uno de los primeros pasos dados en e! sentido de limitar
el campo del Derecho al texto de la ley, y su razn de ser
fu obvia.
La segunda base de esta limitacin tiene su origen en
161
la campaa llevada a cabo por la Escuela Clsica para hacer de la funcin punitiva una actividad cientfica, humana
y regulada, eliminando las prcticas despticas y arbitrarias existentes con anterioridad a sus enseanzas.
Garantir al inculpado de un delito o al condenado a
una pena contra los excesos de la autoridad, exiga la prolija determinacin de los delitos y de sus sanciones en un
texto preciso y de aplicacin obligatoria, es decir, en un
texto legaL
Beccaria, exhibido, en general, como el iniciador de la
tendencia clsica (1764), sintetiz la idea expresando que
t~ para que todo castigo no sea un acto de violencia ejerte cido por uno solo o por muchos contra un ciudadano,
debe esencialmente ser pblico, pronto, necesario, prott porcionado al delito, dictado por las leyes, y el menos
tt riguroso posible, atendidas todas las circunstancias del
tt caso" (187).
El tercer antecedente de la tesis que reduce el Derecho
Penal a los lmites de un campo propio y exclusivo, creemos que puede encontrarse, en parte, en las escuelas que
denominamos jurdicas, sobre todo, en cuanto pretenden
encontrar una estructura absoluta, abstracta y universal,
ajena a cualquier derecho concreto, susceptible de imponerse socialmente y de expresar la nocin del Derecho en una
forma nica (188).
(t
(187) Bt'ccaria.-ttDisertacin" (n. 90). Pgina 148.

(188) Ver Tomo 1. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV. "El Derecho Penal es una ciencia jurdica". Nmero 8.
ll.-Tomo II
162
~~==============================
Dentro de este orden de ideas se destacan, como hemos

dicho, varias tendencias. Por ejemplo, la tendencia formalista de Stammler, que busca una forma capaz de ordenar
los materiales de la realidad social concebidos en la totalidad de sus posibilidades, conforme a una armona absoluta; y la tendencia dogmtica jurdica de Kelsen, que concibe la ciencia jurdica como una parte de la lgica, que
debe realizarse dentro de una absoluta pureza de mtodo,
al margen de toda idea de justicia, de todo anlisis histrico, de toda consideracin sociolgica, y de todo concepto de fin.
El cuarto factor que ha infludo en los partidarios de
ligar el estudio del Derecho Penal nicamente a la ley,
corresponde a la reaccin que han provocado en numerosos juristas contemporneos, las exageraciones de origen totalitario, que amenazan destruir cuando no destruyen o
afectan, los principios bsicos de las legislaciones democrticas. Por ejemplo, las ideas de que el juez debe buscar,
al interpretar la ley, su finalidad social; de que existe un
derecho no escrito que se desprende del alma del pueblo
y est de acuerdo con las necesidades de la vida nacional;
de legitimar la interpretacin contra legem cuando el bien
del Estado lo exija manifiestamente; de dar a los textos legales el carcter de simples proposiciones sin fuerza deci.
siva para el juez; de aceptar la aplicacin de la ley penal
por analoga, y su retroactividad; y de aplicar sin limitaciones la declaracin de peligrosidad, las medidas de seguridad y la sentencia indeterminada, han alarmado justamente a muchos, y con ello han reforzado la idea de re-
163
ferir las relaciones jurdicas en materia penal, untcamente a la ley, con exclusin de toda otra consideracin (189).
En quinto lugar} ha favorecido la tesis analizada, la forma en que se ha enseado el Derecho Penal, desde tiempos remotos, en las Universidades y centros de estudio.
Entre los romanos, y durante la Edad Media, el Derecho Penal estuvo confundido con las otras ramas del Derecho, y su estudio qued sometido a los mismos mtodos
que aqullas, o sea, a mtodos estrictamente jurdicos; durante el Renacimiento, la enseanza penal se limit a hacer
la exgesis y la dogmtica de la ley; y, aun en plena poca
moderna y contempornea, la mayor parte de los estudios
ha sido y es tcnico-jurdica, aunque los tcnico-juristas no
10 reconozcan, pues las explicaciones de la ctedra se han
limitado y continan limitndose a exponer el texto de
la ley; a hacer su comentario; a exhibir la forma cmo debe
interpretarse doctrinariaffiente y cmo 10 ha interpretado
la jurisprudencia en determinados casos; a fijar los principios jurdicos a que obedecen los respectivos artculos del
Cdigo; a coordinar stos entre s; y a realizar su crtica
a la luz de los resultados obtenidos y de la legislacin comparada; en suma, a la exgesis, la dogmtica, la sistematizacin y la crtica de la ley vigente. Ms aun, cuando algn maestro o autor se ha aventurado fuera de dicho campo, casi siempre ha sido objeto de crticas severas.
Por fin, y en sexto trmino} creemos que ha infludo, si
(189) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV. "El Derecho Penal es una ciencia juridica". Nmeros 11 y 12.
164
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
no directa, indirectamente, en la limitacin del estudio

del Derecho Penal al campo exclusivo de la ley, la obra
de los criminlogos.
El desmedido aumento de la burocracia, que prospera
en numerosos pases, ha encontrado en lo penal un terreno preparado por la propia ineficacia de las defensas actuales contra el delito, y ha hecho surgir una nueva categora de funcionarios y empleados, de formacin originaria mdica, pedaggica o simplem~nte administrativa, que
bajo el ttulo de criminlogos, han empezado a tomar, con
pretensiones de exclusivismo, buena parte de las actividades relacionadas con el Derecho Penal, y a sostener, como
es natural, que sus competidores ms inmediatos y calificados, cuales son los juristas, deben limitar sus especulaciones al campo estricto de la ley. No han sido extraos
a su xito, justo es decirlo, la escasa preparacin de la mayor parte de los juristas en las discipinas que estudian el
delito, el delincuente y la reaccin desde otros puntos de
vista que el legal; y la mal disimulada complacencia con que
ven arrebatarse de las manos la solucin de problemas
tradicional y necesariamente suyos, por la nica razn de
su falta de iniciativas para dedicarse a estudios que otros
empiezan a hacer sin ttulo mejor.
Tan variados e importantes antecedentes, como los exhibidos, han influido en que numerosos autores y maestros
hayan postulado con decisin la limitacin del Derecho Penal al texto de la ley.
As, y solamente por va de ejemplo:
Nelson Hungra, sosteniendo la posicin de la Cbm-
165
sin Revisora del Cdigo Penal Brasileo de 1940, dice

que es preciso defender C(nuestra ciencia penal", (Cnuestro
derecho penal", (Cnuestra doctrina Monroe": el Derecho
Penal para los juristas, exclusivamente para los juristasj
e invita a los jueces, abogados, profesores y escritores a
hacer resonar tambores y clarines ante cualquiera intromi~
sin de las (Cciencias criminolgicas" en Hnuestro irrenun~
ciable espacio vital" ( 190) .
Lisz.t ensea que cCel objeto inmediato de la Ciencia del
ce Derecho Penal es formular, bajo un aspecto puramente
H tcnico~jurdico, y basndose en la legislacin, los deli~
ce tos y las penas como generalizaciones ideales; desarrocc llar las prescripciones particulares de la ley, elevndose
ce hasta las ideas fundamentales y los ltimos principios
ce para formar un sistema cerrado; exponer en la Parte
ce general del sistema el concepto del crimen y de la pena,
ce en general; y, en la especial, la seriacin de los crmeH nes en particular y de las penas legales".
Y, luego agrega:
HEl conocimiento de la pena como uno de los medios
cc para la lucha contra el crimen, puesto en manos del Es(( tado, nos lleva ms all del Derecho vigente. Este co~
(e nocimiento nos acerca a la cuestin del fundamento ju~
(( rdico y de los fines del poder penal, as como del ori~
tC gen y de la naturaleza del crimen. La solucin cientfi(190) Nelson Hungria.-Cita de Leonidio Ribeiro.-"As modernas legisla .. es penais e a contribui.. ao da antropologa criminal".
Ro de Janeiro. Jornal do Commercio, 1942. Pgina 6.
166
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
ca de estas cuestiones es objeto de la Poltica Criminal,

u que estriba en la criminologa y la penologa" (191).
Manzini no es menos preciso. Para l, la Ciencia del
Derecho Penal es el estudio sistemtico del Derecho Penal
vigente, positivo. Ningn otro derecho penal existe fuera
del que comprende la legislacin del Estado, y, a nuestra
ciencia, no puede asignarse un objeto diverso.
La existencia de un derecho penal filosfico, superior,
natural, internacional es una mera fantasa y equvoco.
Y, el derecho penal en formacin no es otra cosa que jurisprudencia o proyecto de reforma legislativa.
La ciencia jurdica trabaja sobre una materia elaborada
y bajo frmula (la norma); por la inversa, las ciencias
sociolgica y antropolgica investigan y analizan la materia prima y estudian hechos concretos. La primera es
una ciencia normati"a; las segundas son ciencias descripti"as (192).
Medina y Grimberg, refiriendo el problema al estudio
del Derecho en general, dicen que la Ciencia del Derecho
es la que tiene por objeto el estudio del Derecho positivo
presente o pasado. Se limita a reproducir, explicndolos y
sistematizndolos, los materiales normativos suministrados
por la fuente del Derecho vigente, por el legislador, si se
trata del Derecho escrito, y por el facto consuetudinario,
en el Derecho no escrito. (Recasns Siches).
ce
(191) Franz von Liszt.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido de las 18.- y 20.- ediciones alemanas y adicionado por Quintiliano
Saldaa. 3 tomos. Madrid. Reus, 1914-1917. Tomo l. Pginas 2 y 3.
(192) Manzini.--"Instituzioni" (n. 104). Pginas 2 y 3.
167
La Ciencia del Derecho no discute esos materiales ni

trata de substituirlos por otros de propia invencin; se ocupa exclusivamente de entenderlos, de descifrarlos y de construir con ellos un sistema unitario y coherente. (Recasns
Siches).
El jurista estudia el contenido de un derecho positivo.
Pero, el cientista del Derecho trabaja con una serie de nociones y de ideas cuya explicacin y cuyo estudio caen
fuera del campo de la Ciencia del Derecho (193).
Y, luego agregan que la jurisprudencia y la teora pura
del Derecho positivo, slo pueden ocuparse de su objeto,
es decir, de las normas jurdicas positivas y de sus supuestos lgicos, respectivamente; porque propiamente no hay
ms Derecho que el positivo. La llota de positividad pertenece esencialmente al concepto del Derecho (194).
M endoza concibe la ciencia del Derecho Penal como la
sistematizacin de los principios relativos al delito, al delincuente y a las sanciones; y estima que dicha ciencia
comprende la exgesis o interpretacin de la ley penal (conocimiento emprico) ; y la sistemtica o conjunto de fundamentos o puntos capitales del Derecho Penal (conocimiento cientfico). Esta ltima parte es el conocimiento
metodizado de las normas penales relacionadas entre s
y con el todo al cual pertenecen, y de los principios abs(193) Eugenio Medintf, hijo, y Len Grimberg.-"Introduccin
al estudio del Derecho". Santiago. Galcon, 1941. Pginas 111 y 112.
(194) MeJina y Grimberg.-ulntroduccin" (n. 193). Pgina 132.
168
tractos que rigen el derecho penal vigente. (Manzi-
ni) (195).
Radbruch, reforzando los argumentos en favor de la limitacin del Derecho Penal al campo de la ley, establece
que no existe una correlacin posible entre los tipos biolgicos de delincuentes y los tipos legales de delitos.
Una ciencia natural de delincuentes, como pretenda la
Antropologa criminal, slo es posible cuando previamente se ha substitudo el concepto de delincuente en relacin
al valor jurdico, por el concepto natural del criminal. Sera el milagro de los milagros, una como armona preestablecida que no puede esperarse entre dos modos de consideracin fundamentalmente diferentes, si un concepto ce
mo el de derecho o el de delincuente formados en relacin valorativa, pudieran coincidir con otro concepto natural obtenido en consideracin no valorativa (196).
Rocc<J... precisa que cuando se dice que la ciencia jurdico-penal estudia el delito y la pena como fenmenos jurdicos, que la Sociologa Criminal estudia el delito y la
pena como fenmenos sociales, y que la Antropologa Criminal estudia el delito como fenmeno natural, slo se
establecen el objeto y los lmites de esas ciencias. La Ciencia del Derecho Penal tiene por fin el estudio jurdicamente reglamentado de aquel hecho humano y social que se
llama delito y de aquel hecho social y poltico que se llama
pena, es decir, el estudio de las normas jurdicas que prohi(195) Mcnoza.-"Curso" (n. 13). Pgina 5.
(196) Radbruch.-Cita de Soler.-"Derecho Penal" (n. 4). Tomo r. Pgina 200.
169
ben las acciones humanas imputables, injustas y daosas,

indirectamente prGductoras y reveladoras de peligro para
la existencia de la sociedad jurdicamente organizada, y,
por ello, el estudio del derecho y del deber jurdico subjetivo, o sea, de la relacin jurdico-penal resultante de aquellas normas (197).
Y, ms adelante, agrega qU, dado el carcter comn
de las diversas ramas del Derecho, la idntica naturaleza
de las diferentes relaciones jurdicas, y el hecho de no haber alcanzado aun el Derecho Penal la madurez cientfica, debe recurrir a sus congneres ms adelantados desde
el punto de vista tcnico y sistemtico, como el Derecho
Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Administrativo y
el mismo Derecho Procesal Civil. As, el Derecho Penal
permanecer firme, religiosa y escrupulosamente ligado al
estudio del Derecho, no de un hipottico Derecho natural,
racional o ideal, nico y absoluto, sino del Derecho positivo vigente, el nico que puede ser objeto de una ciencia
jurdica (198).
A su juicio, la ley escrita es la sola realidad susceptible
de observacin, el punto de partida y el marco infranqueable de la operacin cientfica. El trabajo intelectual del penalista se limita a interpretar el texto de la ley; a ordenar
sistemticamente sus materias; a resumir los principios jurdicos resultantes, esto es, los dogmas; y a hacer su crti(197) Arturo Rocco.-Cita de Roberto Lyra.-uNuevas Escuelas Penales". Versin espaola de Enrique Ramos Meja.-Buenos Aires. Talleres Grficos de la Penitenciara Nacional, 1938. Pgina 151.
(198) Rocco.-Cita de Lyra.-"Nuevas Escuelas" (no 197). Pgina 1S6.
170
Jo RAIMUNDO DEL Ro c.
ca, si procediere, proponiendo las reformas correspondientes a las deficiencias de la ley. El derecho futuro debe realizarse en el mbito mismo del estudio del derecho penal
vigente, sobre la base de sus principios y de su sistema, y
no subjetivamente bajo la influencia de la filosofa o de
la poltica criminal (199).
Soler estima que el Derecho Penal, Hcomo derecho que
u es, es una disciplina normativa. finalista y valorativa";
que eeestos caracter~ son importantes porque ellos vienen
u a fijar la posicin del Derecho Penal en el cuadro de las
ce dems disciplinas que se ocupan del delito, y especialce mente de aquellas de carcter naturalista o causalista";
y que cela investigacin de la realidad social, el estudio esce tadstico de los hechos sociales, el de las caractersticas
.ee psquicas y orgnicas del hombre, son importantes para
te el derecho, por cuanto el mundo de las normas debe
te asentarse firmemente en la realidad, tanto para que la
ce ley sea justa como para que sea eficaz"; pero, que ((el
ce momento estrictamente jurdico se caracteriza no por
ce esa mera comprobacin o verificacin de los hechos y
u de sus regularidades (ley natural), sino por la vinculate cin de esa realidad a un fin colectivo, en virtud dd
te cual los hechos son estimados como valiosos o no valosos y, como consecuencia, procurados o evitados. La ley,
te por 10 tanto, regula la conducta que los hombres deben rn observar con relacin a esas realidades, en funcin
te de un fin colectivamente perseguido y de una valoraC(
(199) Roccoo-Cita de Stevensono-"O mtodo" (no 176) o P-
gina 9.
te
171
cin de esos hechos. Esas normas son reguladoras de
conducta, no comprobaciones de hechos, su contenido

es una exigencia, un deber ser, no una realidad, un
n ser" (200).
Con mayor precisin aun, dice Soler, en otro pasaje,
que la forma de (Cconsiderar el estudio del Derecho Penal
n como estudio de normas jurdicas es lo que caracteriza
u a todo estudio jurdico de una materia dada, y se llama
H estudio dogmtico, porque presupone la existencia de
~( una ley, proponindose su sistematizacin, interpretate cin y aplicacin correctas".
Y, luego agrega, que esta forma dogmtica de considerar el Derecho Penal no agota el estudio de todo el plan
,de las disciplinas criminolgicas; pero importa separar del
estudio dogmtico otros puntos de vista que, especialmente entre nosotros, se muestran particularmente perturbadores para la comprensin de la ley. Por ejemplo, la idea positivista, que ha confundido el punto de vista de una disciplina estrictamente normativa, propio de toda disciplina
jurdica, con los aspectos causal-explicativos de los fenmenos captados por el derecho, ha conducido a substituir la
preocupacin de entender 'Y aplicar el derecho, por una
preocupacin pseudo-jurdica por captar la realidad, dando lugar a que se interprete y aplique la ley no conforme
a sus valores, sino conforme a elementos cientficos-sociolgicos, psicolgicos, biolgit:os- (20 1) .
Por fin, Vannini sostiene que Ctla Ciencia del Derecho
cc
(200) Soler.-"Derecho Peoal" (n. 4). Tomo 1. Pgina 25.

(201) Soler.-ttDerecho Peoalu (o.... ). Tomo l. Pginas 14 y 15.
172
tt
tt
J. llAlMUNDO DEL Ro C.
Penal se limita a investigar la esencia de un fenmeno,

que es el derecho penal positivo, sin prejuicios filosfi
cos y sin finalidad prctica" (202).
3. OPINIONES EN CONTRA DE LA TESIS DE QUE EL DERECHO PENAL SE AGOTE EN LA LEY.-Frente a los autores que limitan el campo del Derecho Penal al texto de
la ley, otros lo extienden considerablemente fuera de l.
Sin duda, los primeros pasos en este sentido se deben
a quienes han sostenido, tambin desde antiguo, que el
concepto de lo jurdico difiere del concepto de lo legal; y
que, mientras el primero expresa la nocin del Derecho ~n
una forma completa, el segundo solamente significa una
parte del Derecho, a saber, el derecho escrito (203).
Algunos ensayos ms precisos es posible encontrar en
Giuliani, Cattneo y Gabba.
El abate Gicomo Giuliani, en sus Principi di Giuriz
prudenza Penale (1809), distingue claramente el Derecho
Criminal como ciencia y como norma. Como ciencia, ditt ce, es una serie de principios generales, deducidos de las
u mximas de la razn y del orden social, aplicados al delito
<t y a sus relaciones; como norma es una coleccin de lett yes penales promulgadas en un determinado pueblo y
tt actuadas por disposicin soberana en los respectivns tri
bunales". UEn el primer caso, agrega, tenemos la ver
(202) Vannini.-Cita de FIO/ian.-"Parte General" (n. 10).
Tomo l. Pgina 32.
(203) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y r. de las "Genera
lidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV. "El Derecho Penal es una ciencia jurdica". Nmeros 9 a 12.
EXPLrcACIONES DE DERECHO PENAL
173
dadera idea del Derecho Criminal, en el segundo, te~t nemos la del Cdigo Penal".
Ms claro es aun a! respecto, cuando atribuye la lentitud
de los progresos realizados por la Jurisprudencia criminal,
a partir de Justiniano, entre otras razones, a que ~~no se
~~ pens nunca en tratar la ciencia penal sobre las bases
. inalterables de la razn, de la filosofa social, de la mo~~ ral, y del inters pblico y privado, sino que se fund
u solamente en las mximas sancionadas por la autoridad
~t de los jurisconsultos o legitimadas por el poder legisla(( tivo" (204).
Carlos Cattneo recomienda expresamente ~ela estrecha
te conexin de la ciencia penal y de la medicina. . ., de
u manera que, en adelante, pueda esperarse ms bien de
~t las observaciones mdicas que de las deducciones de los
~e jurisconsultos, algn incremento grande e inmediato de
te la doctrina criminal". (epero los hechos, aade, que el
(( mdico est en grado de recoger no se limitan slo al
ee gobierno de las crceles y a la vida de los mseros reH clusos, sino que se refieren a la parte ms ntima de la
e~ razn penal, o sea, a la exploracin de aquella ~tspinta
~( criminosa" de la que depende la eleccin y la medida
~( de las penas, as como en el arte militar, de la naturau leza y potencia de las armas ofensivas dependen las con~( diciones de la defensa" (205).
u
(204) Cita de Francisco L. Laplaza.-"Defensa del positivismo

penal". Publicada en la Revista de Psiquiatra y Criminologa. Nmero 30. Buenos Aires, 1940. Pgina 459.
(20S) Cita de Laplaza.-uDefensa del positivismo" (n. 204).
P&ina 466.
174
J. RAlMUNDO DEL R.O C.
Y, por fin, Carlos Francisco GabbaJ el propio ao del

nacimiento de la Escuela Positiva, 1876, dice: teLas ciente cias morales y sociales requieren ser estudiadas y consee trudas sobre la base de la ciencia de la naturaleza, y
ee esta enunciacin general de su propsito autoriza, cieree tamente, a admitir todava tal o cual afinidad de ndoce le y de mtodo entre ellas y las ciencias fsicas y experice mentales" (206).
Pero, el primer ensayo sistemtico en orden a ampliar los
estudios del Derecho Penal ms all de la ley, se debe a la
Escuela Positiva.
Por otra parte, numerosos autores y maestros sostienen
dicha idea. As:
AbarcaJ si bien acepta la autonoma del Derecho Penal
como ciencia jurdica, y que su tcnica jurdica puede consistir en las categoras de conceptos abstractos en que se
V&cia la voluntad del Estado, reconoce que ste no es el
objeto de la Ciencia Penal, porque una ciencia real no
puede partir de cosas abstractas sino de realidades comprobadas.
Cree, adems, que la ctedra de Derecho Penal debe
descender de la regin serena de las normas a la vida del
Derecho en las instituciones, porque la ciencia deja de serlo cuando, bajo el pretexto de una clasificacin de conocimientos humanos, pretende reducirse a la pura exposicin subjetiva con desdn para las realidades humanas.
A su juicio, la ciencia del Derecho Penal tiene por oh(206) Cita de Laplaza.-"Defensa del positivismo"
P5gina 467.
(n. 204).
175
jeto el fenmeno social del Derecho Penal, es decir, la

relacin entre el delito y la pena, no como elementos abstractos, en las deducciones lgicas establecidas en la tcnica jurdica, sino como realidades humanas: el delito como
acto del hombre delincuente; y la pena como reaccin con
la cual el Estado trata de realizar sus fines frente al problema de la delincuencia.
Por fin, expresa textualmente que ttel Derecho Penal
tt est en relacin estrecha con las llamadas ciencias penatt les que tienen por objeto de estudio los diversos elementt tos del Derecho Penal": Antropologa, Psicologa, Sociologa Criminales, Criminologa, Penologa, Endocrinologa, Psicoanlisis. Y, luego agrega, (las ciencias penales
tt llegan al meollo de la del Derecho Penal, que no puede
tt ya conformarse con silogismos abstractos fundados en
H los principios metafsicos de la justicia y la norma jurtt dica, sino que requiere las conclusiones cientficas a que
tt estas disciplinas han llegado" (207).
Azcarate, aunque reconoce que el Derecho pertenece al
grupo de las ciencias culturales, normativas o del deber
ser, porque se expresa por medio de normas y valora la conducta humana con arreglo a un ideal, agrega que ello no
obsta a que tenga parte de sus dominios en el ser, porque
las normas se refieren a lo que es, a los hombres y sus relaciones; y porque para valorar se necesita conQcer el sus(207) Ricardo Abarca.-"EI Derecho Penal en Mxico". Mxico. D. F. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, 1941. Pginas
XII, 9 Y 24 a 27.
176
trato sobre que se valora, o sea, los hechos que guardan

conexin con la norma (208).
Y, citando a Frank, considera que es un error derivar el
delito de la ley promulgada por el Estado, porque ~~una
~~ accin es o no criminal, en el terreno filosfico, segn
~~ viole o no la ley suprema del Derecho, y no segn obe~~ dezca o no a una norma positiva que tal vez sea injus~~ ta o inmoral" (209).
Ms aun, Azcarate estima que el estudio delictual no
se agota en la nocin legal, porque por sobre la norma positiva tiende a existir un derecho metaestatal, que, en numerosas ocasiones, se actualiza en preceptos vigentes, y que
aunque permanezca en estado potencial ostenta un valor
primario como principio orientador (210).
Bunge, si bien ensea tambin que el Derecho es una
ciencia de carcter abstracto, y que los estudios relativos a
los hechos concretos de que deriva no constituyen por s
mismos dicha ciencia, no desconoce que el jurista no puede limitarse a producir el Derecho, sino que necesita tambin explicar su gnesis y su naturaleza, y que su investigacin requiere la informacin y los mtodos propios de
.
las ciencias que les conciernen.
Ms preciso es aun, cuando dice que el estudio del Derecho puede realizarse en dos formas: la del derecho puro;
y la de la ciencia, filosofa o sociologa del derecho. Den(208) Carlos Azcarate y Rosell.-"Estudios de Filosofa del Derecho". La I-rabana. Editorial F. Verdugo, 1940. Pgina 45.
(209) Azcarate.-"Estudios" (n. 208). Pgina 330.
(210) Azcarate.-ctEstudios" (n. 208). Pgina 344.
EXPLICACIONES Dl! DERl!CHO PENAL
177
tro de la primera, el jurista no estudia hechos, sino formas abstractas, y aplica el mtodo jurdico, que tiene por
objeto conocer el contenido de las normas y ,aplicarlo.
Pero, dentro de la segunda, se estudia el fenmeno jurdico en todas sus fases: biolgica, econmica, histrica, psicolgica, jurdica propiamente dicha y sinttica, cada una
de acuerdo con el mtodo o mtodos que le conciernen. A
su juicio, ambas formas coexisten y son susceptibles de
amalgamarse en una concepcin integral, porque si es cierto que el Derecho estudia relaciones abstractas, no lo es
menos que nace de hechos concretos, y el estudio de stos
tambin es necesario (211).
El propio Carne[utti,. que, bajo muchos aspectos, se destaca como un tcnico-jurista, sostiene que aunque debamos poner la norma jurdica como objetivo de nuestro estudio, porque sta y no otra es la materia del Derecho, es
preciso dejar en claro que dicha norma es un objeto inteligible, no un objeto sensible, y que no podemos llegar a
su conocimiento sino a travs de la observacin y la elaboracin de los actos.
En su opinin, ulas reglas del Derecho no estn reclu
H das en los cdigos como en una vitrina; estn operando
(t en la vida, esto es, gobernando la vida de los hombres
u donde para conocerlos no basta conocer la frmula ni
te aprender la historia. Hay que verlos operar, es decir,
tt ver cmo se comportan los hombres respecto a esa regla,
H no slo aquellos a quienes toca mandar sino tambin
(211) C. O. Bttng~.-"El Derecho". 2 tomos. Buenos Aires. VaIerio Abeledo, 1915-1916. Tomo I. Pginas 257 a 287.
12-Tomo 11.
178
J. RAIMUNDO DEL llO c.
aquellos a quienes corresponde obedecer. Solamente as

~~ las leyes muestran no tanto su apariencia como su subs~t tancia, es decir, su verdadero valor" (212).
Castejn ensea que la importancia del Derecho Penal
exige que sea considerado como idea y como hecho, esto es,
en la ciencia y en la vida. Ambos aspectos dan lugar al Derecho Penal cientfico y positivo, que no son trminos antitticos, sino que se complementan mutuamente (213).
Coll, apreciando el Derecho Penal dentro de la amplitud de lmites que, a nuestro juicio, le corresponde, dice: HEI Derecho Penal no puede concretarse al estudio de
~~ la ley como lo pretende la escuela tcnico jurdica; na~( die conocer el derecho si se limita a la dogmtica; se
~~ aplicar la ley en forma literal, cuando no equivocadati mente, pues a veces las leyes no son muy claras y en la
t~ exgesis es preciso recurrir al fenmeno social que le di
H origen o al criterio racionalista imperante, que tambin
tt pudo determinarla, para saber lo que quiso decir el lett gislador. Tiene razn el gran penalista italiano (se re(( fiere a Florian) cuando al declarar su afiliacin al posi(t tivismo dice que ~tla investigacin ms all de la ley,
~t segn los principios generales, es indispensable". Con~( tenido de sociologa, psicologa, psiquiatra y aun otros
~t conocimientos, son elementos que el Derecho Penal cont~ templa como fenmenos humanos y los traduce en pre-
(t
(212) Franccsco Carne/utti.-"Metodologa del Derecho". Traduccin de Angel Ossorio. Mxico. Unin Tipogrfica Editorial Hispanoamericana, 1940. Pginas 31 a 33.
(213) Castejn.-"Derecho Penal" (n. 3). Tomo 1. Pgina 3.
179
ceptos legales. No obstante, adems de todo eso, es intt dispensable la indagacin filosfica, esto es, sustentar el
(( derecho en una concepcin de la vida y por ende, refe(( rirlo a lo trascendental".
Tal concepcin del Derecho Penal no lleva a eoll a desconocer el verdadero sentido de la norma, antes por el contrario, dice con absoluta correccin: ((La formulacin de
(( la norma jurdica escapa, sin embargo, a 10 estrictamen(( te fenomnico, toma su origen en una concepcin que
t( forzosamente hay que referirla al dogma o a un siste(( ma racionalista. Por tal razn, el derecho ocupa onto(( lgicamente una posicin de ser ideal, si bien su existenn cia proviene de una relacin entre lo material, para ren guIar nuestro y yo y el de todos, y de ah su variacin
(( y valoracin en el tiempo". (214).
FerriJ aunque concibe el Derecho Penal como una parte
de la Sociologa Criminal, es preciso en sus ataques contra el tecnicismo jurdico, sobre todo en cuanto limita las
actividades del penalista al campo de la ley positiva y vigente.
Relaciona dicha teora con la corriente crtico forense
de la Escuela Clsica, cuyo nico objeto fu ((ilustrar e
(( interpretar con 'mayor o menor amplitud sistemtica de
(( criterio los Cdigos Penales en vigor en cada pas"; y expresa que, Haun reconociendo a los neoclsicos el mrito
n de haber insistido en la necesidad y obligacin primau
(214) Jorge EJU4rdo eoll.-"Una nueva teora de la responsabilidad social". Buenos Aires. Talleres Grficos de la Penitenciara
Nacional, 1938. Pginas f y 6.
180
J. RAIMUNDO DEL do c.
ra de que el criminalista (sea de la Escuela que sea)

tt debe conocer tcnicamente las leyes penales vigentesu que constituyen el ordenamiento cotidiano de la justitt cia punitiva-, es, sin embargo, indudable que consti(( tuye una automutilacin intelectual el empeo de reduC( cir toda la ciencia objeto de nuestro estudio al solo con nacimiento ms o menos sistemtico de los artculos de
Ct las leyes vigentes". Y, luego agrega, que ello ser cmodp para los menos, al objeto de eximirse del estudio y
de la utilizacin de los datos cientficos sobre delitos y delincuentes, diversos de los silogismos jurdicos; pero constituye una desercin del deber del criminalista de indicar
al legislador el camino que debe seguir para mejorar los
ordenamientos y medidas propios de la justicia penal. A
su juicio, no obsta a 10 dicho la argumentacin que hacen
los neoclsicos copiando a Liszt, en el sentido de que esto
es .tarea y misin, no del Derecho Penal sino de la Poltica Criminal, porque sta no es una ciencia sino un arte;
el arte del legislador de utilizar, adaptando a las condiciones del propio pas, los resultados y propuestas que le
ofrece la ciencia de los delitos y de las penas (215).
Para Ferri, las construcciones de la dogmtica jurdica
destiladas minuciosamente, en nueve casos de diez, son inutilizables e inaplicables, tanto para la justicia penal diaria como para la reforma de las leyes penales. El Derecho,
como estudio cientfico de las normas de conducta social,
debe servir a la vida prctica y cotidiana, y no ser fin en s
u
(215) Ferri.-"Principios" (n. 1ll5). Pginas -43,6-4 Y 65.
EXPLICAClON:r;s DE Dmu:CHO PENAL
181
mismo y ejercicio solitario de dialctica infecunda. Este

sistema, agrega, de convertir en fin lo que debe ser medio
para los fines de la vida, es fenmeno frecuente; y, as como
el biblifilo colecciona libros, no para leerlos sino para admirarlos, y el avaro ama el dinero por s, y no como instrumento de adquisicin de bienes, as el tcnico jurista
termina por contemplar sus construcciones jurdicas en s
y por s, olvidando que deben servir para regular de mejor
manera las condiciones prcticas de existencia individual y
social (216).
Ms adelante Ferri considera que as como He! estudio
H bio-sociolgico del delito no puede separarse y permaH necer ajeno al ordenamiento jurdico de la defensa pret~ ventiva y represiva contra la criminalidad, as el estuu dio jurdico no puede separarse y permanecer extrao
t~ a los datos bio-sociolgicos sobre el hombre delincuente,
u que es el protagonista de la justicia penal" (217).
Por fin, sintetiza grficamente: ((Si los tcnico-jurdicos
u tienen razn .al decir que las genialidades sociolgicas
~t no son Derecho Penal, yo tambin la tengo cuando digo
(~ que no es criminalista el que se limita al conocimiento
t~ tcnico-jurdico de las leyes penales vigentes" (218).
Florian destaca el hecho de que en las otras ramas del
Derecho, su objeto est formado slo por relaciones jurdicas: el razonamiento metafsico y el anlisis y la sntesis de los principios y de los criterios que deben aplicarse;
(216) Ferri.-"Principios" (n. 185). tginas 70 y 71.
(217) Ferri.-"Principios" (n. 185). Pgina 93.
182
J. RAIMUNDO P~L Ro C.
en suma, el elemento lgico-jurdico tiene una funcin preponderante. Pero, en el Derecho Penal, dice, hay algo ms
que una relacin jurdica fra, rgida e inmutable; hay el
hombre que ha cometido el delito y al cual debe aplicarse
una pena con fines peculiares de seguridad y proteccin
social (219).
A su juicio, el sistema dogmtico y la elaboracin tcnico-jurdica no son en nuestro derecho los nicos medios
de que podamos disponer; el Derecho Penal no es una cosa
en s independiente, sino que se desenvuelve sobre la base
de conocimientos antropolgicos y sociolgicos. Por tanto,
la tendencia tcnico-jurdica se revela como unilateral e
insuficiente, porque contempla slo un punto y un aspecto de nuestra mltiple disciplina (220).
Ms adelante, agrega que el Derecho Penal considera,
en primer trmino, el delito en su aspecto jurdico; pero no
puede prescindir de las ciencias que lo estudian bajo otros
aspectos, penetrando su ntima esenda y su verdadera naturaleza (221).
Por fin, expresa: uNo nos parece que sea oportuno diu vidir excesivamente el orden de nuestras investigadou nes; que el jurista-penalista, como tal, no pueda hacer
tt antropologa y sociologa criminales puras, se comprentt de; pero que no pueda ir ms all de las pginas del
t~ cdigo y deba cambiar de vestuario y vestirse de poltitt co-criminalista cuando investiga el fundamento filos(219) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 33.
(220) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo 1. Pgina 34.
(221) Floril1n.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 98.
183
Eco del derecho de castigar o de ciertas instituciones, o

(( adapta las normas jurdicas a los resultados ms exacte tos de la antropologa y la sociologa criminales, o reali.. ~ za la crtica o intenta la reforma del derecho vigente,
H
nos parece la hiprbole del formalismo" (222).
Garraud reconoce plenamente que, a partir de los estudios de Comte, se ha establecido la necesidad que tienen las
ciencias sociales de apoyarse en las ciencias naturales; y
la importancia que representa para su estudio el mtodo
de observacin (223).
Gmez ensea que el penalista no debe limitarse, como
pretende la tendencia jurdico-penal, ((al estudio de rela(\ ciones abstractas de voluntad" . Tampoco puede aceptarse que las normas penales, porque prescinden de circunstancias y cualidades concretas individales, ((coloquen al ju(( rista en el caso de construir una especie de geometra
H
jurdica con el simple auxilio de la lgica. Ello va con(( tra las exigencias de la justicia penal y contra la propia
(( ley, que imponen la consideracin del delito como ma(( nifestacin de una personalidad" (224).
H eller declara inadmisible que la oposicin radical entre deber ser y ser, entre normas y leyes de la naturaleza,
pueda servir para fundamentar primariamente toda la ciencia jurdica, atribuyendo a sta un estricto y exclusivo carcter normativo.
A su juicio, hay una confusin fatal para la ciencia juel
(222) plorian.-"Parte General"
(n. 10). Tomo J. Pgina 122.

