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VNIVERSITAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
N 105
JUNIO - 2003
CONSEJO EDITORIAL
HERNANDO BERMDEZ GMEZ
HERNANDO GUTIRREZ PRIETO
JORGE ENRIQUE IBEZ NAJAR
JULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA
ADMINISTRADORA
ISABEL TERESA NOCUA PREZ
CENTRO DE DOCUMENTACIN
Rector
Vicerrector Acadmico
Vicerrector del Medio Universitario
Vicerrector Administrativo
Decano Acadmico
Decana del Medio Universitario
Secretaria Acadmica
CONSEJO DE LA FACULTAD
LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.
Dra. NGELA ECHEVERRI ARCILA
Dr. CARLOS LVAREZ PEREIRA
Dr. CARLOS DARO BARRERA TAPIAS
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Dr. JULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA
Dr. HERNANDO BERMDEZ GMEZ
Dr. HERNANDO YPES ARCILA
Dr. ROBERTO VIDAL LPEZ
Dr. HERNANDO GUTIRREZ PRIETO
Dra. ERIKA MURCIA CELEDN
Dr. CARLOS BOTERO BORDA
Dra. BEATRIZ ESCANDN JARAMILLO
Sr. JUAN ANTONIO DUQUE
Decano Acadmico
Decana del Medio Universitario
Director del Departamento de
Derecho Laboral
Director del Departamento de
Derecho Privado
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Derecho Penal
Director del Departamento de
Derecho Procesal
Director del Departamento de
Derecho Econmico
Director del Departamento de
Derecho Pblico
Director del Departamento de
Filosofa e Historia del Derecho
Director del Departamento de
Sociologa y Poltica Jurdica
Representante de los profesores
Representante de los profesores
Secretaria Acadmica
Representante de los alumnos
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LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
EN EL ESTADO UNITARIO
Gustavo Penagos*
RESUMEN
La presente investigacin, pretende demostrar, en el rgimen constitucional
colombiano, la armona entre la descentralizacin y el Estado unitario.
Corresponde a la ley una delimitacin expresa de las facultades de las entidades
descentralizadas, y como ensea la Corte Constitucional (sentencia C-478/92):
10
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ABSTRACT
The following investigation, tries to demonstrate, in the Colombian
Constitutional regime, the harmony between the decentralization and the
Unitary State.
Corresponds to the law, to delimitate an express boundary of the faculties of
the decentralized entities, and as it teaches the Constitutional Court (sent.
C-478/92).
This is about to harmonize the different interests and not simply
to delimit and separate them. The competencies that are
exerted in the different territorial levels are not excluding.
The previous matter does not imply division of the sovereignty to be this one
unitive and indivisible (ROUSSEAU, Constitutional Court, sent. C-539/95).
The decentralization is one. It is improper to speak of degrees or generations
of it, or to confuse it with deconcentration (art. 209 of the Politic Constitution)
which is an intermediate line between the centralization and the
decentralization, figure that in the present days predominates in Colombia.
Finally, it is concluded that a correct application of the decentralization
contributes to the social peace.
Key words: territorial decentralization, administrative decentralization,
unitary state.
SUMARIO
INTRODUCCIN
CAPTULO I
ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
Y EL ESTADO UNITARIO
1.
2.
3.
CAPTULO II
EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA
Y LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
1.
2.
3.
11
CAPTULO III
NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO UNITARIO
Y LA MODESTA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE
1.
2.
3.
CAPTULO IV
LIMITACIN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y AUTONOMA
PARA PRESERVAR LA DEMOCRACIA TERRITORIAL
1.
2.
3.
CAPTULO V
LA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES NO
IMPLICA FRACCIONAMIENTO DE SOBERANA
1.
CAPTULO VI
NO PUEDE HABER PAZ SOCIAL SIN AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES
1.
2.
3.
4.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
12
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INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de 1991, en el artculo 1 establece que:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria,
descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, .
I.
HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 2
edicin, mayo de 1980, pgs. 184 y 185.
13
Estados simples y estados compuestos. Lo dicho hasta aqu con respecto al Estado
se refiere, sobre todo, al que tiene por soporte una unidad nacional con la unificacin
suficiente para que el desarrollo jurdico de ste sea un Estado unitario, es decir, una
colectividad estatal que no sea divisible en partes internas.
14
VNIVERSITAS
El contenido doctrinario del artculo anterior est significando que hay un traslado
parcial de competencia y funciones a otros organismos, o entidades administrativas,
orientadas por los jefes superiores de la administracin.
Observan los profesores franceses OLIVIER DIEDERICHS e IVN LUBEN en la obra
La dconcentration2:
La desconcentracin es una transferencia de competencias en provecho de autoridades
jerrquicamente subordinadas.
DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition: mai
1995, pg. 4, prrafo 2, obra original en francs, traduccin del profesor GUSTAVO PENAGOS.
Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de las
entidades del orden nacional.
15
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C., 1997, pgs.
29 ltimo prrafo y 30 primer prrafo.
RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis; Bogot,
D.C., 1998, pg. 42.
Cita al pie de la pg. 42 al profesor BURDEAU, GEORGES; Derecho constitucional e instituciones polticas;
traduccin de la 18 edicin francesa realizada por RAMN FALCON TELLO, Editora Nacional Cultura y Sociedad
Torregalindo, Madrid, 1981. Cita que hace de la pgina 74 BURDEAU, GEORGES, ob, citada, pg 74.
16
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2. La autonoma patrimonial
Fundamento de la descentralizacin es la autonoma patrimonial, dicho sea de paso
no ha tenido plena operancia en Colombia, lo cual ha generado un disfuncionamiento
en la administracin departamental y local, no obstante las previsiones de los
artculos 300, numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitucin.
JAIME, CASTRO, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pg.
33, prrafos 1 y 2.
17
III.
MP:
Dr.
18
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esto, generalmente las competencias que se ejercen en los distintos niveles territoriales
no son excluyentes. Por el contrario, dichas competencias, como lo seala la propia
Constitucin deben ejercerse dentro de los principios de coordinacin, concurrencia y
subsidiariedad.
Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C., octubre 16 de 1996, MP Dr
FABIO MORN DAZ.
19
1. ()
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. ()
PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo Toms y
Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, D.C., 1997, pg. 10.
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como pilar fundamental del Estado, se garantice por lo menos la realizacin del ncleo
esencial de la autonoma de las entidades territoriales, protegiendo y respetando el
derecho que ellas tienen de regular los que se han denominado sus propios y particulares
intereses.
21
22
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14 CASTRO, JAIME, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pgs.
14, 15 y 16.
23
CONCLUSIONES
1. La descentralizacin territorial en el Estado unitario, encuentra fundamento en
la Constitucin Poltica de 1991.
2. Debe existir armona entre la descentralizacin territorial y el Estado unitario,
por cuanto no hay incompatibilidad entre las dos figuras jurdicas.
3. No hay, propiamente, una descentralizacin pura sino formas aproximadas.
4. En Colombia, tcnicamente, lo que existe es una desconcentracin administrativa
y territorial.
5. Permanece la frmula de la Constitucin Poltica de 1886 de centralizacin
poltica y descentralizacin administrativa.
6. Se deben limitar los principios de unidad y autonoma, para preservar la
democracia territorial.
7. La autonoma de las entidades territoriales no implica fraccionamiento de
soberana, por ser sta unitiva e indivisible.
8. La mala poltica, las reformas parciales, la corrupcin y la malversacin de los
dineros pblicos va en contra de la autonoma territorial, por cuanto deslegitima
los rganos directivos.
9. No llegaremos a la paz social sin autonoma de las entidades territoriales.
BIBLIOGRAFA
CASTRO, JAIME, La cuestin territorial, Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot,
D.C., 191 pgs.
24
VNIVERSITAS
Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C octubre 16 de
1996, MP Dr FABIO MORN D.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813, MP:
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D-591.
DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition:
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HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa,
2 edicin, mayo de 1980, 1100 pgs.
Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de
las entidades del orden nacional.
PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo
Toms y Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogot, D.C., 1997, 438 pgs.
RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis;
Bogot, D.C., 1998, 470 pgs.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C.,
1997, 381 pgs.
LA LEY 80
Y LA TEORA ECONMICA
Yuri Gorbaneff*
RESUMEN
25
26
VNIVERSITAS
ABSTRACT
Public contracting in Colombia is conflicting and inefficient. Big
infrastructure works finish in the courts almost without exception. My
aim consists in finding the causes of the problem and in formulating
recommendations in order to improve the public contracting in Colombia.
My specific aims are: to design a formal model of the state contracting
and to formulate the conditions of vertical integration and subcontracting.
I begin with the summary of literature on the transaction costs economics
and its role in the selection of the optimal structure of organizations. The
second section describes the legal frame in which contracting of
infrastructure projects take place in Colombia. The third section presents
the game theoretic model of contracting. The solution of the game allows
formulating the conditions of vertical integration and subcontracting. I
finish with the discussion of these exploratory findings and the
conclusions.
SUMARIO
RESUMEN DE LITERATURA
LA LEY 80
HIPTESIS
MODELO DE LA CONTRATACIN CON EL OPORTUNISMO
DISCUSIN
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
RESUMEN DE LITERATURA
El problema de la contratacin, tcnicamente hablando es el problema de la
seleccin de la estructura organizacional ptima. Los gerentes resuelven un
problema recurrente: producir un insumo ellos mismos o comprarlo? Construir
27
GROSSMAN SANFORD; OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August, 1986, pgs. 691-719; KLEIN,BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of
contractual relationships, Economic Inquiry, vol XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
MASKIN,ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1996,
pgs. 39-56; PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can
deceive, Atlantic Economic Journal, December 1999, v. 27 (4) pgs. 376-383.
URIBE, ELSA MARGARITA, La teora de costos de transaccin y la fijacin de los lmites organizacionales al
otro lado de las fronteras nacionales, Innovar 16, julio - diciembre 2000, pgs. 105-118; WILLIAMSON, OLIVER,
Markets and hierarchies: analysis and antitrust implications, a study in the economics of internal organization,
New York, Free Press, 1983.
FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 62.
28
VNIVERSITAS
WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico, FCE;1989, pg. 41.
Op. cit.
COASE, RONALD, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1994, cap. 2 La naturaleza de la empresa,
pg. 42.
29
FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 327.
SAUSSIER, STAPHANE, Transaction cost and contractual incompleteness: the case of Electricite de France,
Journal of Economic Behavior and Organization, vol. 42, 2000, pgs. 189-206.
CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993 Economic Behavior and
Organization, vol. 42, pgs. 189-206.
30
VNIVERSITAS
10 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 233.
11 Op. cit., pg. 143.
31
Costo
1
Grado de completitud contractual
Donde
w = es el grado de la complejidad ambiental.
L = es el grado del oportunismo de la empresa contratista.
Cuando sube el grado del oportunismo de la contratista, ocurre el traslado de la
curva MB(L) hacia arriba. En este caso el punto del equilibrio se traslada a la
derecha. A mayor oportunismo de la contratista, el contrato debe ser ms completo.
Sabiendo que la contratista es oportunista, el comprador va a tratar de hacer el
contrato ms completo12. Pero esto hace que el contrato le vaya a costar ms. El
resultado de esta situacin consiste en que las partes van a preferir ahorrar el costo
de la negociacin ex ante y wait and see, que va a pasar, en la esperanza de poder
renegociar el contrato.
De aqu surge el tema central en la literatura sobre el contrato incompleto: el
tema de la renegociacin13. Cuando ocurre la contingencia, a las partes les toca
12 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993, pg. 129.
13 MASKIN, ERIC; TIROLE, JEAN, Unforeseen contingencies and incomplete contracts, Review of Economic
Studies, 66, 1999, pgs. 83-114; TIROLE, JEAN, Incomplete contracts: where do we stand?, Econometrica,
32
VNIVERSITAS
vol. 67, n 4, July 1999, pgs. 741-781; SEGAL, ILYA, Complexity and renegotiation: a foundation for incomplete
contracts, Review of Economic Studies, 66, 1999, pgs. 57-82.