(n. 9). Tomo 1. Pgina 10.
(224) Gmez.-"Tratado" (n. O). Tomo I. Pginas 88 y 89.
(223) Gamwd.-"Trait"
184
J. II.AIMUNDO D~L II.fo C.
rdica en olvidar la pluralidad de sentidos del concepto

de norma; y en elevar la Jurisprudencia a la condicin de
una ciencia normativa en oposicin con las disciplinas empricas.
Cierto es, agrega, que la Jurisprudencia no tiene por
objeto hechos reales, sino significados, sentidos, es decir,
normas. Pero, as como 10 normativo en Etica y en Lgica,
encarna una significacin valorativa y representa un valor
absoluto para e! cual no existe autoridad emprica alguna;
en la Jurisprudencia, deriva o reconoce como principio o
causa formal un momento de voluntad colectiva. Por tal
razn, el carcter especfico de la problemtica jurdica
radica en este entrecruce o mutua penetracin entre empiria e investigacin normativa. No existen conceptos jurdicos totalmente desligados de la Sociologa y de la Etica.
La teora pura del Derecho es Lgica y no Jurisprudencia. El fenmeno jurdico slo puede ser captado en su
ntimo sentido atendiendo a sus relaciones sociolgicas y
a sus ingredientes te!eolgicos.
Por fin, criticando a Kelsen, dice que ste elimina todos
los problemas que plantea el hecho de! poder social y todas
las exigencias ticas de la libertad: y as, de un modo sorprendente, la soberana resulta un principio lgico, a saber, la expresin de la unidad de un orden normativo; pureza de mtodo que conduce a !tuna teora de! Estado sin
~~ Estado y a una Ciencia Jurdica sin Derecho" (225).
Jackson~ en el discurso pronunciado ante la Federacin
(225) Cita de Recasns.-"Direccione"
y 48.
(n. 99). Pginas ~7
EXPUCACIONES DE DERECHo PENAL
185
Interamericana de Abogados, en W shington (1942), estudiando las diferencias que existen entre el derecho escrito y el derecho consuetudinario, cita al juez Holmes, para
quien ~~la ley no ha emanado de la lgica sino de la expett riencia", no sin pensar que para servirse de la experiencia no se exige a los jueces, en un sistema de derecho consuetudinario, hacer caso omiso de las lecciones que puedan
aprender de otros sistemas jurdicos, porque nada hay irreconciliable entre la sabidura del derecho consuetudinario
y la del derecho romano.
Jackson termina expresando: HNo me propongo pardtt cipar en la discusin de los acadmicos sobre la naturatt leza y el origen de lo que llamamos uel derecho". Bastt te, por el momento, recordar que existe en la tradicin
H y la experiencia que inclumos en la palabra t~derecho",
tt una sabidura superior a la de cualquiera legislacin o
H sus estatutos, y ms apropiada que la de ningn tribuH nal o sus fallos"
(226).
Laplaza sostiene que desde el abate Giuliani a Romagnosi, de ste a Rosmini y al padre T aparelli, y de ellos hasta Garfalo, se advierte una lnea de pensamiento que, lejos de excluir la indagacin experimental, se vale de ella
para corregir la arbitrariedad de las leyes humanas y para
fndarlas, con mayor justicia, en el conocimiento de la
esencia de los fenmenos.
Y, ms adelante agrega: (eLos primeros positivistas no
(226) Robert H. lackson.-"El Derecho por encima de las Naciones". Publicado por el coordin:!dor de asuntos lnteramericanos.
Wshington, D. C. Sin pie de imprenta ni fecha. Pginas 5 y 9.
186
J. llAIMUNOO DEL Ido c.
hicieron ms que utilizar las conclusiones y las probanH zas de las ciencias causales para elaborar nuevos conce ceptos jurdicos. Advirtase--como ya observaba GrisH
pigni-que en esa poca slo exista la ciencia del derece cho penal, de manera que el ((mtodo positivo" parec~
C' abarcar, de igual manera y con los mismos ttulos, todas las disciplinas criminolgicas, inclusive la jurdica".
Por fin, concluye que, a su juicio, Hel derecho criminal
H
conserva ntegramente sus temas capitales: el filosfiH co, el cientfico, el tcnico-normativo y el de poltica crin minal" (227).
Letelier expresa que, sea que se siga el procedimiento de
interpretacin histrica o el de interpretacin emprica, la
exgesis no abarca jams todo el Derecho porque slo estudia el derecho escrito; y que para ella pasa inadvertido
el desarrollo jurdico que se opera fuera de la ley a impulso espontneo de las necesidades sociales (228).
Lyra dice: HEn el conjunto de los sistemas del saber huce mano, puesto en movimiento por la vida social, carece
ct de sentido un Derecho Penal separado, aislado, atrott fiado, considerado como un simple custodio de leyes.
Sera volver al clasicismo, a la monotona de un especct tculo artificial en el que no hay personajes sino intiH 1
., ".
es mamqules
n
(C
(C
(227) Laplaza.-"Defensa del positivismo" (n. 204). Pginas

461, 469 Y 472.
(228) Valentn Letelier.-"Gnesis del Estado y de sus Instituciones fundamentales". Buenos .'\ires. Cabaut y Ca., 1917. Pginas 12 y H.
continuar
ir atrs
187
USe entregaran al olvido automticamente, los grandes

(~ problemas filosficos de la responsabilidad y los debates
psicolgicos, biolgicos y sociolgicos sobre la natural! leza, duracin y exclusin de la pena que llenan la deH cisin y la discusin de los pleitos judiciales, que son cauH sa de la fascinacin e importancia de las cuestiones cr minales y que interesan a los hombres estudiosos, apa gndose las luces del gran escenario cientfico. Para
u qu estudiar el arbitrio judicial, el estado peligroso, las
conclusiones de la biotipologa, de la endocrinologa y
tt del psicoanlisis y las causas del delito, para qu seguir
u a cada sujeto en sus orgenes atvicos, en su formacin,
n en su medio, en su ambiente domstico, profesional y
social, en sus costumbres y en sus tendencias, en sus vicos y en sus pasiones, si todo se reduce a 10 que reza el
texto restrictivamente interpretado?"
y luego, refirindose a los juristas puros, agrega: uPa_
n ra resolver una supuesta crisis de crecimiento, amptanse
te los brazos del Derecho Penal, entregndose al Derecho
u Administrativo, de acuerdo con el consejo de Orlando,
el Derecho Penitenciario. En nombre de la autonoma
tt del Derecho Penal, clzase la Escuela el zapato chino
H del Derecho Privado. Slo la incapacidad, la indolencia
y la cobarda intelectual aconsejaran esa simplista so(t lucin. Ante la riqueza y la extensin de las tierras ad judicadas al Derecho Penal, los secuaces del tecnicismo
(( jurdico resuelven acortar sus lmites infinitos para desbrozarIas y cultivarlas al alcance de los miopes. Esa inf! diferencia es causa de la ineptitud; esa renuncia proviel(
(!
(l
(t
t(
188
J. RAIMUNDO DEL ~O C.
ne del temor; ese abandono resulta del relajamiento;

!! ese falso orgullo se origina en la desproporcin entre el
ti monto de la herencia y la pobreza de los herederos. La
u solucin de la decadencia no puede ser la falta de iniu ciativa, la rutina, sino la intrepidez de nuevas rutas haH cia horizontes desconocidos" (229).
Maggiore, despus de reconocer el carcter jurdico del
Derecho Penal y de que ste representa una ciencia reglamentaria y, por ello, abstracta, dogmtica y formal, aconseja que la Jurisprudencia no pierda de vista la realidad
ni se aleje de la Filosofa y de la Historia, que son las fuentes principales de toda universalidad y exteriorizacin. De
lo contrario, de formal se convierte en formalista, de dogmtica, en arbitraria, y de abstracta, en vaca y vanilocuente. Delito y delincuente son estudiados, antes que naturalmente, bajo un aspecto jurdico; pero ste es, a su
vez, aspecto de una realidad ms honda, que es la vida entera, como el mundo tico, religioso y espiritual. El Derecho no puede ignorar esta universalidad (230).
Medrano Ossio afirma que "nuestro apego fetichista a
H
la ley jurdica, es opuesto a las leyes biolgicas"; y que
le nada se puede concluir en buena forma con disquisicioH nes puramente jurdicas o convencionales en materia
tt penal" (231).
u
(229) Lyra.-"Nuevas Escuelas" (n. 197). Pginas 180 y 187.

(230) Giuuppe Maggiore.-"Principi di Diritto Penale". Bolonia, 1932. Pginas 62 a 64.
(231) Jos Medrano Ossio.-"La concepcin biolgica de la Criminologa". Criminalia. N." 12. Mxico, 1941. Pgina 766.
EXPLICACIONES DE DEkECHO I>ENAL
189
Molinario, en la discusin a que di origen el trabajo

de Francisco L. Laplaza, titulado Defensa del Positi'Yismo
Penal, dice claramente: ~~Para m el gran mrito del pot~
sitivis,mo penal consiste precisamente en haber trado a

~t contribucin en nuestra ciencia, todo eso que Soler Han ma elementos extralegales o supralegales. Yo creo firt~ memente que el anlisis crtico de una legislacin no
tt puede hacerse sin el concurso de esos elementos. Y creo
~t tambin que el tecnicismo jurdico al prescindir de ellos
ce sistemticamente, al encerrarse sistemticamente tambin
ce en el text~ de la ley positiva af.:riesga caer en la infece cundidad conceptual y reducir la doctrina penal a una
u vana logomaqua".
Y, luego agrega: (tAtenerse a la pura ley positiva desct deando todos esos elementos a que acabo de referirme, servir para hacer el anlisis crtico de la tcnica
tt legislativa seguida por el legislador. Pero una cosa es
n valorar la tcnica de una ley y otra cosa bien distinta
tt por cierto es valorar la ley misma en su contenido intt trnseco y como expresin de una norma de conducta
te social y obligatoria. Por eso he dicho en mi curso de la
te Facultad de Derecho de Buenos Aires que en mi opiH nin la escuela tcnico-jurdica mejor debera llamarse
H tcnico-Iegal, porque su programa reside ~n ceurse al
tt texto de la ley positiva y la ley no es todo lo jurdico,
te la leyes slo una parte de lo jurdico; es lo jurdico reatt lizado o concretado por el legislador"
(232).
(t
(232) AlfreJo J. Molinario.-Ver Lllplaztl.-"Defeusa" (n.20-4).

Pginas 476 y 477.
190
No'Velli, al referirse al xito del Primer Congreso Internacional de Criminologa, reunido en Italia, en 1938, hace
ver que la base del Derecho Penal moderno descansa en
la individualizacin de la pena, medida que depende del
De
conocimiento integral de la persona del delincuente.
ah que se diga que el estudio de la personalidad del delincuente es hoy el centro de la ley penal, y que toda ciencia que tienda directamente a hacer dicho estudio ms
concreto y eficiente, constituye un presupuesto de la ley
penal. Quienquiera que en nuestro tiempo quisiera separar el estudio del Derecho Penal de la Antropologa Criminal y de las ciencias biolgicas en general, se encontrara en presencia de un arma capaz de ofender, pero no de
regenerar, cuando la concepcin moderna de la ley penal
est encaminada a una obra de regeneracin de los elementos dainos o peligrosos de la sociedad (233).
Du Pasquier reconoce que el Derecho no est todo en
la ley; que l nace de la costumbre antes de inscribirse en
los monumentos legislativos; y que hay fuentes creadoras
de derecho ajenas al legislador, principalmente las que denomina fuentes materiales o reales, comprensivas del conjunto de fenmenos sociales que forman la substancia o
materia del Derecho (234).
Pessina, ya en la poca en que escribi sus Elementos,
enseaba claramente que ~~las ciencias penales, la antropo(233) Giovanni NOl'elli.-Cita de Ribriro.-"As modern.ls legisb;es" (n. 190). Pgina 73.
(234) Clattde Du Pasquier.-"Introduction a la thorie gnralc
et a la philosophie du Droit". Paris. Sirey, 1937. Pgina H.
191
t~ loga y psicologa criminal, la sociologa criminal, etc.,

t~ han hecho irrupcin en el campo del Derecho Penal, ha-
ciendo desaparecer de ste el doctrinarismo metafsico

qJe hasta ahora dominaba como dueo nico, y aporu tando nuevas concepciones basadas en el estudio y en
~t la observacin de la realidad. Merced a este cambio
~t tan radical y profundo, al penalista de hoy no puede
~( bastarle el conocimiento del Cdigo Penal, de las leyes
(( y de la jurisprudencia: hoy, el penalista, y no slo el
t~ puro, el cientfico, sino tambin el juez, el abogado y
tt los funcionarios llamados a intervenir en la administratt cin de la justicia criminal, inspirndose en el espritu
t( de los tiempos, precisan una preparacin profesional no
H
solamente jurdica, sino antropolgica, sociolgica y psitt quitrica" (235).
Puglia reconoci al final, ante las observaciones de Ferri,
que el jurista debe ser un profundo conocedor de la Psicologa y de la Sociologa Criminal, aceptando, si quiere
ser positivista, sus principales conclusiones. De otro modo
no ser sino metafsico (236).
Radz.imowicz. y T urner dicen que hasta hace muy poco
tiempo la expresin (~Ciencia criminal" no significaba otra
cosa que el estudio de la ley penal.
Luego, refirindose a los estudios de los precursores de
la Escuela Positiva, estiman que, a pesar de su escaso valor cientfico, son una prueba convincente de que el pen-
tC
(t
(235) Pessina.-"Elementos" (n. 8). Pgina 69.

(236) Puglia.-Cita de Lyra.-"Nuevas Escuelas"
Pgina 181.
(n. 197).
192
J. RAIMUNDO DEL llO c.
===============================
samiento humano haba comprendido haca ya mucho

tiempo que el estudio de la ley penal por s mismo no puede dar toda la informacin necesaria para una justa comprensin del fenmeno del delito. Y, aludiendo a la Escuela Positiva propiamente dicha, agregan que ~~no cabe
~~ dudar que esta escuela, profundizando y extendiendo
u nuestro conocimiento del fenmeno del delito, y Ha~~ mando la atencin de los estudiosos sobre muchos pro~~ blemas tericos y prcticos, demostr claramente los de~~ feetos de los limitados puntos de vista tradicionales, y
ce puso en evidencia el hecho de que la ley penal no es ms
u. que un ramo de la vasta y compleja ciencia del deliu to" (237).
Ramos escribe que con la nueva escuela (se refiere a la
Positiva), que considera al delincuente de una manera especial, variaron esencialmente las fronteras, las bases, los
medios de realizacin y los fines del Derecho Penal. tiNo
~I es que sean diferentes los problemas que hoy da existen,
u sino que se trata del estudio de todas las cuestiones que
tI pueden referirse al delito, al delincuente y a la pena.
u Los que consideran solamente un aspecto de este vasto
u problema pueden encerrarse en los lmites estrechos de
~~ una escuela; los que lo comprendan en toda su integriI~ dad forman parte de los que defienden la nocin de
tI un Derecho Penal integral" (238).
(237) L. RaJzimo'wic= y J. W. C. Turn~r.-"La clasificacin
de la ciencia criminal". Publicado en la Revista de Psiquiatra y
Criminologa. N.O 32. Buenos Aires, 1941. Pginas 145 y 146.
(238) Ramos.-"Curso" (n. 13). Tomo I. Pgirul 56.
EXPLICAr.JONES DE DERECHO PENAL
193
A juicio del profesor argentino, el Derecho Penal tiene carcter social, jurdico y poltico. Tiene carcter social, en cuanto acompaa necesariamente las transformaciones de toda sociedad; jurdico, en cuanto est determinado por el conjunto de la legislacin de cada pas; y poltico, en cuanto representa los medios de que se vale normalmente un Estado para combatir la delincuencia (239).
Recasns, si bien afirma que lo jurdico no es sino una
modalidad especial de la categora normativa o del deber
ser, y que su estudio excluye por definicin todo elemento
que implique ser, y toda consideracin trascendente sobre
los fines a cuyo servicio pueda ser colocada esta categora
normativa, reconoce, como Kelsen, que la posicin rigurosamente normativa es unilateral y que no abarca la totalidad de los ingredientes del fenmeno jurdico. Al lado
de la construccin lgico-normativa de la jurisprudencia
(derecho), cabe el estudio histrico-cultural del mismo y
las investigaciones psicolgicas y sociolgicas; y, es necesario que el jurista emprenda tambin estos estudios aunque al hacerlo persiga algo distinto de 10 que busca con el
mtodo rigurosamente jurdico (240).
Ms aun, refirindose al antiformalismo de Smende y
de Heller, dice: teLa ciencia normativa del derecho no pue~t de explicar la esencia de la juridicidad, sino que cae
~( meramente en un sistema lgico vado, que huye de en-
(239) Ramos.-"Curso" (n. 13). Tomo 1. Pginas 24, 27 Y 28.

(240) Recasns.-"Direcciones" (n. 99). Pginas 108 a 164.
U-Tomo II
194
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
frentarse con los verdaderos problemas de la misma"

(241) .
Ribeiro, refirindose al Primer Congreso de Antropologa Criminal, celebrado en Roma, en 1885, dice que la
ms importante de las consecuencias inmediatas de aquella reunin cientfica de especialistas en cuestiones de Medicina Legal y de Derecho Penal, fu la demostracin de
la necesidad de una colaboracin estrecha y cordial entre
todos los estudiosos para el progreso de la ciencia y de la
sociedad (242).
Rodrguez, aunque considera que el concepto del Derecho importa un conjunto de principios de validez incondicional; que corresponde a una nocin esttica que no vara ni se mueve; y que, en suma, representa aquello que
siempre nos permite distinguir en el espacio y en el tiempo una actividad jurdica de otra que no 10 es; reconoce
que dicho concepto solamente puede obtenerse haciendo
intervenir la razn y la realidad que es la que proporciona
la materia susceptible de elaboracin (243).
S/e'Yenson, si bien enfoca el problema desde otros puntos de vista, afirma que la ciencia del Derecho Penal no
puede circunscribirse a la interpretacin de los textos. Sus
horizontes son ms amplios. Partiendo de los textos, y sin
contrariar la expresin escrita del Derecho, debe buscar
sus razones ntimas, sus principios y fines ticos y comprentI
(241) Rccsns.-"Direccioncs" (n. 99). Pgina 211.

(242) Ribeiro.-"As modernas legisla~es" (n. 190). Pgina 23.
(243) Alberto J. Rodrguez.-"La Justicia". Seminario de Filosofa Jurdica. (1928). Buenos Aires. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1932. Pgina '17.
EXPLICACIONES DE DE!l.ECHO PENAL
195
del' su esencia filosfica colocndolo en armona con la

vida.
La norma no constituye el nico hecho o fenmeno jurdico susceptible de experiencia. El Derecho se materializa en la ley que lo reviste como forma exterior ms o
menos perfecta. Este. es un aspecto estrictamente normativo o deontolgico, su carcter de debe ser, su condicin
de regla preceptiva. Pero, el Derecho no se reduce a su
mera fisonoma externa y contingente. Tras su apariencia
tangible, se ofrece tambin como problema del ser manifestndose por accin espontnea, traduciendo nuestras
ideas de justicia, imponindose por sus fines ticos y espiritualizando laJefra fra de la ley (244).
Por nues~ parte, manifestamos ya opinin. En nuestro Derecho Penal lijimos: (~El orden poltico est basado sobre ciertos qerechos y obligaciones comunes; el 01'cc den internacional supone la apreciacin de fac':ores tran dicionales, sociales y econmicos de carcter ms o men nos general; el orden civil, en sus diversas ramas, repree' senta Ja consagracin de determinadas instituciones es( tablecidas por tradicin o conveniencia, y el ejercicio de
H derechos o el cumplimiento de obligaciones prolijamen.
te reglamentados por la ley, en que el factor individual
H representa un papel de menor importancia; pero, el 01'cc den penal supone, en razn de la naturaleza misma de
u las materias que comprende, la consideracin cuidadosa
u del individuo apreciado como tal, o sea, en sus aspectt tos fsico y psquico. El hombre que ejerce derechos o
C(
C(
(244) Slettnsoll.-"O mtodo"
(n. 176). Pginas 4 y 5.
196
J. RAIMUNDO DEL afo c.
cumple obligaciones de carcter poltico; que, como sb.

H dito de un Estado forma parte de l; que disfruta o so!! porta determinadas situaciones de orden civil; que con!! trata, comercia o acta dentro de sus hbitos, aficiones
!f o conveniencias, no es 10 mismo que el hombre que dece linque. De esta diferencia nace la importancia de las
ce relaciones entre el Derecho Penal y la Psicologa" (245).
Y, ahora podramos agregar que de ella nace tambin
la obligada extensin de los lmites del Derecho Penal ms
all del texto de la ley.
!!
4. LA voz DE ALGUNOS CONGRESOS y ORGANIZACIONES CIENTFICAS.-Las opiniones en fa~ ele la extensin

de los lmites del Derecho Penal ms all de la ley se han
exteriorizado tambin, directa o indirectamente, en numerosos votos y recomendaciones aprobados por varios Congresos y Organizaciones cientficas.
Por ejemplo:
El Primer Congreso de Antropologa Criminal, celebrado en Roma, en 1885, tuvo, a juicio de Holtzendorff, su
mayor triunfo en la iniciacin de una alianza estrecha y
cordial entre las ciencias mdicas y la ciencia del Derecho.
La Unin Internacional de Derecho Penal, fundada en
1889, declar, en sus Estatutos, que uconsidera que la erice minalidad y la represin deben ser consideradas tanto
H desde el punto de vista social como desde el punto de
(245) J. Raimundo del Ro C.-"Derecho Penal". 3 tomos.
Santiago. Editorial Nascimento, 1935-1936. Tomo 1. Pginas 178
y 179.
197
vista jurdico"; que Hla ciencia y la legislacin penales

t~ deben tener en cuenta los resultados de los estudios antt tropolgicos y sociolgicos"; y que Hla misin del Dett recho Penal la constituye la lucha contra la delincuenda, considerada como fenmeno social".
En el Congreso General de la Unin Internacional, celebrado en Viena, Linz, en 1895, Gross expres que Hnin_
tt guna ciencia ha prosperado hasta que se han introducido
H en ella los mtodos experimentales. Slo la ciencia jurtC dica se ha mantenido alejada de ellos, pero bien lo ha
tI expiado y lo est expiando. La misin de los criminate listas es la defensa de la colectividad, la lucha contra el
u delincuente; pero esta lucha es difcil realizarla, cada
(( da ms difci.;;! sin la conveniente preparacin moder(e na. Hay que dotar a aqullos de nuevos medios, de nueH vas enseanzas. Yo creo haber encontrado tal auxilio
tI en la Criminalstica, a cuyo estudio y enseanza debe
tt hacrsele un sitio all donde hace siglos encuentran culee to los bienes ideales de la humanidad, o sea, en la Un(( versidad".
En el mismo torneo, V on Bohus P. Lepar dijo: uLa
te educacin de los criminalistas no es hoy adecuada a las
H funciones que deben desempear. Necesitan conocer a
u los criminales 10 mismo que el mdico al enfermo. Mas
tC no los conocen, como tampoco los conocen debidamente
ce los funcionarios de polica ni los de prisiones. Los juris(( tas necesitan adquirir en la Universidad elementos de
te bio-sociologa, de antropologa criminal y de psiquiatra".
Y, el Congreso aprob por unanimidad el siguiente vott
t(
198
J. RAJMUNDO DEL
ao c.
to: HA fin de perfeccionar la educacin de los criminalistt tas, y especialmente a fin de prepararlos mejor para ser
H buenos prcticos, parece deseable que su estudio no se
limite a la ley penal. Es de desear que, ya por el estaI~ blecimiento de cursos libres dados a los estudiantes, ya
tI por el de cursos especiales destinados a los juristas prcu ticos, se les proporcionen conocimientos ms extensos y
le profundos relativos a las causas del delito en general,
a los caracteres del mundo criminal y a los modos mejou res para la ejecucin de las penas".
El grupo alemn de la Unin Internacional de Derecho
Penal, en las sesiones que celebrara en 1898, oy de Stadler las siguientes palabras: UPara administrar justicia bien,
u no basta con el examen del hecho del.ictuoso, sino que es
u preciso conocer bien toda la personalidad del reo, a cuyo
u efecto el criminalista no tiene otro remedio sino poseer,
ti cuando menos, la medicina legal y la psiquiatra forenu se, aprendindolas bajo la direccin de un maestro exu perimentado".
A su vez, el grupo francs de la misma organizacin,
estudiando la instruccin profesional de los magistrados
y de los abogados criminalistas, en 1905, recibi de Drioux
el siguiente concepto: tlS e trata de formar el espritu de
tt los jvenes que han de ser muy pronto llamados, por ratI zn de su profesin, a observar y a clasificar los hechos
tI sobre los que luego tiene que trabajar la ciencia pura,
t~ y que habrn de dar a los textos legislativos su alcance
tI social. Se trata, pues, sobre todo, de una enseanza prott fesional, de una preparacin directa para la prctica ju(!
t(
EXPLICACIONES DE DERECHO PE)<AL
199
dkial"; y, el Congreso, a proposicin de Poittevin y de

Garfon, acord: tt1." Que se organice en las Facultades de
tt Derecho una enseanza especial, terica y prctica, que
tt abarque el conjunto de los estudios penales. 2." Que el
t< certificado de estudios penales expedido por los pro fett sores sea tomado en consideracin para el nombramienu to y el ascenso en la magistratura" (246).
En el Congreso Internacional de Antropologa Criminal,
celebrado en Amsterdam, en 1901, Van H amel dijo: ((La
tt Antropologa Criminal, con sus divisas de combate contra
u el crimen y de defensa social, ha logrado trizar la fuerza mgica de la pena como talismn nico para conjute rar el azote de la criminalidad. La condena condicional,
las colonias agrcolas, las instituciones de reforma o eduu cacin en establecimientos o en familia, las penas inde'C terminadas, los anexos para anormales, los peritajes ann tropolgicos en el procedimiento, se han introducido y
se introducen cada vez ms en las legislaciones, bajo la
influencia tal vez desconocida pero no por eso menos
tt real de las doctrinas nuevas".
En el primer Congreso celebrado en Roma por la Sociedad de Antropologa, Sociologa y Derecho Criminal,
en 1914, se dej testimonio, entre otros, de los siguientes
criterios fundamentales: UE! delito ha de considerarse el
t~ efecto de condiciones somticas y psquicas del indivi
(f
t(
t(
(t
(246) Citas de Israel Castellanos.-"La formacin cientfica del

Juez del Crimen". Trabajo publicado en "Primer Congreso Latinoamericano de Criminologa". 3 tomos. Buenos Aires. Talleres Grficos de la Penitenciara Nacional, 1939-1941. Tomo n. Pginas
116 y 117.
200
J.
llAIMUNDO DEL RO C.
(t duo (congnitas y adquiridas, permanentes o transitoce rias) bajo la influencia de las condiciones de ambiente
ce fsico y social". Y, (tIa defensa social contra la delinH cuencia debe actuarse con normas jurdicas que regulen
ce las medidas de prevencin y de represin adecuadas a
ce las condiciones individuales de los delincuentes" (247).
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Penal,
celebrado en Palermo, en 1933, Gunzourg propuso un voto segn el cual cela enseanza del Detecho Penal debe
ce comprender obligatoriamente la Criminologa". La Asamblea aprob la indicacin en la siguiente forma: (tEs nece cesario orientar la organizacin judicial en cada Estado
ce hacia una mayor especializacin del juez penal. Tal esce pecializacin deber ser preparada por una enseanza
ce universitaria que permita al futuro magistrado o abogate do el conocimiento de la ciencia indispensable para poce der cumplir sus funciones segn la nueva orientacin
ce del Derecho Criminal".
El Primer Congreso Latinoamericano de Criminologa,
celebrado en Buenos Aires, en 1938, declar que cela jusce ticia del crimen, por la naturaleza tcnica de las cuesu dones y los delicados problemas jurdicos que suscita,
u debe quedar a cargo de tribunales de derecho"; y que
ce los funcionarios de la justicia del crimen, sobre la base
ce de una cultura humanstica y de la especializacin ju~c rdica, deben complementar su preparacin cientfica
ce con el estudio de las materias relativas a la personali(H7) Cita de Ferri.-"Principios" (n. 185). ~~gina H.
201
dad del delincuente, a la tcnica de la investigacin critt minal, etc., para estar en condiciones de valorar los apor~t tes que prestan diversas ciencias para la mejor aplicate cin de la ley penal positiva" (248).
Por fin, en el Primer Congreso Internacional de Criminologa, celebrado en Roma, en 1938, se vot la resolucin
de que las funciones del juez penal exigen, de parte de
ste, una preparacin apropiada en todas las doctrinas criminolgicas.
Las opiniones, recomendaciones y votos aludidos, que
citamos simplemente por va de ejemplo, porque podran
multiplicarse considerablemente, demuestran tambin que,
desde hace ms de medio siglo, se estima que la ciencia relativa al delito, el delincuente y la reaccin social est ntimamente ligada a conceptos y enseanzas ajenos al texto
de la ley, y que, en materia penal, no es posible la aplicacin de dicho texto sin recurrir a conocimientos que 10
exceden.
t!
5. LA DETERMINACIN DEL OBJETO DEL DERECHO PENA L.-La determinacin del objeto del Derecho Penal, ha
dado oportunidad, a su vez, para que se formulen argumentos en contra y a favor de la extensin de esta disciplina fuera del campo de la legislacin vigente. Y, elIo se
comprende, porque es indudable que la clasificacin de una
ciencia en el conjunto de los conocimientos humanos y el
reconocimiento de su autonoma respecto de otras ciencias,
(248) PrimN' Congreso Latinoamericano de Criminologa
246). Tomo I. Pgina 388.
(n.
202
J.
RAJMUNDO DEL Ro c.
se resuelven frecuentemente por referencia a su objeto.

Determinar ste, es individualizar las investigaciones que
caen dentro de la esfera de dicha ciencia, o, lo que es lo
mismo, fijar sus lmites.
Los partidarios de la limitacin del Derecho Penal al
campo de la ley, parten de la base de la clasificacin de las
ciencias en causal-explicativas y normativas) o ciendas reJativas al ser y al deber ser. Dentro de este criterio, ubican
el Derecho Penal entre las ciencias normativas; y, en consecuencia, llegan a la conclusin de que sus lmites terminan en las normas que 10 traducen.
Por nuestra parte, pensamos que alcanzar una sntesis
en tan ardua materia, exige precisar ms cuidadosamente
el concepto de objeto del Derecho Penal.
Sabemos que, elementalmente hablando, puede considerarse como objeto de una ciencia las materias o sujetos
a que se refiere su investigacin y estudio, y su punto de
vista propio acerca de los mismos, logrado por un proceso
de abstraccin; y sabemos tambin que el objeto del Derecho Penal est representado por el delito, el delincuente
y la reaccin social, sin perjuicio de considerar la ley como
una de sus formas de expresin; o, si se quiere, solamente
por el delito, del cual los otros elementos represen:taran
aspectos especiales.
As planteadas las cosas, estimamos:
1) Que si una ciencia se determina principalmente por
su objeto, no cabe separar los diversos aspectos en que ste
puede estudiarse para formar con pUos disciplinas autnomas.
EXPLICACIONES DE Dt::RECHO PENAL
203
--================
Naturalmente esto no quiere decir que no puedan cambiar los mtodos de investigacin aplicables a dichos diversos aspectos; ni impide que determinados objetos primarios
admitan puntos de vista susceptibles de ser ubicados en
disciplinas distintas. Por ejemplo, el trozo de mrmol con
que se hace una estatua o los colores con que se realiza un
cuadro, representan objeto primarios que, convertidos en
la respectiva obra de arte, se descomponen en otros objetos capaces de agrupar conocimientos distintos de los qu:!
corresponden al trozo de' mrmol mirado como un producto de la naturaleza o a los colores considerados como
un producto elaborado.
2) Que, a mayor abundamiento, el Derecho Penal, por
extrao que ello parezca a los absolutistas de la gnoseologa y el mtodo, tiene las caractersticas propias de las
ciencias de objeto real, de las ciencias de objeto ideal, y de
las disciplinas normativas, o sea, representa una ciencia, no
de objeto nico, sino de objeto mltiple.
En efecto: a) Establecido que el Derecho Penal es una
cielicia social, y que su objeto corresponde, a lo menos en
parte, a determinados hechos sociales, forzoso es reconocer
tambin, a lo menos en esa parte, su condicin de ciencia
de objeto real; b) aceptado que la disciplina que nos ocupa es una ciencia jurdica, y que el fin de lo jurdico es el
bien comn, o sea, algo real con relacin a la poca y el
medio en que se establece y aprecia, se impone, asimismo, la
conclusin de lo real de su objeto, y, en consecuencia, su
propio realismo; c) Reconocido el hecho de que el Derecho Penal debe alcanzar el bien comn dentro de ciertos
204
J. RAIMUNDO DEL lO c.
principios de moral y de justicia, y que intuye valores, que

no otra cosa significa la determinacin de los bienes jurdicos a los cuales presta la proteccin especial que lo
caracteriza, fluye su relacin con las ciencias de objeto ideal;
y d) demostrado, por fin, que no aspira solamente a conocer, sino que adems establece pautas, criterios o principios, no en busca de lo que es, sino de lo que debe ser,
resulta clara su condicin de disciplina normativa.
3) Que ninguno de los aspectos indicados excluye a los
dems, porque nada se opone a su coexistencia. El aspecto
ideal constituye un antecedente de los otros; y el aspecto
normativo no puede ser considerado como una ciencia independiente, porque las disciplinas normativas, lo mismo
que las prcticas, representan simples adecuaciones de las
ciencias tericas a determinadas necesidades; y
4) Que el delito, el delincuente y la reaccin social que
detenninan, no pueden ser objeto de otra ciencia que el
Derecho Penal, porque ninguna otra puede admitirlos como objeto preferente, dados la naturaleza y los fines del
Derecho PenaL
El filsofo que medita sobre los valores ligados al bien
comn y los aprecia a fin de declararlos o no objeto del
amparo excepcional que significa su castigo; el antroplogo que estudia determinadas caractersticas fsicas o psquicas del delincuente; el socilogo que analiza la influencia de ciertos factores sociales en la criminalidad; y el poltico que pesa las posibilidades o conveniencias de establecer una nueva institucin, no hacen menos Derecho Penal
que el jurista que formula o interpreta la ley.
205
La ((fea confusin" en este sentido, a que aluden algunos autores, puede evitarse en otras ramas del Derecho,
pero no en el Derecho Penal, porque los trminos delito,
delincuente y reaccin son suyos con exclusividad y no de
otras disciplinas, Se puede hacer investigacin mdica para determinar la presuncin de la concepcin, sin hacer Derecho Civil; se pueden estimar las caractersticas de una
industria, sin hacer Derecho Industrial; pero no es posible
considerar el delito, el delincuente y la pena sin hacer Derecho Penal, porque dichos trminos nacen con esta disciplina, viven en ella, le son propios y no pueden abandonarla sin comprometer su propia existencia.
Dado 10 dicho, creemos que la determinacin del verdadero objeto del Derecho Penal aporta nuevas razones a
favor de la tesis que extiende sus lmites ms all de las
normas que lo traducen; y que el error de limitarlo a stas
proviene, principalmente, del equvoco de identificar el concepto del Derecho con el concepto de la ley, en lugar de
hacerlo con el concepto de lo jurdico (249).
6.
LA DETERMINACIN DEL MTODO APLICABLE A LAS
mtodo, identificado por Aristteles con la propia ciencia,

signific, en las enseanzas del filsofo, bsqueda o investi-
INVESTIGACIONES PROPIAS DEL DERECHO PENAL.-El
(249) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y l. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal", Captulo
n. "El Derecho Penal es una Ciencia". Nmeros 2, 3 Y 4. Captulo IlI. "El Derecho Penal es una Ciencia Social". Nmero 1. Capitulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurdica". Nmeros 2,
9 a 12 y 24 a 35.
206
gacin, criterio del cual se derivaron dos acepciones para

el trmino: la de camino por el cual se llega al conocimiento de un objeto; y la de programa de operaciones destinado a alcanzarlo.
Tambin se emplea la voz mtodo para aludir a determinados procedimientos tericos de clculo o experimentacin; para hacer referencia a ciertos sistemas de clasificacin cientfica; y para realizar la seleccin y disposicin
de los conocimientos dentro de una finalidad de enseanza.
Para los efectos en estudio, prescindimos del concepto
de mtodo en otro sentido que no sea el de la investigacin y sistematizacin del Derecho Penal.
As como aceptamos que la determinacin del objeto
de una ciencia es uno de los elementos principales para
clasificarla y para establecer su autonoma respecto de otras
ciencias, rechazamos la idea de que el mtodo aplicable a
las investigaciones propias de una disciplina pueda constituir un elemento esencial en orden a alcanzar dichos fines.
Fundamos nuestro criterio:
1) En la consideracin de que ciencias diferentes pueden servirse de mtodos iguales;
2) En la apreciacin de que lo que distingue una ciencia de otra y fija sus lmites, es su objeto y no el mtodo
que emplee, que simplemente representa un medio de investigar, sistematizar o exponer las conclusiones concernientes a su objeto;
3) En el hecho de que un objeto que presenta diverso:;
aspectos admite diversos mtodos de estudio, sin que la
aplicacin de uno u otro pueda cambiar la naturaleza del
EX1'LICACIONES DE DERECHO PENAL
207
objeto, no obstante permitir diferenciar los diversos puntos

de vista desde los cuales se le mira o los distintos momentos en que se presenta. Dicho en otras palabras, en el hecho de que las investigaciones propias de una ciencia admiten mtodos. diferentes;
4) En la circunstancia de que el mtodo no representa
una determinacin a priori formulada con anterioridad a
la investigacin a que se aplica e independiente de ella,
sino que el resultado de una operacin efectivamente realizada. En otros trminos, los mtodos no preceden a las
ciencias sino que las siguen una vez que el pensamiento
humano ha intuido sus principios o que la experiencia ha
sentado sus primeras bases, idea que Carnelutti sintetiza
expresando que la metodologa ayuda a la ciencia, y sta,
a su vez, sirve a la metodologa que, en cuanto descubre
la regla de la ciencia, descubre su propia regla;
5) En la idea de que lo que importa a la investigacin
cientfica no es determinar a cul de los mtodos establecidos debe someterse una ciencia, sino buscar los mtodos
especficos que mejor la sirvan; en otras palabras, no se
trata de encontrar para cada ciencia un mtodo puro que
le sea aplicable con exclusividad, sino la combinacin de
procedimientos que le permita una mejor y ms acabada
comprensin de su objeto, entendida sta como la verdadera penetracin en el sentido del acontecer. (Dilthey)
Sambart, Menzel); y
6) En la consideracin, ya formulada por Comte) de
que en el estudio de las ciencias sociales no es posible partir de los elementos o de las ltimas partes susceptibles de
208
J.
aAIMUNDO DEL afo c.
concebirse particularmente, sino de 10 nico que en dichas

ciencias nos es dado, a saber, el conjunto o el todo, cuya
investigacin requiere una combinacin de mtodos adecuada a su complejidad.
Perri, simplificando la idea desde otro punto de vista,
dijo que en la ciencia no existen ms que dos mtodos: el
deductivo y apriorstico o de lgica abstracta, y el inductivo o de observacin y experimentacin. Puede decirse
que estos dos mtodos se han adoptado siempre en toda
investigacin cientfica: porque no existe metafsico apdorista alguno que, al menos, por reminiscencia, no tenga en
cuenta de algn modo la realidad-por ejemplo, en la premisa mayor de un silogismo-, ni tampoco existe ningn
observador galileano que, en su tarea de probar y comprobar los fenmenos reales, no acuda tambin al razonamiento lgico, generalizando lo que hay de comn entre ellos
y deduciendo algunas consecuencias de las premisas de
hecho. La diferencia radica en el predominio y en la precedencia de un mtodo sobre otro (250).
Sin embargo, los clsicos y los tcnico-juristas no siempre han raciocinado con tanta serenidad.
La Escuela Clsica de Derecho Penal aplic a sus estudios el mtodo deductivo, obteniendo sus conclusiones de
ciertos principios generales previamente establecidos. Y, en
ello fu consecuente con la base de que parti, a saber,
que el Derecho Penal es una disciplina normativa sometida al razonamiento lgico-abstracto; y con el criterio de
209
los investigadores en la totalidad de las otras ramas del

Derecho, que, sistemticamente, repudiaron todo contacto
con las llamadas ciencias causal-explicativas o relativas al
ser, y condenaron con severidad la cooperacin entre el
pensamiento jurdico, de una parte, y cualquier mtodo
de observacin o experimento, de la otra; y
Los tcnico-juristas y los dogmticos, como buenos sucesores de la tendencia clsica, han expresado tambin en
todos los tonos, que la pureza del mtodo que debe aplicarse al Derecho impone una completa separacin entre
las investigaciones de ste y las que puedan corresponder
a las ciencias de objeto real.
Disentimos de dicho criterio, juntamente con numerosos
autores.
Ferri, el ms combatido, acaso por haber abordado el
asunto con la mayor precisin y claridad, hace presente
que la afirmacin de que en las investigaciones del Derecho Penal no es posible aplicar otro mtodo que el jurdiCO, es insostenible, porque de ser cierta habra que admitir
un mtodo especial para cada orden de ciencias; y habra
as un mtodo matemtico, un mtodo qumico, un mtodo psicolgico, un mtodo econmico, etc. (251).
Luego se refiere a las observaciones de Grispigni en cuanto expresan que si bien la Sociologa Criminal necesita el
mtodo positivo de observacin de los hechos~ la dogmtica jurdica (que es el estudio del Derecho Penal vigente), precisa el mtodo lgico-abstracto, debido a que es
(251) Perri.-uPrincipios"
l"-Tomo
(n. 185). Pgina 73.
210
J. RAIlrlUNDO DJ!.L lO c.
una ciencia formal y a que el Derecho es forma de actividad

y no substancia. A su juicio, (el de Ferri) esto puede admitirse--y no de una manera absoluta--en el derecho privado, pero no en el Derecho Penal, sobre todo si se piensa
que juzgar y castigar al que mata, roba, falsifica, estupra, etc., no es problema slo de forma, sino problema que
llega hasta las races ms profundas de la personalidad
humana (252).
Y, agrega: uSostengo que aunque se haga tcnica jurce dico-criminal, es preciso decidirse por uno de estos dos
ee caminos: o continuar usando slo la lgica abstracta
ce para las construcciones dialcticas sobre las entidades
u jurdicas delito y pena (como si fueran slo relaciones
ce O negocios jurdicos), o considerar, por el contrario, el
ce delito, tambin como ndice de la personalidad del dece lincuente, y la pena, como medida que ha de adaptarse
ee a la misma personalidad del sujeto, no tomando esta
u personalidad como tipo medio o cifra algebraica, sino
ce como individualidad caracterizada por aquellas condicioce nes y anomalas que la Antropologa criminal ha puesto
H y contina poniendo en relieve" (253).
ceEntre todas las disciplinas del Derecho privado y pce blico la ciencia penal es la nica que tiene por objeto
ce inmediato y continuo al hombre, debido a que estudia
ce su actividad anormal y antijurdica. Las restantes disce ciplinas del Derecho privado y pblico estudian, por el
te contrario, la actividad normal del hombre, y por ello
(253) Ferri.-"Principios" (n. 185). Pginas 8O Y 81.
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211
pueden referirse a un ~(hombre medio" como su jeto de

derechos, excepto los pocos y taxativos casos de actividad antijurdica (violencia, error, fraude), o de incapacidad (menor edad, enfermedad mental)" (254).
Por fin, termina expresando que (tciertamente es preciso
ocuparse de los delitos y de las penas tambin desde
el punto de vista jurdico, debiendo analizarlos y regularlos jurdicamente: pero para esto no es preciso perderse en la nebulosa de semejantes abstracciones (se refiere a algunas de las formuladas por el tecnicismo
jurdico), y sobre todo es preciso no olvidar nunca que
en la justicia penal se trata de ver, no si el delincuente ha ofendido ((un derecho", o ms bien t~un bien jurdico", O si ha infringido ~(la prohibicin", o ms bien
la nnorma penal", sino, por el contrario, de ver cmo
y por qu ha cometido determinada accin delictiva y
qu peligrosidad ha revelado con tal accin, as como
las probabilidades que ofrezca de volver despus de la
condena a una vida regular, y por tanto qu sancin represiva es ms adecuada, no al delito cometido por l,
sino a su personalidad de delincuente revelada en el delito cometido" (255).
Laserson expresa claramente que Ctla ctencla del Derecho puede admitir la coexistencia de diversos mtodos
en sus diferentes ramas" (256).
n.
(254) Ferri.-"Principios" (n. 18

Pgina 84.
(2 55) Ferri.-"Principios" (n. 185). Pginas 86 a 88.
(256) A. Laserson.-"La ralit du droit et la poli tique juridique". Annuaire de l'Institut International de Philosophie du Droit
ct de Sociologie Juridique. Paris. Sirey, 1936. Pgina 235.
212
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
Lyra no es menos preciso al considerar que (tpara evitar

tt que la Ciencia del Derecho se convierta en torneo acatt dmico de principios rgidamente deducidos por una ltt gica ignorante de toda realidad, es menester tambin
u que la deduccin lgica se reintegre y se complete, dentt tro de ciertos lmites, con la induccin experimental
tt que le da alma y movimiento, a fin de dar vida a un
tt procedimiento cientfico que, obedeciendo a la ley de la
tt unidad fundamental de ambos mtodos, merezca, con
tt razn, el nombre de mtodo verdadero y sabiamente
tt positivo" (257).
Menzel, refirindose a los mtodos en el estudio de la
Sociologa, dice grficamente: Usegn nuestra opinin, rett sultara equivocado considerar un solo mtodo como el
tt nico justo. Resulta adems aplicable en este caso la
tt frase de Dilthey: UCon el mtodo sucede lo mismo que
u con el cuchillo: es preciso probar si corta". Por lo tantt to, no debemos tener en cuenta demasiado la correccin
te lgica al tratar de hacer ms profundo nuestro conocitt miento de las agrupaciones humanas. Incluso, si no pott demos llegar de otra manera a la concepcin de la sou ciedad, debemos emplear una pluralidad de mtodos".
Y, luego agrega: UUn fenmeno social tan inmenso
tt como el estado slo se puede explicar si se investiga al
te mismo tiempo con diferentes instrumentos metodolgiu cos; o sea, junto al estudio de la naturaleza, las bases
tt psicolgicas y los efectos culturales. Y esto he podido
(257) Lyra.-uNuevas Escuelas"
(n. 197). Pgina 158.
213
advertirlo claramente con motivo de mis propias inves~t tigaciones sobre la sociologa del estado" (258).
Du Pasquier, aludiendo a las diferencias de opiniones
habidas sobre el mtodo aplicable a las ciencias jurdicas,
seala que los autores que miran el Derecho desde un punto de vista social destacan como mtodo jurdico la observacin sociolgica; que los normativistas se colocan en
un terreno estrictamente lgico; que los idealistas hacen
culminar el Derecho en la filosofa de la justicia; y que
los eclcticos hacen a la vez razonamientos deductivos, inducciones sociolgicas y mtodo teleolgico.
A su juicio, se impone el eclecticismo en razn de la
complejidad de la naturaleza del Derecho. La lgica asegura la solidez del edificio jurdico y evita la cada en 10
arbitrario; pero, dejarle la totalidad del campo significa
fijar el Derecho en preceptos rgidos y traicionar su misin social y moral, que debe ser cumplida mediante la observacin de la realidad y la interpretacin de la solidaridad y la justicia (259).
Rglade considera que la Ciencia del Derecho ~~posec,
~~ desde el punto de vista de su mtodo, un doble modo de
te conocimiento, porque el objeto de la ciencia del Dere~t cho, aunque nico, tiene doble aspecto: fenomnico y
~~ racional. Si la ciencia del Derecho detenta su objeto
propio, lo que basta para constituir1~ en ciencia auttt
(t
(258) Adolfo Menzel.-"Introduccin a la Sociologa". Versin

espaola de Angela Selke y Antonio Snchez Barbudo. Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1940. Pginas 85 y 86.
(259) Dzt Pasquier.-"Intmduction" (n. 234). Pgina 343.
214
J. aAIMUNDO DEL la c.
(( noma, toma su mtodo, por un lado de las ciencias de

(( los fenmenos, y por el otro, de la metafsica. Hay un
(( conocimiento fenomnico y un conocimiento intuitivo
del Derecho" (260).
Por fin, Saldaa, si bien distingue claramente la Moral
y el Derecho, considerados como disciplinas normativas,
y la Sociolga, considerada como ciencia explicativa; y destaca el hecho de que el mtodo positivo solamente es aplicable a las ciencias explicativas, en tanto que el mtodo jurdico, que contrapone al positivo, debe regir el Derecho,
reconoce, sin embargo, que cCla Filosofa no sabra dictar
cc al Derecho sin antes consultar a la Sociologa sobre el
coeficiente de refraccin de las leyes sociales naturales
t( en el medio social local (costumbres), a saber, que no
u hay Derecho cientfico sin Sociologa, ni Derecho Peu nal cientnco sin Sociologa Criminal" (261).
(C
C(
7. CoNCLUSIN. - La consideracin de las opiniones

transcritas y de las conclusiones a que han llegado numerosos Congresos y Organizaciones cientficas, as como el
anlisis de los argumentos que pueden derivarse de la determinacin del objeto del Derecho Penal y de los mtodos
(260) };rarc Rglae.-"Les caractres essentiels du Droit en
comparaison avec les autres rgles de la conduite humaine et les
lois de la ralit". Annuaire de l'Institut International de Phi1osophie du Droit et de Sociologie Juridique. Paris. Sirey, 1936. Pgina 176.
(261) Q. Saldaa.-"La ltima fase del positivismo jurdico en
Italia". Revista de Ciencias Penales. Mayo-junio de 1936. Santiago.
Direccin General de Prisiones, 1936. Pginas 194 a 196.
ndice
CAPITULO
III
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES

1. Concepto general.-2. Las primeras ideas al respecto.-3. Las
ideas sobre las ciencias auxiliares del Derecho Penal propiamente dichas.--4. Crticas al concepto de las ciencias auxiliares.
-5. Nuestro plJntO de vista sobre el particular.
1. CoNCEPTO GENERAL.-Aceptada la idea de que el

estudio del Derecho Penal excede el de los textos legales
en que se formula, creemos del caso aludir, en primer trmino, a la tesis que, reconociendo al Derecho Penal el carcter de una ciencia legal pura, admite la necesidad en
que ste puede encontrarse, en orden al mejor cumplimiento de sus fines, de establecer relaciones con otras disciplinas; o de recurrir a las ciencias capaces de estudiar el delito, el delincuente y la reaccin desde otros puntos de vista que el legal, disciplinas que, independientemente de sus
propias denominaciones, suelen llamarse ciencias relaciona-
das con el Derecho Penal y ciencias auxiliares del Derecho

Penal.
217
2. LAS PRIMERAS IDEAS AL RESPECTO.-Los primeros

autores que ligaron el Derecho Penal con otras disciplinas, no lo hicieron, propiamente hablando, dentro de la
idea de buscar en stas ayuda o auxilio para el Derecho
Penal, sino que en la de mostrar sus relaciones recprocas
y de establecer las semejanzas y diferencias I'!xistentes entre unas y otro, principalmente, como un medio de destacar mejor las caractersticas del ramo.
Es as como durante el siglo pasado, numerosos tratadistas de Derecho Penal dedicaron captulos ms o menos
extensos o documentados a exhibir las relaciones del Derecho Penal con la Moral y con las otras ramas de las Ciencias Jurdicas, sobre todo, el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho Civil en sus diversas
expresiones, y el Derecho Internacional.
Posteriormente, otros autores, tambin en nmero apreciable, extendieron el anlisis de las relaciones del Derecho
Penal a la Filosofa, la Historia y la Poltica.
Y, por fin, algunos, dentro de un propsito ms utilitario, empezaron a mirar dichas relaciones, no solamente con
la finalidad terica de exhibir determinadas semejanzas y
diferencias entre el Derecho Penal y otras disciplinas, sino
con el objeto prctico de servirse de stas en obsequio de
aqul. Es en las obras de este grupo de autores, donde
aparecen mencionadas por primera vez, junto al Derecho
Penal, la Antropologa, la Psicologa, la Sociologa, la
Economa Poltica y la Estadstica.
Como ejemplos tomados al azar de los autores que se
refieren a las relaciones del Derecho Penal con otras disd-
218
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
plinas, sin perjuicio de que algunos de ellos aprecien separadamente las mismas como ciencias auxiliares del ramo,
o como determinados captulos de las Ciencias Penales
en general, pueden contarse:
Abarca, que seala las relaciones del Derecho Penal con
el Derecho Constitucional, el Derecho Civil, el Derecho
Mercantil, el Derecho Agrario, el Derecho del Trabajo,
y las llamadas Ciencias Penales, entre las cuales ubica la
Antropologa, la Psicologa y la Sociologa Criminales, la
Criminologa, la Penologa, la Endocrinologa y el Psicoanlisis Criminales (262).
Aze'Yedo Franco, que relaciona el ramo con el Derecho
Internacional, el Derecho Civil, el Derecho Comercial, la
Sociologa, la Antropologa, la Estadstica, la Psicologa,
la Medicina Legal, la Psiquiatra, la Economa Poltica y
la Moral (263).
Brusa, que habla de relaciones directas e indirectas, y
considera entre las primeras, las que ligan al Derecho Penal con el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, la Poltica o Sociologa Criminal y la Polica; y entre las segundas, las que 10 ligan con
el Derecho Privado (264).
Carnacho, que se rettere a las relaciones de la disciplina que nos ocupa, con la Moral, las otras ramas del De(262) Abarca.-"EI Derecho Penal en Mxico" (n. 207). Pginas 23 a 27.
(263) Ary Azevedo Franco.-"Direito Penal". Rio de Janeiro.
Typ. E. Lith. Almeida Marques & e., 1934. Pginas 41 a 43.
(264) Emilio Brusa.-"Prolegmenos de Derecho Penal". Madrid.
Reus, 1897. Pginas 39 a 43.
219
recho, las Ciencias Econmicas, las Matemticas y las

Ciencias Fsicas, Qumicas y Naturales (265).
Carranc 'Y Trujillo, que considera relacionado el Derecho Penal con el Derecho Constitucional, el Derecho
Internacional, el Derecho Civil y el Derecho Comparado (266).
Castejn, segn el cual, los autores que hablan de las
relaciones del Derecho Penal con las dems ciencias, distinguen stas en jurdicas y no jurdicas (Aramburo); y
dicen que el ramo se relaciona con las primeras, para sancionar los preceptos contenidos en leyes distintas de la penal; y con las segundas, para traer sus principios de las
ciencias filosficas (267).
Cornejo, que destaca las relaciones del Derecho Penal
con la Antropologa, la Sociologa, el Derecho Constitucional, el Derecho de Procedimientos, la Tcnica Penitenciaria, la Polica Judicial, el Derecho Administrativo, el
Derecho Internacional, el Derecho Civil, la Moral y la Cultura (268).
Cuello Caln, que seala sus vnculos con el Derecho
(265) C. A. Camacho Y.-"Nociones de Ciencias Penales". Guayaquil. Imprenta Municipal, 1941. Pginas 16 a 18.
(266) Ral Carranc y Trujillo.-"Derecho Penal Mexicano".
Parte General. 2. a edicin. Mxico, D. F. Antigua Librera Robredo de Jos Porra e hijos, 1941. Pginas 25 a 34.
(267) Castej6n.-"Derecho Penal" (n. 3). Tomo l. Pgina 48.
(268) A. Gustavo Cornejo.-"Parte General del Derecho Penal".
Sntesis de las lecciones dictadas en la Ctedra de la Universidad
de San Marcos. 2 tomos. Lima. Miranda, 1936. Tomo I. Pginas 3 a 18.
220
Civil, el Derecho Poltico, el Derecho Internacional y la

Legislacin comparada (269).
Donnedieu de Vabres, que los muestra con el Derecho
Civil, la Moral, el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo (270).
Florian, que relaciona el Derecho Penal con las Ciencias Jurdicas, y, principalmente, con el Derecho Procesal, la Ciencia Penitenciaria, la Ciencia de la Polica, el
Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el
Derecho Civil (271 ) .
G mez, que habla de sus relaciones con las otras ramas
del Derecho, y con la Filosofa, la Moral, la Poltica, la
Economa Poltica, la Sociologa Criminal, la Antropologa Criminal y la Tcnica Penitenciaria (272).
Pessina, que muestra lo indispensable que es para quien
quiera consagrarse a los estudios penales, la consideracin
de la Filosofa, la Historia, la Antropologa, las Ciencias
Naturales, la Medicina Legal, la Etica, la Economa Poltica y la Estadstica. Y, luego destaca tres series de relaciones para el Derecho Penal: la primera, con las otras ramas del Derecho Pblico (Derecho Politico, Derecho Administrativo y Derecho Internacional), y con el Derecho
Privado y Social (Derecho Civil, Derecho Mercantil y De(269) Cuello Caln.-"Derecho Penal" (n. 13). Pginas 3 a 5.
(270) Donnedieu de Vabres.-"Trait lmentaire de Droit Crimine! et de Lgislation Pnale Compare". Paris. Sirey, sin fecha.
Pginas 10 Y 11.
(271) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pginas 125
a 131.
(:272) Gmez.-"Tratado" (n. 13). Tomo I. Pginas 94 a 117.
221
recho Cannico); la segunda, con la Etica, la Psicologa,

la Historia, la Economa y la Estadstica; y la tercera, con
la Qumica, la Fsica, las Ciencias Mdicas en general,
y singularmente la llamada Medicina Forensis. Por fin,
alude a la Sociologa y a la Legislacin comparada (273).
Ramos, que se refiere a las relaciones del Derecho Penal
con la Moral, el Derecho Internacional, el Derecho Civil,
el Derecho Constitucional, la Antropologa Criminal, la
Sociologa Criminal y la Psicologa Criminal; y, muy especialmente, con la Polica Cientfica, la Tcnica Penitenciaria, la Medicina Legal y la Psiquiatra (274).
Silva Santisteban, que dice que el Derecho Penal se halla enlazado con las Ciencias Sociales, si bien sus relaciones ms ntimas son con la Poltica, la Medicina, el Derecho Natural y la Filosofa Moral (275).
Y, por fin, Vidal, que relaciona al Derecho Penal con la
Moral, el Derecho Civil, el Derecho Pblico; la Economa
Poltica, la Estadstica, la Antropologa, la Psiquiatra, la
Psicologa, la Sociologa, la Medicina Legal, la Historia y
la Legislacin comparada (276).
La exposicin hecha, que podra aumentarse considerablemente con el ejemplo de muchos otros autores que se
refieren a las relaciones del Derecho Penal con determinadas disciplinas, nos muestra 10 generalizado del estudio
de esta materia.
(273)
(274)
(275)
(276)
Pessina.-uElementos" (n. 8). Pginas 20, 45, 46 Y 58.

Ramos.-uCurso" (n. 13). Tomo I. Pginas 83 a 105.
Silva Santisteban.-"Curso" (n. 14). Pginas VII y VIII.
Vidal.-ctCours" (n. 13). Pginas 64 a 72.
222
Y, ello se explica por la natural relacin de todos los

conocimientos humanos entre s. Difcil fuera, en la complejidad de la vida moderna, encontrar uno completamente
aislado. Los adelantos de la fsica, la qumica y la biologa
repercuten de hecho en las ciencias sociales, relacionando
grupos al parecer distantes; los progresos industriales transforman la economa; los fenmenos econmicos modifican
los conceptos jurdicos; y las instituciones polticas tradicionales, as como los prejuicios sociales ms arraigados
son influenciados de continuo por factores de variada naturaleza.
Nicolai, desarrollando anloga idea, observa que el esquema de las ciencias no debera estar formado por una
pirmide, en la cual todo converge en un punto, sino por
un cruzamiento de lneas en que todo se enlaza con todo.
No es, por ejemplo, slo la fsica, dice, con sus inventos
tcnicos, la que influye en la sociedad, sino que a su vez
esta influencia se invierte, pues los inventos fsicos y tcnicos a menudo no se operan cuando la ciencia pura est
preparada para ello, sino cuando el estado de la sociedad
lo reclama (277).
Sin embargo, el estudio de relaciones, referido solamente al anlisis de las semejanzas y diferencias susceptibles
de existir entre dos o ms disciplinas, no siempre es concluyente: toda analoga ofrece un lado vulnerable, pues entre cosas que no son idnticas ni contradictorias, existen
f277) Georg Nicolai.-"Fundamentos reales de la Sociologa".
2.& edicin. Santiago. Ediciones ErcIa, 1937. Pgina 28.
EXPUCACIONES DE. DERECHO PENAL
223
-"================================
siempre ms o menos semejanzas y diferencias. Lo importante es que la analoga nos ensee algo (Nico/ai).
Por otra parte, el concepto de relacin slo implica la
concernencia, correspondencia o conexin de una cosa con
otra; y no debe confundirse con el concepto de auxilio,
que significa la ayuda o colaboracin que se prestan dos
o ms personas, entidades o disciplinas para trabajar en
una misma cosa.
Tales consideraciones, y posiblemente otras, han infludo en que en el grupo de estudiosos que aprecian el Derecho Penal como una ciencia legal pura, aunque susceptible de relacionarse con otras disciplinas o de recibir ayuda
de ellas, la idea de ciencias relacionadas con el Derecho
Penal tienda a ser reemplazada por la idea de ciencias auxiliares del Derecho Penal, sin perjuicio de que ambos conceptos coexistan.
3. LAS IDEAS SOBRE LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL PROPIAMENTE DICHAS.-Los conceptos acerca de las ciencias llamadas auxiliares del Derecho Penal han
variado considerablemente, y los lmites que se establecen
entre ellos son inciertos y hasta contradictorios.
A nuestro juicio, la idea naci con los primeros xitos
de la Escuela Positiva de Derecho Penal. Producidos stos, hubo clsicos condescendientes que, sin desechar el criterio netamente jurdico en la fijacin de los lmites del
Derecho Penal, concibieron la posibilidad de auxiliar esta
disciplina con otras, principalmente, la Psiquiatra, la Medicina Legal y la Estadstica.
224
J.
RAIMUNDO DEL ~O C.
As:
La Psiquiatra, concebida como la ciencia que estudia
las enfermedades y perturbaciones mentales, fu requerida
para el esclarecimiento de las circunstancias eximentes y
atenuantes de la responsabilidad criminal fundadas en la
alteracin o menoscabo de la razn.
La Medicina Legal, considerada elementalmente como
la ciencia que estudia los problemas legales relacionado.;
con la Medicina, vencidos los obstculos que se opusieron
a su aceptacin como disciplina independiente, entr a
constituir una valiosa ayuda para el Derecho Penal, no
slo en su aspecto psiquitrico, que tambin le es propio,
sino que en el estudio del discernimiento, las pasiones, el
miedo, la clera y la fuerza; yen la mayor parte de los delitos contra la moral y algunos de los delitos contra las
personas, como el aborto, la suposicin de parto, el rapto,
la violacin, el estupro, el incesto, la sodoma, los abusos
deshonestos, el adulterio, el homicidio, el infanticidio y
las lesiones.
Por fin, la Estadstica, disciplina auxiliar de aquellos estudios que cuentan entre sus bases el anlisis de ciertos hechos reducidos a nmeros, fu utilizada tambin en el
campo penal, y di sus primeros frutos en la apreciacin
de aumento gradual de la criminalidad y de la reincidencia.
Posteriormente numerosos autores han seguido desarrollando con amplitudes varias el concepto de las ciencias
auxiliares del Derecho Penal.
Por ejemplo:
Abarca, que, despus de reconocer ampliamente que el
225
estudio del Derecho Penal excede los textos legales que 10

traducen, destaca la existencia de otras ciencias, denominadas auxiliares del Derecho Penal porque aportan su contingente como medio de lograr los fines de la justicia punitiva. Tales son, en su concepto, la Polica Cientfica, la
Poltica Criminal, la Legislacin comparada, la Medicina
Legal, la Balstica y la Estadstica (278).
AlimenaJ que sostiene que ya no es posible, como 10 had::ln los antiguos tratadistas, relegar a una de las primeras
-pginas la lista de las llamadas ciencias auxiliares para 01.
vidarlas despus; hoy debe decirse que las ciencias naturales y las ciencias sociales constituyen una rama del Derecho Penal, y que ste tiene sus races en dichas ciencias
naturales y sociales.
Y, luego considera que son auxiliares del Derecho Penal, no slo las disciplinas que dan prueba del delito, sino
las que cooperan con la Sociologa Criminal, la Antropologa Criminal y el Derecho Penal a determinar la nocin
del delito y del delincuente. Ejemplos, la Antropologa General, la Psicologa, la Psiquiatra, la Ciencia de la Polica
y la Ciencia de las Prisiones (279).
Beling, que, no obstante su tendencia tcnico-jurdica,
reconoce que, metodolgicamente, es inatacable el empeo
para hacer utilizables los conocimientos de la Antropologa general para el Derecho Penal, toda vez que un orde(278) Abarca.-"EI Derecho Penal en Mxico" (n. 207). Pgina 26.
(279) Alimena.-"Principios" (n. 4). Volumen 1. Pginas 19,
22 Y 23.
H.-Tomo II
226
J.
RAIMUNDO Da
do c.
namiento jurdico que contrariase relaciones causales sera impotente (280).

Carnelutti, que expresa la idea del auxilio que pueden
prestarse las diversas ciencias entre s, no tanto en sus relaciones cuanto en su recambio; y cuyo punto de vista,
aunque no se refiera especialmente a las ciencias auxiliares
del Derecho Penal, ofrece inters: eeComo la materia de las
ce diversas ciencias, dice, que no son un diverso mundo,
ce sino un diverso aspecto del nico mundo al cual debeet mos limitar nuestro trabajo, porque somos pequeos, y
te el mundo es inmenso, as los resultados de ese trabajo
tt no son diversos sino porque son las diversas caras de un
te prisma nico". Y, luego agrega: t(No tanto una relatt cin, cuanto un recambio, se da no slo entre la ciente cia y la prctica, entre la ciencia y la tcnica, entre la
te ciencia y la metodologa, sino tambin entre la ciencia
et y la ciencia, esto es, entre las varias especies o familias
te de la ciencia" (281).
Carranc 'Y Trujillo, que concibe como ciencias auxiliares de las penales: la Medicina Legal, la Polica Cientfica
y la Criminalstica (282) .
.Cornejo, que destaca como ciencias auxiliares suyas: la
Poltica Penal, la Estadstica Criminal, la Etiologa Criminal, la Psicologa Judicial y la Sociologa Criminal (283).
(280) Ernst van Beling.-"Esquema de Derecho Penal". Traduccin del alemn por Sebastin Soler. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1944. Pgina 195.
(281) Carnelutti.-"M,etodologa". (n. 212). Pginas 28 y 29.
(282) Carranc y Trujilio.-"Derecho Penal" (n. 266). Pgina 34.
(283) Cornejo.-"Parte General" (n. 268). Tomo 1. Pginas
3 y 19 a 120.
227
.================================
Cuello Caln, que considera como ciencias auxiliares del
Derecho Penal: la Medicina Legal, la Polica Cientfica
y la Criminalstica, o sea, las disciplinas que cooperan a
la regular aplcacin de los preceptos penales.
El mismo autor cita a Allfeld, para quien la Ciencia Pertal comprende el estudio del derecho positivo, de la Histo::ia del Derecho Penal y de la Poltica Criminal; debiendo considerarse como ciencias auxiliares de la misma: la Antropologa Criminal, la Psicologa Criminal, la Sociologa
Criminal, la Penologa, la Estadstica Criminal, la Ciencia de las Prisiones, la Medicina Legal y la Criminalstica (284).
Donnedieu de Vabres, que trata como ciencias auxiliares del Derecho Penal: la Criminologa (antropologa: criminal, psicologa criminal, medicina mental o psiquiatra,
sociologa criminal y estadstica criminal); la Criminalstica (antropometra criminal, medicina legal, y polica
cientfica); y la Poltica Criminal (285).
Ferri, que, a pesar de la mayor extensin de su criterio
sobre el particular, alude a las ciencias auxiliares del Derecho Penal en diversos pasajes, si bien, en la mayor parte
de los casos, para criticar su concepcin. As, por ejemplo,
dice que los datos cientficos sobre la personalidad-biolgico social-del delincuente, no constituyen una ciencia
auxiliar del Derecho Penal, como pueden serlo la tanatolo(284) Cuello Caln.-"Derecho Penal"
17 a 19.
(285) Donnedieu de Vabres.-"Trait"
a 13.
(n. 13). Pginas 6 y

(n. 270). Pginas 11
228
J.
JlAIMUNDO DJ!L lo C.
ga, la traumatologa, la toxicologa, la afrodisiologa mdico legal, como la tcnica instructoria (identificacin personal, huellas del delito, etc.), o como otras ramas del derecho interno y comparado; estos datos cientficos son autnomos y fundamentales, y sobre ellos, y no sobre la lgica abstracta, es necesario apoyar ttla construccin jurdica" del delito y de la pena, que son y deben ser inseparables del delincuente (286).
Florian, que destaca el hecho de que para la Escuela
Clsica, ,la Antropologa y la Sociologa Criminales, o no
se toman en cuenta en absoluto, o se las considera como
ciencias simplemente auxiliares del Derecho Penal (287).
Giribaldi Oddo, que, refirindose a la creacin de los Institutos de Especializacin en Ciencias Criminolgicas, en
las Facultades de Estudios Jurdicos, propone denominar
el Instituto Uruguayo, rrlnstituto de estudios especializ.ados en Derecho Penal y ciencias auxiliares", e incluir en
sus programas, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, la
Sociologa Criminal y Penal, la Antropologa Criminal,
la Psicologa Criminal y Judicial, el Derecho Penitenciario, el Derecho Policial, la Medicina Legal y la Psiquiatra Criminal (288).
El mismo autor se refiere a la Scuola di perfezionamento
en diritto penale reorganizada por Rocco, en 1932, sobre
(286) Ferri.-"Princip;os" (n. 185). Pgina 90.
(287) Florian.-"Parte General" (n. 10). Pgina 116.
(288) Alredo Giribali OJdo.-"La creacin de Institutos de
Especializacin en Ciencias Criminolgicas, en las Facultades de
Estudios Jurdicos". Montevideo. Casa A. Barreiro y Ramos, S. A.,
1936. Pgina 37.
EXI'LICACIONl':S DE DERECHO PENAL
229
la base de la Scuola di applicazione giuridico-criminale

creada por Ferri, en 1912, que seala entre sus fines el de
preparar a los inscriptos para el estudio profundo de!
tt Derecho y del Procedimiento Penal y adiestrarlos en la
H
teora y en la prctica del Derecho Penal y de las cienH
cias 'Y disciplinas auxiliares". Dicha Escuela divide su
enseanza en tres grupos: el jurdico, que comprende e!
Derecho Penal, el Derecho Procesal, la Filosofa de! Derecho Penal, la Poltica Criminal, el Derecho Penitenciario y e! Derecho de Polica; el sociolgico, que comprende
la Sociologa Criminal y Penal, la Estadstica Criminal y
Penal, la Tcnica y Prctica de la Polica y de la Instruccin Criminal, y la Tcnica y Prctica Penitenciaria; y el
biolgico, que comprende la Antropologa Criminal, la
Psicologa Criminal y Judiciaria, la Psicopatologa Criminal y la Medicina Legal aplicada al Derecho Penal. T ambin alude al Instituto de Criminologa 'Y de Ciencias Penales, de Tolosa, que destaca entre sus objetos uel desenu volvimiento del Derecho Penal y de las Ciencias auxitt liares", y hace figurar en sus programas, el Derecho Penal, e! Procedimiento Penal, la Ciencia Penitenciaria, la
Medicina Mental y la Medicina Legal (289).
Gross, que concibe la Criminalstica como una ciencia
auxiliar jurdico-penal que, en vinculacin con la Antropologa, la Psicologa y la Estadstica Crimin'ales, est
formando, como complejo de las ciencias auxiliares jurdico-penales, una nueva y consistente materia, cuyas distt
(289) Giribaldi Oddo.-"La creacin"

a 15 y 18 a 19.
(n. 288). Pginas 12
230
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
tintas partes siguen su curso de desenvolvimiento autnomo, pero que, como partes del conjunto, vuelven a conectarse (290).
Leon 'Y Leon, que destaca su concepto sobre las ciencias
auxiliares del Derecho Penal, expresando textualmente:
H el Derecho Penal ha experimentado una reaccin contra
~~ las corrientes que propugnaban su disolucin. El aspecte to jurdico y legalista ha recuperado su valimento, sin
u que, por ello, pierda su ascendiente y significacin el
~~ profundo estudio de las ciencias auxiliares. Los peritos
te o especialistas de las ciencias auxiliares, particularmen~~ te las especificadas como necesarias para la especializa~c cin, no pueden desplazar al Magistrado. Son, s, vaHou ssimos colaboradores y deben aportar, cada uno en su
~~ ramo, las luces que iluminen la total e integral indivi~~ dualidad del sujeto sub judice. No puede despojarse al
~~ juez de la facultad de apreciar en definitiva los aportes
~~ de los peritos. Si se privara al juez de la facultad de la
~~ crtica razonada, quedara convertido en un mero firte mante de opiniones ajenas. Desde este momento no sete ra juez. No es esto desconocer lo indispensable de la
~~ apreciacin cientfica en cada ciencia auxiliar. Sin las
u ciencias auxiliares el Derecho Penal y los Jueces esta~~ ran incapacitados para apreciar aspectos cientficos ele~~ vados que no estn al alcance de los profanos; pero pa(290) Hans Gross.-Cita de Ladislao Thot.-uCriminalstica".
Publicada en la Revista de Identificacin y Ciencias Penales. La
Plata. Ao VI. Tomo X. Nmeros 30 a 35. Septiembre, 1932 a
agosto, 1933. Pgina 25.
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL
231
(~
ra hacer esta apreciacin crtica y d~jar libre el funcionamiento de la conciencia, precisa de la preparacin
conveniente en los ramos cuya sntesis se incorpora en la
H
sentencia" (291).
Manzini, que, como buen tcnico-jurista, ensea que las
ciencias sociolgica y antropolgica, que estudian la delincuencia y el delincuente desde los puntos de vista social y
biolgico, aunque deben considerarse como auxiliares dI?
la nuestra (se refiere al Derecho Penal) por las relaciones
que tienen, no deben confundirse (292). Y, en su Tratado, considera como ciencias auxiliares del Derecho Penal:
la Antropologa, la Sociobga, la Economa Poltica, la
Moral, la Poltica, la Lgica, la Historia y la Legislacin
comparada; despus, la Criminalstica (tcnica de las pruebas), y la Psicologa Criminal; y, por ltimo, las dems
ciencias jurdicas (Derecho Administrativo, Derecho Internacional, Derecho Privado) (293) .
PessinaJ que, sin perjuicio de establecer el distingo entre el Derecho Penal y las Ciencias Penales, estima que,
por el ntimo enlace que une entre s a las varias partes
del Derecho, y al Derecho todo con la vida del hombre
en el mundo, es indudable que muchas ciencias pueden considerarse como auxiliares del Derecho Penal. As las dife(t
t(
(291) Bernardino Lean y Len.-HEl rol del juez en la lucha

contra la Criminalidad". Trabajo publicado en el Primer Congreso
Latinoamericano de Criminologa (n. 246). Tomo n. Pginas 152
y 153.
(292) Manzini.-"Instituzioni" (n. 104). Pgina 3.
(293) Manzini.--Cita de Ferri.-"Principios" (n. 135). Pgina 89.
J.
232
RAIMUNDO DEL Ro c.
rentes ciencias jurdicas, y principalmente las que forman

el Derecho Pblico, tienen no pequea importancia para
la solucin de los problemas penales; y todas las otras ciencias que se refieren a la vida de la humanidad en el mundo,
ejercen tambin una gran influencia sobre la ciencia del
Derecho Penal (294).
Saldaa, que citando a Stoppato, afirma que la escuela
jurdica no es antifilosfica; y que a ella se debe el servicio de haber restitudo la Antropologa, la Sociologa y la
Psicologa a su condicin natural de ciencias auxiliares del
Derecho Penal, como 10 haban sido para los clsicos y lo
sern siempre (295).
Y, por fin, Soler, que tambin alude a las ciencias auxiliares, al expresar que las ((posiciones biosociolgicas, aplitt cadas al Derecho Penal, pueden llevar a una lamentable
u confusin, por cuanto no distinguen claramente los prou blemas propios de cada disciplina, y de ordinario expreH san como contenido de un derecho dado las postulaciou nes no siempre correctas desgraciadamente de ciertas dist( ciplinas o ciencias auxiliares, o confunden la manera en
u que el derecho considera un fenmeno con el modo' en
tt que lo estudia una disciplina cientfica determinada"
(296) .
4.
CRT!CAS AL CONCEPTO DE LAS CIENCIAS AUXILIA-
RES.-EI
reconocimiento de la existencia de determinadas
(294) Pessina.-"Elementos" (n. 8). Pgina 20.