14 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 158.
15 GROSSMAN SANFORD, OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August 1986, pgs. 691-719.
16 MASKIN, ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1999,
pg. 47.
17 KLEIN, BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of contractual relationships, Economic
Inquiry, vol. XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
33
18 PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can deceive,
Atlantic Economic Journal, December 1999, vol. 27(4) pgs. 376-383.
19 SAPPINGTON, DAVID, Incentives in principal - agent relationships, Journal of Economic Perspectives, 5(2)
Spring, 1991, pgs. 45-66.
34
VNIVERSITAS
LA LEY 80
El marco legal en que transcurre la contratacin estatal en Colombia, es la Ley 80
de 1993. Segn la ley, con la ejecucin de los contratos, las entidades estatales
buscan el cumplimiento de los fines y la prestacin de los servicios sociales, gracias
a la participacin de los particulares, los cuales obtienen utilidades al desarrollar y
cumplir con estos fines (art. 3). La ley expone los derechos y los deberes del Estado
y de los contratistas. El Estado tiene el deber y el derecho a exigir:
La ejecucin idnea y oportuna tanto de los contratistas como de s mismo.
Gestiones de reconocimiento, garantas y cobro de sanciones.
Solicitar la actualizacin o revisin de precios cuando afecten el equilibrio
econmico o financiero del contrato.
Revisin peridica de las obras ejecutadas para verificar las calidades ofrecidas,
y en caso contrario, tomar las acciones de responsabilidad cuando no se cumplan.
stas deben realizarse por lo menos una vez cada seis meses, durante el trmino
de vigencia de las garantas.
Adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas,
econmicas y financieras durante el desarrollo y ejecucin del contrato ya sea
realizado por licitacin, concurso o contratacin directa (art. 4).
Entre los derechos de los contratistas conviene destacar el derecho a recibir la
remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique
durante al vigencia del contrato. Los contratistas van a tener derecho a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato
a un punto de no prdida por la ocurrencia de las situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas (art. 5, prrafo 1).
En la parte I De las disposiciones generales se establecen los requisitos que
deben cumplir las personas y entidades para contratar con el Estado y las
inhabilidades correspondientes, los medios que puede utilizar las entidades estatales
para el cumplimiento del objeto contractual, las reglas de la modificacin unilateral
35
36
VNIVERSITAS
HIPTESIS
Segn la teora del contrato incompleto, el Estado, al tomar la decisin de
subcontratar una obra de infraestructura, recorre un camino que se describe bien
dentro del paradigma clsico. En la etapa precontractual se da el proceso de la
licitacin que garantiza la seleccin de una propuesta competitiva. Sin embargo,
en la etapa poscontractual la naturaleza del negocio sufre cambios y el paradigma
de la competencia perfecta deja de explicar la situacin. El contrato que se firma es
un contrato incompleto, porque los actores no son capaces de prever todas las
contingencias. El contrato incompleto supone la renegociacin. El hecho de la
renegociacin distorsiona los incentivos de los agentes. Por un lado, disminuye el
incentivo del gobierno de realizar la inversin especfica en la exploracin en la
etapa del diseo de la obra. Por otro lado, impulsa a la constructora a comportarse
de manera oportunista en la renegociacin. Dos variables, y en esto voy a seguir a
CROCKER y REYNOLDS, entran a desempear el papel clave: el grado de la completitud
del contrato y el grado de la complejidad ambiental.
Hiptesis 1: cuanto ms completo es el contrato, menos espacio queda para el
oportunismo de la empresa contratista. Pero eso el comprador va a tratar de aumentar
el grado de la completitud contractual.
Hiptesis 2: cuanto ms complejo es el ambiente, ms costoso es negociar un
contrato. De aqu los agentes van a tratar de ahorrar los costos de transaccin ex
ante y van a disminuir el grado de la completitud del contrato.
Hiptesis 3: conocida la complejidad del ambiente y el oportunismo de la
contratista, se puede calcular el grado ptimo de la completitud contractual y
establecer las condiciones de integracin vertical y subcontratacin.
37
L=
a=
b=
b(1+w) =
b(1+L) =
h=
P=
(1)
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VNIVERSITAS
Comentario:
(a - b)p Contratista va a recibir el ingreso igual al precio contratado (a) menos
el costo (b). La contratista va a recibir este ingreso en la medida, en que el contrato
es completo.
En la medida, en que el contrato es incompleto, la contratista va a recibir otro
tipo de ingreso. Ella va a recibir el precio contratado menos el costo real que ha
gastado (b(1+w)). Como este costo supera su costo proyectado inicial (b), la
contratista va a renegociar el contrato inicial. La renegociacin va a transcurrir
segn NASH y la contratista va a ganar
1
(b (+L) b (1+w))
2
Que es la mitad de la diferencia entre el costo inflado por la actitud oportunista
de la contratista y el costo real. Este ingreso va a depender del grado del oportunismo
de la contratista (L) y de la complejidad del ambiente (w). Esta ganancia se da en
la medida en que el contrato es incompleto.
Finalmente, de la utilidad de la contratista hay que restar el costo de negociacin
ex ante, que depende del grado de su oportunismo (1/2 L^2).
Condiciones de primer orden permiten establecer L*
L* =
b (1 - p)
(2)
1
2
(b (1+ L) - b (1+w))]
(3)
39
w
2a+ b
(5)
40
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Gm =(1
1
w
w
) (h a)+(1 (1
)) [h a (1+L)- (b (1+ L)-b (1+w))]
2a + b)
2a - b)
2
(6)
4(2a+b)
DISCUSIN
El modelo terico muestra que el contrato de construccin de obras de infraestructura
es un contrato incompleto. Si es as, pierden sentido los artculos de la Ley 80,
basadas en el enfoque econmico clsico, que reglamentan el proceso y las
condiciones de la escogencia del mejor proponente. La teora neoinstitucional dice
que no se puede saber que propuesta es mejor con base en las condiciones iniciales
que las partes someten a la licitacin, por una razn contundente: estas condiciones
se van a renegociar. De aqu la variable ms importante no es el precio de la oferta
y ni siquiera la capacidad tcnica, sino la reputacin de la contratista y la perspectiva
de una futura interaccin con ella. Estas circunstancias son mucho ms importantes
porque permiten establecer un ambiente de cooperacin con la contratista, clave
para el xito de la renegociacin.