(2~5) Saldaa.-"La ltima fase" (n. 261). Nmero de la Revista enero-abril de 1937. Pgina 11.
(296) Soler.-"Derecho Penal" (n. 4). Tomo l. Pgina 15.
233
ciencias susceptibles de ser consideradas como auxiliares

del Derecho Penal, ha sido criticado desde dos puntos de
vista: el de los autores que niegan abiertamente que el Derecho Penal pueda exceder el campo estricto de la norma
legal, para quienes el problema de las ciencias auxiliares
prcticamente carece de sentido; y el de los autores que
conciben el Derecho Penal como un captulo o parte de
una disciplina ms vasta, a saber, la Ciencia Penal o las
Ciencias Penales.
Para estos ltimos resulta equvoco y aun denigrante
para determinadas disciplinas, que se las considere como
auxiliares del Derecho Penal, y, olvidndose de sus fueros
tradicionales y propios, reclaman paridad entre aqullas
y ste.
Ejemplo de 10 dicho nos ofrecen:
Ferri, que procura librar de la condicin de auxiliares,
por lo menos a la Antropologa, la Psicologa y la Estadstica Criminales (297).
Jimnez de Asa, que dice: cela Criminologa, que Lomte broso fund, es una ciencia autntica, con objeto real y
te homogneo: el estudio del hombre delincuente y de las
tt causas del delito, y con mtodo perfectamente adaptau do al contenido que investiga: el mtodo experimental".
A su juicio, la Antropologa, la Biologa y la Sociologa criminales no son ciencias auxiliares sino bsicas e indispensables para la especializacin criminal.
(CHay que dejar al criminlogo que cree Sociologa, Antropologa y Biologa Criminales, y al jurista que se det(
(297) Ferri.-"Principios"
(n. 185). Pgina 89.
234
dique a la creacin de doctrina y dogmtica del Dere-
cho".
Y, en otro pasaje, agrega:

HFuimos los espaoles, apoyados por la representacin
belga, los que hicimos reformar el voto del Congreso
( de Palenno, celebrado en 1933, donde se consideraban
(( de carcter auxiliar las disciplinas criminolgicas, logran do que en la nueva redaccin se dijese que stas eran
tan fundamentales para el Magistrado como el conou cimiento de las leyes" (298); Y
Lyra, que, aun erigiendo el Derecho Penal en ciencia
principal, estima que no es lcito calificar como ciencias
auxiliares a la Sociologa, a la Antropologa, a la Psicou loga, a la Poltica Criminal y a la Penologa". Y, a
continuacin agrega: HO se limita el Derecho Penal al este tudio tcnico-jurdico de las leyes vigentes, y en este
caso evita una competencia que esa limitacin hace sin
u objeto, o es parte de la rama jurdica de la Sociologa
H Criminal, y entonces sera considerar 10 primario sujete to a lo secundario, el todo inferior a la parte, lo princi(~ pal sometido a lo accesorio" (299).
5. NUESTRO PUNTO DE VISTA SOBRE EL PARTICULAR.

-A nuestro juicio, la consideracin de las llamadas ciencias auxiliares del Derecho Penal, admite algunos distingos.
(298 ) Luis Jimnez de Asa.-Presentacin del libro de Gina
Lombroso Perrero, "Vida de Lombroso". Versin castellana de Nicols Cilla. Buenos Aires. Aquiles Gatti, 1940. Pginas 15, 16 Y 17.
"Cuestiones Penales de Eugenesia, Filosofa y Poltica". Cochabamba. Bolivia. Imprenta Universitaria, 1943. Pgina 109.
(299) Lyra.-"Nuevas Escuelas" (n. 197). Pgina 186.
235
Hay disciplinas que realmente auxilian o ayudan al

Derecho Penal en la realizacin de sus fines, sin perder por
ello su autonoma ni entrar a formar parte del Derecho
Penal. Ejemplos indiscutibles nos ofrecen la Moral, la Economa y la Estadstica. Nadie podra decir que quien trabaja en estas ciencias hace Derecho Penal; como tampoco
nadie podra desconocer que muchas de sus especulaciones
pueden ser de positiva utilidad para el penalista que, incorporndolas en sus investigaciones, hace Derecho Penal.
Existen otras ciencias, como la Antropologa, la Biologa, la Psicologa, la Poltica y la Sociologa generales,
que ion precisamente las que han dado origen a las confusiones existentes en el tema que nos ocupa, en que debemos
distinguir. Es evidente que el antroplogo, el bilogo, el
psiclogo, el poltico y el socilogo pueden trabajar en
sus respectivas disciplinas con absoluta prescindencia del
penalista, y que muchas de sus investigaciones son enteramente ajenas a ste; y, de la misma evidencia es que cuando el penalista hace antropologa, biologa, psicologa, poltica o sociologa con relacin al delito, al delincuente o a
la medida que les aplica, realiza actividades que son Derecho Penal, y no otra cosa que Derecho Penal, porque la
nica ciencia en cuyo mbito cabe la consideracin del delito, el delincuente y la reaccin que determinan, es el
Derecho Penal. En consecuencia, mal puede, en nuestro
concepto, decirse con propiedad que estas disciplinas, en
su aspecto general, son auxiliares del Derecho Penal, aminorando de este modo, aunque sea en forma indirecta, el
ndice
CAPITULO
IV
LAS ENCICLOPEDIAS PENALES

l. Algunas ideas generales.-2. Denominaciones.-3. Extensin de
las Enciclopedias Penales.-4. Concepto de Bonger.-5. Concepto de Camacho.-6. Concepto de Carranc y 1'rujillo.7. Concepto de Cuello Caln.-8. Concepto de Ferri.-9. Concepto de Florian.-lO. Concepto de Garraud.-l1. Concepto
de Lean y Leon.-12. Concepto de Liszt.-13. Concepto de
Lpez-Rey.-14. Concepto de Oxamendi.-15. Concepto de
Parmelec.-16. Concepto dePessina.-17. Concepto de Radzimowicz y Turner.-18. Concepto de Soler.-19. Concepto de
Thomsen.-20. Concepto de Thot.-21. Concepto de Wargha.
-22. Los Institutos Cientficos.-23. Conclusin.
1. ALGUNAS IDEAS GENERALES. - La segunda tesis

planteada, dentro del criterio de que el estudio del Derecho Penal excede el campo de la ley. penal, corresponde a
los autores que aprecian el Derecho Penal como una parte
o captulo--Ia parte o captulo legal-, de los conjuntos de
disciplinas que estudian el delito, el delincuente y la reaccin social en toda su amplitud.
238
J. RAIMUNDO DEL
ruo
c.
Las ideas sobre el particular no son ms uniformes que

las sealadas en el Captulo anterior respecto de las ciencias auxiliares; y varan, no solamente respecto de la denominacin que debe darse a dichos conjuntos, sino que respecto de la extensin de los mismos, o sea, de la determinacin de los conocimientos que forman parte de ellos.
2. DENoMINAcIONEs.-Puede decirse que hasta el nacimiento de la Escuela Positiva de Derecho Penal, en 1876,
las denominaciones de Derecho de Castigar, Derecho Criminal y Derecho Penal, relacionadas con la concepcin legal del ramo, comprendieron toda la ciencia conocida acerca del delito, el delincuente y la pena. Identificado el Derecho Penal con la ley penal, toda investigacin ajena a
sta careca de sentido.
Pero, las novedades tradas por la Escuela Positiva complicaron el asunto, y dieron origen a la sistematizacin de
otras disciplinas. As: de las observaciones de Lombroso,
sobre el hombre delincuente, surgi la sistematizacin de
la Antropologa Criminalj de las especulaciones de Ferri,
la de la Sociologa Criminalj y de los estudios de Garfalo, la de la Criminologa, sin perjuicio de que estos nombres, como los que siguen, suelan encontrarse en autores
anteriores.
Poco despus se sistematiz la Poltica Criminal.
Y, por fin, en pocas distintas, y con suerte varia, se
han destacado diversas otras denominaciones, tales como
las de Ciencia Penal, Ciencia Criminal, Ciencia del Dere-
cho Penal, Ciencia Criminolgica, Ciencias Penales, Enci-,
239
clopedia Penal, etc., todas ellas destinadas a sealar los

estudios sobre el delito, el delincuente y la reaccin social
en una forma completa, o, por 10 menos, en campos ms
amplios que los que se reconocan al Derecho Penal propiamente dicho dentro de las denominaciones que comentamos anteriormente (300).
3. EXTENSIN DE LAS ENCICLOPEDIAS PENALEs.-Cada una de las denominaciones aludidas, ha pretendido corresponder a determinados conjuntos de disciplinas o Enciclopedias Penales; y comprender, dentro de sus dominios,
diversos rdenes de conocimientos.
De este modo, la extensin de las Enciclopedias Penales, cualquiera que sea el nombre que se den, ha quedado
determinado por la naturaleza y el nmero de las disciplinas que han pretendido abarcar, y por la mayor o menor
importancia que han reconocido a cada una dentro de los
respectivos conjuntos (301).
Algunos ejemplos ilustrarn mejor el alcance de la idea.
4. CONCEPTO DE BoNGER.-Bonger escribe que la Criminologa es ((la ciencia que tiene por objeto el estudio del
(300) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y l. de las "Generalidades". Titulo Primero. Captulo Unico. "Denominaciones".
(3 O1) Empleamos la denominacin Enciclopedia Penal para aludir a todas y a cualesquiera de las disciplinas o conjuntos que pretenden hacer el estudio del delito, el delincuente y la reaccin social en toda su extensin; y lo hacemos en un sentido figurado, por~
que, etimolgicamente, la voz enciclopedia no se refiere a un orden
de conocimientos, sino que a todos los conocimientos humanos; en
otros trminos, no es aplicable a los concimientos de determinada
ciencia, sino que a los conocimientos universales.
240
J. ll.AIMUNDO DEL lO C.
fenmeno llamado criminalidad en toda su extensin",

es decir, ((los delitos cometidos y las personas que los Heu van acabo".
A su juicio, ((el aspecto jurdico del problema, esto es,
(( la formulacin jurdica de diversos delitos, no conseltuye para el criminlogo, en el mejor de los casos, sino
u un problema de inters secundario".
La Criminologa es una ciencia compleja. Se compone
de: la Antropologa Criminal, la Sociologa Criminal, la
Psicologa Criminal, la Psico y Neuro-patologa Criminal,
la Penologa, la Criminologa Aplicada (Higiene Criminal y Poltica Criminal), y la Criminalstica (302).
u
e(
5. CONCEPTO DE CAMAcHo.-Cdmacho destaca el trmino Ciencias Penales como concepto genrico, del cual
constituyen especies, el Derecho Penal, la Antropologa
Criminal, la Psicologa Criminal, la Psiquiatra Criminal,
la Sociologa Criminal, la Poltica Criminal, la Polica
Cientfica, etc. (303).
6. CONCEPTO DE CARRANC y TRU]ILLo.-Carranc
y Trujillo considera como partes de la Ciencia del Derecho
Penal: el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal; y
liga a eHa, la Poltica Criminal, de la cual forman parte:
la Criminologa (includas la Antropologa y la Sociologa Criminales); y la Penologa.
(302) W. A. Bonger.-"Introducci6n a la Criminologia". Versi6n espaola por Antonio Pea. Mxico. Fondo de Cultura Econ6mica, 1943. Pginas 39 y 47 a 49.
(303) Camacho.-"Nociones" (n. 265). Pginas 3 a 5.
EX1"LICACrONES DE l'-ERECHO PENAL
241
Precisando aun ms sus ideas, concibe como Ciencias Penales propiamente dichas: la Antropologa Criminal, la
Endocrinologa Criminal, la Psicologa Criminal, la Sociologa Criminal, la Estadstica Criminal y la Peno loga (304).
7. CoNCEPTO DE CUELLO CALN. - Cuello Caln
aprecia las Ciencias Penales como integradas por la Cienda del Derecho Penal, la Antropologa Criminal, la Psicologa Criminal, la Sociologa Criminal, la Estadstica
Criminal, la Poltica Criminal y la Penologa (305).
8. CONCEPTO DE FERRI.-A juicio de Ferri, la ciencia
de los delitos y de las penas era una exposicin doctrinal
de silogismos, dados a luz por la fuerza exclusiva de la
fantasa lgica; y la Escuela Positiva hizo de ella una ciencia de observacin, que, fundndose en la Antropologa,
la Psicologa y la Estadstica Criminal, as como sobre el
Derecho Penal y los Estudios Penitenciarios, lleg a ser la
ciencia sinttica que l llam, en 1882, Sociologa Crimi
nal (306).
Dentro de dicho criterio, la Antropologa y la Estadsti.
ca Criminales, como el Derecho Criminal y Penal, no son
ms que captulos diferentes de una ciencia nica, que estudia el delito considerado como fenmeno natural y 50(304) Cammc )' Trujillo.-"Derecho Penal" (n. 266). Pginas 16, 34 Y 48.
(305) Cm'l!o Ca16n.-"Derecho Penal" (n. 13). Pginas 1, 5
Y 6.
(306) Ferri.-"Sociologa" (n. 6). Tomo 1. Pginas 2 y 44.
L6.--Tcme IJ
242
J. r.A1MUNl>O DEL Ro C.
dal y, por lo tanto, jurdico; y los medios ms eficaces para la defensa preventiva y defensiva de la sociedad (307).
Aos ms tarde, agrega que en la Sociologa Criminal
--como ciencia general sobre la criminalidad-existe una
rama bio-sociolgica y otra rama jurdica.
La rama bio-sociolgica estudia, por medio de la Antropologa Criminal, las causas individuales del delito; y, con
auxilio de la Estadstica Criminal, las causas de ambiente
fsicas y sociales. Con estos datos fija de modo preciso los
caracteres, sobre todo psquicos-en relacin a la gnesis
individual y de ambiente de las tendencias y acciones delictivas-en las varias categoras de delincuentes, indicando los remedios preventivos y represivos que el legislador
puede organizar para la defensa social contra la delincuenCIa.
Y, la rama jurdica estudia el ordenamiento jurdico
de la prevencin directa (polica de seguridad) para realizar dicha defensa social, y, sobre todo, el ordenamiento
jurdico represivo (delito, pena, juicio, ejecucin) como
conjunto de normas legales y de sus aplicaciones interpretativas (308).
Ferri termina expresando que, en el estado actual de .
nuestros conocimientos cientficos, las varias ramas de la
Ciencia Penal, o las varias ramas Criminolgicas, pueden
representarse en un cuadro, en la siguiente forma:
1) La Sociologa Criminal, que es la ciencia de la criminalidad y de la defensa social contra ella, es decir, el
(307) Fcrri.-"Sociologa" (n. 6) Tomo n. Pgina 337.
(308) Fcrri.-"Principios" (n. 185). Pgina 92.
EXPLICACIONES DB DERECHO PENAL
243
estudio cientnco del delito como: a) hecho individual

(condiciones nsio-psquicas del delincuente). A ntrop%ga~ Psicologa, Psicopatologa Criminales; y b) hecho social (condiciones de ambiente fsico y social). Estadstica
Criminal, lm'estigaciones monogrficas, Comparaciones enogrficas.
Dicha ciencia procura sistematizar la defensa social: a)
preventiva: indirecta o remota (Sustitutivos penales); y directa o prxima (Polica de Seguridad); y b) represiva:
Derecho y Procedimiento Penales, Tcnica carcelaria, Instituciones post-carcelarias.
2) La Poltica Crimillal, que es el arte (del legislador)
de adaptar a las exigencias de cada pueblo las propuestas
de la Sociologa Criminal en orden a la defensa preventiva y represiva.
3) La Tcnica Legislati'JIa, que es el arte (del legislador) de precisar en forma dara y ordenada la:; normas
tericamente propuestas por la Sociologa Criminal y prcticamente adoptadas por la Poltica Criminal; y
4) La Jurisprudencia Penal, que es el arte (del juez,
acusador, defensor) de aplicar las nociones cientficas de
la Sociologa Criminal (datos bio-sociolgicos y doctrinas
jurdicas) a la interpretacin de la ley penal y a su aplicacin en los casos particulares (309).
9. CoNCEPTO DE FLORIAN.-Florian estima que el Derecho Penal deriva de la Antropologa y la Sociologa Cri(309) Ft'rri.-"Principios"
(n. 185). Pgina 96.
244
J.
l\.A!MUNnO DEL Ro c.
minales los elementos esenciales para la enunciacin de sus

principios, representando' l el conjunto orgnico de las
aplicaciones jurdicas de la Antropologa y la Sociologa
Criminales (310).
Dentro de este criterio alude:
A la Antropologa Criminal, que estudia el delincuente,
los caracteres fsicos y psquicos que le son propios, sus pasiones, sus sentimientos y su naturaleza peculiar; y comprende, la Antropologa Criminal en sentido propio, y la
Psicologa Criminal (311).
A la Sociologa Criminal, que estudia el delito como fenmeno social, y la pena como reaccin social, en sus orgenes, evolucin y significacin, y en sus relaciones con los
otros fenmenos sociales. La Sociologa Criminal tiene profundas races en la Economa Poltica y recibe poderosa
ayuda de la Estadstica Criminal (312); Y
A la Poltica Social, que comprende la prevencin indirecta o social, y representa el campo ms noble y fecundo de la lucha contra el delito, si bien queda por completo fuera de la esfera particular del Derecho Penal, al cual
corresponde la prevencin directa y la represin del mismo (313).
10. CONCEPTO DE GARRAUD. - Garraud concibe las
Ciencias Penales o Criminales como el conjunto de disci(310)
(311)
(312)
(313)
y 106.
Floritm.-"Parte
F/oriall.-"Parte
Floriall.-"Parte
FloriN.-"Parte
General" (n. 10). Tomo 1. Pgina 117.

General" (n. 10). Tomo 1. Pginas 105
FXPLlCACIONES DE DERECHO PENAL
245
===============================
plinas que tienen por objeto el estudio del crimen y de la

pena, y por fin, la bsqueda e investigacin sistemtica de
los medios de lucha contra la criminalidad.
Las Ciencias Penales estudian su objeto y realizan sus
fines desde puntos de vista distintos y con arreglo a mtodos diferentes, lo cual da a cada una de sus ramas determinada autonoma.
El Derecho Penal no es sino una de dichas ramas, la que
estudia el crimen y la pena como fenmenos jurdicos, desde el punto de vista particular de los derechos y las obligaciones que se derivan de las relaciones entre el criminal
y el Estado. Su objeto propio es detenninar las infracciones y caracterizarlas, establecer un sistema de penas, organizar las autoridades y su jurisdiccin y reglar el procedimiento.
Aunque Garraud no lo exprese en una forma esquemtica, de las observaciones que fonnula es posible deducir
que, en su concepto, adems del Derecho Penal, integran
las Ciencias Penales, las siguientes disciplinas:
La Antropologa o Biologa Criminal, que tiene por objeto el estudio del hombre criminal en sus caracteres fsicos y psquicos;
La Estadstica, considerada como una ciencia auxiliar
utilizable para demostrar las relaciones de causalidad existentes entre numerosos fenmenos fsicos y sociales y el
fenmeno delictuoso;
La Poltica Criminal, apreciada con relacin al aspecto
profilctico y teraputico del problema, en orden a determinar los medios de prevenir y. combatir la criminalidad;
J. R\JMUNDO DEL Ro C.
246
o, en otros trminos, como el arte de adaptar las instituciones sociales al fin de disminuirla; y
La Criminologa) concebida como la ciencia de las causas del crimen, principalmente como una rama de la Sociologa, aunque sin dejar de serlo tambin de la Antropologa o de la Biologa (314).
11. CONCEPTO DE LEON y LRoN.-Leon y Leon hace,
por su parte, una verdadera enciclopedia penal, al referirst, a los conocimientos especiales que deben adquirir los
jueces en 10 criminaL
A su juicio, dichos magistrados deben estudiar las siguientes materias, en lo penal: 1. Etica profesional; 2. De1'echo Penal Comparado; 3. Derecho Procesal Penal Comparado; 4. Criminologa Sinttica y Sistemtica; 5. Sociologa Criminal; 6. Medicina Legal o Jurisprudencia Mdica; 7. Psicopatologla y Psicometra; 8. Antropologa
Criminal; 9. Criminalstica (entendida segn lo indicado
por Ladislao TIJot)j 10. Derecho Penitenciario, comprendiendo reglas legales, ciencia, tcnica y derecho comparado; 11. Pedagoga Penitenciaria y Enmendativa; 12. Curso elemental de Tipologa y Caracteriologa (tambin podran, estas materias quedar como captulo de la Antropologa); 13. Curso Elemental de Psiquiatra Judicial; y 14.
Estadstica (315).
(314) Garraud.-"Trait" (n. 9) Tomo 1. Pginas 5, 6, 15,
21, 33, 34, 35, 36, 44 Y 46.
(315) Leon y Leon.-"El rol del juez". Primer Congreso (n.
291). Tomo
Pginas 133
1H.
n.
12. CONCEPTO DE LISZT.-Para Liszt, lo que pudiramos llamar la Enciclopedia Penal, se compone:
1) Del Derecho Penal y la Ciencia del Derecho Penal,
que se identifican con las reglas jurdicas relativas al deHto y a la pena; y
2) De la Poltica Criminal, que se refiere a la pena como medio de lucha contra el crimen; al fundamento jurdico y a los fines del poder penal; y al origen y la naturaleza del crimen; y que estriba en la Criminologa y la
Penologa.
La Criminologa representa una Uteora del crimen" causal y explicativa, que comprende el examen cientfico del
crimen en sus aspectos real y exterior y en sus causas interiores deducidas de los hechos,
Todava, en concepto de Liszt, es posible ensayar una
distincin entre la Biologa Criminal (o Antropologa) y
la Sociologa. As: correspondera a la Biologa Criminal
tt describir el crimen como un acontecimiento de la vida
H
del individuo, examinar la inclinacin al crimen (pen\( chant au crime) en su formacin individual y en sus
H
condiciones individuales; y se subdividira en Somatolon ga Criminal
(Anatoma y Fisiologa), y Psicologa
tt Criminal". A su vez, la Sociologa Criminal tendra por
misin (tdescribir el crimen como acontecimiento de la
te vida social, examinarle en su conformacin, as como
e~ en sus condiciones sociales".
En suma, como observa Saldaa, en sus adiciones a la
obra de Liszt, la Politica Criminal tiel1e un punto de partida antropolgico-sociolgico: (elas causas del delito", a
243
J. ltAIMUNDO DEL l\.O c.
travs de un axioma poltico: "la defensa social", en una

de sus frmulas: Hla lucha contra el delito" (316).
13. CONCEPTO DE LPEZ-REy.-Lpez-Rey, partiendo
de la base de la clasificacin de las ciencias en ciencias
causales o explicativas, tambin denominadas naturalsticas; y ciencias culturales, valorath'as, o de la significacin
o del valor, distingue, respecto de las disciplinas que se
ocupan del delito, entre las Ciencias Penales o Enciclopedia de las Ciencias Penales, que lo tratan como una conducta humana dotada de una significacin cultural; y la
Criminologa que procura explicar e investigar sus causas.
.
A su juicio:
La Enciclopedia de las Ciencias Penales comprende: 1.
El Derecho Penal (identificado con la ley penal); 2. La
Ciencia del Derecho Penal (relativa al ordenamiento y la
sistematizacin del Derecho Penal conforme a principios
y teoras en referencia y subordinacin a la Verdad. Un
Tratado de Derecho Penal, es Ciencia; un Cdigo, es slo
Derecho Penal); 3. La Historia del Derecho Penal; 4. La
Sociologa jurdico-penal (considerada como la disciplina
que intenta explicar causalmente el Derecho Penal como
fenmeno de cultura, con prescindencia de toda interpretacin naturalstica); 5. El Derecho Penal comparado; 6.
La Poltica Criminal (en su aspecto de arte legislativo); y
7. La Filosofa del Derecho Penal; y
La Criminologa abarca: 1. La Antropologa Criminal;
(316) Liszl.-"Tratado" (n. 191). Tomo I. Pginas 1, 2 Y 3.
Tomo II. Pginas 8, 9 Y 58.
EXPLICACIONES DE DEl\ECHO PENAL
249
2. La Biologa Criminal (Tipologa, Endocrinologa y Gentica Criminales); 3. La Psicologa Criminal (con independencia de la Psicopatologa, la Psiquiatra y la Psicologa anormal) ; y 4. La Sociologa Criminal (concebida como el estudio de los factores exgenos; y comprensiva de la
Estadstica y la Economa Criminales).
Separadamente, Lpez.-Rey se ocupa de la Criminalstica, la Polica Cientfica y la Ciencia Penitenciaria (317).
14. CONCEPTO DE OXAMENDI.-Oxamendi ensea que
la Ciencia General del Derecho Penal se encuentra integrada por las siguientes disciplinas cientficas criminolgIcas:
Criminologa: Mitologa Criminal, Psicologa Criminal,
Antropologa Criminal, Estadstica Criminal, Sociologa
Criminal, Poltica Criminal, Social y Penal, Biologa Criminal y Cosmologa Criminal.
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal; Criminalstica; Tctica Criminal; Crinologa Criminal; Meteorologa
Criminal; Penologa o Ciencia Penitenciaria; Qumica Criminolgica; Endocrinologa Criminal o Endocriminologa;
y Filosofa Pel1al.
No obstante, refirindose especialmente a la Criminologa, considerada como la ciencia del delito, Oxamendi es(317) Mdltuel Lopez-Rey y Arrojo.-"Uniformacin de las denominaciones en materia penal". Trabajo presentado al Segundo
Congreso Latinoamericano de Criminologa. Publicado en la Revista de Ciencias Penales. Santiago. Lcblanc. Nmero octubre-diciembre de 1941. Pginas 113 a 123.
250
J. RAlMUNDO DEL lO C.
tima que sta puede ser apreciada desde un doble punto

de vista: a) en su sentido lato, la Criminologa es la Ciencia General del Derecho Penal, y est integrada por las
disciplinas cientficas anteriormente indicadas; y b) en su
sentido estricto, solamente comprende el estudio cientfico de las causas del delito; del delincuente, considerado
como causa directa del mismo; y del tratamiento penal.
(Delito, reo y pena).
En consecuencia, puede decirse que este autor concibe
como Ciencia General del Derecho Penal o Criminologa,
un conjunto de ciencias y disciplinas cientficas criminolgicas" entre las cuales figura el Derecho Penal, cuyo objeto limita al ((estudio del derecho material o positivo vi gente en un determinado pas" (318).
15. CONCEPTO DE PARMELEE. - Parmelee refiere el
asunto a la Criminologa considerada, no como una ciencia fundamental, sino como el producto hbrido de otras
CIenCIas.
A su juicio, los principales puntos de la ciencia criminolgica son: 1. Teora de la naturaleza y evolucin del
delito. 2. Sociologa Criminal. 3. Antropologa Criminal.
4. Psicologa Criminal. 5. Jurisprudencia Criminal; y 6. Pe110Ioga.
Prcticamente, Parmelee identifica el Derecho Penal con
la Jurisprudencia Penal, y sta, con el estudio de la Pena
r del Procedimiento Penal.
(318) Ricardo A. Oxamendi.-"Criminologa". La Habana.
ss Montero, 1938. Pginas 20, 145, 154 Y 716.
Je-
EXPLlCACIONZ:S DE DERECHO Pl!.NAL
251
La falta de fundamentos jurdicos da a su cuadro un

inters meramente ilustrativo (319).
16. CONCEPTO DE PESSINA.-Pessina dice:
HLas Ciencias Penales son un conjunto sistemtico de
(( conocimientos relativos al delito, al delincuente, a la peti na y a los dems medios de defensa social contra la criH minalidad".
~IEl Derecho Penal es parte integrante de estas ciencias
u y estudia el delito y la pena desde un punto de vista jut~ ridico; las dems disciplinas que forman el con junto de
dichas ciencias tienden al mismo estudio, pero desde un
te punto de vista natural y social".
{<Estas ciencias-que estudian delincuente, delito y pena con un criterio natural y social-son: la Antropoloti ga Criminal, la Psicologa Criminal, la Sociologa Cri!t minal, la Medicina Legal, la Estadstica Criminal y la
te Poltica Criminal, y hasta podran incluirse la Polica
ti Cientfica y la denominada Criminalstica".
(320).
(t
(t
17.
TURNER.-Radzjmowicz y T urner proponen una clasificacin tripartita de

la Ciencia Criminal.
ttLa Ciencia Criminal, dicen, tiene tres ramos: Crimino(( loga. Poltica Criminal y Derecho Penal. Segn nosCONCEPTO DE RADZIMOWICZ y
(319) Maurice Parmelce.-"Criminologa". Versin espaola de

Julio-Csar Cerdeiras. Madrid. Reus, 192 5. Pginas 4 a 6 y Partes
Cuarta y Quinta.
(320) Pm;nt1.-"Elementos" (n. 8). Pgina 59.
252
J.
IlAIMUNDO D~L lI.O C.
otros es as cubierto el campo entero. La Criminologa

II alimenta la Poltica Criminal, la Poltica Criminal plasH ma el Derecho Penal y los tres juntos contribuyen a forH mar la Ciencia Criminal".
A juicio de estos autores:
1) La Criminolog(l procura buscar y explicar los orgenes del delito en la personalidad del delincuente y en
todo el ambiente que lo circunda, considerando los estrechos vnculos que unen estos dos elementos entre s. Esta
disciplina comprende:
a) La Biologa Criminal, que examina la personalidad
humana en todas sus m:mifestaciones y reacciones, procurando analizar su constitucin mediante el estudio de su
herencia, anatoma, fisiologa, psicologa y patologa; y
b) La Sociologa Criminal, que investiga el erigen y evolucin del delito en el ambiente social en toda su extensin,
es decir, en relacin con todas las influencias externas que
pueden actuar sobre el delito, tales como el clima, la raza,
la composicin, densidad y distribucin de la poblacin,
la naturaleza del empleo, las condiciones econmicas, las
estratificaciones de las clases y de los grupos, el ambiente
domstico y escolar, las influencias generales de la cultura
y el sistema poltico; en otras palabras, en todos los elementos que contribuyen a formar la estructura general de
la sociedad en la cual el individuo vive y en la que comete
el delito.
Esta disciplina contribuye, adems, a explicar la base
y el mecanismo de la justicia criminal, y los orgenes, funciones y evolucin de la ley penal, cosas todas que repreH
253
seiltan el resultado de diversas necesidades sociales y puntos de vista sociales que cambian de continuo.
La Estadstica Criminal constituye un valioso auxiliar de
las ciencias antedichas.
2) La Poltica Criminal dice relacin con la bsqueda
de los medios para combatir el delito. Debe basarse sobre
conclusiones reconocidas por la Criminologa en cuanto a
las causas del delito, y puede definirse como ((el ramo que
(~ tiene por objeto inmediato el estudio y sistenl~.izacin
( de todas las medidas a adoptarse contra el delito en el
campo de la prevencin, de la legislacin y del tratamiento punitivo, y por ltima tarea la coordinacin del
H conjunto en
un sistema organizado de la actividad
(( estatal".
3) Por fin, el Derecho Penal representa el instrumento
de la Poltica Criminal, principalmente, en cuanto determina el delito, el delincuente y la sancin (321).
t(
(t
18. CONCEPTO DE SOLER.-Soler, refirindose a la colocacin sistemtica del Derecho Penal en el cuadro general de las ciencias criminolgicas, que suelen ser designadas con el nombre de Criminologa, critica la cop..struccin
de una ciencia enciclopdica del delito.
A su juicio, la Criminologa no es una ciencia unitaria
(\ autnoma, porque carece de objeto tpico y de un modo
caracterstico y nico de operar: ((es una hiptesis de tra(( bajo, por cuanto en su esfera pueden coincidir y con(>21) Rddzimowicz y Tttrna.-"L; clasificacin"
Pginas 145 a 162.
(n. 237).
254
J. RAIMUNDO DEL llo c.
ciden los intereses de ciertas ramas especiales derivadas

(~ de la Antropologa, de la Psicologa, de la Sociologa
(~ y del Derecho. No existe un mtodo unitario corresponte diente a ese campo comn de inters, sino que los
(( aportes se operan bajo condiciones tericas y metdicas
propias de cada una de las ciencias de que provienen".
HEl con junto de todas estas disciplinas puede ordenarse
t: en el siguiente modo":
(t
f(
1) L.:ropologa, Psicologa y Psiquiatra criminales;

2) Sociologa;
3) Ciencias Auxiliares (Medicina Legal, Psiquiatra Legal y Criminalstica) ; y
4) Dogmtica Penal (Derecho Penal, Derecho Procesal,

Teora Jurdica de la ejecucin penal) (322).
19. CONCEPTO DE THOMSEN. - Thomsen concibe la
Ciencia del Delito como la disciplina que se ocupa del con
junto de medios penales y no penales adoptables en la lucha contra la criminalidad.
Dentro de su idea, el Derecho Penal carece de autonoma y se confunde en el vasto campo de la Polticd Criminal, que representa la Ciencia de la rucha contra el delito,
y se divide en Antropologa Criminal y Sociologa Crimi
nal (323).
(322) Soler.-"Derecho Penal" (n. -4). Tomo 1. Pginas 16, 18,
21, 23 Y 24.
(323) Thomstn.-Cita de Florii1n.-"Parte General" (n. 10).
Tomo I. Pginas 109 a 112.
255
20. CONCEPTO DE THOT.-Thot explica que para dar

una sntesis del estado actual de lo que generalmente se
1Iama Derecho Penal, debe hablarse de Ciencias Penales)
denominacin que comprende ~(todas las ciencias (aut~: nomas, accesorias o auxiliares) y todos los productos
H
cientfico-literarios que total o parcialmente, y ya sea
(( con fines tericos o prcticos se ocupen de temas o pro(( blemas referentes al delito, al delincuente o al procedi(( miento penal o traten de sistematizar el conjunto, o una
(( o varias partes de dichos temas o problemas".
Aunque no lo dice expresamente, de su exposicin se
deduce que, en su concepto, las Ciencias Penales se dividen en los siguientes grupos: Derecho Penal; Criminologa, Criminalstica y Poltica Criminal. Independientemente
aprecia ciertas fuentes generales o comunes.
1) El Derecho Penal corresponde al grupo de carcter
jurdico, y tiene las siguientes ramificaciones, de las cuales considera tericas las ocho primeras, y prcticas las cinco restantes:
a) La Historia del Derecho Penal, que comprende: la
Historia de las fuentes del Derecho Penal; la Historia de la
legislacin penal; la Historia de las instituciones pCllales
(Arqueologa y Paleontologa Criminales); y la Historia
de la Ciencia Penal.
b) La Dogmtica Penal, que se encarga de exponer y
criticar las reglas del Derecho Penal positivo vigente en
determinado pas.
c) La Filosofa Penal, que trata de la justificacin filosfica de las tesis fundamentales del Derecho Penal; si
2%
J.
RAIM'UNDO DEL Ro C.
================_.-
bien, dentro de los conceptos contemporneos, se la considera como una parte de la Poltica Criminal.
d) La Legislacin Penal Comparada, a la cual se adjuntan la Etnologa Criminal, que se refiere a las costumbre-s
y reglas jurdicas de los pueblos primitivos de nuestra poca; y la Etnografa Criminal, que, basndose en la Etnografa propiamente dicha, trata del Derecho Penal de los
pueblos civilizados e incivilizados.
e) El Derecho Penal Internacional, que se refiere, principalmente, a los problemas penales que interesan, a un mismo tiempo, a varios Estados.
f) La Ciencia Penitenciaria, que alude a las penas privativas de la libertad; y se divide en: Historia Penitenciaria, Sistemtica Penitenciaria, Tcnica Penitenciaria (Arquitectura, Administracin y Pragmtica Penitenciaria),
Geografa Penitenciaria, Poltica Penal (en materia penitenciaria), y Pedagoga Penal (educacin de los presos) .
. g) El Derecho Penitenciario, que representa ~~el comple~( jo de las normas jurdicas que tratan de la ejecucin de
el las penas y de las medidas de seguridad desde el moce mento en que se convirti en ejecutivo el ttulo que le~~ gitima su ejecucin".
h) La Penologa, que se ocupa de la doctrina de la pena.
i) La Jurisprudencia Criminal, considerada como la resea o reproduccin de las decisiones judiciales.
j) La Casustica Penal, concebida como el relato de las
causas criminales clebres.
.
k) La Crinologa Penal, apreciada como la disciplina
que trata de reglar la dictan de las sentencias en mate-
257
ria criminal~ y que comprende: la Hermenutica o Lngica

Penal (1 ,':'. de interpretacin de la ley); la Metodologa
Penal (mtodos seguidos por los Tribunales para dictar
sus sentencias); y la Tcnica JudiciaL
1) El Derecho Penal Procesal, que se ocupa de ttlas rete glas y principios relativos a la conduccin del proceso
e~ penal"; y
11) La Medicina Legal, que significa tttodos aquellos elementos de las ciencias mdicas que tengan relacin con
(t el delito y con el delincuente, comprendindose en ella
H los delitos de sangre, la psicologa y psicopatologa de
(( los delincuentes, etc."
2) La Criminologa representa ((el estudio cientfico de
(( la historia natural del delito r del delincuente hecho con
u fines legislativos". Esta disciplina ve en el delito un fenmeno antropolgico, sociolgico, psicolgico, etc., y en
el delincuente, un sujeto ms o menos sometido o influenciado por dichos factores. Se ramifica en una gran serie
de ciencias que toman, en su mayor parte, el calificativo
de upenal" o ucriminal". El autor contempla las siguientes:
a) La Psicologa Criminal, y, dentro de ella, la Psicologa Infantil, la Pedagoga Criminal, el Psicoanlisis y la
Psicopatologa Criminal.
b) La Sociologa Criminal, que se ocupa, preferentemente, en investigar las causas sociales del delito, y comprende: la Etiologa Criminal, que estudia todas las causas de
la delincuencia, desde un punto de vista numrico; la Mesologa Criminal, que se refiere a las caus~s externas al sujeto, o sea, a las relacionadas con el medio ambiente; la
t(
l7.-Tomo Il
258
J.
RAIMUNDO DEL !lfO
c.
Estadstica Criminal, que se ocupa de los guarismos relativos al delito y al delincuente; la Crematologa Criminal,
que se especializa en las causas econmicas de la criminalidad; la Estratigrafa Criminal, que alude a las diferencias de clases como factor de delincuencia; y la Sociogenia
Criminal, que, en su propsito de investigar las causas directas del crimen, se subdivide en: Antropogcnia Criminal
(estudio del delito en los conglomerados sociales), Etnogenia Criminal (estudio del delito en las composiciones sociales), y Demogenia Criminal (estudio del delito en las
constituciones sociales).
c) La Antropologd Penitencidrid, que procura establecer los tttipos de presos".
d) La Biologd Criminctl, que uestudia al delincuente
tt aislada e individualmente y en todas sus manifestaciote nes biolgicas determinantes de la personalidad, consiu derando as tanto los factores fsicos como los psquitt cos". Dentro de este concepto, evidenciadas las condiciones de un individuo para la delincuencia, Hel delito surtt ge como la actualizacin de la personalidad psico-fsica
tt bajo la influencia del mundo exterior". Esta disciplina
est ligada a la Biotipologa Criminal, que representa el
estudio de la individualidad biolgica del delincuente considerado como utipo".
e) La Sexologd Crimindl o Criminologd sexudl; y
f) La Endocrinologd.
3) La Crimindlsticd, considerada como la disciplina que
procura dar a los jueces de instruccin y al personal de
259
polica, las pautas para descubrir los delitos cometidos y

sus autores.
<Thot ubica en ella la Psicologa Juridiciaria, la Feno~
menologa Criminal y la Polica Cientfica; y
4) Por fin, la Poltica Criminal~ concebida como la apreciacin legislativa de los resultados de la Criminologa, segn su conveniencia para la lucha preventiva y represiva
contra la delincuencia.
Despus de tan extensa y complicada sntesis, Thot hace presente que una de las causas del fracaso de la justicia
criminal es el excesivo nmero de teoras, mtodos y rum~
bos, y considera que el mejor medio para encontrar el camino en tan intrincada ~(jungla", es una prudente precaucin y un reservado inters de parte de los criminalistas
por las ramificaciones de la Criminologa (324).
21. CONCEPTO DE WARGHA.-Wargha concibe la Criminologa como la ciencia que tiene por objeto el estudio
de la criminalidad como fenmeno natural, pudiendo dividrsela en tres partes fundamentales:
1) La Antropologa Criminal~ que comprende: la Biologa Criminal (estudio del delito como una manifesta~
cin biolgica y del delincuente como un ser dotado de
vida); y la Sociologa Criminal (estudio del hecho punible como una manifestacin social y del delincuente como
un ser social).
(324) Lllislao Thot.-"Sntesis de las Ciencias Penales". Trabajo pstumo publicado en los Anales de la Sociedad Argentina de
Criminologa. Tomo n. correspondiente a 19 >6. Buenos Aires. T 01Ueres Grficos de la Penitenciaria Nacional, 1937. Pgina 75 a 98.
J.
260
RAIMUNDO DEL lO
c.
2) El Derecho Criminal, apreciado como la ciencia de

los medios de defensa jurdica adoptados por el Estado
contra la criminalidad; y
3) La Poltica Criminal, estimada como el arte del legislador, en cuanto determina qu acciones, y de qu manera son punibles, segn los tiempos y los lugares; y como
el arte del administrador, en cuanto vigila la aplicacin de
las penas y de las medidas anlogas (325).
22. Los INSTITUTOS CIENTFICos.-Por fin, la creacin
de numerosos Institutos y Sociedades cientficas, bajo diversos nombres, da tambin testimonio del carcter enciclopdico que suele reconocerse a las disciplinas que se ocupan del delito, el delincuente y la reaccin social.
Para no extendernos considerablemente, bstenos citar
como ejemplos:
1) El Instituto de Criminologa, creado en Francia, en
1922, bajo la direccin cientfica de las Facultades de Derecho y Medicina, con el objeto de ucoordinar, organizar
ce y desenvolver los estudios tericos y prcticos que se rece fieren a las diferentes ramas de la Criminologa", que
se divide en cuatro secciones, la primera y la cuarta correspondientes a la Facultad de Derecho, y la segunda }'
la tercera, a la de Medicina, a saber: La Derecho Criminal;
Medicina Legal y Psiquiatra Criminal;
Polica Cientfica; y
Ciencia Penitenciaria;
2) El Instituto de Criminologa, creado tambin en
2:
4:
(325) Wargha.-Cita de Florian.-"Parte General"
Tomo l. Pgina 114.
3:
(n. 10).
261
Francia, en 1935, en reemplazo del anterior, dependiente

de la Facultad de Derecho, y destinado a desarrollar el
estudio del Derecho Penal y de sus ciencias auxiliares, cuyos programas consideran el Derecho Penal, el Derecho
'Procesal, la Criminologa, la Ciencia Penitenciaria, la Medicina Legal y la Polica Cientfica; y
3) E! Instituto de Ciencias Penales, creado en Chile, en
1937, entre cuyos fines figura el de contribuir al progreso, prestigio, conocimiento y vulgarizacin de las ((Ciencias Penales", tomadas stas Hen general".
23. CONCLUSlN.-De lo dicho puede concluirse, en
sntesis:
1) Que existen numerosos ensayos en orden a precisar
determinados conjuntos de ciencias o disciplinas a los cuales corresponde el estudio del delito, el delincuente y la reaccin social en toda su extensin.
2) Que dichos conjuntos reciben diversas denominaCIones.
3) Que sus lmites, as como los conceptos acerca de sus
componentes, varan en forma apreciable; y
4) Que, en suma, la mayor parte de ellos tiende a la
formacin de verdaderas Enciclopedias Penales o Enciclopedias de las Ciencias Proa/es, representativas de todos los
conocimientos obtenidos y susceptibles de obtenerse en materia penal, cada uno subdividido, a su vez, en mltiples
disciplinas, denominadas en las formas ms variadas y con
las pretensiones ms diversas.
A nuestro juicio, los conjuntos enciclopdicos son im-
ndice
CAPITULO
EL DERECHO PENAL CONSIDERADO COMO LA

CIENCIA QUE ESTUDIA EL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA REACCION SOCIAL EN SUS DIVERSOS
ASPECTOS
El Derecho Penal en sus diversos aspectos.-l. Resumen de ideas.
-2. Diversos ensayos para unificar los conocimientos relativos al delito, el delincuente y la reaccin.-3. En busca de
una solucin.-4. El problema de la denominacin.-5. Otras
razones en favor de nuestros puntos de vista.-6. Algunas de
nuestras conclusiones.-7. Otras opiniones en favor de la comprensin de los trminos delito, delincuente y reaccin en una
ciencia nica o principal.-8. Los diversos aspectos del Derecho Penal.-EI Derecho Penal en su IIspecto legal.-9. El Derecho Penal en su aspecto legal.-EI Derecho Penal en su aspecto
Antropolgico.-lO. Definiciones y conceptos.-l1. Algunos
antecedentes.-12. Los precursores de Lombroso.-13. La obra
de Lombroso y sus continuadores.-14. La orientacin actual.
-El Derecho Penal en su aspecto sociolgico.-15. Concepto.
-16. Antecedentes.-17. Criterio actual.-El Derecho Penal
en su aspecto poltico.-18. Concepto.-19. Antecedentes.20. Ideas modernas y contempor:neas.-El Derecho Penal considerado como conjunto. 21. El Derecho Penal consideradQ como conjunto.
J. IlAIMUNDO DEi. lO c.
264
EL DERECHlO PENAL EN SUS DIVERSOS ASPECTOS
1. RESUMEN DE IDEAS.-En los Captulos anteriores

del presente Ttulo hemos expuesto nuestras ideas en orden a demostrar:
1) Que el estudio del Derecho Penal excede el texto de
la ley penal.
2) Que, aceptada dicha conclusin, importa preguntarse: a) si el Derecho Penal es una disciplina meramente legal, pero que puede recurrir a otras en calidad de ciencias
auxiliares; b) si representa una parte o captulo de deterninados conjuntos llamados a estudiar el delito, el delincuente y la reaccin en toda su amplitud, o sea, de determinadas enciclopedias penales; o c) si debe considerarse como
una disciplina nica, cualesquiera que sean las investigaciones que rt".alice.
3) Que, respecto de las llamadas ciencias auxiliares, es
necesario distinguir entre: a) aquellas cuyas especulaciones pueden ser necesarias o tiles, a 10 menos en parte,
a los fines del Derecho Penal, sin que por ello pierdan unas
ni otro su autonoma e independencia, como ocurre con
la Moral, la Economa y la Estadstica; b) aquellas en que
puede trabajar el penalista como pueden trabajar otros, y
que representan aspectos del Derecho Penal cuando trabaja
el penalista, y aspectos diferentes en caso contrario, como
ocurre con la Antropologa, la Sociologa y la Poltica; y
c) aquellas que, no siendo Derecho Penal propiamente di
cho, estn llamadas a ayudar al Derecho Penal en tales
265
forma y modo que, eliminado ste quedaran eliminadas

ellas en todo en parte principal, como ocurre con la Criminalstica y, en menor grado, con la Polica y el Derecho
de Procedimiento Penal.
4) Que la ideacin de determinados conjuntos de ciencias o disciplinas, en otras palabras, de determinadas enciclopedias penales destinadas a comprender todos los conocimientos relativos al delito, el delincuente y la reaccin
social, lejos de simplificar el problema 10 complican; y
5) Que, en suma, la disparidad de ideas sobre el asunto
es considerable, dndose el caso de numerosos autores que,
frecuentemente, hacen figurar al mismo tiempo una o ms
disciplinas como el todo, como auxiliares, y como partes
del conocimiento o conocimientos que se trata de sistematizar y exponer.
Tales consideraciones nos han hecho pensar en la importancia de aclarar 10 que aparece confundido, simplificar 10 que resulta complicado y uniformar, en la medida
de lo posible, los conceptos y denominaciones pertinentes.
2.
DIVERSOS ENSAYOS PARA UNIFICAR LOS CONOCIMIEN-
TOS RELATIVOS AL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA REAC-
propsito de unificar los conocimientos relati.

vos al delito, el delincuente y la reaccin en una ciencia
nica, no es reciente ni tampoco original.
Numerosos penalistas han procurado llevar a cabo la
idea; y, aunque ninguno 10 ha logrado en una forma completa, justo es reconocer que sus esfuerzos han significado
CIN.-E!
266
J. ltAIMUNDO DEL R.O c.
casi siempre un progreso en la sistematizacin de la disciplina que nos ocupa.

Lombroso, aunque no presumi de completismo, porque
dedic la mayor parte de sus actividades al aspecto antropolgico del asunto, vi deshecha su Antropologa Criminal pocos aos despus de haberse exteriorizado los entusiasmos que motiv; Ferri, que combati denodadamente por su Sociologa Criminal, con la pretensin de hacer
de ella la ciencia nica del delito, el delincuente y la reaccin, no logr, en definitiva, destacarla sino como una
rama de las aencias Penales; Garfalo, si bien complement las investigaciones de sus dos predecesores, dando
parte de la importancia que tiene al aspecto jurdico de la
cuestin, no fu, con su Criminologa, ms afortunado que
ellos; Liszt, que, al decir del propio Ferri, fu el que ms
profundiz en el problema metdico de la eficiencia que
las nuevas orientaciones antropolgicas y sociolgicas podan aportar al Derecho Penal, termin por abandonar la
idea, largamente estudiada por l, de una Ciencia del Derecho Penal (326); Thomsen, apenas logr llamar la atencin con su Ciencia del Delito) concebida como la disciplina llamada a ocuparse del conjunto de medios penales y
no penales adoptables en la lucha contra la criminalidad (327); la Escuela del Positivismo crtico o Terza Scuola, no obstante las atinadas observaciones de Carne'Vale,
(326) Cita de Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo 1. Pgina 121.
(327) Cita de Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo I. Pginas 109 a 112.
267
en su libro La Terza Scuola e la concezione unitaria del

diritto criminale (1915 L no pas de figurar como un movimiento eclctico, ms o menos desprovisto de vida propia (328); la Escuela Penal Unitaria (1927), que busc
tt la fusin orgnica, en una idea comn y central, de la
tt nocin unitaria de la imputabilidad, del delincuente, del
t~ delito y de la pena, sobre la cual se levante el edificio
ce del Derecho punitivo" (329), tampoco tuvo mejor suerte; y, para terminar, porque la enumeracin podra extenderse considerablemente, el Unitarismo Internacionalista,
de Penso (1927), que propici la cooperacin penal universal para conseguir la unidad en el campo terico, y el
internacionalismo en el campo prctico del Derecho Penal, apenas fu algo ms que una ilusin (330).
Por otra parte, sin las pretensiones antes indicadas, se
han dejado or tambin autorizadas voces de concordia en
orden a producir la unidad, o alguna unidad, de los conocimientos en materia penal. Por ejemplo: la de Coll,
que dice: ttLleg el momento de terminar con la vieja contt troversia de las Escuelas. Cada una mantendr sus printt cipios filosficos o cientficos sin perturbar la obra sou cial a realizarse"; la de Alta'Yilla, que expresa: ttQu
tt importa que el Derecho Penal se consolide en la constt truccin jurdica de Francesco Carrara, o se alimente
tt de Biologa y Sociologa con Enrico Ferri, o llegue a
tt las tendencias extremas de Emanuele Carne'Yale, si es
(328) Lyra.-"Nuevas Escuelas"
(n. 197). Pgina 213.

(n. 197). Pgina 211.
(n. 197). Pgina 212.
268
cierto que el pensamiento de cada uno contiene una paree te de verdad?"; y la de Longhi, que en aras de la unin,
se proclama a s mismo un ((positivista del Derecho pace sitivo" (331).
Por fin, cabe sealar los xitos de los enciclopedistas del
Derecho Penal, que, sin pretender destacar una ciencia con
denominacin, objeto y mtodos propios, han ensayado la
realizacin de cuadros ms o menos completos de lo que
deben ser las Ciencias Penales, reconociendo dentro de
ellos determinados privilegios y prudentes autonomas, criterio que si bien no puede considerarse como ajustado a
una metodologa perfecta, ha ayudado, en cambio, y contina ayudando, a desenredar la complicada madeja. Cier
tamente la actitud de estos autores, aunque menos lgica
desde el punto de vista formal, ha prestado mayores servicios al Derecho Penal que la actitud de los tcnico-juristas, que, frente a las dificultades que presenta la solucin
del problema, han preferido atrincherarse en el cerco de
la ley penal y sostener que fuera de l no existe espaciQ
para el Derecho Penal en la pureza cientfica en que debe
ser considerado.
te
3. EN BUSCA DE UNA SOLUClN.~La idea de unificar

los conocimientos penales en una sola ciencia, no es, a nues
tro juicio, irrealizable.
Desde luego, la determinacin del objeto de dicha ciencia nica, con ser el asunto de mayor trascendencia, no es
(331) Lyrll.-"Nuevas Escuelas" (n. 197). Pginas 205 a 207.
269
el que presenta mayores dificultades, porque puede decirse que gran parte de los tcnicos, no importa cul sea su
escuela, est fundamentalmente de acuerdo: a) en que
existe un conjunto de conocimientos cientficos, vale decir, una ciencia relativa a tres materias concretas: el deli
to, el delincuente y la reaccin social; b) en que dichas
materias presentan diversos aspectos, principalmente, lega
les, antropolgicos, sociales y polticos; y c) en que, lgicamente hablando, no es posible separar los diversos aspectos de una ciencia para formar con ellos disciplinas inr
dependientes y autnomas (332).
El problema del mtodo tampoco constituye un obstculo, porque creemos que tambin la mayor parte de los tcnicos conviene en que la investigacin y sistematizacin correspondientes a cada uno de los aspectos que presentan
el delito, el delincuente y la reaccin, deben llevarse a cabo mediante el empleo de los mtodos ms adecuados.
La idea de que una ciencia se determine por el mtodo
que emplea; y, ms que sta, la de no ser aplicable a sus
investigaciones otro mtodo que el que se supone que la
caracteriza, nos parecen errneas (333).
Ahora bien, si no es la consideracin del objeto ni la del
mtodo 10 que dificulta la unificacin de los conocimientos
en materia penal, a qu se deben los obstculos que se
oponen a su realizacin?
(332) Ver Captulo II del Ttulo Segundo del presente Tomo,
"Derecho 'Penal y Ley Penal", Nmero 5,
(333) Ver Captulo TI del Ttulo Segundo del presente Tomo,
"Derecho Penal y Ley Penal", Nmero 6,
270
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
Sin duda, existen algunos obstculos de orden general.

Desde luego, el Derecho Penal vivi, como sabemos, durante siglos, aprisionado en el estrecho campo de la ley;
y es explicable que los primeros ensayos de la Escuela Positiva, al mostrar aspectos ms amplios del problema, trajeran consigo reacciones, incluso algunas exageradas, que
se tradujeron, por un lado, en la multiplicacin de las disciplinas destinadas al estudio de un asunto que, hasta entonces, haba sido objeto de una sola disciplina; y, por el
otro, en el deseo de mantenerse en 10 conocido defendindolo de todo lo nuevo, circunstancias ambas desfavorables
a todo intento de unificacin. Por otra parte, debe considerarse que la ciencia que nos ocupa est en pleno desarrollo, y que continuamente surgen en su campo y en otros,
incgnitas y soluciones relacionadas con sus mltiples y
complicados aspectos, 10 cual constituye tambin un inconveniente para alcanzar una unificacin acabada de los conocimientos que la integran.
Sin embargo, y aunque ello parezca increble, a nuestro
juicio, el mayor obstculo para obtener la unificacin de
los conocimientos en materia penal, se halla en el problema de la denominacin.
4. EL PROBLEMA DE LA DENOMINACIN.-Los autores
que hablan de Derecho Penal en absoluto, niegan tambin
en absoluto que bajo la voz derecho puedan comprenderse
asuntos antropologicos, sociales o polticos; y los que consideran que los problemas concernientes al delito exceden
el campo de las leyes penales, y se ven proscritos de los
271
dominios del Derecho Penal por los puntos de vista que

sustentan, procuran, como es natural, dar forma a otras
disciplinas, ms o menos independientes de aqul, dentro
de las cuales poder investigar y sistematizar sus conocimientos.
Es evidente que si encontrsemos un trmino que, sin
herir tradiciones ni prejuicios, fuera capaz de traducir satisfactoriamente todo lo que concierne al delito, el delincuente y la reaccin, desapareceran muchas dificultades,
y que la ciencia denominada bajo ese trmino sera la ciencia del delito, sin perjuicio de que pudiera dividirse en
muchas partes o captulos de denominaciones propias, correspondientes a los diversos aspectos que ofreciera su objeto. No otra cosa pas, por ejemplo, con la Fsica clsica, que, siendo una como ciencia, se dividi en partes, algunas tan distintas entre s, como la mecnica, la hidrosttica, la neumtica, el calor, el magnetismo, la acstica, la
ptica y la electricidad.
Desgraciadamente, el trmino que deseramos para denominar la ciencia del delito, no ha sido encontrado todava; y, es as que quienes refieren dicha ciencia a la ley penal, la denominan Derecho de Castigar, Derecho Criminal, Derecho Penal o con otras palabras adheridas siempre al concepto legal del vocablo derecho (334); y quienes
reconocen a sus lmites una mayor extensin, hablan de
(334) Ver Tomo l. de las "Explicaciones" y I. de las "Generalidades". Ttulo Primero. Captulo Unico. "lknominaciones".
272
Ciencia Penal, Ciencia Criminal, Ciencias Penales, etc.

(335).
Mirado el problema en sus lneas ms generales, creemos con Carnelutti, que, desde el punto de vista lgico,
cualquier nombre, signo y hasta nmero, pueden servir
para denominar un objeto. Ms an, pensamos que la importancia de una denominacin estriba prindpalmente en
el hecho de que las personas que usan de ella estn de
acuerdo acerca de las materias que abarca o puede abarcar. Sin embargo, desde el punto de vista cientfico, estimamos que la denominacin es tanto ms acertada cuanto
ms se adapta a la definicin; y que, dentro de lo posible,
debe constituir un extracto de la definicin y dar relieve
a los caracteres ms importantes del respectivo concepto.
Por fin, reconocem<,!O la existencia de otro factor, de no
escasa importancia, para preferir una denominacin a otras,
yes la extensin de su uso y la coincidencia del mayor nmero de personas en la apreciacin de lo que realmente
significa; y, aun, encontramos justificado cualquier sacrificio etimolgico a trueque de que el objeto sealado sea
entendido en la forma ms fcil, correcta y general.
Dentro de tales conceptos cabe preguntarse cul es la
denominacin que mejor cuadra al conjunto de conocimientos relativos al delito, el delincuente y la reaccin social que determina? A nuestro juicio, cualesquiera de las
relacionadas con el concepto de Derecho, entendido ste
(335) Ver Capitulo IV del Titulo Segundo del presente Tomo.
"Las Enciclopedias Penales". Nmero 2.
273
como sinnimo de lo jurdico y no como sinnimo de lo
legal.
Fundamos nuestro criterio en una razn obvia: el delito, el delincuente y la reaccin, es decir, los tres trminos
bsicos del asunto, son materia de Derecho Pblico, porque su existencia depende de la facultad que tiene el Poder Pblico de determinar el delito, calificar el delincuen~
te y sealar e imponer la reaccin. Si el Poder Pblico se
desentendiera del ejercicio de dicha facultad, no existiran
el delito, el delincuente ni la reaccin jurdico-penal, es
decir, no existira la ciencia relativa a dichos trminos en
ninguno de sus aspectos.
Por fin, para calificar la denominacin relacionada con
el Derecho, preferimos el vocablo Penal, no porque lo consideremos perfecto, ni mucho menos, sino que por las razones que anteriormente expresamos (336).
Reconocemos que nuestro criterio puede dar lugar a
observaciones; pero, creemos que stas pueden ser, a su
vez, objeto de respuesta.
As:
1) Consideramos que, tradicionalmente, la denominacin Derecho Penal no comprendi sino la ley penal; y
que ello explica que se diga que quedan fuera de su radio
las materias ajenas a los textos legales propiamente dichos.
Pero, a nuestro juicio, esta interpretacin corresponde
a un concepto que hemos rechazado ms de una vez en el
(336) Ver Tomo 1. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Primero. Captulo Unico. "Denominaciones". Nmero 14.
lS.-Tomo Ir
274
J. RAIMUNDO DEL lI.o c.
curso de esta obra, cual es el de confundir lo jurdico con

lo legal. La voz Derecho expresa lo jurdico, y esto excede
el campo de lo legal (337).
2) Comprendemos que algunos autores, deseosos de mayores perfecciones ontolgicas, no acepten el distingo basado en nuestro argumento anterior, y que expresen sus
ideas en el sentido de separar el estudio de la ley penal,
concebida como una realidad que debe investigarse de acuerdo con los mtodos aplicables a las ciencias normativas, del
estudio de otras realidades correspondientes a otros aspectos, como el antropolgico o el sociolgico, cuya investigacin exige los mtodos propios de las ciencias causal-ex-
plicativas.
Pero, dicho concepto tambin nos parece equivocado,
principalmente en cuanto aprecia las normas penales como
un objeto independiente, siendo que en realidad solamente representan un modo de expresin del Derecho Penal
en orden a alcanzar algunos de sus fines (338).
Y, aunque as no fuera, preferiramos llamar Derecho
a lo que pudiera no caber dentro de este nombre, o sea,
incluir en l cosas que excedan la ley, pero que estn de
(337) Ver Tomo 1. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo IV.
"El Derecho Penal es una Ciencia Jurdica". Nmeros 2, 9 a 12 y 24
a 35. Adems, en el presente Tomo. Ttulo Segundo. "Limites del
Derecho Penal". Captulo lI. "Derecho Penal y Ley Penal". N.
mero 5.
(338) Ver Tomo 1. de las "Explicaciones" y I. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo JI.
"El Derecho Penal es una Ciencia". Nmeros 2 y 4; Y Captulo
IlI. "El Derecho Penal es una Ciencia Social". Nmero 1.
275
acuerdo con la vida, a encerrar el Derecho Penal en el

crculo de la ley en obsequio de problemticas precisiones
ontolgicas, porque consideramos que un derecho que no
se amolda a la realidad, aunque sea ley no ser jams Derecho.
3) Convenimos en que los vnculos que unen la denominacin Derecho Penal con 10 legal, pudieran hacer pensar a algunos, que ellos dejan fuera de las especulaciones
de la ciencia del delito los importantes aspectos del llamado delito natural, entendido como una expresin unitaria
y homognea de lo antisocial, vlida para todos los tiempos y lugares.
Sin embargo, consideramos que esta observacin es ms
aparente que real: a) porque muchos de los hechos que se
dan como constitutivos del llamado delito natural se refieren a pecados, anormalidades, inmoralidades, incumplimientos o a cualquiera otra cosa, pero no a delito, trmino que corresponde exclusivamente a un criterio jurdico;
y, en consecuencia, es indiferente que quede fuera de la
ciencia del delito 10 que es ajeno a ste; y b) porque si
entendemos por delito natural ciertas formas tpicas de
hechos antisociales que se reproducen en las leyes en distintas pocas y lugares, y que justifican una investigacin
acerca de las caractersticas que pudieran determinarlas,
nos encontraramos frente a hechos -que caen dentro del
campo de 10 jurdico; y, en consecuencia, la observacin
carecera de valor; y
4) Por fin, reconocemos el hecho de las observaciones
fundadas en el repudio que causa a algunos penalistas la
276
idea de que el cultivador de una ciencia denominada Derecho Penal, deba o pueda, dentro de la esfera de sus actividades, abordar problemas antropolgicos, sociales o polticos.
A nuestro juicio, la obligada extensin del Derecho Penal ms all de la ley, largamente explicada en las pgina!.
anteriores, contradice por s sola esta observacin.
5.
OTRAS RAZONES EN FAVOR DE NUESTROS PUNTOS
VISTA.-Todava, creemos que hay otras razones en favor de los puntos de vista que venimos sosteniendo.
Pensamos que el estudio del Derecho Penal comprende
dos etapas: una que termina en la ley, y otra que empieza en ella. La primera etapa supone la captacin de la
realidad en orden a su traduccin o no traduccin en textos legales; y la captacin de la realidad exige conocimientos que ciertamente exceden la exgesis, la dogmtica y la
sistemtica de la ley. La segunda etapa significa la interpretacin, aplicacin, sistematizacin y crtica de la ley,
funciones todas que tampoco podran llevarse a cabo en
una forma cientfica con el solo conocimiento del respectivo texto.
Ahora bien, si el penalista debe servirse de conocimientos que exceden el texto de la ley, no puede sino seguir
dos caminos: adquirir l mismo esos conocimientos; o recurrir a quienes los posean.
Los partidarios de la limitacin del Derecho Penal al
texto de las leyes, naturalmente, optan por el segundo camino. Sin embargo, creemos que olvidan con ello tres ca-
DE
277
sas importantes: a) que el jurista, aunque recurra a otros

tcnicos para la solucin de aquellos de sus problemas que
requieren conocimientos especiales ajenos a la ley, no puede permanecer al margen de esos conocimientos, porque,
en de:6.nitiva, ser l y no el tcnico consultado, quien como legislador, como abogado o como juez deber interpretar los informes recibidos, elegir entre ellos si son contradictorios, destacar sus aciertos, criticar sus errores, y resolver 10 que proceda; b) que la indiferencia de los juristas por los conocimientos antedichos, no hace otra cosa
que incrementar las aspiraciones de quienes, sin ser juristas, pretenden invadir los dominios del Derecho Penal en
nombre de la Criminologa o de otras disciplinas, y mirar
el Derecho Penal simplemente como una parte o captulo de sus especulaciones en formacin; y c) que el xito
de la idea que criticamos, hara necesariamente que el jurista retrocediera a las pocas en que el Derecho representaba slo un fruto de raciocinio, porque no saba ni poda
recurrir a la experiencia; y con ello, el campo ms rico y
complejo de lo jurdico, el del derecho vivido, quedara
a merced de gentes sin solvencia legal.
Tan graves consecuencias han hecho que algunos autores y maestros patrocinen el proyecto de dar a los juristas
una preparacin tan completa como la que adquieren los
respectivos especialistas, en los conocimientos extraos a
la ley que puedan ser requeridos para la solucin de algunos de sus problemas.
Por nuestra parte, y a justados a un criterio ms real, estimamos que no puede pensarse en convertir al penalista
278
en antroplogo, socilogo o poltico, a fin de capacitarlo

para resolver por s solo todas las situaciones que se le
presenten como penalista. Ello constituira un error anlogo al que cometen quienes pretenden convertir en penalistas a los antroplogos, los socilogos o los polticos.
En cambio, creemos que nada se opone a que el penalista reciba y cultive los conocimientos necesarios para examinar los problemas que le conciernen, en los diversos aspectos que stos ofrecen; para recurrir con fruto a los tcnicos en demanda de informacin complementaria, en los
casos en que la estime til; y para obtener de los antecedentes respectivos el resultado debido.
Un penalista preparado de este modo no necesitar acudir a los intermediarios que, con el ttulo de criminlogos
u otros, se ofrecen entre l y los especialistas de las dems
disciplinas; y con ello habr contribudo a librar al Derecho Penal de las iniciativas que pretenden despojarlo de lo
que legtimamente le corresponde.
Edmundo Mezger, profesor de Derecho Penal en la
Universidad de Munich, y autor de una Criminologa
( 1933), corrobora esta idea en forma sugestiva, al decir,
comentando la Biologa Criminal, de Franz Exner, publicada en 1939: cCEI hecho de que el libro mejor y de ms
te rico contenido sobre Biologa Criminal que actualmente
ce poseamos se deba a la pluma de un jurista, muestra al
u mismo tiempo que las antiguas discusiones entre mdice cos y juristas sobre la esfera de competencia en tales mace terias estn hoy superadas y no pueden ya justificarse".
EXPLICACION1!S DE DERECHO PENAL
279
6. ALGUNAS DE NUESTRAS CONCLUSIONES.-Muchas

otras observaciones podran formularse y muchas otras
contraobservaciones hacerse para tratar de demostrar, respectivamente, que la denominacin Derecho Penal solamente cubre el campo de la ley, o que excede dicho campo;
para rechazar o aceptar la concepcin del Derecho Penal
como una ciencia nica, comprensiva de todos los aspectos
que presentan el delito, el delincuente y la reaccin; y para
estimar acertada o desacertada la denominacin aludida.
Sin embargo, creemos haber dicho lo suficiente en las
pginas anteriores de estas Explicaciones de Derecho Penal,
para fundar una opinin.
En sntesis, estimamos:
1) Que existe un conjunto de conocimientos cientficos,
o sea, una cienda relativa a los trminos delito, delincuente y reaccin social;
,
2) Que dichos trminos corresponden a un concepto
jurdico que, como tal, excede el concepto de lo legal;
3) Que, dentro de la extemin aludida, quedan comprendidos aspectos antropolgicos, sociales y polticos de
los trminos sealados;
4) Que, cientficamente hablando, no es admisible la
separacin de los diversos aspectos que puede ofrecer una
ciencia, para formar con ellos disciplinas independientes o
autnomas;
5) Que la denominacin correspondiente a la ciencia
nica que se ocupa de los trminos ~elito, delincuente y
reaccin, debe relacionarse con la idea de Derecho, porque
dichos trminos son materia de Derecho Pblico, y su pro-
280
J. RAIMUNDO DEL
Ro c.
pia existencia depende de la facultad que tiene el Poder

Pblico de determinarlos en sus formas, expresiones y
modos;
6) Que el calificativo de PenalJ empleado como inte~
grante de la denominacin de la ciencia que nos ocupa,
sin ser perfecto, presenta menos inconvenientes que otros; y
7) Que las observaciones apuntadas en contra de la denominacin Derecho Penal tienen un carcter ms tradicionalista que real; u obedecen a determinadas aspiraciones en orden a compartir los dominios del Derecho Penal.
En conclusin, pensamos que la ciencia que trata del
delito, el delincuente y la reaccin social constituye, por
su objeto, una ciencia nica, y que su denominacin ms
adecuada es la de Derecho Penal.
7. OTRAS OPINIONES EN FAVOR DE
COMPRENSIN
DE LOS TRMINOS DELITO) DELINCUENTE Y REACCIN EN
UNA CIENCIA NICA O PRINCIPAL.-Numerosos autores,
inclusive algunos de los que han destacado su criterio sobre las Ciencias Auxiliares del Derecho Penal y sobre las
Enciclopedias Penales, aluden tambin a la idea de centralizar o comprender en una sola disciplina ms o menos precisa, el estudio de los trminos delito, delincuente y reaccin, sin desconocer, naturalmente, los diversos aspectos
en que stos pueden presentarse.
As:
Alimen expresa el concepto diciendo que el jurista que
estudia las complejidades de la ciencia penal, debe analizar y hacer suyos los resultados de todas las ciencias que
I.A
281
-==============================~
presupone la ciencia penal, y debe llegar a una contemplacin sinttica para preguntarse si, por ventura, el derecho, tal como est escrito, no causa ms mal que bien,
precisamente por no tener en cuenta la realidad. Y, luego
agrega, que las races del Derecho Penal estn muchas veces fuera de su campo y, sin embargo, es en l donde germinan sus frutos.
Aunque Alimena reconoce su autonoma a la Antropologa y a la Sociologa Criminales respecto del Derecho
Penal, no teme decir que las ciencias naturales y sociales
constituyen una rama del Derecho Penal, y que ste tiene
sus races en ellas (339).
Carelli dice: ((Entiendo que los grados o aspectos
t! por los que debe considerarse el problema penal son tres;
H el aspecto fisiolgico y social, el poltico y el legislativo
tt y judicial, cada uno de los cuales no es una determinau cin, sino una transformacin, pues cada uno de ellos
t( presenta una fisonoma particular del sistema penal".
((El aspecto fisiolgico y social estudia la delincuencia
t( en relacin con los organismos individuales y la conse! titucin de la sociedad; las transformaciones que sufre
tt la delincuencia social en relacin con el inters que el
(( Estado tiene en reprimirla, es objeto del estudio del pro(( blema penal en su aspecto poltico; y examinado el problema en su aspecto legislativo y judicial, se conocen
tt las modificaciones que producen en la delincuencia sot(
(33 9) Alimcl1a.-"Principios" (n. 4). Volumen l. Pginas VIII.

18 Y 19.
282
ce cial y poltica las leyes y las sentencias de los magistrae~ dos" (340).
Casanova, criticando la idea de Puglia de que cada una
de las ramas de las ciencias penales debe ocuparse de su
propio objeto, dice que esta manera de apreciar el Derecho en relacin con las ciencias fundamentales y preparatorias del mismo, situndolas en campos delimitados y aislados entre s, no est en armona con el carcter de stas
ni con las necesidades de aqul, mucho menos cuando se
admite con Ferri, que los fenmenos jurdicos no son ms
que fenmenos sociales, porque Derecho y Sociedad son
trminos inseparables y correlativos. Criterio con el cual,
fcil es reconocer inmediatamente todo 10 que hay de artificial en separar la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico, de la que lo estudia como fenmeno social (341).
Come jo ensea que eeen sntesis el Derecho Penal es el
ce estudio integral de la delincuencia en sus aspectos fenoce mnicos, en su evolucin histrica, en su gnesis antroce polgica, psquica y social, en las concepciones cientce ficas, y en las formulaciones positivas a que ha dado
ce lugar".
Y, complementa su idea, expresando que, eeal estudiar
ce las relaciones del Derecho Penal con las otras ciencias,
ce conviene no olvidar el carcter propio, y en cierto modo
(340) L. Carelli.-Apndice a R. GarjaJo.-"La Criminologa".
Versin espaola de Pedro Borrajo. Madrid. Daniel Jorro, 1912.
Pgina 562.
(341) Pe/ayo Casanova y Parets.-"Antropologa Jurdica". Habana. Cultural, S. A., 1937. Pgina 27.
283
autnomo, que le viene del contenido humano y social,

que en l es prevalente", motivo por el cual no todos
los principios de las ciencias jurdica:; tienen aplicacin en
el Derecho Penal (342).
FerriJ no obstante los pasajes suyos anteriormente tral1&critos, expresa: HMientras que en mis Nuevos Horizontes
!t ( 1.. edicin), yo haba dicho que ciertas categoras de
(t delincuentes escapan al derecho criminal, para quedar
tt dentro del dominio de la antropologa criminal con meu didas extraas a los criterios jurdicos, ms tarde renuntt ci a esta idea inexacta, porque la antropologa crimitt nal tambin forma parte integrante del derecho crimit( na! tratado por el mtodo positivo, y todos los medios
u de defensa contra toda clase de delincuentes pertenecen
te verdadera y realmente al derecho criminal" (343).
((Si se cree, dice ms adelante, que el criminalista debe
tt estudiar nicamente el delito y la pena como entidades
(t jurdicas, dejando a la sociologa el cuidado de ocuparse del delito como de un fenmeno social en su gnesis
natural, y, por consecuencia, a las doctrinas preventivas
tt el de procurar su profilaxis, encargando a la ciencia pet( rutenciaria la misin de estudiar la pena como aplicacin
tt prctica de una regla jurdica abstracta, resultar de
u ello (lo que ya ha sucedido en la escuela clsica) que
tt cada una de estas ciencias y de sus aplicaciones ir por
tt su lado, sin que haya entre ellas inteligencia alguna, y
tI
t(
e(
t(
(342) Cornejo.-"Parte General"
(n. 268). Tomo I. Pginas
3 y 6.
(343) Ferri.-"Sociologa"
(n. 6). Tomo
n.
Pgina 130.
284
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
existiendo a menudo oposicin entre sus mtodos y sus

ce intenciones, y mientras tanto quin es el que sufre?
ce La sociedad civil, que queda sin defensa contra los atae~ ques de los criminales, y que no hace nada para prevett nidos; y tambin el condenado mismo, quien permanet ce perdido entre los engranajes incoherentes de un meto canismo represivo y ciego".
Y, luego agrega: teNosotros sostenemos que el orden de
e~ los fenmenos es uno y una debe ser tambin la cienet cia que se encargue de estudiar las causas, condiciones
te y remedios de los mismos"; criterio que complementa
con la idea de que etno se puede aislar las diferentes partt tes de una misma ciencia como rganos diversos de un
te organismo entero, sino que se las debe solamente distince guir" (344).
Florian, tambin sin perjuicio de los puntos de vista que
manifiesta, y que anteriormente hemos analizado, destaca
la situacin del Derecho Penal como ciencia principal.
A su juicio, el Derecho Penal es una ciencia jurdica,
formalmente distinta de otras, pero ntimamente ligada a
la Antropologa y a la Sociologa Criminales, que son
ciencias fundamentales y preparatorias para el Derecho
Penal, el cual deriva de ellas los elementos esenciales para
la enunciacin de sus principios; 10 que hace que su vnculo deba ser vivo, activo e ininterrumpido. uDesde que el
te Derecho ces de ser la emanacin de la inteligencia hute mana y se le deriv de la naturaleza de las cosas y de la
u
(344) Ferri.-"Sociologa" (n. 6). Tomo II. Pginas 339, 340,