Las ecuaciones del modelo confirman deductivamente los postulados de la teora
de costos de transaccin aplicados al contrato. Cuando el ambiente (w) es complejo
y no previsible, las partes van a tratar de disminuir el grado de la completitud del
contrato. Ellas van a preferir un contrato muy general, tipo declaracin de
intenciones, para luego sobre la marcha ajustar sus trminos a la realidad. Otro
postulado terico tambin se confirma: cuanto ms completo es el contrato, menos
espacio queda para el oportunismo de la contratista. En este sentido el gobierno va
a tratar de redactar un contrato ms completo posible, dadas las restricciones en
cuanto a su capacidad de prever el futuro.
41
20 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring, 1993, pg. 130.
21 Una poltica de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratacin publica, Documento CONPES
3186, Bogota, 31 de julio de 2002, pg. 16.
42
VNIVERSITAS
CONCLUSIONES
1. Tanto la integracin vertical, como la subcontratacin tienen sus ventajas y
desventajas. Para aprovechar lo mejor de las dos estructuras organizacionales
43
BIBLIOGRAFA
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44
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WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, FCE, Mxico, 1989.
45
RESUMEN
Uno de los temas sustantivos para la comprensin de la problemtica
colombiana actual, es el de la paz. Pues bien, para contribuir a construirla, se
presenta de gran utilidad, disponer de nuevos lderes polticos capaces de
articular la gobernabilidad democrtica y la paz.
ABSTRACT
One of the substantive subjects that allow to understand the current Colombia
set of problems is that of Peace. So, to contribute to its construction, it would
be extremely useful to have new political leaders capable of articulating
democratic governability and peace.
Key words: political science; political leadership; democratic governavility
and peace.
Doctor en derecho y socioeconoma. Especialista en alta direccin del Estado. Magster en desarrollo econmico
latinoamericano. Consultor de Naciones Unidas. Exdirector nacional de la ESAP.
46
VNIVERSITAS
SUMARIO
I
INTRODUCCIN
II
III
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
PRECISIONES CONCEPTUALES
Ciencia poltica
Estado
Liderazgo poltico democrtico
Gobernabilidad democrtica
Paz
Desarrollo sostenible
IV
GOBERNABILIDAD Y DESCENTRALIZACIN
V
5.1.
5.1.1.
5.1.2.
5.1.3.
5.1.4.
5.1.5.
5.1.6.
5.1.7.
5.1.8.
5.1.9.
5.1.10.
5.2.
GOBERNABILIDAD Y PAZ
Hacia una nueva cultura de la paz
Transformacin de conflictos
Crear actores para la paz
Educacin para la paz
Periodismo para la paz
Crear zonas de la paz
Mantener la paz
Reconciliacin o reconstruccin
Negocios para el desarrollo y la paz
Promover iniciativas productivas locales
Conocer y responder a las patologas culturales
Universidad y proceso de paz
VI
6.1
6.2
6.3
6.4
VII
COMENTARIOS FINALES
BIBLIOGRAFA GENERAL
47
I. INTRODUCCIN
Cuando en el PNUD hablamos de gobernabilidad democrtica nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las capacidades de los gobiernos y dems actores de los pases de la
regin para abordar el reto sistmico de la democracia, el mercado y la equidad.
FERNANDO ZUMBADO. 1996.
Vase del autor: KARL MARX y MAX WEBER cientficos sociales, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1997,
pgs. 76-80.
48
VNIVERSITAS
49
Desde la novelstica, resulta de una gran utilidad la relectura del texto clsico de TOLSTOI: La guerra y la paz.
50
VNIVERSITAS
51
52
VNIVERSITAS
2.4. En torno a los rganos del poder, observemos que es mediante ellos que se
logra la elaboracin de leyes y su aplicacin, su ejecucin y la organizacin
del poder electoral. Ms tambin, observemos que es a travs de las polticas
pblicas6 como el Estado puede actuar para crear estructuras que garanticen la
igualdad ante el poder de las distintas clases, estratos y movimientos polticos
y sociales.
2.5. Los temas del liderazgo poltico, la gobernabilidad, la paz, la reforma del
Estado, la modernizacin y la democratizacin en Colombia, implican fortalecer
los procesos electorales para que la credibilidad y la legitimidad del sistema
poltico puedan avanzar, a travs de elecciones transparentes y donde los
partidos polticos puedan ser concebidos en su prctica histrica como
instituciones de la vida poltica organizados y estables, con ideologa y
programas para el ejercicio del poder en el Estado y en la sociedad, no
simplemente como aparatos o empresas electorales. Pero tambin, donde los
grupos de inters o de presin, pueden actuar de tal manera, que a travs de
consulta, negociacin o subordinacin, puedan ejercer influencia en distintos
rganos, instituciones e instancias del Estado, para impulsar sus diversos
intereses.
2.6. Y en cuanto a la toma de decisiones en el Estado, qu pensar? Que es en el
interior de las instituciones donde se plasman y ejecutan significantes procesos
dirigidos a definir las relaciones entre las diferentes organizaciones e intereses
en pugna en una sociedad.
2.7. Notemos ahora que si efectuamos precisas correlaciones entre los procesos
sociohistricos y el desenvolvimiento del Estado, es que podemos acercarnos
a comprender el surgimiento de los liderazgos sociopolticos. Ellos no deben
ser fruto de sealamientos a dedo, ni tampoco deberan perpetuarse en nuestra
nacin, por el solo hecho del jus sangine que hablbamos en el derecho
romano, del derecho de la sangre. Esto fue derrotado en 1789 en la revolucin
francesa y entre nosotros, parcialmente, a partir de 1810. No es a base de la
herencia de los apellidos, como se debe adquirir legitimidad para el ejercicio
del poder. Esas formas seudoaristocrticas de dominacin tradicional, atentan
frecuentemente contra la democracia colombiana.
2.8. Y en torno a la gobernabilidad democrtica, qu podramos anotar? Que como
he sostenido, ella es la capacidad del sistema poltico para ejecutar polticas
pblicas, dirigidas a la realizacin de un proyecto, que permita la satisfaccin de
Vase VARGAS, ALEJO, Notas sobre el Estado y las polticas pblicas, Almudena Editores, Santa Fe de Bogot,
1999.
53
Vase GIRALDO, FABIO, De la religin, del almendrn y del agua, en Para dnde va Colombia?, Tercer
Mundo, Santa Fe de Bogot, 1999, pgs.126-139.
54
VNIVERSITAS
3.2. Estado10
Es la ms importante institucin poltica de la vida contempornea. Segn mi
percepcin, es la institucin jurdico-poltica, racionalizadora de los intereses
generales. Es la institucin de las instituciones; la organizacin de las organizaciones.
10 Para lograr una conceptualizacin sobre la problemtica de los estados latinoamericanos, se recomienda
abordar: EASTMAN, JORGE MARIO, Constituciones polticas comparadas de Amrica del Sur, Parlamento Andino,
Santa Fe de Bogot, 1992. Fundacin Luis Carlos Galn, Encuentro latinoamericano por la democracia y la
integracin, Presencia, Santa Fe de Bogot, 1991. ILPES, Gestin estratgica, planificacin y presupuesto,
Buenos Aires, 1992. ILPES, Reforma y modernizacin del Estado, Santiago, 1995. MOLINAR H., JUAN, (1991).
El tiempo de la legitimidad: elecciones, autoritarismo y democracia en Mxico, Mxico, 1991. LOWENTHAL,
ABRAHAM, Latin America: Ready for Partnership. Foreign Affairs, America and the World, Instituto de
Estudios Internacionales, (1990-1994), revista Anlisis Poltico, Universidad Nacional de Colombia, Santa
Fe de Bogot, 1993. PERRY, GUILLERMO, La iniciativa BUSH y la respuesta de Amrica Latina, Coyuntura
econmica, vol. 20, 1990.
55
11 WEBER, MAX, Economa y sociedad, 2 tomos, FCE, Mxico, 1996, y Ensayos sobre metodologa sociolgica,
Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pgs.175-221.
12 SANTOS, JUAN MANUEL, El Tiempo, Lecturas Dominicales, 11 de abril de 1993, pg.4. Los parntesis son mos.
56
VNIVERSITAS
Conductor o jefe
Reconocida capacidad
de mando y ejecucin
Lder
poltico
democrtico
Seguidores organizados
y comprometidos
Asume un proyecto
poltico democrtico
13 Para complementar esta nocin, vanse: MCGREGOR, BURNS J., Leadershi, Harper and Row Publishers, New
York, 1975 y DROR, Y., La capacidad de gobernar, Crculo de Lectores, Barcelona, 1994.
14 La gobernabilidad democrtica se podr ampliar en los siguientes textos: ADRIANZEN M., ALBERTO ,
Gobernabilidad, democracia y espacios locales, en Perfiles latinoamericanos, ao 3, n 5, Mxico, 1994,
pgs. 37-61. BARENSTEIN, JORGE, Gobernabilidad comparada a nivel local: nuevas tendencias y antiguos
desafos, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 1, Caracas, 1994. BLANES J., JOS, Descentralizacin
polticoadministrativa y gobernabilidad, en Democracia y gobernabilidad en Amrica Latina, Caracas, pgs.
11-128. BOENNIGER, EDGARDO, La gobernabilidad un concepto multidimensional, BID, Washington D.C., 1993.
CRDENAS, JORGE HERNN y WILLIAM ZAMBRANO (eds.). Gobernabilidad y reforma del Estado, Biblioteca
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ejecucin y evaluacin de la poltica colombiana, Caracas, 1989. DE LA Cruz, RAFAEL, Gobernabilidad y
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DUNLEAVY, PATRICK y otro, Theories of the State: The politics of the liberal democracy, Mc Millan, London,
1987. DROR, YEHEZKEL, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de Roma, Circulo de Lectores,
57
58
VNIVERSITAS
Gobernabilidad democrtica
Realizacin de un proyecto
Satisfacer
necesidades
fundamentales
de la mayora
de la poblacin
(alimentacin, salud,
vivienda, vestido,
seguridad, cultura
y recreacin)
Asegurar
estabilidad
del orden
poltico
democrtico
Facilitar
comunicacin
tica del
gobernante
con su
comunidad
Permitir
una accin
eficiente
y eficaz
3.5. Paz
Segn los planteamientos y elaboraciones de cientficos sociales especialistas en
el manejo de la problemtica de la paz, la conceptualizo como la ausencia de la
violencia abierta y estructural18.
18 Para un abordaje de la problemtica de la paz, vanse: SUN, TZU, Los trece artculos sobre el arte de la
guerra, Ministerio de Defensa de Espaa, Madrid, 1988. VON CLAUSEWITZ, KARL, De la guerra, Labor,
Barcelona, 1984. ROS, JOS NO, Liberacin en el Cagun, Planeta, Santa Fe de Bogot, 1998. ROS, JOS
NO, y DANIEL GARCA PEA, Construir la paz de maana. Una estrategia para la reconciliacin, Presidencia
de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1997. GALTUNG, JOHAN, La transformacin de conflictos por medios
pacficos. El mtodo transcendente, ONU, Alfaz del Pi, Ginebra, 1996. ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG,
Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998. ROA, HERNANDO y
VICENTE TORRIJOS (eds.), Es posible la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998.