341, 342 Y 337.
EXPLICACIONES DE DER:ECHO PENAL
285
(( realidad de la vida social, desde entonces la coordina(( cin entre el elemento jurdico y los elementos sociolt~ gico y antropolgico se convirti en una necesidad in(~ eludible de nuestra ciencia" (345).
Complementando sus ideas, ensea que al Derecho Penal, entendido como Ciencia del Derecho Penal, corresponden tres clases de investigaciones Hque representan en su
(~ conjunto, su contenido integral y su esfera de eficiencia
(( cientfica": a) una investigacin de ndole filosfica, que
tiene por objeto el fundamento y el fin del Derecho Penal, investigacin que debe realizase con el mtodo positivo, esto es, utilizando los datos de la antropologa, de la
psicologa y de la sociologa criminales; b) una investigacin crtica del derecho vigente en determinados momento y lugar; y c) una investigacin que forme parte de la
exposicin del derecho positivo vigente con el doble mtodo de la elaboracin y construccin sistemticas de las
normas penales (dogmtica), y del examen o comentario
de las normas jurdicas tomadas singularmente o en grupos (exgesis). Como elementos de integracin y aclaracin, seala la historia y la legislacin comparada (346).
G mez no es menos preciso al respecto. Para l, el Derecho Penal tiene autonoma y negrsela no acusara sensatez. Luego, citando a Santoro, dice: ula unidad ideal de
(( las disciplinas criminales que parten de la Antropolo(345) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo l. Pginas 121,
108, 117, 118 Y 119.
(346) Florian.-"Parte General" (n. 10). Tomo 1. Pginas 123
a 125.
286
~(
ga, de la Psicologa, de la Sociologa, de la Moral pa(( ra desembocar en la ley penal, no niega el momento ju~~ rdico del proceso cogitativo; antes bien, lo presupone
~c y rigurosamente lo busca" (347).
Y, ms adelante, estima que la Sociologa Criminal integra el Derecho Penal, y no es, como muchos piensan, una
ciencia auxiliar suya; que ((la nocin jurdica del delito es
(( precedida por una nocin sociolgica del mismo"; que los
fundamentos del delito estn en ((el conjunto de los juite cios tico-sociales"; y, que ~(si el Derecho Penal, en fin,
~( es un derecho de defensa social contra un fenmeno
ce social, la demostracin del vnculo existente entre las dos
~e ciencias a que se viene aludiendo se presenta como una
(( verdad axiomtica" (348).
Grispigni rechaza toda divisin basada en la separacin
de un grupo de factores de un hecho, para constituir con
su estudio, una ciencia autnoma con relacin a otra ciencia que estudie otros factores del mismo fenmeno, y separar as, por ejemplo, la Sociologa Crim:nal, como estudio de los factores sociales del delito, de la Antropologa Criminal, como estudio de los factores endgenos del
mismo (349).
Holtzendorff, considerando especialmente la poltica
Criminal, dice: ((Segn la determinacin del fin, a que
ce inmediatamente sirve, la ciencia del Derecho Penal es
(347) G6mez.-"Tratado" (n. 13). Tomo 1. Pgina 82.
(348) G6mez.-"Tratado" (n. 13). Tomo 1. Pginas 115 y 116.
(349) Grispigni.-Cita de Soler.-"Derecho Penal" (n. 4). Tomo 1. Pgina 19.
287
~~
ya jurdico-criminal ya poltico-criminal, cuando pone

~~ en claro la aplicacin de sus teoras, ya por medio del
~~ juez, ya por el legislador. En todas las exposiciones ex~t tensas de conjunto, debe corresponder a las exigencias
H
de la jurisprudencia y de la legislacin; as que la Po~~ ltica Criminal ha de ser considerada como una parte
~! integrante de la ciencia del Derecho Penal" (350).
Saa'Yedra estima que el Derecho Penal, genricamente
considerado, uabarca la totalidad de las disciplinas pena!! les, con una rea cada da ms extensa y ms variada y
!~ llena de mltiples sugerencias de ndole moral, sociott lgica, poltica y jurdica".
A su juicio, el Derecho Penal se subdivide en: Derecho
Penal propiamente dicho, Criminologa, Procedimiento
Criminal, Medicina Legal y Criminogenia (351).
Por fin, algunas Sociedades Cientficas de reciente creacin, como la Sociedad Internacional de Criminologa> fundada en Roma, en 1937, tambin dan testimonio del carcter que reconocen al Derecho Penal, haci~ndo figurar como objeto suyo el !!asegurar la colaboracin de las diverH
sas ciencias tcnicas con el Derecho Pt:na1"; y estableciendo vnculos entre ste y las ramas que se ocupan directamente del estudio del criminal y de la criminalidad
bajo el punto de vista biolgico y social; que seran precisamente, la antropologa, la biologa, la pedagoga, la
(350) Lizst.-"Tratado" (n. 191). Tomo n. Pginas 51 y 52.
(351) Soavedra.-"Tratado de Criminologa" (n. 118). Pginas 1 y 5.
288
sociologa, la medicina legal, la psicologa y la psicopatologa de los criminales ( 352) .
8. Los DIVERSOS ASPECTOS DEL DERECHO PENAL.-Establecido que el Derecho Penal representa la ciencia nica
llamada a ocuparse del delito, el delincuente y la reaccin
social que determinan, nos corresponde mostrar los diversos aspectos en que puede presentarse.
A nuestro juicio, el estudio del. Derecho Penal debe hacerse desde los siguientes puntos de vista: a) el legal; b) el
antropolgico; c) el sociolgico; y d) el poltico.
Dichos puntos de vista son ajenos: a) a las ciencias con
las cuales el Derecho Penal puede tener determinadas relaciones; y b) a las ciencias capaces de prestar su ayuda
al Derecho Penal, pero que no forman parte de l.
Adems, el concepto de aspectos supone: a) la posibilidad de dividir stos en tantas partes o captulos cuantos
parezca conveniente y sea aceptable establecer, siempre que
no se pretenda hacer de ellos ciencias distintas; b) el re lacionamiento de los diversos aspectos entre s; y c) la ninguna
precedencia de cualquiera de ellos respecto de los dems.
Tan correcto es partir del estudio de la ley penal para hacer su comentario, aplicacin y crtica a la luz de las conclusiones antropolgicas y sociolgicas, y terminar en los
proyectos que incumben a la poltica; como partir de las
realidades que sealan la antropologa y la sociologa y
(352) Osvaldo Loudct.-"Primer Congreso Internacional de Criminologa". (Roma, 1938). Buenos Aires. Talleres Grficos de la
Penitenciara Nacional, 1939. Pgina 33.
289
=-==================================
de las posibilidades que indica la poltica, para llegar a la

ley; como iniciar la consideracin del asunto en los anteproyectos que aconseje la poltica, a fin de alcanzar la ley,
previa la comprobacin de ciertos hechos mediante la ayuda de la antropologa o de la sociologa.
Comprendemos que el concepto que venimos desarrollando podra expresarse tambin diciendo que el Derecho
Penal abarca: el estudio de la ley penal; la Antropologa Criminal; la Sociologa Criminal; y la Pe ltica Criminal. Pero, la verdad es que nos sentimos retrados de hablar de Antropologa, Sociologa y Poltica Criminales, no
obstante lo extendido de estas denominaciones y las importantes obras que las emplean.
Consideramos que la Antropologa, la Sociologa y la
Poltica son ciencias (esta ltima ciencia o arte) que tienen un objeto propio,definido y concreto; y que 10 mismo ocurre con el Derecho Penal. Las llamadas Antropologa? Sociologa y Poltica Criminales no representan otra
cosa que la aplicacin al delito, el delincuente o la reaccin de ciertos conocimientos antropolgicos, sociolgicos
o polticos, en aquellos de sus aspectos que 10 requieren; y
aunque ello da origen a determinados problemas y con.'
clusiones, algunos de considerable inters, no consideramos que baste para crear una Antropologa, una Sociologa o una Poltica Criminales. Por otra parte, pensamos
que si de la colaboracin entre el Derecho Penal y las ciencias nombradas, hubiera de nacer algo nuevo, esto sera
un Derecho Penal Antropolgico, Sociolgico o Poltico,
y no lo otro, porque el delito, el delincuente y la reaccin
1'l,-Tomo 11
ndice
EXPLICACIONES DE 1>ERECHO PENAL
291
EL DERECHO PENAL EN SU ASPECTO LEGAL
9.
EL DERECHO PENAL EN SU ASPECTO LEGAL.-EI
aspecto legal del Derecho Penal es, sin duda, el que ofrece
menos dificultades, porque todos los autores estn de acuerdo en reconocer como propia de esta disciplina la consideracin de la ley.
Las nicas diferencias que se presentan son las relativas
a la elaboracin e interpretacin de los textos legales, en
el sentido de dar o no cabida en ellas a las investigaciones
antroplgicas, sociolgicas y polticas capaces de ayudarlas. Pero dichas diferencias tienen una importancia ms
~parente que real, porque aun los partidarios ms decididos en favor de la concepcin del Derecho Penal como
una disciplina meramente normativa, o sea, de su limitacin al estricto campo de la ley, no rechazan el auxilio que
pueden prestar otras ciencias a la elaboracin e interpretacin de la misma, sin otra condicin que la de no confundir stas con aqulla, es decir, con el Derecho Penal
tal cual dichos autores lo entienden.
A nuestro juicio, el aspecto legal del Derecho Penal, o
sea, el estudio de la ley penal abar~a las siguientes materias:
1) La historia de las leyes penales) que no debe confundirse con la historia del Derecho Penal, y que comprende:
la descripcin, por orden cronolgico o de contenido, de las
prcticas y textos que han regido en materia penal en 105
diversos pases; el examen de sus fuentes; la consideracin
292
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
de las civilizaciones y medios culturales que los hicieron

posibles; y la crtica de su aplicacin como conjuntos, teniendo presentes la poca y las sociedades en que estaban
llamados a imperar.
La amplitud que damos al estudio de la historia d~ las
leyes penales no pretende confundir ste con el aspecto
sociolgico del Derecho Penal. Al respecto} pensamos cen
Letelier, que la historia es la ciencia del pasado, y la sociologa, la ciencia de las leyes permanentes del orden social;
que la historia registra la intervencin humana en determinados sucesos, y la sociologa mira los elementos sociales
como cosas sujetas a la ley orgnica del desarrollo; que la
historia narra sucesos de determinados pases, y la sociologa abarca la totalidad de las sociedades, y sus generalizaciones solamente adquieren un carcter positivo cuando
no hay hechos que las contradigan; y, por fin, que la historia expone los hechos en un orden ms o menos cronolgico, como sucesos singulares no llamados a repetirse,
y la sociologa procura convertir los hechos especficos en
hechos genticos, y descubrir en ellos relaciones de coexistencia o de sucesin capaces de servir de base a determinadas generalizaciones ( 353) .
2) La investigacin exegtica, que procura fijar el sentido de las palabras de la ley, materia que exige, no solamente la ayuda de numerosos conocimientos cientficos ajenos al texto legal propiamente dicho, sino que la aprecia(353) Valmln Letelicr.-"La evolucin de la Historia". Segunda edicin. 2 tomos. Santiago de Chile. Imprenta Cervantes,
1900. Tomo n. Pginas 517 a 521.
ndice
294
J. RAIMUNDO DEL "io c.
EL DEREGHO PENAL EN SU ASPECTO ANTROPOLOGICO
10. DEFINICIONES y CONCEPTos.-Aunque el trmino

antropolgico) derivado de la Antropologa) que empleamos para referirnos a este aspecto del Derecho Penal, pudiera parecer limitado o menos propio que otros, por ejemplo, el trmino biolgico, derivado de la Biologa, la extensin de su conocimiento y las explicaciones que siguen nos
aconsejan no innovar (354).
La palabra antropologa proviene de las voces griegas
anthropos (hombre) y logos (tratado, discurso o estudio) ,
y quiere decir ciencia del hombre.
Sus definiciones son numerosas, y casi todas ellas coinciden en sealar como objeto suyo, el estudio del hombre
en todos sus aspectos, y el de las razas y los grupos humanos en su estado actual, y en sus orgenes, relaciones y desarroUo.
La amplitud de dicho concepto explica que queden como
prendidos dentro de la Antropologa los ms variados conocimientos.
Para los efectos de nuestro estudio, referimos al aspecto
(354) La Biologa Criminal, que se supone fundada por Adolfo
Lenz (1927), es considerada como el estudio del delincuente apreciado aislada e individualmente en las manifestaciones fsicas y psquicas determinantes de su personalidad, en sus antecedentes hereditarios, y con relacin al medio ambiente en que se desarrolla y
vive. A nuestro juicio, y no obstante el xito que ha tenido dicho
trmino, sobre todo desde la publicacin de la obra de Frtmz Extu'r,
titulada "Biologa Criminal" (1939), sta, o se identifica con la
Antropologa, o debe considerarse como una parte de ella.
:XPLICACIONES DE DERECHO PENAL
295
antropolgico del Derecho Penal, la consideracin de los

factores, circunstancias, estados, expresiones y modos de
ser individuales capaces de influir en la criminalidad, o
que deben ser considerados en el planteamiento y soluci~
de los problemas penales, principalmente:
1) El estudio de los dos grandes grupos de factores que
fijan la indi?idualidad propiamente dicha, a saber: los hereditarios y los adquiridos, que, en conjunto, ofrecen tres
puntos de vista: a) el morfolgico> relativo a las formas
externas y a la constitucin del organismo humano; b) el
fisiolgico, concerniente al funcionamiento del mismo; y
c) el psicolgico> que traduce el modo de ser del sujeto,
y constituye una de las formas de expresin de su morfologa y su fisiologa; todos ellos contemplados en sus expresiones normales y patolgicas, y tambin con relacin
a la raza, el sexo y la edad del sujeto; y
2) La consideracin de los factores llamados cosmote/ricos o correspondientes al medio fsico en que vive el
delincuente, dicho en otras palabras, a las condiciones naturales de su medio circundante (latitud, geologa, orografa, clima, estaciones, paisajes, etc.), factores que, aunque
no constituyen un elemento endgeno, o sea, propio del individuo, y tienen en muchos casos influencias de orden social, afectan, principalmente, al sujeto considerado desde
el runto de vista antropolgico.
Ell suma, dentro del aspecto antropolgico del Derecho
Penal apreciamos 10 que algunos tcnicos han llamado la
teora de la disposicin (factores antropolgicos propiamente dichos), y parte de la teora del medio (factores
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
cosmotelricos); y, decimos parte, porque tambin constituyen factores del medio, los factores sociales, que nosotros tratamos separadamente dentro del aspecto sociolgico del Derecho Penal.
11. ALGUNOS ANTECEDENTEs.-Las relaciones del Derecho Penal con la Antropologa datan de antiguo. Su estudio pu~de dividirse en tres etapas: la de los precursores
de Csar Lombroso; la correspondiente a la obra de Lombroso y de sus adeptos; y la relativa a la orientacin actual.
12. Los PRECURSORES DE LOMBROSO.-Es coml1 creer

que la consideracin del aspecto antropolgico del Derecho Penal empieza con Lombroso, en 1876. Pero, la verdad es que Lombroso tuvo numerosos precursores, inclusive algunos muy antiguos, principalmente en los campos de
la fisiognoma (apreciacin de las inclinaciones humanas
mediante la observacin del rostro y de otras partes del
cuerpo); de la frenologa (estudio de las condiciones psquicas individuales por las caractersticas del crneo, apreciadas como la expresin externa de la conformacin cerebral); y de la psiquiatra (estudio de las enfermedades
y perturbaciones mentales).
Cierto es que la mayor parte de dichos precursores solamente formul observaciones empricas, aisladas y Ululaterales, y dist mucho de la sistematizacin alcanzada por
Lombroso, motivo por el cual no fu posible deducir de sus
enseanzas, en la poca en que se formularon, una extensin del Derecho Penal ms all de los textos legales que
EXPLiCACIONES DE DEUCHO PENAL
297
lo traducan; pero, no es menos cierto que casi todos es'hozaron materias que haban de tratar ms tarde Lombroso y sus continuadores, y que concurrieron a sealar el
aspecto antropolgico de la disciplina que nos ocupa.
Entre los precursores de Lombroso es posible contar,
por ejemplo, a:
Empedocles (504-443), que hace algunas observaciones
psicolgicas sobre el mecanismo moral del deuto;
Scrates (470-399), que dice: tthabla, a fin de que te
vea",
Demcrito (460-360), que localiza la clera en el hgado y los deseos en el corazn;
Hipcrates (460-370), que relaciona el vicio con la locura;
Platn (427-347), que ensea que la maldad es enfermedad, deformidad o debilidad;
Aristteles (384-322), que alude a la asimetria facial
y al hundimiento de los ojos como signos caractersticos
del criminal; analiza algunas pa'siones en relacin con la
delincuencia; estudia las disposiciones morales del hombre
para el delito y sus inclinaciones a la reincidencia; y trata
de la transmisin hereditaria de las tendencias morbosas;
Polemone (340-273), que ensaya la determinacin de
ciertos tttipos" de delincuentes;
Sneca (3 a 4 a. de J. - 65), que expresa que el hombre
lujurioso puede ser reconocido por su andar, por su aspecto y por el movimiento de sus manos;
Galeno (131-201), que seala el origen natural del delito y la importancia que tiene en l el abuso del alcohol;
298
J.
RAIM UNDO DEL Ro C.
San Jernimo (340-385), que considera que la cara es

el espejo del alma, y que los ojos confiesan los secretos del
corazn;
San Buena'Yentura (1221-1274), que observa las formas del crneo en relacin con diversos procesos psicolgicos;
Santo Toms (1227-1274), que cree que el apetito sen
sitivo se manifiesta en los rganos corporales; y que la
virtud est, en parte, subordinada a las disposiciones dd
orgamsmo;
Exmenos (s. XIV), que relaciona la forma de la cabeza y la disposicin de los ojos, las orejas, la nariz, la
boca, los dientes y los brazos, as como las anormalidades
de la columna vertebral, con determinadas condiciones
morales del individuo;
Huartc de San Juan (o Juan Huarte) (1530-1592),
que estudia la influencia de la alimentacin en los temperamentos; ensaya una teora sobre la etiologa del delito
considerando la herencia y las pasiones; y realiza algunos
ensayos que lo destacan como un precursor de la eugenesia;
Della Porta (1543-1615), que analiza la morfologa
de la cabeza, la cara, los labios y el aparato genital; seala algunos tipos que, en su concepto, corresponden a determinadas formas delictuales; relaciona las enfermedades del
cuerpo con las del alma; y destaca la importancia de la:
arrugas en el rostro y del ritmo respiratorio como caractersticas de ciertos estados psquicos;
Del Ro (Martn), S. J. (1551-1608), que ensea que
EXPLICACJONES DE DERECHO PENAL
299
si bien no es posible deducir de las facciones del su jeto la

ndole de sus costumbres, hay probabilidades de hacerlo
respecto de su propensin e inclinaciones;
Descartes (1596-1650), que es sealado como el precursor de la teora de las localizaciones cerebrales;
Corts (s. XVI-XVII), que se refiere a la correspondencia existente entre los caracteres externos del hombre
y las cualidades de su alma;
Pita?lal (1673-1743), que hace varias publicaciones sobre procesos criminales clebres o interesantes, en las cuales alude a diversas influencias psicolgicas sobre la criminalidad;
De la Chambre (s. XVII), que clasifica las causas de
las acciones humanas y las divide en internas (facultades
del alma, temperamento, estructura corporal, edad, cuna,
hbitos intelectuales y morales, y pasiones); y externas
(progenitores, clima, influencia de los astros, estaciones,
alimentacin, fortuna, ejemplos y castigos) j
Pujasol (s. XVII), que estudia la conformacin o caractersticas, en el hombre, de la cabeza, los ojos, las orejas, la nariz, los labios, el rostro, el sistema piloso, los
brazos, los dedos y las uas; y relaciona sus observaciones
con ciertas expresiones psquicas, y con las pasiones y el
delito;
El P. T amayo (s. XVII), que realiza diversos retratos
tipolgicos;
La?later (1741-1801), que profundiza la tipologa humana y el estudio de los caracteres, sealando en interesantes dibujos las diversas expresiones de la emocin; cons-
300
J.
RAIMUNDO DEL Ro c.
dera que las expresiones humanas repetidas determinan

ciertas formas orgnicas dejando una impresin estable
sobre sus partes blandas; y exhibe algunas expresiones como propias del hombre criminal;
Pinel (1745-1826), que estudia las enajenaciones mentales entre los delincuentes;
Gall (1758-1828), que cultiva la frenologa, dividindola en dos partes: una orgnica, basada en la anatoma
y la fisiologa; y la otra, psicolgica. Contrariamente a
La~later, estima que es la conformacin orgnica la que determina las acciones humanas, y no stas aqulla; y que dich.as acciones estn ligadas al desarrollo de determinadas
partes del cerebro, que se manifiesta en la conformacin
del crneo. Por fin, esboza la teora de que los delitos reciben su carcter de la naturaleza y condiciones de sus autores;
Feuerbach (1775-1833), que trata algunos puntos de
vista psicolgicos en relacin con el Derecho Penal;
Spurzheim (1776-1832), que realiza diversos estudios
de frenologa;
Prichard (1786-1848), que enuncia la teora de la locura moral;
Carus (1789-1869), que relaciona el desarrollo del crneo con las tendencias atvicas mentales;
Ferraresi (1795-1855), que seala como causas posibles
de la delincuencia los factores individuales, principalmente, la enajenacin mental y las alteraciones psquicas, sin
dejar de considerar por ello la influencia de los factores
sociales y fsicos; ensaya una clasificacin de los delin-
EXPLlCACIONES DE DERECHO PENAL
301
cuentes segn predomine en los mismos el carcter instintivo, racional o mixto; y se pronuncia en favor de la individualizacin de la pena;
Casper (1796-1864), que desarrolla diversos estudios
frenolgicos sealando como caracteres propios de los asesinos: el desarrollo de los temporales, la expresin del
semblante y la indiferencia por el delito cometido;
Lau'Yerglle (1797-1859), que formula varias observaciones de orden fsico y psquico sobre los criminalc, y concluye que la tendencia al delito depende del desarrollo
anormal del cerebelo;
Cubi 'Y Soler (1801-1875), que perfecciona el estudio
de las localizaciones cerebrales y ensea que las facultades psquicas se manifiestan exteriormente por ellas; atribuye el delito a la accin de los rganos que escapan al
control del intelecto por debilidad o enfermedad de los
mismos; habla del delincuente nato y destaca la inutilidad
de su castigo; y formula interesantes observaciones psicolgicas;
Ll~cas (1805-1885), que ensea que la inclinacin al
crimen es congnita y hereditaria;
Morel (1809-1873), que seala la degeneracin como
fuente de la delincuencia;
A y-Lallemant ( 1809-1892), que destaca algunos rasgos del carcter de los delincuentes profesionales;
Thomson (1810-1873), que llega a la conclusin de que
los delincuentes forman una variedad mrbida de la especie humana;
Despine (1812-1892), que considera la psicologa cri-
302
minal como una ciencia prctica y experimental; afirma

que el delincuente 110 es un enfermo fsico ni psquico sino
que un anormal, principalmente desde el punto de vist:l
de sus inclinaciones morales; y que las penas establecidas
por la ley producen muy pocos resultados;
Topinard (1830-1911), que da el nombre de Criminologia a la ciencia llamada a estudiar el fenmeno de 13.
criminalidad en toda su extensin;
Dall'j (1833-1887), que sostiene que el delito y la locura son dos formas de decadencia orgnica cerebralmental;
Maudsley (1835-1918), que estima que muchos delincuentes representan una variedad degenerada de la humanidad;
Virgilio (1836-1907), que realiza numerosas mediciones individuales, y estudia la herencia, las taras degenerativas y las enfermedades fsicas y mentales de buen nmero de delincuentes;
N ico/son ( 1845 -19 32), que estudia la psicologa morbosa del criminal;
Frrus (1850), que recomienda la individualizacin de
la pena; y
vVinslow (1854), que demuestra la frecuencia de la locura en algunos tipos de delincuentes.
13.
LA OBRA DE LOMBROSO y SUS CONTINUADORES.-
Csar Lombroso (1835-1909), considerado como el fundador de la Escuela Positiva de Derecho Penal, desarroll, en numerosas obras, algunas ideas que marcan b
EXl'LICACIONES DE DERECHO PENAL
303
::
prunera sistematizacin del aspecto antropolgico de la

ciencia que nos ocupa.
Dichas ideas pueden resumirse as:
1) Aplicacin del mtodo e:s:perimental al estudio del
delincuente;
2) Reconocimiento de la tendencia orgnica al crimen
en la mayor parte de los delincuentes;
3) Consideracin de ciertos delincuentes como pertenecientes a una especie humana particular (homo deLlquens,
delinquellte nato), o sea, como una variedad o tipo antropolgico diferenciado por determinados caractetes fsicos
y psquicos;
4) Explicacin del Htipo criminal" por causas atvicas
y patolgicas, y enunciacin, al respecto, de tres teoras
relacionadas entre s: la del atavismo o influencia de la
herencia lejana e indirecta, segn la cual el delincuente
sera el depositario de tendencias primitivas de antepasados ancestrales, incluso los animales; la de la locura mora! o perturbacin de los sentimientos sin desmedro de las
facultades intelectuales, identificable con ciertas formas
de delincuencia congnita; y la de la epilepsia, sobre todo en
su forma larvada, caracterizada por ausencias totales o
parciales de la conciencia, coincidentes con el delito; y
5) Apreciaciones poltica y jurdica de determinadas materias penales, de acuerdo con las ideas expuestas, principalmente en orden a combatir el delito mediante la aplicacin de una teraputica adecuada a cada delincuente; y
a armonizar la situacin de ste con la defensa social evi
tando a la justicia los contrasentidos de castigar a los irres-
304
J.
!l.AIMUNDO DEL
Ro
C.
ponsables y de prescindir de los sujetos capaces de constituir un peligro social.

Las investigaciones de Lombroso despertaron considerable inters y fueron desarrolladas por tal nmero de continuadores y discpulos que su sola enunciacin abarcara
muchas pginas. Sin embargo, las crticas no tardaron en
hacerse or, y pocos aos' despus del entusiasmo producido por las enseanzas del maestro, el Congreso de Antropologa Criminal celebrado en Pars, en 1889, seal: a)
que n~ existen antecedentes suficientes para determinar los
pretendidos caracteres tpicos de los criminales; b) que si
bien es posible encontrar entre los criminales un gran nmero de individuos anormales o enfermos, esta circunstancia no puede servir para establecer verdaderas variedades antropolgicas; y c) que en el fenmeno de la delincuencia, el factor principal, si no exclusivo, es el factor
social.
Desde entonces y hasta nuestros das las crticas y las
defensas se han sucedido casi sin interrupcin, alcanzando,
muchas veces, extraordinaria violencia.
A nuestro juicio, cualesquiera que sean los defectos o
las exageraciones sealados a la obra de Lombroso, hay
algo que, honradamente hablando, no puede discutirse, y
es el hecho de deberse a l la idea de sistematizar las investigaciones en materia penal tomando como punto de
partida la realidad del delincuente en lugar de la abstraccin del delito.
305
14. LA ORIENTACIN ACTuAL.-En la actualidad, la

idea de un t~tipo criminal" antropolgicamente diferenciado ha sido abandonada; y tampoco se acepta que los
factores antropolgicos sean los nicos capaces de influir
en el delito. Sin embargo, numerosos estudios, tomando
como punto de partida bases anlogas a las que empleatan Lombroso y sus discpulos, se aproximan o llegan a
concIusiones en que el delito es explicado por la personalidad de su hechor; y sealan casos en que el factor antropolgico, en combinacin con otros factores, resulta evidente en la etiologa del crimen (3 55) .
No es este el sitio para entrar en detalles sobre el particular; oportunidad tendremos de hacerlo ms adelante.
Solamente por va de ejemplo, queremos mencionar algunos de dichos estudios.
Puede decr:;e que los ms impo;-tantes de ellos estn
ligados a las concepciones de la tipologa humana, sobre
todo en cuanto se propone la apreciacin, no del hombre
en especie, sino que de cada sujeto en particular, y trata
de obtener el conocimiento de la pe-sona como una unidad sinttica, entera e indivisible.
(35 5) En este mismo orden de ideas:
Ramos dice que el tiempo depur al positivismo penal de todo lo
que era deleznable y falso, pero que "su idea central sigui en pie,
.. inconmovible"; y que "de ella surgen las corrientes que creen
.. ser adversas y slo son hijas, y las tendencias que quieren ser
" rivales y s6lo logran ser crticas"; y
Patrizi, si bien mira como pasado definitivamente el perodo osteolgico, el de las orejas en asa y de las grandes m:mdbulas, estima
que la tendencia antropol6gica se mantiene dirigida por l.1nl certera
ruta bio-psicoI6gica.
20.-Tomo II
306
Considerado el hombre como un biotipo (Pende), generalmente se acepta que, en su formacin, intervienen
los dos grandes grupos de elementos que hemos sealado, a saber: los hereditarios y los adquiridos J los cuales,
segn sea el aspecto en que se les considere, dan origen
a determinados tipos morfolgicos, funcionales y psqUICOS.
De dicha concepcin amplia arrancan importantes investigaciones. Por ejemplo:

1) Las relativas a la herencia, principalmente en sus
formas patolgica y mrbida;
2) Las que realiza la endocrinologa, relacionadas con
los tipos funcionales, que procuran establecer la influencia de los hormones, no solamente en los tipos, sino que
tambin en las diversas fases por que atraviesa la persona
en el curso de la vida (pubertad, adolescencia, menopausia, senilidad), en su temperamento y en su carcter;
3) Las relacionadas con la patologa mental y con la
degeneracin, apreciada sta como Hel estado defectivo
en general, corporal o anmico, hereditariamente condicionado" (lv1ezger).
4) Las concernientes al temperamento, considerado como la resultante funcional de la constitucin del sujeto,
entendida, a su vez, como el conjunto de propiedades
morfolgicas y bioqumicas transmitidas por la herencia.
Dentro de estas investigaciones, generalmente se estima
que el temperamento es propio e inconfundible en cada personalidad, y que constituye la fuerza que preside y gobierna sus actos. Pende estima que su importancia es tal que
EXPLICACIONES DE D:EP.ECHO PENAL
307
puede considerarse como el lazo de unin entre la forma

y la funcin o entre el cuerpo y el espritu;
5) Las relativas al carcter, concebido como t:t conjunto de las reacciones que el sujeto opone actual y preferentemente a las distintas situaciones que se le presentan; o,
como la expresin de la conducta externa del sujeto, que
constituye el resultado de la lucha entre los factores endgenos, que lo impulsan a una actuacin principalmente
animal, y los factores exgenos, que tratan de encauzarlo
en el ambiente. Dichas reacciones no siempre concuerdan
con las tendencias primitivas de reaccin que implica el
temperamento, y, aun es frecuente que las contraren dndme en un mismo sujeto un tipo de carcter opuesto a su
tipo de temperamento; y
6) Muy especialmente, las investigaciones sobre los tipos psicolgicos, que son los ms' importantes dentro de
nuestro estudio, porque no solamente representan la expresin de la morfologa y la fisiologa individuales, sino que
significan el modo de conducirse del sujeto en la vida de
relacin. En los problemas penales, 10 principal no lo constituye lo que el individuo es, sino que lo que hace o puede
hacer, y esto, sin perjuicio de sus antecedentes de otro orden, es preferentemente psquico.
Basta la enunciacin hecha de las investigaciones apuntadas para comprender la trascendenda del aspecto antropolgico en el estudio y solucin de mltiples cuestiones
penales, mxime si se considera que un bien entendido
Derecho Penal contemporneo no puede abanderizarse en
ninguna investigacin, sino que deb~ servirse de todas en
ndice
308
J.
llAIMUNDO DEL lO C.
tanto y hasta donde puedan proporcionarle conclusiolle~

cientficas respecto de su objeto.
EL DERECHO PENAL EN SU ASPECTO SOCIOLOGICO
15. CONCEPTO. - El dspecto sociolgico del Derecho

Penal queda, a nuestro juicio, debidamente establecido
con la apreciacin de esta disciplina como una ciencia social (356). Sin embargo, no creemos que est de ms insinuar algunas ideas complementarias sobre el asunto.
Identificado el aspecto antropolgico del Derecho Penal
con la consideracin de los factores, circunstancias, estados y expresiones que pueden ser considerados como propios de la individualidad del delincuente; o sea, con los
factores endgenos de la criminalidad; o, ms modernamente hablando, con la disposicin; es frecuente concebir
dentro del aspecto sociolgico de esta disciplina, los factores y circunstancias influyentes en el delito, ajenos al delincuente apreciado como individuo; o sea, los factores
exgenos; o dentro de las concepciones actuales, los llamados del mundo circundante.
Por nuestra parte, y contrariamente a lo que hacen otros
autores, no consideramos dentro del aspecto sociolgico,
sino que dentro del aspecto antropolgico, los factores correspondientes al medio fsico, tambin denominados factores cosmotelricos, porque estimamos que, si bien son
( 356) Ver Tomo 1. de las "Explicaciones" y 1. de las "Generalidades". Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Captulo lII. "El Derecho Penal es una ciencia social".
EXPLIw~CIONES
DE DERECHO rENAL
309
ajenos al individuo, repercuten en l en una forma principalmente antropolgica; y porque nos parece impropio
incluirlos en los factores sociales, sin perjuicio de reconocer la influencia que pueden tener en lo social.
En consecuencia, limitamos el aspecto sociolgico del
Derecho Penal, a la consideracin de las circunstancias
puramente sociales capaces de influir en el delito, por ejemplo, las de orden valorativo, poltico, econmico y cultural.
16. ANTECEDENTEs.-La apreciacin de lo social en
el problema penal, es comn a numerosos autores de pocas diferentes.
Por ejemplo:
Platn (427-347), que habla de que He! oro del homet bre fu siempre la causa de muchos delitos"; y de la
probabilidad que existe de que, en grupos en que no hay
miseria ni gran riqueza, prevalezca el tipo ms alto de
moral.
Aristteles (384-322), que dice que tlla miseria engenet dra rebelin y delito"; y que (flos delitos ms grandes
cr no se cometen para adquirir lo necesario, sino lo super
fluo".
Santo Toms (1227-1274), que afirma que cela pobrele za es, por lo general, una ocasin de robo".
Toms Moro (1478-1535), que, en su Nueva Utopa
(1516), relaciona el factor econmico con la delincuencia, entendiendo que si el pueblo es capaz de atender a su
subsistencia, cesa el delito.
310
V oltaire (1694-1778), que afirma que los delitos contra la propiedad son los delitos de los pobres.
Wallace (1697-1771), que ensea que la propiedad comn de los medios de produccin, hace imposible el latrocinio.
De Mably (1709-1785), que estima que la desigualdad
de las condiciones sociales ocasiona la corrupcin de los
sentimientos naturales del hombre, despierta las pasiones,
malquista unas personas con otras y es causa de incalculables conflictos.
Rousseau (1712-1778), que escribe que Hla miseria es
ce la madre de los grandes delitos".
D'Holbach (1723-1789), que sostiene que en una comunidad donde se empuja a los pobres a la desesperacin,
el delito se convierte en un medio de vida.
Beccaria (1735-1793), que afirma que el robo es, por
regla general, el delito de la miseria y la desesperacin.
Calkoen (1742-1818), que destaca la pobreza y la ociosidad como causas importantes de la delincuencia econmica.
Pestalozzi (1746-1827), que llama la atencin sobre la
influencia de los factores sociales en la criminalidad.
Brissot de Warville (1754-1793), que cree que el hombre no nace enemigo de la sociedad, sino .que llega a serlo
por obra de las circunstancias.
Owen (1771-1858), que ensea que e(un ambiente desu favorable corrompe el carcter del hombre, y otro faH vorable 10 ennoblece".
Marx (1818-1883), que considera que tle! sistema de
311
produccin de la vida material, condiciona, por regla

tt general, los procesos sociales, polticos y espirituales de
tI la vida".
Lacassagne (1834-1924), que da la importancia que
tiene al ambiente social, como el medio en que se cultiva
la delincuencia, y estima que t(las sociedades tienen los deH
lincuentes que merecen".
T arde (I 843-1904), que piensa que la delincuencia no
es un fenmeno antropolgico sino social, gobernado por
la imitacin, tal como otros hechos sociales.
Turati (1857-1932), que dice que no solamente conducen al delito, la necesidad y la indigencia, sino que tambin la codicia, que guarda estrecha relacin con el sistema econmico actual.
Colajanni (1874-1921), que muestra la relacin existente entre los sistemas econmicos y los elementos generales
de la delincuencia; y
tt
La Escuela Francesa Sociolgica o del Medio ambiente,
cuyo origen se remonta a las observaciones de Lamarck

(1744-1829), Geoffroy San! Hilaire (1772-1844) y Pasteur (1822-1895), que insiste sobre la importancia del
medio ambiente en la formacin y las variedades de las
especies, as como en la etiologa de las enfermedades, medio que si bien dice relacin especial con el aspecto antropolgico del problema, no es ajeno a su aspecto sociolgico.
No obstante el inters ilustrativo que puedan tener los
ejemplos anteriores, preciso es reconQcer que los autores
citados nos dan, ms que un conocimiento cientfico, una
impresin personal sobre tpicos parciales; y que, a decir
312
verdad, solamente a partir de las enseanzas de la Escuela Positiva de Derecho Penal, principalmente, de los trabajos de Ferri} empez a considerarse debidamente el aspecto sociolgico de la disciplina que nos ocupa.
Enrique Ferr; (1856-1929), que se atribuye la creacin
del trmino Sociologa Criminal} pondera, a no dudarlo,
Ja importancia del aspecto en estudio. A su juicio, la Sociologa es al Derecho Penal, 10 que la Psiquiatra a la
Demonologa, la Qu~ica a la Alquimia, y la Astronoma a la Astrologa (357); y, fundamentalmente, representa lIla ciencia de los delitos y de las penas reformada
!t por el mtodo positivo y basada sobre los datos cientu lcos de la antropologa y de la estadstica criminaH les" (358).
17. CRITERIO ACTuAL.-Acalladas las polmicas que
provocaron las ideas de Fcrr; y de sus discpulos, y desechada la pretensin de tratar el Derecho Penal como una
parte o captulo de la Sociologa, ha entrado a considerarse el aspecto sociolgico de aqul dentro de los lmites
debidos.
Actualmente, puede decirse que el aspecto sociolgico
del Derecho Penal es objeto de anlisis desde tres puntos
de vista: a) el de la determinacin del delito y de su reaccin, considerados como fenmenos culturales; b) el de
la consideracin de las causas o condiciones sociales capa(357) Ferri.-tcSociologia" (n. 6). Tomo n. Pgina 348.
(358) Ferri.-Cita de Fiaran. "Parte General" (n. 10). Tomo l. Pgina 108.
313
ces de influir en la delincuencia en general; y c) el del estudio de determinadas causas sociales como mundo circundante de determinadas personalidades, y de su influencia
reciproca.
El primer punto se refiere a la valoracin jurdico penal de los hC"chos humanos perturbadores de la vida social; dice relacin con la cultura de cada poca y cada
medio; y est ligado al aspecto poltico del Derecho Penal.
El segundo punto supone la apreciacin y anlisis de
ciertas causas o condiciones sociales que, directamente, o
por sus consecuencias, influiran en la delincuencia o en
ciertas formas de delincuencia consideradas en general.
Entre dichas causas condiciones se hacen figurar, por
ejemplo, las de orden poltico, tales como el rgimen institucional y legislativo vigente en determinado medio; las
de orden econmico, entre las cuales se cuentan las relacionadas con la influencia que ejercen en un medio social,
el capital, el inters, el crdito, la moneda, el ahorro, los
seguros, la previsin, el costo de la vida, el problema de
la habitacin, la produccin, la competencia, la inmigracin, la emigracin, los impuestos, las barreras de aduanas, los salarios, la capacidad tcnica y de trabajo, la burocracia y la economa dirigida; as como las posibles consecuencias inmediatas de algunas de ellas, a saber, la miseria, la desocupacin, el ocio, la vagancia, la mendicidad
y la prostitucin; las de orden cultural, que se relacionan
con las religiones, las creencias, las supersticiones, los prejuicios, la sugestin, la educacin, la instruccin, las expresiones de la opinin pblica, los conceptos morales, las
314
J. RAIM UNDO DEL Ro c.
==============================
formas de asociacin, las diferencias de clases, la atencin de la infancia desvalida, el alcoholismo y el servicio
social; y, por fin, las causas espedficamente sociales, entre
las cuales suelen comprenderse la poblacin, las formas
de vida, las comunicaciones, el estado civil, la organizacin familiar, la profesin, las influencias de la prensa, la
literatura y el teatro, la imitacin, el juego, el orden pblico interno y las guerras.
De ms est decir que las causas apuntadas y sus similares, no pueden generalizarse hasta el punto de suponerlas capaces de influir siempre, respecto de todo delincuente y de toda conducta delictiva, como supusieron los primeros positivistas. En la actualidad, slo se las acepta
como factores o circunstancias susceptibles de apreciacin
en determinados casos, dentro de la concepcin de conjunto que indicamos ms adelante.
Por fin, el tercer punto se refiere al estudio de determinadas causas sociales como mundo circundante de determinadas personalidades, y de su influencia reciproca.
A este respecto, debe considerarse que las condiciones
de receptividad de los elementos del mundo circundante,
varan, no solamente de una persona a otra, sino que, dentro de cada personalidad, varan de una causa a otra, segn su naturaleza y las circunstancias en que se presentan: por ejemplo, la pobreza puede ser causa de criminalidad para unos y de perfeccionamiento espiritual para
otros; as como la riqueza puede ser motivo de delito y
de satisfecha honestidad.
En el anlisis de este aspecto del asunto, creemos con
ndice
315
Exner, que las causas aludidas, solamente pueden conside-
rarse influyentes en la criminalidad, cuando consideradas

como no actuantes, no se hubiera producido la conducta
delictiva del actor; o, como dice Lel1Z, cuando, colocado
frente a ellas, el promedio de las personas hubiera delinquido o se hubiera abstenido de hacerlo, segn dichas causas fueran determinantes' de delincuencia o constituyeran
antdotos contra la misma.
EL DERECH:O PENAL EN SU ASPECTO POLITICO
18. CoNcEPTo.-Elementahnente hablando, puede decirse que el aspecto poltico del Derecho Penal se refiere
al establecimiento de las instituciones adecuadas para la
lucha contra la criminalidad.
Dicho aspecto est, en parte, en relacin con la tcnica
legislativa del aspecto legal, que contempla la elaboracin
de las reglas de carcter general llamadas a satisfacer legaImente, desde el punto de vista penal, las .necesidades
sociales que indica la realidad.
19. ANTECEDENTEs.-Aunque prcticamente puede decirse que el ~specto poltico del Derecho Penal nad con
.~a primera regla de orden penal que imperara entre los
hombres, cualquiera que fuese su forma, concepto, objeto
o fin, los antecedentes propiamente cientficos de este aspecto datan de poca muy postedor.
Dichos antecedentes se refieren, fundamentalmente, a
316
dos asuntos: la crtica de la ley vigente; y la elaboracin

del derecho futuro.
Los primitivos estudiosos del Derecho Penal limitaron
su labor a explicar la ley penal, o sea, a sus investigadone;; exegtica y dogmtica. Hacer la crtica de los textos
vigentes, en la poca en que dichos estudiosos prosperaron,
habra sido extrao, y ciertamente peligroso para ellos.
Los primeros polticos del Derecho Penal fueron, en
realidad, los primeros crticos de las instituciones penalc5
imperantes; los autores que iniciaron la consideracin filosfica de los problemas relativos al delito, el delincuente
y la pena; y los que procuraron determinar el arte de gobernar fijando la accin del Estado con relacin a esos prol:.lemas. Entre ellos merecen destacada mencin, algunos
que fueron penalistas propiamente tales, y otros, que sin
serlo, hicieron en sus escritos y sus enseanzas valioaas
cbservaciones al respecto, por ejemplo: Grocio (15831645), Montesquiett (1689-1755), Voltaire (1694-1778),
Diderot (1713-1784), D'Alembert (1717-1783), Beccaria (1735-1793), Bentham (1748-1832), Filangieri (17521788), Romagnosi (1761-1835), Carmignani (17681847), y muchos otros.
Dichos autores, en el aspecto crtico, combatieron las
arbitrariedades existentes, destacaron la necesidad de proporcionar las penas a los delitos, fijaron las condiciones
ticas y prcticas que deban reunir las medidas punitivas, y trataron de armonizar las instituciones penales con
la cultura de la poca; y, en el aspecto constructivo, se-
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL
317
alaron la conveniencia de corregir algunas medidas penales y de establecer otras nuevas.