SERPA, HORACIO, El partido liberal y el proceso de paz, Prensa y papel, Santa Fe de Bogot, 1999. GIDDENS,
59
Teniendo en cuenta que el proceso de paz debe enmarcarse dentro del estado de
derecho, resulta til leer cuidadosamente las observaciones del seor fiscal de la
Repblica19:
i. Un proceso de paz tiene que estar totalmente desvinculado de los afanes electorales
y de las coyunturas polticas. El proceso de paz no puede ser una estrategia electoral. ii.
Tiene que concebirse como un verdadero proyecto de estado, a mediano y largo plazo.
iii. Se debe caracterizar por la claridad en sus pasos y elementos y no por la ambigedad
o incertidumbre en su lenguaje y objetivos. iv. Debe estar ajeno a la expectacularidad,
a su monitoreo y reporte diario, a la inspeccin cotidiana que desva la atencin pblica
hacia un cmulo anecdotario y lo aleja del examen sobre el fondo del mismo. v. No
resulta conveniente que los medios de comunicacin conviertan a los comandantes
militares de la guerrilla o de las autodefensas en grandes protagonistas dndole campo
ilimitado a la apologa blica, sin anteponer los filtros y cuestionamientos necesarios
para que la opinin ciudadana adquiera una percepcin equilibrada y objetiva de sus
actos y propsitos. vi. No resulta aconsejable colocar en un plano de igualdad a los
factores armados al margen de la ley y a quienes legtimamente actan dentro del estado
de derecho....
ANTHONY, Vivir en una sociedad postradicional, en Modernizacin reflexiva, Alianza, Madrid, 1994.
PASTRANA, ANDRS, El momento de paz, Presidencia de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1998. TORRIJOS,
VICENTE, La lgica del despeje, Consejera de paz del Caquet, Florencia, y El papel de los periodistas en el
laboratorio de paz, Florencia, Caquet, 1998. BOUTRUS BOUTROS, GHALI, Un programa de desarrollo, ONU,
Nueva York, 1995 y Una agenda para la democratizacin, ONU, Nueva York, 1996. WALLENSTEEN, PETER, Un
marco terico para la resolucin de conflictos, Iripaz, Guatemala, 1988. LEDERACH, JOHN PAUL, Un marco
englobador de la transformacin de conflictos sociales crnicos, Gernika Gogoratuz, Gernika, 1994 y la
bibliografa respectiva sealada en la bibliografa general.
19 Revista Cambio, n 380, octubre 2-9 de 2000, pgs. 42-43
20 Vase el material contenido en los informes de NN.UU. PNUD, sobre El desarrollo humano, en el intervalo
comprendido entre 1990-2003, all reposa seria informacin al respecto.
60
VNIVERSITAS
Satisfaccin
de las
necesidades
fundamentales
Proteccin de los
recursos naturales
Desarrollo sostenible
No sacrificar las
generaciones
presentes y futuras
Construccin
de sociedad centrada
en la dignidad
humana
21 Revsense al respecto los planteamientos formulados en el peridico El Mundo, (2000), marzo 22 y 29, pg. 2.
61
22 Es de gran utilidad para Colombia, fortalecer la Escuela de alto gobierno (fundada en la ESAP, en junio de
1997) en los aspectos de formacin, investigacin y extensin. Las especializaciones, maestras y el doctorado,
con sus correspondientes sistemas de investigaciones, facilitarn el surgimiento de estadistas como los que
necesita nuestro pas para el siglo XXI.
23 VARGAS, JOS ANTONIO y ROA, HERNANDO, La oficina del presidente, Hurtado y Urbina, Santa Fe de Bogot,
1997.
24 Vase la asesora de la ESAP al Ministerio del Interior sobre el Sistema administrativo del interior.
25 Crisis y construccin de sociedad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 27-29.
62
VNIVERSITAS
4.6. Impulsar la reforma poltica que permita tener partidos y movimientos polticos
modernos; procesos electorales transparentes para la mayora de la poblacin
y una nueva estructura para la financiacin de las campaas polticas.
4.7. Expedir la ley orgnica de ordenamiento territorial. Esto implica definir la
autonoma de los entes territoriales, actualizando la Ley 60 de 1993 y la 136,
sobre rgimen municipal. Asimismo, consolidar la capacidad fiscal de los
municipios y departamentos26.
4.8. Desarrollar las veeduras ciudadanas, para supervisar la asignacin de recursos
y mejorar la calidad de la funcin pblica en todas sus instancias.
4.9. Fortalecer el sistema de comunicacin territorial (SCT), conforme a los adelantos
cientfico-tecnolgicos contemporneos y segn las complejidades de un
territorio como el nuestro.
26 Estdiense por ejemplo, los debates parlamentarios sobre el tema, adelantados en abril 25 de 2001.
63
4.10. Consolidar los programas mejor gestin y anticorrupcin. Ellos son muy
tiles para cambiar la imagen y la racionalidad deseable en la conduccin de
lo pblico.
4.11. Mejorar la capacidad tecnopoltica de la Contralora General de la Repblica,
dotndola de los recursos tcnicos y humanos, que le permitan hacer
evaluacin de la totalidad de las dependencias del Estado. La evaluacin del
desempeo, es un mtodo muy conveniente para racionalizar la administracin
pblica y favorecer adicionalmente la transparencia y la eficiencia de la gestin
pblica.
4.12 Generar procesos para el seguimiento a la gestin y la evaluacin de efectos
e impactos de las acciones de desarrollo, garantizando la eficacia de estos
sistemas y la participacin de la sociedad civil.
4.13 Crear una nueva cultura poltica (civic culture) en la sociedad civil, impulsando
el liderazgo poltico proactivo; fomentando las organizaciones de base, las
asociaciones de municipios y formando valores de autogestin y
corresponsabilidad con el desarrollo local, como alternativa eficaz para superar
el paternalismo y el clientelismo regional, que han suplantado la participacin
de la sociedad civil. La organizacin de sta, debe avanzar para que su
intervencin no se limite a dar respuesta a las convocatorias institucionales,
sino que se logre una efectiva y autnoma articulacin con las
administraciones locales y regionales, en la formulacin, ejecucin,
seguimiento, evaluacin y veedura de los programas y proyectos de
desarrollo.
Se trata de crear una nueva cultura cvica, comprometida con el desarrollo de
las comunidades ser cierto que el fortalecimiento de lo local es el futuro de
los iberoamericanos y que ello ser decisivo para impulsar la descentralizacin
y nuestra integracin?
El siguiente grfico condensa alternativas viables para impulsar el proceso
descentralizador en Colombia.
64
VNIVERSITAS
Gobernabilidad y descentralizacin
Fortalecer las
instituciones
pblicas
y privadas
Vincular la descentralizacin
a la modernizacin del Estado
Reestructurar
el Ministerio
del Interior
Expedir la ley orgnica de
ordenamiento territorial
Organizar las
relaciones entre
los sectores
pblico y privado
Fortalecer el sistema de
comunicacin territorial
Desarrollar
las veeduras
ciudadanas
Qu hacer?
Impulsar la
reforma poltica
Mejorar la capacidad
tecnopoltica de la
Contralora General
de la Repblica
Fortalecer la capacidad
tecnopoltica del Estado
para la formulacin,
implementacin y
evaluacin de las polticas
pblicas
Consolidar los
programas de
mejor gestin y
anticorrupcin
Generar procesos de
seguimiento a la gestin
V. GOBERNABILIDAD Y PAZ
Organizar la paz como ausencia de violencia abierta y estructural, ser fundamental
para cristalizar la gobernabilidad en Colombia.
65
28 ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG, Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de
Bogot, 1998.
66
VNIVERSITAS
Haciendo nfasis en los grupos de mujeres y de jvenes, sin olvidar que la paz
debe ser un compromiso de todos los estamentos sociales.
En ellas debe organizarse la gente a nivel local para vivir con dignidad; con un
programa de reconciliacin; con una economa de sobrevivencia para eliminar el
miedo a la muerte a travs del hambre. Estas zonas deben estar pobladas por
habitantes desarmados. Se podra tener vigilancia, nacional y/o internacional, pero
67
sin armas... Se trata de crear espacios donde sus habitantes puedan aclimatar
pedaggicamente, nuevas conductas pacficas.
Es decir, crear espacios entre la comunidad que les facilite encontrarse en torno a
valores comunes; al saber perdonar y al reconstruir sus comunidades en torno al
trabajo. Es posible que tenemos que aprender de las magnficas experiencias de
frica del Sur.
68
VNIVERSITAS
Propuestas
5.2.1
69
5.2.2
5.2.3
5.2.4
5.2.5
5.2.6
5.2.7
5.2.8
30 Se me presenta de gran utilidad revisar los aportes africanos al respecto. Tambin los de El Salvador, Guatemala
y Nicaragua.
31 Vase El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 2.
70
VNIVERSITAS
32 Vase ROA, HERNANDO, peridico El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 3. Obsrvese que entre 1991
y 1996, la violencia urbana y el conflicto armado han ocasionado prdidas estimadas en 12.5 billones de
pesos de 1995, es decir, un 18.5% del PIB, que en promedio anual representa el 3.1% del PIB. DNP, La paz:
desafo para el desarrollo, DNP - Tercer Mundo, 1998, pg. xiii. Si se trata de construir la paz en Colombia,
ntese que los temas estratgicos hacia la paz son: la justicia, la cuestin agraria, la convivencia ciudadana,
la seguridad nacional y las relaciones internacionales; los derechos humanos y el narcotrfico son temas
transversales, Opus cit., pg. 99.
33 La propuesta que aqu se presenta ha sido elaborada segn mis percepciones y estudios sobre los liderazgos
de: JOS ANTONIO GALN, ANTONIO NARIO, SIMN BOLVAR, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, MANUEL MURILLO
TORO, RAFAEL NEZ, RAFAEL URIBE URIBE, ALFONSO LPEZ PUMAREJO, JORGE ELICER GAITN, ALBERTO LLERAS,
CARLOS LLERAS y LUIS CARLOS GALN. Y tambin los legados de ABRAHAM LINCOLN, BENITO JUREZ, JOS
MART, FRANKLIN D. ROOSEVELT, WINSTON CHURCHILL, M. GANDHI, CHARLES DE GAULLE, KONRAD ADENAUER y
JOHN F. KENNEDY. Sin olvidar por supuesto, los aleccionantes y antidemocrticos aportes de ADOLFO HITLER y
BENITO MUSSOLINI.
71
Creo que el futuro lder debe ser un estadista. Es decir, un hombre de Estado
con la capacidad comprensiva, terica y prctica, de la realidad nacional e
internacional de la que hace parte.
Si el lder poltico quiere acertar histricamente en Colombia, debe plasmar un
plan gubernamental que siente las bases para realizar un proceso de desarrollo
econmico, social, poltico, cultural y ambiental, que tenga en cuenta las necesidades
fundamentales de la mayora de la poblacin. El liderazgo futuro para nuestro pas,
lo entiendo no como un juego entre las lites o una respuesta populista, sino como
el resultado de un proceso en que se cuente con un proyecto y una estructura para
la accin, con miras a establecer una sociedad justa, pacfica, libre y con posibilidad
de organizar un desarrollo sostenible.
72
VNIVERSITAS
34 Obsrvese que esta tipologa puede ser aplicada en distintas latitudes en el siglo XXI. Para efectos pedaggicos,
se emplearn, especialmente, casos colombianos.
35 Varios de los lderes incluidos como ejemplos en este acpite, encarnaron en su prctica histrica, ms de una
de las cualidades aqu enfatizadas.
73
que era el candidato con mayor opcin para acceder al primer cargo de la
nacin. En su ltimo reportaje con PACHECO, qued explcito su gran respeto
por el estudio de la historia, para acertar en la conduccin poltica.
6.2.3
6.2.4
6.2.5
74
VNIVERSITAS
75
76
VNIVERSITAS
77
Si entendemos que el lder poltico democrtico debe ser un conductor o jefe que,
con prestigio intelectual y humano y reconocida capacidad de mando y ejecucin,
asume un proyecto histrico capaz de generar seguidores organizados y
comprometidos con su causa, para el ejercicio del poder; y que la psicologa social
tiene por objeto el estudio sistemtico de los problemas vinculados a la naturaleza
social humana, busquemos correlacionar estas nociones para abordar el tema y
deducir caminos que orienten el quehacer poltico.