Sin embargo, su poltica criminal se limit, ms o menos estrictamente, a la nomotesia penal7 o sea, a la ciencia
o arte de dictar las leyes adecuadas a los delitos y las penas; o a la prctica legislativa de que hablara Carrara)
concebida como el arte de formular prcticamente en las
leyes las reglas abstractas de la teora criminal.
La primera evolucin de la poltica criminal se insina
con la idea de complementar los conceptos de la represin
del delito y de su prevencin general mediante la amenaza
del castigo, con la consideracin de algunas de las causas
de la criminalidad y el establecimiento de otras me J:das
que la pena, destinadas a evitar o disminuir aqulIa. Esta
evolucin di lugar a numerosas crticas, fundadas, principalmente, en el criterio de que mal podan ubicarse dentro del campo penal cosas que todava no eran penales por
no haberse expresado en forma de delito y, en consecuencia, no poder ser objeto de pena.
La segunda evolucin del aspecto poltico del Derecho
Penal empieza en el momento en que algunos maestros
estimaron que deba llamarse a cooperar con la Poltica
Criminal, a la Antropologa y la Sociologa Criminales,
entendidas como las ciencias capaces de investigar los fac.
tores endgenos y exgenos de la delincuencia, y de determina las medidas ms adecuadas para combatirla. Tan
ponderada fu esta segunda evolucin, que numerosos autore; pretendieron independizar la Poltica Criminal, reduciendo el Derecho Penal al estudio del delito y de la
pena en su aspecto meramente legal; y otros, como Thom,en) llegaron a concebir la Poltica como la ciencia comprensiva de todos los medios jurdicos y no jurdicos, penales y no penales, de lucha contra el delito; y a estimar,
en consecuencia, que la Poltica Criminal deba absotber
al Derecho Penal.
En este perodo, son tambin dignos de considerarse los
distingos, comunes a numerosos autores, entre la Poltictt
Criminal, apreciada como la ciencia llamada a ocuparse
de la lucha contra el delito producido; la Poltica Social,
relativa a la prevencin del delito por venir; y la Poltictt
Penal, identificada con la Penologa o la Ciencia Penitenciaritt, llamada a estudiar nicamente los problemas relacionados con las medidas punitivas y su aplicacin.
20. IDEAS MODERNAS Y CONTEMPORNEAS.-Las definiciones que se han dado de la Poltica Criminal, es decir,
de lo que para nosotros representa el aspecto poltico del
Derecho Penal, han sido muy numerosas.
As:
Berner, la concibe como el arte legislativo de adaptar a
las condiciones especiales de cada pueblo, las medidas de
represin y de defensa penales que la Ciencia del Derecho
Penal establece abstractamente; Ferri, como el arte prctico de apropiar las condiciones generales de la Socioll"'~a
Criminal a las exigencias y a las condiciones partkdares
de cada pas y de cada momento histrico; Garraud, como
el arte de adaptar las instituciones sociales al fin qu~ se
qUIere alcanzar, cual es, la disminucin de la criminali-
319
dad; Kleinsrod, como el conocimiento de aquellos medios

que el legislador puede y debe hallar, segn la especial
disposicin de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el derecho natural de sus sbditos; Layedn, como
fa disciplina que, sirvindose del mtodo positivo, considera como datos aprovechables para la construccin del sistema jurdico del futuro, los resultados de la crtica, los
datos de la realidad histrica y del derecho comparado,
as como el sentido tico caracterstico de cada momt:.at\l
histrico; Liszt, como el contenido sistemtico de principios, garantidos por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, segn los cuales
el Estado dirige la ll~cha contra el delito, por medio de h
pena y de sus formas de ejecucin; Lpez-Rey, como un
aspecto del arte legislativo, cuyo titular es el legislador,
que tiende a realizar en ley aquello que d~be serlo segn
las circunstancias de lugar y tiempo; lVIanzini, como la
doctrina de la posibilidad poltica en relacin al fin de la
prevencin y de la represin de la delincuencia; Mittermaier, como el contenido de consideraciones, segn las
cuales, en virtud de especiales relaciones, que influyen sobre la legislacin, deben ser dadas las ms convenientes
leyes penales; Napodano, como el arte poltico del legislador de saber contemporizar al propio tiempo las exigencias absolutas de la justicia con las necesidades y la civilizacin del pueblo que debe gobernar con la ley; y Roceo,
como la ciencia q el arte de los medios preventivos o represivos de que el Estado, en su triple papel de poder le-
320
=================----
gislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, dispone para lograr el fin de la lucha contra el crimen.
Actualmente, la mayor parte de las opiniones coincide
en estimar que el aspecto poltico del Derecho Penal es indiscutible, porque, en sntesis, ste no representa otra cosa que la organizacin de la lucha ordinaria del Estado
contra la criminalidad (Liszt); y porque corresponde a esta
disciplina y no a otras, determinar las acciones que deben
calificarse de delitos, sealar los medios para combatirlas,
establecer stos y aplicarlos, y proponer la reforma de las
leyes vigentes en orden a lograr el fin de una defensa social jurdica y efectiva.
Dichas opiniones coinciden tambin en que el Derecho
Penal, dentro de su aspecto poltico, debe ocuparse, no
solamente de las medidas represivas contra el delito cometido, sino que de las medidas preventivas contra el delito
por venir; y que debe actuar, no solamente mediante el empIco de las penas, sino que recurriendo a cuantos medios,
compatibles con la tica y las justicia, puedan resultar eficaces para alcanzar el fin aludido.
Pero, en la Poltica Criminal, o sea, en el aspecto po
ltico del Derecho Penal, hay algo ms que una mera
relacin de medio a fin. Dice bien Mezger que 'tal derete cho punitivo, como imagen cultural creadora del espri tu humano enraizado cn un pueblo, le corresponde prote mover la estructura cultural y sealar los objetivos cul turales de la evolucin".
Y, acaso sea ste el punto de vista en que mejor puede
ndice
321
distinguirse el aspecto poltico del Derecho Penal de su

aspecto legal propiamente dicho.
En efecto, si bien la ley representa el mandato del legislador, ste no puede construir sus figuras delictivas, ni
idear las medidas destinadas a prevenir o reprimir los delitos en una forma arbitraria.
La ley penal solamente puede ser custodia de determinados bienes jurdicos, cuya importancia, habida consideracin a su naturaleza, justifique, desde el punto de
vista social, una defensa jurdica especial contra algunos
de los ataques de que pueda hacrseles objeto. Pero, la
apreciacin de dichos bienes y de dichos ataques, es esencialmente valorativa, sin perjuicio de los factores de otro
orden que puedan relacionarse con ellos. Captar tales valores en orden a expresarlos en forma de ley, representa, a
nuestro juicio, la fase ms importante del aspecto poltico del Derecho Penal dentro de las ideas contemporneas.
EL DERECHO PENAL CONSIDERADO COMO CONJUNTO
21. EL DERECHO PENAL CONSIDERADO COMO CONJUNTo.-Concebida la ciencia que tiene por objeto el estudio
del delito, el delincuente y la reaccin social, como una; y,
establecido el criterio de que dicha ciencia, sin perder su
unidad puede ser considerada bajo distintos aspectos, creernos que procede hace'. algunos alcances finales acerca de
los mismos.
La divisin del Derecho Penal en aspectos traduce el
propsito didctico de exhibir en forma orq.enada puntos
21-Tomo JI
322
J.
RAIMUNDO DEL Ro C.
de vista diferentes, pero no corresponde a una realidad

cientfica, porque la conexin de los diversos aspectos entre S1 es tal, que resulta imposible separarlos sin desvirtuar
la naturaleza del conjunto.
Ms aun, casi todos los intentos de separacin, por bien
inspirados que fueran, han dado, a nuestro juicio, resultados adversos.
As:
Las intolerancias del teclllClSmo jurdico para concebir
un Derecho Penal ms all del texto de la ley, fueron
causa y razn de los desasosegados entusiasmos de los primeros positivistas.
Los exclusivismos antropolgicos dieron origen a los exclusivismos sociolgicos.
La lucha estril entre antroplogos y socilogos hizo nacer al fin una idea de unin entre ambos bandos, y, con
ella, la Criminologa.
Y, los desaciertos de todos, dieron alas a la Poltica Cnminal, que, no solamente trat de apoderarse de uno de
los objetos del Derecho Penal, el relativo a la reaccin,
para crear una ciencia nueva: la Penologia, sino que pretendi abarcar el conjunto despojando al Derecho Penal
de sus posesiones viejas y a la Criminologa de sus conquistas nuevas.
Afortunadamente, en la actualidad, dichas rivalidades
deben considerarse superadas. El r -;)blema es uno, porque
uno es su objeto. Los trminos delito, delincuente y reaccin y los diversos aspectos que presentan, son fases de
una misma realidad; y, en el estudio cientfico de la disci-
EXf'LICAClONES DE DER.ECHO Pl:<:NAL
pIina que nos ocupa, mal podran considerarse separadamente.

La Criminologa contempornea, pese a sus errores, entre otros, el de pretender independizarse del Derecho Penal, nos ha dado un ejemplo de lo que puede lograr la uni
ficacin, hasta el punto de colocarse mediante ella, en situacin de disputar a ste sus mbitos tradicionales.
En efecto, hoy nadie sostiene que los factores antropolgicos, endgenos o concernientes a la disposicin~ sean
los nicos capaces de influir en el delito, o que lo sean los
factores sociales, exgenos o concernientes al mundo circundante; como tampoco nadie afirma que unos tengan
primaca sobre los otros; ni que deban considerarse separadamente.
Ms aun, la Criminologa actual contempla los factores indicados, no como elementos estticos, sino que en el
dinamismo real en que la vida los presenta, principalmente en las combinaciones que ofrecen, en los equilibrio.> y
desequilibrios que producen y en las influencias que tienen los unos sobre los otros, reconociendo que, cualquiera
que sea la forma potencial en que dichos factores existan,
el hombre se conduce de modos distintos en relacin a
ellos, y, en consecuencia, que el delito no puede ser objeto
de una generalizacin, porque es algo singular que nunca
se repite en forma idntica. En suma, como dice ~1ezger,
el acto y el actor deben ser captados y. comprendidos como
un acontecimiento actual, como una dinmica mltiplemente entrelazada, y no en determinados elementos singulares y estticos.
Ahora bien, si la Criminologa (considerada como el
324
estudio de los aspectos antropolgico y sociolgico a que

hemos aludido), ha logrado una unificacin que supera
en mucho las posiciones singulares e independientes de sus
primeros adeptos por qu no pensar que dicha unificacin pueda realizarse en una forma ms general?
A nuestro juicio, nada se opone seriamente a ello; y,
por lo contrario, como hemos procurado demostrarlo, muchas razones abonan la idea.
En realidad, no se trata solamente de valorizar determinados bienes y de idear los ataques en contra suya que
justifiquen una medida traducida en ley penal. Es preciso
pensar que esa valoracin debe corresponder a un medio
social dado; que dichos ataques son llevados a cabo, no
por un ente abstracto, sino que por un hombre que vive
en ese medio; y que la propia aplicacin de la ley penal,
en orden a alcanzar sus fines, exige la consideracin de
realidades ajenas a las normas que la inspiran y a los texto~ que la traducen.
Reconocida la necesidad de contemplar valoraciones, leyes y antecedentes antropolgicos y sociolgicos, relacionados con ellas en su concepcin y su aplicacin prctica,
forzoso es reconocer que el campo de lo penal, al cual se
refiere la necesidad apuntada, tiene aspectos legales, antropolgicos, sociolgicos y polticos.
Y, reconocido que el campo de lo penal, y, en consecuencia, el de la ciencia que lo estudia, estn integrados por los
trminos delito, delincuente y reaccin; en otras palabras,
que dichos trminos forman el objeto de dicha cienda,
forzoso es reconocer tambin que ellos y sus aspectos no
ndice
INDICE GENERAL DE MATERIAS

TITULO PRIMERO
FINES DEL DERECHO PENAL
CAPITULO 1
FUNDAMENTOS, FINES Y MEDIOS
... .., ... ...
2. Determinacin de Jos fines del Derecho Penal '"

....
3. Diversas ideas obre los fines del Der\:cho Penal ... ...
1. Fundamentos, fines y medios ... '"
S
10
4. Clasificacin de las teoras sobre los fines del Derecho Penal ... ... ... ... ..,
5. Clasificacin de Bauer ... '"
... ...
6. Clasificacin de Pessina '"
...
7. Clasificacin de Garraud .. , ... ... '"
8. Clasificacin de FIorian ... .,. ... '"
9. Clasificacin de Castejn .. , ... ... ... ... . . . .
10. Clasificacin de Concha .. , ... ... ... '" .. ,
11. Otras clasificaciones .,. ... ... .., ... '"
12. Nuestros puntos de vista .. , '" ...... '" ...
12
13
13
14
15
16
17
17
18
328
J.
RAlMUNDO DEL llO C.
CAPITULO
II
LA EXPIACION
1.
2.
3.
4.
Algunas ideas generales ... ... ..,

Las leyes de Man ... ... ... . ..
Platn . . . . . . . , .... '" .. , .. .
Jos de Maistre . ... .., ... . ..
CAPITULO
Pgs.
24
26
27
30
IJI
LA RETRIBUCION
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Definicin .., ... .,. '" .., .,. '" ... ...
Algunos conceptos generales ... ... ... ... ...
Orgenes de la retribucin .,. ... ... ... '" .
Varias clases de retribucin ...
Los lmites de la retribucin .. ,
Crticas a la teora de la retribucin
La retribucin en la legislacin hebrea
La retribucin en el Korn ... ... .., '" ... ....
La retribucin en la filosofa de Kant ... ... ... .,.
CAPITULO
33
34
35
35
4O
41
43
45
48
IV
EL PACTO O CONTRATO SOCIAL

l. Algunos conceptos generales respecto de la teora del con-
trato social .. , ... ... ... ... '" '" ... ... '"
... '" ... ... ... ... .., ...
La teora del contrato social en la obra de Juan Jacobo
Rousseau ... .., ... ... '" ... .,.
Csar Beccaria y el contrato social '" '" ... ... .,.
La concepcin del contrato ideal ... '" ... .., .,.
Crticas contra la teora del contrato social ... . . . .
2. l.os precursores '"
3.
4.
5.
6.
CAPITULO
53
56
61
72
76
78
LAS TEORIAS UTIUTARIAS

1. Algunas ideas generales ... .., ... '"
'"
2. La necesidad social como fin del Derecho Penal
3. La Utilidad como fin del Derecho Penal ...
4. La defensa social como fin del Derecho Penal ... ... .
81
83
85
91
EXPLICACIONES DE. DE.RI'.CHO PENAL
CAPITULO
VI
LAS nORIAS MIXTAS

P"s.
1. Concepto general ...
., ..
Carmignani ... '"
Rossi '"
'" '"
'"
Tissot . ... .,. . ..
Chauve.lu r Hdie
Carrara .. .
Ortolan .. .
Merkel .. .
Binding . .. .,. .. .
104
107
109
2. Aristteles '"
3.
4.
5.
6.
7.
S.
9.
1 O.
11. f!a.us ...
12. Ferri ".
13. Concha .,
110
112
'"
113
114
116
116
119
120
121
122
123
.. . . . . . . . . . . . . .
14. Mezger " .

CAPITULO
VII
CONCLUSION
TITULO SEGUNDO
LIMITES DEL DERECHO PENAL
CAPITULO
ALGUNAS IDEAS GENERALES

1. Principales aspectos de las divergencias para fijar los
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
l-
mites del Derecho Penal ... ...

. .. '"
'" '"
El criterio clsico .. , ... ...
. .. ... .., .
El criterio positivo ... ... '"
. .. ...
Otros criterios ... ... ... ...
. .. '" '" '"
Criterios que combinan principios clsicos y positivos.
Criterios que exhiben una conclusin singular de la Escuela Positiva ... '"
... ... ... '"
'"
'"
Criterio que exhibe determinados principios clsicos
Conclusin ... '" ... '" ... '" '" ... ...
Nuestro criterio en el planteamiento del problema ..
127
13 O
13 2
136
13 7
142
143
155
156
330
CAPITULO
JI
DERECHO PENAL Y LEY PENAL

l. Derecho Pen:l y ley penal
. .. '"
2. Opiniones en favor de la tesis de que el Derecho Penal
Pgs.
159
se agota en la ley penal ..

. .. ... ... ... . ..
3. Opiniones en contra de la tesis de que el Derecho Penal
se agote en la ley . .. ... .,. ... ... ... ... ... . ..
4. La voz de algunos Congresos y Organizaciones cientficas
5. La determinacin del objeto del Derecho Penal '" ...
6. La determinacin del mtodo aplicable a las investigaciones propias del Derecho Penal
7. Conclusin ... ... ... .., ... . ..
CAPITULO
159
172
196
201
205
214
III
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES

1. Concepto general ... ... ... .,. ... .,. ... ... .
2. Las primeras ideas al respecto ... ... ... '" ... ...
3. Las ideas sobre las ciencias auxiliares del Derecho Penal
propiamente dichas .. , ... ... ... ... ...
4. Crticas al concepto de las ciencias auxiliares
5. Nuestro punto de vista sobre el particular
CAPITULO
216
217
223
23 2
2H
IV
LAS ENCICLOPEDIAS PENALES

1. Algunas ideas generales . . . ... . . . .. .. .. ..
2. Denominaciones . .. . .. . . . .. . .. . . . . . . ..
3. Extensin de las Enciclopedias Penales .. ..
4. Concepto de Bonger . . . . . . . .. . .. .. ..
5. Concepto de Camacho . . . . . . .. .. .. ..
6. Concepto de Carranc y Trujillo ... . . . ..
7. Concepto de Cuello Caln . . . .. .. .. ..
S. Concepto de Ferri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ..
9. Concepto de Floran . . . . . . . . . . . . .. .. .. ..
10. Concepto de Garraud . .. . . . . . . . . . . . . . . . ..
11. Concepto de Lean y Leon . . . .. .. .. .. .. ..
237
238
239
239
240
240
241
241
243
244
246
331
Pgs.
12.
13.
14.
1 5.
1 6.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
Concepto de Liszt ...

Concepto de L6pez-Rey
Concepto de Oxamendi
Concepto de Pal"melce ." ,,' '., ,'. ... ." ." .
Concepto de Pessina ,., ". " .",
, .. ." .,.
Concepto de Radzimovicz y Turner "
Concepto de Soler ... .' ""
Concepto de Thomscn
Concepto de Thot ... ... ,.,
Concepto de Wargha "
Los Institutos cientficos
Conclusin .. , .,. ... ,.. .,. ." ... ... ... .,.
CAPITULO
247
248
249
250
251
251
253
254
255
259
260
261
EL DERECHO PENAL CONSIDERADO COMO LA CIENCIA

QUE ESTUDIA EL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA REACCION SOCIAL EN SUS DIVERSOS ASPECTOS
EL DERECHO PENAL EN SUS DlVERSOS ASPECTOS
1. Resumen de ideas . " .,. .,. '"

'" .,. .,. .,. ...
2. Diversos ensayos para unificar los conocimientos relativos al delito, el delincuente y la reaccin
3. En busca de una soluci6n ... '" ,.. ... ... ...
4. El problema de la denominacin .. , ,.. ... ...
5. Otras razones en favor de nuestros puntos de vista
6. Algunas de nuestras conclusiones ." ." .'. ...
7. Otras opiniones en favor de la comprensin de los trminos delito, delincuente y reaccin en una ciencia nica o
principal ", ". ,.. .,. ... ... .,.
8. Los diversos aspectos del Derecho Penal ." ... ".
264
265
268
270
276
279
280
288
EL DERECHO PENAL EN SU ASPECTO LEGAL
9. El Derecho Penal en su aspecto legal ,.. .,. ,..
291
EL DERECHO PENAL EN SU ASPECTO ANTROPOLGICO
10. Definiciones y conceptos '" '" ." ." .,. ... ...
11. Alglmos antecedentes ,'. ..' .,. .., ... ... ... .
294
296
Indice de disposiciones y textos legales citados

Indice de autores citados
Indice alfabetico de materias
ndice
INDICE DE AUTORES CITADOS

ABARCA, 174, 218, 224.
Alimena, 9, 17, 91, 96, 100,
137, 144, 225, 280.
Altavilla, 267.
Allfeld, 227.
Aramburo, 219.
Aristteles, 11, 107, 119, 205,
297, 309.
A v-LaHernant, 3O1.
Azcrate, 175.
Azevedo Franco, 21 8.
BACON, 10.
Bar, 10.
Battaglini, 144.
Bauer, 11, 13, 82.
Beccara, 10, 56, 57, 72, 89,
161, 310, 316.
BeJing, 141, 145, 225.
Bentham, 10, 86, 316.
Berner, 318.
Bertauld, 10.
Bierling, 77.
Binding, 10, 82, 119, H5, H7.
Birkmeyer, 10, 141.
Bohus P. Lepar, 197.
Bonger, 239.
Brissot de Warville, HO.
Brugi, 147.
Brun, 36.
Drusa, 10, 21 g.
Buccella ti, 1 O.
Bunge, 176.
CALKOEN, 310.
Carnacho, 218, 240.
Carelli, 28 1.
Carmignani, 11, 109, 316.
Carnclutti, 144, 177, 207, 226,
272.
Carne vale, 8, 137, 266, 267.
Carranc y Trujillo, 219, 226,
240.
Carrara, 11, 36, 114, 132, 147,
267, 317.
Carus, 300.
Casanova, 282.
Casper, 3 O1.
Castcjn, 8, 16, 178, 219.
Castellanos, 199.
Cattneo, 171, 173.
Civoli,' 9.
336
Cola j anni, 3 11.

Coll, 178, 179, 267.
Conlte, 183, 207.
Concha, 17, 122.
Cornejo, 11, 219, 226, 282.
Corts, 299.
Cousin, 37.
Croce, 140.
Cubi y Soler, 3 O1.
Cuello Caln, 9, 17, 219, 227,
241.
CHAUVEAU, 11, 113.
Chambre, De la, 299.
D'ALEMBERT, 316.
Dally, 302.
Dante, 86.
Demcrito, 297.
Descartes, 299.
Despine, 3 O1.
D'Holbach, 310.
Diderot, 316.
Dilthey, 207, 212.
Donnedieu de Vabres, 12, 220,
227,
Drioux, 198.
EMPEDOCLES, 297.
Epicuro, 57, 86.
Exmenos, 298.
Exner, 278, 294, 315.
FALCHI, 140.
Ferraresi, 3 OO.
Fcrri, 12, 94, 98, 99, 101,
102, 121, 133, 136, 154,
155, 179, 200, 208, 209,
227, 229, 231, 233, 238,
241, 266, 267, 282, 283,

312, 318.
Perrus, 302.
Feuerbach, 11, 82, 83, 300.
Fichte, 10, 60.
Filangicri, 11, 82, 316.
Florian, 15, 39, 82, 84, 95, 101,
102, 110, 121, 136, 146,
172, 178, 181, 220, 228,
243, 254, 26~ 266, 284,
312.
Fontecilla, 17.
Fouille, 10, 76.
Frank, 176.
GABBA, 172, 174.
Gajardo, 73.
Galeno, 297.
Gall, 3 OO.
Gar~on, 199.
Garfalo, 94, 133, 185, 238,
266.
Garraud, 12, 14, 83, 90, 105,
136, 183, 244, 318.
Gentile, 84, 140.
Geoffroy Saint Hllaire, 311.
Giribaldi Oddo, 228.
Giuliani, 172, 1 S 5.
Goblot, 149.
Gmez, 17, 183, 220, 285,
Gonzlez Roura, 17.
Grimberg, 166.
Grispigni, 186, 209, 286.
Grocio, 10, 35, 58, 316.
Grollman, 11.
Gross, 197, 229.
Guizot, 11.
Gumplowicz, 12.
Gunzourg, 200.
Guy:m, 37.
~L, 12, 82, 138, 19~.

Haus, 120.
H,egel, 10, 39.
Hlie, 11, 72, 113.
H;eller, 183, 193.
Herbart, 10.
Hipcrates, 297.
Hobbes, 10, 58.
H'olmes, 185.
Holtzendorff, 196, 286.
H(uartc de San Juan, 298.
H;ungria, 17, 164.
lHERING, 154.
Impallomeni, 137.
JACKSON', 184.
Janka, lO, 84.
]imnez de Asa, 233.
Justiniano, 173.
KANT, 10, 37, 48, 77.

Kelsen, 162, 184, 193.
Kitz, 10, 26.
Kleimsrod, 319.
Kohler, 10, 25.
Krause, 13 8.
LACASSAGNE, 142, 311.
Lalande, 6, 85, 86, 149.
Lamarck, 3 11.
Laplaza, 173, 174, 185, 189.
Laserson, 211.
Lauvergne, 301.
Lavater, 299, 3 OO.
Lavedn, 319.
Leibnitz, 10, 36.
Lenz, 294, 315.
Leon y Leon, 230, 246.
Letelier, 186, 292.
22-Tomo II
Liszt,
12, 82, 138, H7,

180, 247, 266, 287,
320.
Locke, 59.
Lombroso, 238, 266, 296,
302, 304, 30L
Longhi, 141, 144, 268.
Lpez-Rey, 248, 319.
Loria, 12.
Loudet, 288.
Lucas, 11, 301.
Lyra, 17, 169, 186, 191,
234, 267, 268.
337
165,
319,
297,
212,
MABLY, DE, 310.

Maggiorc, 140, 144, 188.
Mahoma, 45.
Maistre, De, 10, 26, 30.
Man, 26.
Manzini, 11, 83, 144, 148, 166,
168, 231, 319.
Marx, 310.
Massari, 143, 144, 148.
Maudsley, 302.
Mayer, 145.
Medina, 166.
Mendoza, 18, 84, 167.
Menzel, 207, 212.
Merkel, 11, 33, 116.
Mezger, 9, 10, 18, 38, 41, 82,
10~ 123, 278, 306, 320,
323.
Mittermaier, 3 19.
Molinario, 189.
Montalbano, 140.
Montesquieu, 316.
Morel, 301.
Moro, 309.
NAPODANO, 319.
338
1. l.ADlUNDO DEL la
Nicolai, 222, 223.

Nicolson, 302.
Novelli, 190.
ORLANDO, 187.
Ortolan, 11, 18, 116.
Ossio, 188.
Owen, 310.
Oxamendi, 249.
P APPALARDO, HO.
Parmelee, 250.
Pasquier, Du, 190, 213.
Pasteur, 31 1.
Pa trizi, 3 O5Paz Anchorena, 18.
Pende, 306.
Penso, 267.
Pessina, 10, 13, 38, 82, 91, 190.
220, 231, 211.
Pestalozzi, 310.
Pinel, 300.
Pitgoras, 10.
Pitaval, 299.
Platn, 11, 23, 26, 27, 41, S7,
297, 309.
Poittevin, 199.
Polemone, 297.
Porta, Della, 298.
Prichard, 3OO.
Prins, 12, 82, 138.
Pufendorf, 10, 89.
Puglia, 191, 282.
Pujasol, 299.
QUIROS, 8.
RADBRUCH, 9, 77, 168.
Radzimovicz, 191, 251.
Ramos, 18, 192, 221, 30S.
c.
Recasns Siches, 77, 166, 167,

184, 193.
Rglade, 213.
Reinach, 77.
Ribciro, 165, 194.
Ro, Del, Martn, 298.
Ro, Del, J. Raimundo, 196.
Rocco, 9, 147, 148, 168, 228,
319.
Rodrguez, 194.
Roeder, 13, 82, 138.
Romagnosi, 11, 93, 100, 185,
316.
Rosmini, 10, 185.
Rossi, 11, 11 O.
Rousseau, 10, 56, 57, 61, 76,
310.
SAAYEDRA, 90, 287.
Sabatini, 141.
Saint H;ilaire, 311.
Saldaa, 8, 72, 140, 2H, 232,
247.
San Agustn, 10.
San Buenaventura, 298.
San Jernimo, 298.
Santoro, 285Santo Toms, 10, 298, 309.
Savigny, 15 O.
Schiappoli, 10, 36.
Schulze, 10, 82.
Sneca, 297.
Siq ueira, 18.
Silva Santisteban, 11, 18, 97,
100, 221.
Smende, 193.
Scrates, 40, 297.
Soler, 9, 18, 20, 84, 168, 170,
171, 189, 232, 253, 286.
Sombart, 207.
ndice
INDlCE ALFABETICO DE MATERIAS

ABOGADO, 1H, 198, 200, 277.
Aborto, 224.
Abusos deshonestos, 224.
Acto daoso, 87.
.. injusto, 38.
" moral, 37.
" punible, 116.
Adolescencia, 306.
Aduanas, 313.
Adulterio, 224.
Advertencia, 11, 16, 82, 97.
Aforismo, 149.
Afrorusiologa, 228.
Ahorro, 313.
Alcoholismo, 133, 297, 314.
Alimentacin, 298, 299.
Alma, 25, 28, 298, 299.
"
del pueblo, 162.
Alquimia, 312.
Anarquismo, 8.
Anatoma, 247.
Andar, 297.
Anomismo. 8.
Anormal, 199, 288, 289, 290, 302.
Antropogenia criminal, 258.
342
J. llAIMUNDO DEL lO c.
Antropologa, 191, 217, 218, 219, 220, 221, 225, 231, 232, 234,
235, 246, 254, 264, 287, 294, 296.
criminal, 168, 175, 182, 183, 190, 191, 197, 199,
"
210, 218, 220, 221, 225, 227, 228, 229, 233, 238,
240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 248, 249, 250,
251, 254, 259, 266, 281, 283, 284, 285, 286, 289,
312, 317.
"
penitenciaria, 2 5 8.
Antropometra criminal, 227.
Aparato genital, 298.
Apetito, 67.
Arbitrariedad, 3 16.
Arbitrio judicial, 187.
.iirqueologa criminal, 255.
Arrepentimiento, 36.
Asesino, 3 Ol.
Aspectos del Derecho Penal. Ver: Derecho Penal (aspectos del).
Astrologa, 312.
Astronoma, 312.
Astros, 299.
Atavismo, 187, 303.
Atemismo, 8.
BALISTICA, 225.
Belleza, 86, 108.
Bien, 107, 108.
comn, 125, 128, 203.
"
general, 65.
"
" social, 84.
Bienes, 71, 76, 87, 128.
"
jurdicos, 16, 38, 84, 125, 204, 211, 321, 324.
Bienestar, 87, 89, 92, 116, 138.
Biologa, 222, 235, 246, 267, 287, 29...
criminal, 233, 245, 247, 249, 252, 258, 259, 278.
"
Bo-sociologa, 197.
Biotipo, 306.
Biotipologa, 187.
criminal, 258.
"
Boca, 298.
EXPLICACIONES DB DERECHO PENAL
343
Brazos, 298, 299.

Burocracia, 164, 313.
CAPITAL,313.
Carcter, 301, 306, 307.
Caracteriologa, 246.
Castigo, 19, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 34, ,;s, 40, 42, 43, 45, 47,
50, 75, 91, 96, 97, 98, 99, 100, 104, 107, 108, 109, 111,
112, 116, 120, 161, 299, 317.
Casustica penal, 25 6.
Cerebelo, 3 01.
Cerebro, 3 OO.
Cielo, 27.
Ciencia antropolgica, 166, 231.
"
criminal, 191, 238, 252, 272.
"
del delito, 136, 254, 266.
"
del Derecho, 134, 166, 167, 196, 211, 212, 213.
"
del Derecho Penal, 141, 143, 157, 165, 166, 167, 168, 171,
174, 186, 194, 232, 238, 240, 241, 247,248, 249, 250, 285,
286, 287, 318.
"
.finalista, 17 O.
"
formal, 216.
"
jurdico penal, 168.
"
de la lucha contra el delito, 254.
"
penal, 134, 154, 157, 174, 215, 227, 233, 238, 242, 272,
280.
"
penitenciaria, 220, 229, 249, 256, 260, 261, 283, 318.
"
de la polica, 220, 225.
"
de las prisiones, 225, 227.
"
sociolgica, 166, 231.
Ciencias auxiliares del Derecho Penal, 15 6, 157, 215, 216 a 236,
261, 264, 280, 288, 291.
biolgicas,
190.
"
"
causal-explicativas, 170, 186, 202, 209, 214, 248, 274.
"
criminolgicas, 165, 228, 238.
culturales, 175, 248.
"
descriptivas, 166.
"
econmicas, 219.
"
"
fsicas, 219, 221.
J. RAIMUNDO DEL lO
344
Ciencias
"
"
"
..
c.
jurdicas, 9, 130, 138, 162, 166, 184, 197, 203, 213,

,.
real, 174, 203, 209.
mdicas, 196, 221.
naturales, 170, 174, 183, 219, 220, 225, 281.
normativas, 166, 170, 175, 184, 193, 202, 203, 204,
214, 274, 291.
"
de objeto ideal, 203, 204.
real, 174, 203, 209.
penales, 157, 158, 175, 215, 218, 231, 233, 238, 240,
"
244, 245, 248, 251, 255, 261, 266, 268, 272, 282.
qumicas, 219, 221
relacionadas con el Derecho Penal, 216 a 233, 288,
"
sociales, 128, 174, 183, 203, 207, 221, 222, 225, 281,
"
tericas, 204.
"
valorativas, 170, 248.
"
Ciudad, 64, 107.
Ciudadano, 60, 64, 65, 67, 69, 71, 77, 78.
Clases, 12, 2 S8.
Clase dominante, 100, 102.
Clemencia, 45.
Clima, 252, 295, 299.
Coaccin jurdica, 20.
moral, 11 5.
"
"
psicolgica, 11, 14, 137.
Codicia, 3 11.
Clera, 224, 297.
Colonias agrcolas, 199.
Columna vertebral, 298.
Compensacin, 34, 117.
"
jurdica, 10, 16.
"
moral, 16.
Competencia, 3 13.
Comunicaciones, 314.
Comunidad, 66, 67, 68.
Conciencia, 38, 110, 122, 124, 129, 152, 160, 231, 302.
jurdica, 99.
"
Condena condicional, 199.
Conflictos de clases, 103.
Conformlcin cerebral, 296.
232,
208,
1:1
241,
..
291.
308.
Congresos, 190, 194, 196 a 201, 214, 234, 304.

Conocimiento, 206, 222, 276.
Conservacin social, 11, 59, 63, 69, 82, 98, 109, 112, 116.
Constreimiento psicolgico, 16, 82, 97.
Contrato ideal, 76.
Contrato social, 16, 18, 53 a 80, 81, 89.
"
"
(crticas a la teora del), 78 a 80.
"
" ( derechos cedidos por el), 67.
"
" (extensin del), 54, 51.
"
"
(fin del), 63.
"
" ( naturaleza del), 54, 63.
"
..
(ruptura del), 71.
"
voluntario, 76.
Convencin, 7, 9, 10, 14, 21, 22, 62, 63, 65, 7S, 113.
Conveniencia, 195, 196.
Corazn, 297, 298.
Correccin, 11, 12, 14, 28, 82, 97, 318.
Cosmologa criminal, 249.
Costo de la vida, 3I 3.
Crneo, 296, 298, 299, 3OO.
Crdito, 313.
Creencias, 3 13.
Crematologa criminal, H8.
Criminal nato, 138.
Criminalistas, 8, 133, 180, 197, 198, 259, 283.
Criminalstica, 197, 226, 227, 229, 231, 236, 240, 246, 249,
254, 255, 258, 265.
Criminogenia, 287.
Criminologa, 135, 139, 166, 175, 200, 218, 227, 233, 238,
240, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253,
257, 259, 260, 261, 266, 277, 278, 287, 302,
323.
"
sexual, 2 58.
Criminlogos, 164.
Crinologa criminal, 249.
Criticismo, 149.
Crueldad, 75.
Cuerpo, 296, 298, 299, 307.
"
moral, 63.
345
251.
239,
255,
322,
346
J.
lJ).(UNDO DEL
do c.
Cuerpo poltico, 64, 69, 70.

"
social, 68, 93, 102.
Cultura, 145, 160, 193,212,219,248,252,292,312,313,316,320.
DAO, 37.
"
ideal, 10.
Deber, 21, 27, 62, 63, 111, 112, 113, 117.
"
de castigar, 12 O.
"
jurdico, 169.
"
ser, 71, 129, 171, 175, 183, 193, 195, 202.
Dbiles, 10 3.
Dedos, 297, 299.
Defensa de clases, 100, 101, 102.
indirecta, 11.
"
"
jurdica, 99.
"
personal, 56.
"
social, 7, 10, 11, 12, 15, 16, 18,21,22, 23, 27, 29, 34,
44, 82, 84, 91 a 103, 113, 114, 115, 121, 129, 131, 135,
139, 197, 199, 200, 242, 243, 248, 251, 260, 283, 286,
303, 318, 320, 321.
Degeneracin, 301, 302, 306.
Delincuencia artficial, 101.
atvica, 101, 102.
"
comn, 101.
"
congnita, 303.
"
evolutiva, 101, 102.
"
natural, 101.
"
pol tic a, 101.
"
Delincuente congnito, 137.
"
nato, 301, 303.
"
profesional, 3 O1.
Delito (causas del), 41, 198, 242, 246, 250, 252, 253, 257, 258,
313, 314, 317.
" (efectos del), 41.
(factores antropolgicos del), 129, 131, 134, 137, 171, 182,
"
199, 243, 244, 245(factores cosmotelricos del), 137, 295, 296, 308.
"
lIXPLlCACIONU Dll. DaECHO PENAL
347
Delito (factores econmicos del), 143, 177, 252, 258, 309, no,
311.
(factores fsicos del), 129, 131, 134, 137, 139, 171, 200,
242, 243, 244, 245, 252, 257, 258, 300.
(factores personales del), 135.
"
(factores sociales del), 129, 131, 134, 135, 137, 139, 142,
"
143, 171, 182, 200, 242, 243, 244, 245, 252, 257, 296, 300,
304, 310, 323, 324.
"
encarnado, 140.
Delitos de sangre, 257.
Demogenia criminal, 258.
Demonologa, 312.
Derecho,
8, lO, 11, 38, 39, 53, 74, 77, 78, 83, 84, 90,
93, 99, 107, 114, 115, 119, 120, 122, 125, 128, 145.
147, 153, 154, 160, 161, 172, 176, 180, 184, 185, 194,
205, 213, 214, 231, 254, 272, 282.
administrativo,
153, 169, 187, 217, 218, 219, 220, 231.
"
agrario, 218.
"
cannico, 221.
"
de castigar, 8,14,15,36,55,56,73,74,79,84,87,
89, 90, 92, 96, 99, 105, 109, 110, lB, 114, 115, 116,
119, 120, 122, 130, 183, 238, 271.
civil, 169, 217, 218, 219, 220, 221.
comercial, 169.
"
comparado, 152, 219, 220, 228, 246, 248, 319.
"
constitucional, 217, 218, 219, 220, 221.
consuetudinario, 18 5.
"
eficaz, 140.
escrito, 154, 166, 172, 185, 186.
"
futuro,
316.
"
internacional,
17, 218, 219, 220, 221, 231.
"
justo, 140.
"
(mando, de), 10.
"
mercantil, 218, 220.
metaestatal, 176.
natural, 37, 57, 92, 147, 160, 221, 275, 319.
"
no escrito, 162, 166.
"
penal (aspectos del) ~ 269, 270, 274, 276, 277, 279, 281,
"
282, 287, 288 a 325.
348
J. llAIMUNDO DEL P.fo c.
Derecho penal (aspecto antropolgico del), 226, 288, 290, 291, 294
285, 325.
"
" (aspecto biolgico del), 143, 177, 183, 193, 197,
251.
..
(aspecto filosfico del), 143, 187.
"
(aspecto histrico del), 143, 177.
..
"
(aspecto legal del), 266, 288, 290, 291 a 293, 324 .
..
(aspecto poltico del), 143, 193, 288, 290, 291,
315 a 321, 324.
(aspecto sociolgico del), 143, 187, 193, 197, 251,
..
288, 290, 291, 292, 296, 308 a 315, 324.
"
(considerado como ciencia de conjunto), 192, 321
a 325.
..
(contenido del), 128
n
(denominaciones del), 115, 158, 238, 270 a 276
,.
..
(enseanza del), 163.
..
(fines del), 5 a 125, 127, 128, 129, 192, 204, 264
285, 325.
..
(confusin sobre los), 18 a 23
..
(determinacin de los), 8 a 10 .
..
(ideas de los), 10 a 12 .
"
( teoras sobre los), 12 a 18 .
..
(fundamentos del), 5, 6, 7, 8, 43, 120, 285
..
(justificacin del), 2 O.
"
..
(lmites del), 22, 106, 115, 127 a 325 .
"
(medios del), 5, 6, 7 .
..
(naturaleza del), 5, 7, 19, 125, 127.
..
(objeto del), 5, 7, 19, 127, 128, 201, a 205, 214,
268, 269, 308, 324.
Derecho penal internacional, 256.
de penar, 15 48, 86, 93, 112 .
..
(fundamentos del), 7, 10, 15, 16, 19, 20, 21,
82, 89 .
( teoras sobre el) , 19 .
(teoras absolutas sobre el), 7, 13, 14, 15, 16, 19,
81, 84, 106.
(teoras compuestas sobre el), 13, 104.
(teoras contractuales sobre el), 14 .
(teoras convencionales sobre el), 17.
..
..
..
..
..
.
...
..
..
.
...
..
...
..
..
...
...
..
...
..
EXPLICA.ClONES DE DERECHO PENAL
349
Derecho de penar (teoras correccionales sobre el), 16, 23.

(teoras eclcticas sobre el), 13, 15, 17, 104,
"
106.
u
(teoras espiritualistas sobre el), 13.
"
J'
(teoras expiatorias sobre el), 13.
u
(teoras
jurdicas sobre el), 17.
"
"
(teoras de la justicia absoluta sobre el) , 13.
"U
J,
(teoras mixtas sobre el) , 7, 13, 14, 16, 17,
23, 104 a 124.
(teoras morales sobre el) , 15, 17.
"
"
(teoras objetivas sobre el), 17.
"
(teoras relativas sobre el), 7, 13, 14, 16, 38,
"
81, 84, 124.
(teoras retributivas sobre el), 13.
u
(teoras sincrticas sobre el), 13, 104.
u
(teoras subjetivas sobre el), 17.
,.
(teoras teleolgicas sobre el), 13, 81, 118.
"
(teoras utilitarias sobre el) , 13, 14, 17, 23,
"
"
81 a 103, 107.
penitenciario, 187, 228, 229, 246, 256.
"
policial, 153, 228, 229.
"
poltico, 220.
"
positivo, 77, 78, 99, 167, 227, 250, 255, 268.
privado, 148, 154, 187, 210, 218, 220, 231.
"
procesal, 132, 169, 218, 219, 220, 228, 229, 236, 240,
"
243, 246, 249, 250, 254, 257, 261, 265, 287.
"
pblico, 154, 210, 220, 232, 273, 279.
"
puro, 11.
"
racional, 99.
,.
de reprimir, 83.
"
sobre la vida, 68.
"
social, 220.
"
del trabajo, 218.
"
vigente, 145'.
"
(afirmacin del), 82.
Derechos civiles, 72.
"
naturales, 72.
Desocupacin, 313.
Desorden, 113.
.
.
..
..
..
350
J. IlAIMUNDO DEL IO c.
Despotismo, 8 O.
Dientes, 298.
Diferencias sociales, 310, 314.
Dios, 25, 3D, 31, 36, 38, 61, 114.
Discernimiento, 224.
Disposicin, 295, 308, 323.
Divinidad, 9, 16, 17, 21, 25, 27, 35, 56, 37, 39.
Dogma, 149, 169, 179.
Dogmtica jurdica, 143, 144, 146, 154, 162, 180, 209, 2H.
"
penal, 254, 255.
Dogmatismo intelectual, 149.
"
moral, 149
Dolor, 25, 87, 131.
ECONOMIA, 221, 222, 235, 264.

"
criminal, 249.
..
dirigida, 313.
..
poltica, 217, 218, 220, 221, 231, 244.
Edad, 131, 211, 295, 299.
Educacin, 138, 313.
Egosmo, 111.
Ejemplarizacin, 11, 29, H.
Eliminacin, 97 ,107, 109.
Emigracin, 313.
Emocin, 299.
Empiria, 184.
Enajenacin mental, 138, 224, 296, 297, 300, 302.
Enciclopedias penales, 237 a 262, 264, 265, 268, 2&0.
Endocrinologa, 175, 187, 218, 249, 258, 306.
"
criminal, 241, 249.
Enemigo pblico, 88.
Enfermedad, 297, 298, 301, 311.
Enmienda, 11, 12, 14, 16, 29, 34, 82, 97.
Enseanza, 199, 200.
Ente jurdico, 131, 134, 139.
Epilepsia, 303.
Equilibrio moral, 131.
Error, 211Escarmiento, 100.
EXPLlCAClONES DE DEIU!.CHO PENAL
351
Escuela clsica, 16, 92, 93, 95, 121, 130 a 132, 144, 145, 146, 147,
152, 155, 161, 179, 208, 228, 283.
correccionalista, 136, 137.
dualista, 13 6, 141.
humanista, 136, 140
del idealismo activ:ista, 136, 140.
"
del medio ambiente, 137, 142.
patolgica, 137, 143
positiva, 21,93, 94, 95, 98, 121, 130, 132 a 136, 141, 142,
146, 155, 160, 174, 189, 191, 192, 223, 238, 241, 270,
302, 312.
..
del positivismo crtico, 136, 137, 266.
..
pragmtica, 136, 139.
,.
sociolgica, 137, 143.
"
del tecnicismo jurdico. Ver: Tecnicismo jurdico.
..
unitaria, 136, 141, 267.
Escuelas eclcticas, 136, 138.
..
intermedias, 138.
H
jurdicas, 161.
"
modernas, 16, 21.
Especie humana, 301.
Espritu, 307.
Estaciones, 295.
Estadistica, 217, 218, 220, 221, 223, 224, 225, 235, 246, 264.
"
criminal, 226, 227, 229, 233, 241, 242, 243, 244, 245,
249, 251, 253, 258. 312.
Estado, 9, 10, 19, 20, 36, 38, 53, 54, 55, $7, 58, 60, 64, 67,
69, 70, 71, 72, 79, 84, 92, 93, 96, 99, 100, 102, 105.
108, 117, 118, 121, 124, 154, 162, 165, 166, 174, 175.
176, 184, 193, 196, 212, 213, 245, 260, 281, 316, 319,
320.
"
civil, 62, 314.
..
de naturaleza, 53, 54, 58, 59, 62, 72, 79.
..
patolgico, 94.
"
de sociedad, 54.
Estratigrafia criminal, 258.
Estudios penitenciarios, 241.
Estupro, 224.
Etica, 48, 90, 98, 104, 184, 194, 195, 220, 221, 319, 320.
...
.
..
352
J.
llAIMUNDO DEL .JO Ce
Etica profesional, 246.

Etiologa criminal, 226, 257.
Etnogenia criminal, 258.
Etnografa, 243.
"
criminal, 256.
Etnologa criminal, 256.
Eugenesia, 298.
Evolucin, 77.
"
orgnica, 76.
Excepticismo, 149.
Experiencia, 18 5.
Expiacin, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 22, 23, 24 a 32, 34, 35, 46, 56,
81, 86, 93, 96, 104, 107, 121, 129, 134.
FAMILIA, 62, 63, 314.

Felicidad, 28, 53, 86, 87, 107.
Fenmeno jurdico, 9.
Fenomenologa criminal, 259.
Filosofa, 99, 147, 170, 188, 195, 214, 217, 220, 221, 316.
"
del derecho, 1 5 O.
"
del derecho penal, 229, 248.
"
penal, 249, 255.
"
racionalista, 13 O.
Fin, 6, 7, 9, 19, 25, 41, 51, 82, 85, 97, 100, 107, 165, 170, 181.
" ltimo, 6, 123.
Fines del Derecho Penal. Ver: Derecho Penal (fines del).
"
espirituales, 86.
"
de la pena. Ver: Pena (fines de la).
Fsica, 271, 221, 222.
Fisiognoma, 296.
Fisiologa, 247, 252, 300, 307.
Forma, 9.
Formalismo, 162.
Fortuna, 299.
Fraude, 211.
Frenologa, 296, 300, 3 O1.
Fuerz~ 63, 65, 69, 111, 115, 224.
Funcin punitiva, 53, 84, 85, 95, 98, 161.
353
GENETICA criminal, 249.

Geografa penitenciaria, 256.
Geologa, 295.
Gnoseologa, 203.
Gobierno, 53, 61, 70, 71, 72, 87, 88.
Grupos humanos, 76, 79, 93, 101, 102, 106, 252, 258, 294, 314.
Guerra, 73, 314.
HABITACION, 313.
Hbito, 109, 196, 299.
Hecho daino, 4l.
"
histrico, 71, 76.
"
natural, 79.
"
social, 22, 168, 170, 203.
Herencia, 252, 297, 298, 301, 302, 303, 306.

Hermenutica penal, 257.
Hgado, 297.
Higiene criminal, 240.
Hiptesis, 76.
Historia, 93,99, 146, 152, 177, 188, 193, 217, 220, 221, 231, 285,
292, 319.
"
del Derecho Penal, 227, 248, 255, 291.
"
de las leyes penales, 291.
H
penitenciaria, 256.
Hombre emprico, 77.
Homicidio, 224.
Hamo dcliqucns, 303.
lfomo n01tmenon, 77.

Hamo pbaenomenmn, 77.
Honor, 101.
Hormones, 306.
Humanidad, 36.
IDEAL, 77, 86.
Identificacin, 228.
Igualdad, 64, 66, 71, 72, 74.
Imitacin, 11, 311, 314.
Imperativo categrico, 48, 49.
2J-Tcmo !l
354
J. llAIMUNDO DEL rJo c.
Impuestos, 313.
Impulsin, 94.
Impulso, 95.
Impunidad, 93, 100, 120.
Imputabilidad, 130, 134.
Incesto, 224.
Inclinacin, 89, 296, 297, 299, 302.
Incorregibles, 139.
Indemnizacin, 43.
Indigencia, 3 11.
Individualidad, 295, 306.
Infancia, 13 3, 314.
Infanticidio, 224.
Infraccin civil, 29.
"
religiosa, 29.
Injusticia, 28, 29, 100, 103, 108, 115, 122.
Inmigracin, 3 13.
Inmoralidad, 91, 115, 129.
Inocuizacin, 12, 82, 97.
Instintos, 22, 35, 62.
Instituciones, 9, 35, 94, 150, 151, 174, 195, 246, 290, 293, 313,
315, 316, 318.
post-carcelarias,
243.
"
Instruccin, 3 1 3.
"
criminal, 229.
Integridad corporal, 101.
Inteligencia, 94, 133, 303.
Intemperancia, 29.
Inters, 57, 59, 75, 76, 77, 86, 89, 90, 91, 112, 113, 120, 121,
124, 128, 173.
Intereses jurdicos, 12.
Interpretacin contra legem, 162.
Intimidacin, 11, 12, 14, 16, 34, 44, 45, 82, 91, 97, 100, 107.
"
til, 11.
Intuicin, 84.
Investigacin crtica, 148, 152, 163, 276, 285, 290, 293, 316.
"
dogmtica, 148, 149, 150, 163, 178, 276, 285, 290,
293, 316.
EXPUCACION1!S DE DEJlECHO PENAL
355
e
Investigacin exegtica, 148, 163, 167, 178, 186, 276, 285, 290,
292, 316.
"
normativa, 184.
..
sistemtica, 148, 150, 16J, 167, 276, 290, 293.
Investigaciones monogrficas, 243.
Ira, 89.
Irresponsable, 95.
JUECES, 28, 29, 32, 108, 133, 162, 198, 199, 200, 201, 23 O, 234,
243, 246, 258, 277.
Juego, 314.
Jurdico (lo), 26, 106, 128, 132, 14~ 153, 172, 189, 193, 203,
205, 273, 274, 279.
Jurisconsultos, 134, 173.
Jurisprudencia, 154, 173, 184, 188, 191, 193, 287, 290, 293.
"
mdica, 246.
penal, 243, 250, 256.
Juristas, 8, 83, 164, 167, 176, 177, 183, 187, 193, 197, 198, 277,
278, 280.
Ins talionis, 50.
Justicia, .?, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 27, 30, 31, 32,
35, 42, 50, 57, 61, 62, 74, 84, 86, 89, 90, 91, 93, 96,
99, 100, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 114, 115, 117,
118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 154, 162, 195, 319,
320.
absoluta, 15, 34, 105, 111, 112, 113, 116, 120.
"
histrica, 10.
",.
moral, 113.
"
penal, 12, 17, 77, 89, 112, 128, 145, 175, 195, 204, 213,
252, 259.
"
social, 11, 12.
LABIOS, 298, 299.

Latitud, 295.
Legal (lo), 153, 172, 273, 274, 279.
Legislacin, 69, 87, 88, 95, 114, 165, 166.
"
comparada, 221, 225, 231, 256, 285, 290, 293.
Legislador, 74, 87, 88, 91, 109, 113, 114, 129, 133, 178, 243, 260,
277.
~56
J.
Ul},(UNDO DEL lO
c.
Lesiones, 224.
Ley del deber, 48.
" divina, 3 O, 36
., eterna del orden, 115
, fundamental, 71.
.. moral, 11, 38, 42, 48, 89, 109, 123.
,. ilatural, 92, 170.
" pasada, 29 O.
.. positiva, 42, 148, 179, 189.
.. suprema, 36.
.. vigente, 145, 153, 158, 179, 180, 290.
" (interpretacin de la), 148, 150, 276.
" (obligatoriedad de la), 78.
Ley penal (aplicacin de la), 324.
"
(aplicacin por analoga de la), 162.
"
(fines de la), 324.
"
(retroactividad de la), 162.
Leyes biolgicas, 188.
"
de la naturaleza, 183.
Libertad, 21,42, 43, 55, 65, 67, 68, 72, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 184.
civil, 68.
"
convencional, 67.
"
moral, 67, 94, 134, 145"
natural, 66, 67, 71.
Libre albedro, 40, 93, 94, 95, 138, 146, 152.
Lmites del Derecho Penal. Ver: Derecho Penal (lmites del).
Literatura, 314.
Localizaciones cerebrales. 299, 3O1.
Locura. Ver: Enajenacin mental.
"
moral, 300, 303.
Lgic~ 133, 154, 162, 183, 184, 185, 210, 212, 213, 228, 231.
"
jurdica, 148.
"
penal, 257.
Lujuria, 297.
MAL, 25, 28, 29, 31, 34, 35, 37, 39, 41, 42, 52, 87, 88, 89, 108,
117, 120, 121, 124.
Manos, 297.
Matem tic as, 219.
EXPUCAr.J:ONES DE DERECHO PENAL
357
Mavora, 101.
Me~anismo moral, 297.
Medicina, 28, 29, 173, 221.
"
legal, 194, 198, 218, 220, 221, 223, 224, 225, 226, 227,
228, 229, 246, 251, 254, 257, 260, 261, 287, 288.
"
mental, 227, 229.
Medicina !orensis, 221.
Medidas penales, 80, 82, 95, 98, 125, 135, 141, 317.
profilcticas, 141.
de seguridad, 95, 106, 137, 139, 140, 141, 153, 162, 25"6.
"
Medio, 6, 32, 51, 82, 85, 86, 97, 142, 187, 214, 252, 257, 295,
308, 313.
Mejoramiento, 82, 97.
Mendicidad, 3 13.
1'v.Lenopausia, 306.
Mesologa criminal, 257.
Metafsica, 34, 37, 104, 175, 181, 191, 208, 214.
Meteorologa criminal, 249.
Mtodo, 144, 162, 203, 205 a 214, 245, 269.
"
deductivo, 208.
"
experimental, 134, 139, 185, 197, 208, 233, 303.
"
inductivo, 208.
jurdico, 146, 148, 154, 177, 193, 209, 214.
"
"
lgico, 139, 142.
"
lgico-abstracto, 208, 209.
"
de observacin, 183.
"
positivo, 138, 142, 186, 209, 212, 283, 285, 312, 319.
"
racional, 132.
Metodologa penal, 226, 257.
Miedo, 224.
Ministerio punitivo, 94.
Miseria, 309, 310, 313,314.
Mstico, 34, 35.
Mitologa criminal, 249.
Momento histrico, 99.
Moneda, 313.
Moral, 11, 20, 26, 37, 39, 62, 106, 107, 114, 122, 123, 125, 154,
204,214,217,218,219,220,221,231,235,264,'280,298,
309, 313,
J. LAWUNDO DEL lO C.
358
Moral social, 140.

Morfologa, 307.
:Motivos de honor, 109.
inmorales, 26.
"
"
psicolgicos, 78.
"
sensibles, 73, 96.
Mviles egostas, 101.
Mundo circundante, 308,313,314,323.
Mundo moral, 113.
NACION, 65, 73.
Nariz, 298,299.
Naturaleza humana, 22, 34, 57, 62.
Necesidad, 7, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 21, 22, 58, 59, 61, 71, 7 .... ,
82, 83 a 85, 88, 90, 91, 92, 97, 98, 100, 104, 107, 108,
109, 113, 114, 116, 119, 120, 121, 122, 129, 160, 319.
"
esttica, 16.
"
natural, 93.
"
pol tica, 11.
"
social, 11.
Neo-clsicos, 146, 179, 180.
Neuro patologa criminal, 240.
Nomotesia penal, 317.
Normas, 78, 119, 129, 166, 167, 168, 170, 171, 172, 174, 175, 176,
177, 179, 180, 183, 184, 189, 195, 202, 211, 233, 242,
274, 324.
OBEDIENCIA, 10, 63, 64, 71.
Obligacin de castigar, 119, 120.
Obrero, 102.
Ocio, 313.
Ojos, 297, 298, 299.
Oligarca, 1 O1.
Opinin pblica, 313.
Orden, 31, 34, 36, 37, 56, 59, 61.
"
civil, 195.
"
internacional, 195.
jurdico, 10, 16, 20, 37, 38, 78, 82, 84, 92, 99, 101.
m:>ral, 10, 30, 37, 38, 105, 110, 111.
"
359
Orden poltico, 195.

"
pblico, S3, 123, 314.
"
social, 11, 12, 93, 95, 105, 111, 112, 120, 292.
Ordenamiento divino, 10.
"
jurdico, 82, 123.
"
social, 101.
Orejas, 29S, 299.
Organismo, 92, 93.
"
colecti vo, 98.
"
contractual, 76.
"
natural, 76.
"
social. 100.
PACTO general, 78.
"
singular, 7S.
"
social, 53 a SO, 88.
"
de sumisin, 54.
Paleontologa criminal, 25 5.
Pasiones, 224, 244, 297, 298, 299, 310.
Patologa, 252, 295.
"
mental, 306.
Paz, 73.
"
pblica, 6 O.
Pecado, 25, 26, 122, 275.
Pedagoga, 287.
enmendativa, 246.
"
penal, 256.
"
"
penitenciaria, 246.
Peligrosidad, 95, 122, 134, 139, 141, 162, 187, 190, 211.
Pena (coaccin psicolgica de la), 11.
"
(condiciones de la), 316.
"
(efectos de la), 97, 100, 123.
"
(fines de la), 16, 19, 20, 21, 23, 25, 29, 34, 83, 84, 86, 105,
11 S.
(fundamento de la), 56.
" (individualizacin de la), 190, 301, 302.
" (ejecucin de la), 19S, 256.
" (medida de la), 20, 173.
(medio, considerada como), 19, 20.
" (teoras de la). 20.
J. RAIMUNDO DEL lO c.
360
Pena compensatoria, 10 5.
" indeterminada, 199.
" jurdica, 48.
"
(muerte, de), 69, 75.
" natural, 49.
" til, 105.
Penas privativas de la libertad, 256.
Penitencia, 26, 27, 36, 96.
Penologa, 166, 175, 218, 227, 234, 240, 241, 247, 249, 250, 256,
318, 322.
Peritajes, 199.
Peritos, 230.
Persona moral, 69.
"
pblica, 64.
Personalidad, 124, 183, 190, 198, 200, 210, 211, 227, 252, 258,
305', 313, 314.
Placer, 26, 87, 109.

Poblacin, 252, 314.
Poder, 54, 56, 5i, 59, 65, 70, 79, 111, 115, 122.
"
punitivo, 13 O.
"
social, 113, 184.
Poena forensis, 48.

Poena naturalis, 49.
Polica, 153, 218, 229, 236, 265.
"
cientfica, 221,225,226,227,240,249,251,259,260,261.
"
judicial, 219.
"
de seguridad, 242, 2<{'3.
Poltica, 107, 152,217,218,220,221,231,235,264,288,289,290.
"
criminal, 135, 136, 139, 140, 166, 170, 180, 186, 191,
225, 227, 229, 234, 238, 240, 241, 243, 245, 247, 248,
249,251,252,253,254,255,256,259,260,286,287, 289,
317, 318, 320, 321, 322.
"
penal, 226, 2-49, 256, 321.
"
social, 244, 249, 318.
Positivismo, 146, 178.
Potencia, 64.
Prctica legislativa, 317.
"
penitenciaria, 229.
Preceptos divinos, 36.
"
religiosos, 42.
EXPLICACIONES DB DJml!CHO PBNAL
Prejuicios, 22, 313.

Prensa, 314.
Preservacin, 94, 95, 98, 101.
Prevencin, 16, 34, 87, 88, 98, 100, 117, 118, 123, 130, 131,
141, 181, 200, 236, 242, 243, 244, 245, 253, 259,
317,319, 320, 321.
"
por coaccin, 82.
"
por ejecucin, 11, 82.
"
especial, 12, 14, 16, 82, 97 ..
"
general, 11, 12, 14, 15, 16, 82, 88, 97, 123.
Previsin, 313.
Prncipe, 70.
Principio del acto, 41, 106.
"
del autor, 41, 106.
,.
moral, 114.
Principios formales, 48.
Privacin, 79, 131.
Produccin, 3 13.
Profesin, 314.
Progenitor, 299.
Progreso, 92.
Progresos industriales, 222.
Propiedad, 67.
Prostitucin, 313.
Proteccin, 94, 95, 102, 103, 111, 120, 125, 128, 182.
"
social, 11, 60, 86, 90.
Providencia, 32.
Psicoanlisis, 175, 187, 218, 257.
Psicologa, 178, l1i, 217, 218, 221, 225, 232, 234, 235, 249,
254, 288.
criminal, 175, 191, 218, 221, 227, 228, 229, 231,
"
240, 241, 242, 243, 24'1-, 247, 249, 250, 251, 254,
28r, 286, 301.
..
infantil, 257.
"
judicial, 226, 228.
"
judiciaria, 229, 259.
Psicometra, 246.
Pllicopatologa, 246, 249, 288.
criminal, 229, 240, 243, 257.
H
361
138,
283,
252,
233,
257,
J. JlAI),(UNDO DEL IO C.
362
Psiquiatra, 178, 191, 197, 198, 218, 221, 223, 224, 225, 227, 249,
296, 312.
"
criminal, 228, 240, 254, 260.
"
judicial, 246.
"
legal, 254.
Pubertad, 306.
Pueblo, 55, 64, 72, 87, 88, 119.
Punicin, 116.
PU1titur qua peccatum est, 13, 15, 81, 105, 118.
Punitur qua peccatum est et ne peccetur, 13.
Punitur ne peccetur, 13, 15, 81, 105, 118.
Purificacin, 16, 24, 25, 26.
QUlMICA, 221, 222, 312.
"
criminolgica, 249.
RAPTO, 224.
Raza, 252, 294, 295.
Razn, 37, 59, 60, 62, 68, 76, 77, 78, 109, 111, 160, In, 194.
"
prctica, 48, 5 1.
Reaccin, 8, 25, 33, 34, 35, 38, 40, 56, 94, 117, 118, 131.
"
psicolgica, 35.
"
social, 7, 21, 128, 129, 134, 155, 157, 260.
Readaptacin moral, 141.

Realidad, 191, 194, 208, 213, 274, 275, 276, 281, 285, 293, 304,
"
322, 324.
Reciprocidad, 11.
Reconocimiento (teora del), 77.
Regeneracin, 42, 137, 190.
"
moral, 11.
Reincidencia, 11, 224, 297.

Religin, 26, 313.
Reparacin, 10, 14, 24, 25, 28, 43, 88, 117.
Represin, 14, 96, 120, 121, 130, 141, 181, 196, 200, 242, 243,
244, 245, 259, 317, 319, 320, 321.
Reprobacin moral, 10. 82.
Repblica, 64.
Resarcimiento, 16, 82.
Responsabilidad, 93, 110, 130, lB, 187, 22-4.
1!XPLICACIONES DE D1!R.ECHO P1!NAL
363
Responsabilidad moral, 19, 40, 83, 95, 121.

social, 19, 83, 94.
"
universal,
141.
"
(fundamentos de la), 21, 22.
"
Retribucin, 10, 11, 14, 15, 17, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 33 a 52,
56, 81, 93, 96, 99, 104, 105, 107, 117, 118, 124, 129,
134, 141.
divina, 10, 16, 35, 36, 38, 39 .
.,"
esttica, 10.
jurdica, 10, 35 37, 38, 39, 82.
"
moral, 35, 37, 38, 39.
"
(clases de), 35 a 40.
"
"
(crticas a la), 41 a 43.
(definicin de la), 33.
"
(lmites
de la), 40, 41.
"
(orgenes de la), 35
Rey, 27.
Riqueza, 309, 314.
Robo, 310.
Rostro, 296, 298, 299.
SACERDOTE, 102.
Sacrificio, 24, n, 89, 100.
Salarios, 313.
Salud mental, 131.
Sancin, 11, 15, 19, 20, 27, 37, 42, 45, 55, 61, 79, 83, 84, 85,
105, 108, 110, 114, 120.
Seguridad, 16, 73, 74, 82, 84, 89, 92, 101, 145, 182.
Seguros, 313.
Senilidad, 306.
Sensibilidad, 37, 94.
Sentencia indeterminada, 162.
Sentimiento, 89, 133, 140,244, 303.
Ser, 129, 171, 175, 183, 193, 195, 202.
,. ideal, 179.
Seres morales, 11 O, 111.
Servicio pblico, 89.
Servicio, social, 314.
Sexo, 295.
Sexologa criminal, 258.
:r.
364
llAlMUNDO DEL lO
c.
Sistema piloso, 299.

Sistemtica penitenciaria, 256.
Situaciones predelictuales, 13 O, 131.
Soberana, 31, 55, 64, 65, 70, 71, 72, 73, 75.
Soberano, 31, 48, 59, 64, 65, 67, 68, 70, 73, 75.
Sociabilidad, 76, 80, 110.
Sociedad, 30, 31, 37, 38, 58, 60, 62, 63, 71, 73, 74, 75, 76, 79,
86, 90, 92, 93, 94, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 111,
115, 116, 120, 121, 122, 134, 142, 222, 281, 282,292,
Sociogenia criminal, 258.
Sociologa, 152, 178, 184, 191, 212, 214, 217, 2IS, 219, 221,
232, 234, 235, 246, 254, 264, 267, 283, 288, 289,
"
113,
310.
231,
290,
292.
criminal, 135, 137, 168, 175, 179, 182, 183, 191,
209,
233,
249,
286,
214,
234,
250,
289,
218, 220, 221, 225, 226, 227, 228, 229,

238, 240, 241, 242, 243, 244, 246, 247,
251, 252, 254, 257, 259, 266, 281, 284, 285,
312, 317, 318.
"
jurdico penal, 248.
"
penal, 228, 229.
Sodoma, 224:
Solidaridad social, 93, 213.
Somatologa criminal, 247.
Sordo-mudez, 133.
Spinta criminosa, 173.
Sbdito, 48, 64, 65, 68.
Sucesores, 79.
Sufrimiento, 25, 29.
Sugestin, 313.
Suicidio, 76.
Supersticiones, 3 13.
Suposicin de parto, 224.
Sustitutivos penales, 141, 243.
T ACTICA criminal, 249.

Talin, 35, 41, 50.
Tanatologa, 227.
Taras, 302.
Tcnica, 20, 37, 125, 128, 222, 226.
365
Tcnica carcelaria, 243.

"
instructoria, 228, 229.
"
jurdica, 144, 175, 257.
"
legislativa, 243, 290, 293, 315"
penitenciaria, 219, 220, 221, 256.
"
de las pruebas, 231.
Tecnicismo jurdico, 129, 142, 143 a 155, 163, 179, 182, 187.
189, 193, 209, 211, 268, 322.
,.
(bases fundamentales del), 147 a 153.
(concepto sobre el), 143 a 146.
"
(crticas al), 1 5 3 a 1 5 5.
,.
(escuela del), 137, 142.
(orgenes del), 146, 147.
Tecnicismo legal, 153, 189.
Temor, 97.
Temperamento, 298, 299, 306, 307.
Tendencias, 187, 242, 297, 300, 301, 303, 307.
Teoras sobre el fundamento del derecho de penar. Ver: Derecho
Penal.
Terza Scuola, 136, 137, 266.
Tipo, 258, 297, 298.
"
criminal, 303, 304. 305.
Tipos biolgicos, 168.
"
funcionales, 306.
legales, 168.
"
"
morfolgiocs, 306.
"
psquicos. 306, 307.
Tipologa, 246, 299, 305.
"
criminal, 249.
Tirano, 10l.
Ttulo jurdico, 100.
Totalitarismo, 162.
Toxicologa, 228.
Tradicin, 78, 195.
Traumatologa, 228.
Tribunales de derecho, 200.
Tutela jurdica, 10, 11, 16, 114, 115.
"
penal, 102.
ndice

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J.

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile

FINES DEL DERECHO PENAL

FUNDAMENTOS, FINES Y MEDIOS

1. FUNDAMENTOS, FINES Y MEDIos.-En los Ttulos

Nos corresponde ahora averiguar su porqu (fundamentos), y su para qu (fines).

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

A nuestro juicio, los fundamentos del Derecho Penal se

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

(Civoli); y otros, que el Derecho Penal no tiene necesidad

vencin; con la necesidad; con la utilidad; y con la defensa,

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

Guizot y Manzini, de la necesidad; Carmignani, de la

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

de los propios autores citados, que frecuentemente parti~

1) Dentro de las teonas absolutas, que identica con

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

aspectos de: a) la retribucin divina; b) la compensacin

3) Teoras mixtas (10).

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

Son particularmente dignas de mencin:

cidas como fundamento exclusivo del derecho de penar;

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

A nuestro juicio, dicho Criterio equivale a identificar el

1. ALGUNAS IDEAS GENERALEs.-La expiacin, consi

EXPUCACIONES DE DERECHO PENAL

. rioridad a su perpetracin; y la retribucin de dicha falta,

tivos inmorales. Por eso la pena obedece a la necesidad de

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

3. PLATN.-A pesar de que numerosos autores han

XI. Estancia 107.

J. RAIMUNDO DEL Rfo C.

ideas utilitarias de la correccin del culpable, creemos que

(24) Plafon.-Oeuvres completes publies sous la direction de

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

Y, en Las Leyes (26), agrega:

tre la accin del agente y el padecer del culpable, dentro

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

gobernados por los hombres, exteriormente a 10 menos,

(33) De Maistre.-"Las Veladas". Pgina 28.

1. DEFINICIN.-Retribuir es recompensar o pagar con

2. ALGUNOS CONCEPTOS GENERALEs.-La retribucin,

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

considera el delito como una infraccin del orden y de los

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

J. RAIMUNDO DEL Rfo C.

teccin de los bienes jurdicos. El castigo no es solamente

EXPI:ICACIONES DE DERECHO PENAL

la divinidad o en resguardo de la moral, en cuyo caso no

J. RAIMUNDO DEL Rfo c.

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

tes, diciendo que debe existir identidad entre la accin del

1) Que la retribucin no implica en el fondo sino una

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

libertades individuales y de las conquistas de la civilizacin',

(39) La Biblia.-La Biblia Sagrada traducida en espaol. Versin

C!EI que hiriere, y matare a hombre, muera de muerte".

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

del castigo para que ((los otros teman, y de ningn modo

EXPLICACIONES DE DERECl'TO PENAL

tt como un castigo ejemplar, que viene de Dios, porque

VIII. El Botin. Versculo H.

asignndole al sufrimiento del dao por parte de la vctima un mrito mayor.