Sabemos que los lderes polticos del siglo XXI, deben estar dotados de un
conjunto de cualidades bsicas y realizar, sistemticamente, una serie de actividades
sustantivas36. Ahora, nos ocuparemos de algunas orientaciones psicosociales, cuya
observancia facilita que el lder sea eficaz en trminos histricos, a pesar que la
rapidez de los acontecimientos que lo entornan, lo puedan desbordar. Esbocmoslas
y ejemplifiqumoslas37.
6.4.1. Adoptar propsitos claros y definidos; mantener la capacidad para su
cumplimiento y revisar con frecuencia y conciencia crtica, sus ejecutorias
(ALFONSO LPEZ PUMAREJO).
78
VNIVERSITAS
79
80
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81
Para la culminacin del presente ensayo, es muy grato presentar para el anlisis,
discusin y superacin de los lectores, los siguientes comentarios finales.
7.1. El examen de la realidad nos indica la gran utilidad que tiene, en nuestros
das, adelantar estudios vinculados al liderazgo poltico, la gobernabilidad
democrtica y la paz. Las reflexiones terico-prcticas sobre el tema en
Amrica Latina y Colombia, seguirn siendo objeto de reformulaciones y de
evaluacin, en la medida que los distintos gobiernos, de nuestra heterognea
realidad, adelanten polticas que fortalezcan el surgimiento de la paz y
82
VNIVERSITAS
39 El estudio histrico de los procesos democrticos colombianos, nos indica que nuestro pas seguir siendo
estratgico para la vida de la democracia latinoamericana. Sin embargo, la injusticia estructural y los niveles
de pobreza por encima del 50% se convierten en serios obstculos para la consolidacin de su
gobernabilidad y la construccin de la paz. Por ello, se requerir un proceso sistemtico de formacin de
nuevos lderes polticos que sean estadistas, capaces de liderar una sociedad democrtica real, participante
activa, justa, pacfica, libre y con posibilidad de concretar un proceso de desarrollo sostenible.
83
7.6. Con miras a elaborar caminos nuevos de direccin poltica, este trabajo ha
pretendido plasmar una labor imaginativa dirigida a prevenir en lo
posible la improvisacin para el ejercicio de la vocacin poltica
responsable. Inmensos costos histricos ha tenido que asumir nuestra Nacin,
por la designacin de personas que no estaban adecuadamente preparadas
para el ejercicio del poder.
7.7. Las cualidades bsicas, propuestas para los nuevos liderazgos, desean advertir
cun decantado debe ser el proceso de formacin de los estadistas que necesita
Colombia.
Las actividades sustantivas buscan definir que el quehacer poltico, sea el
fruto de una accin planeada democrtica y estratgicamente. Seguir
imponiendo candidatos sin el soporte de partidos y movimientos polticos
organizados y estables, puede resultar funesto para la democracia colombiana.
La prctica de las orientaciones psicosociales, facilita que el lder sea eficaz
en trminos histricos y previene que sea desbordado por los acontecimientos
que lo entornan.
7.8. Si entendemos que la gobernabilidad democrtica es la capacidad del sistema
poltico para ejecutar polticas pblicas, dirigidas a la realizacin de un
proyecto, que permita la satisfaccin de las necesidades fundamentales de la
mayora de la poblacin; asegure la estabilidad de un orden poltico
democrtico; facilite una comunicacin tica entre el gobernante los
gobernados; y permita una accin eficiente y eficaz, se presenta evidente que
necesitamos lderes muy bien formados, para conducir este proceso con
responsabilidad histrica.
7.9. Quienes aspiramos a seguir construyendo democracia participativa en
Colombia, esperamos que las distintas instancias en que es posible modernizar
nuestro Estado, contribuyan eficiente y eficazmente a consolidar la
gobernabilidad de nuestra gran nacin.
7.10.La lectura conjunta del texto, est dirigida a favorecer el surgimiento de nuevos
conductores polticos capaces de comprometerse en la construccin de una
sociedad justa (con estructuras que organicen la igualdad ante el poder);
pacfica (con ausencia de violencia abierta y estructural); libre (sin
sometimiento a potencia mundial alguna e interrelacionada con todas las
naciones) e insertada creativamente en el proceso de globalizacin con
conciencia latinoamericana y con posibilidad de organizar un proceso de
desarrollo sostenible.
84
VNIVERSITAS
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89
RESUMEN
90
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ABSTRACT
This paper analyzes the legal issues surrounding the Administrative Act in
electronic form and its entire legal validity, based on the study of Law 5271999 and the administrative proceedings regulation. This paper further
identifies the legal obstacles related to the process of teleadministration and
attempts to define and create a road map that Colombia should follow, based
upon foreign regulations and knowledge, as well as bills of local law and
draft regulations.
The paper concludes that the Colombian legal framework does not allow for
the Administrative Act in electronic form and consequently recommends a
reformulation of key public administration regulatory institutions. This
reformulation is vital for the feasibility of the Administrative Act, such as its
notification and publication, as well as for the domicile of citizen and state
agencies.
Additionally, this document further analyzes the state-of-the-art of the
Administrative Act in electronic form in Colombia including the concepts
and regulations necessary for both the birth and development of telematic
management of public administration and its proceedings.
Key words: administrative act, electronic media, teleadministration, public
management.
SUMARIO
INTRODUCCIN
1.
2.
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
3.
3.1.
3.2.
91
CONCLUSIONES
1.
No hay obstculo para su creacin
2.
No hay un marco legal adecuado
3.
Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin de la
administracin pblica y el derecho administrativo colombiano
4.
El acto administrativo electrnico es mejor que el acto con soporte en el
papel
5.
El problema de la firma digital no est resuelto
6.
Ser necesario mantener un paralelismo papel-documento electrnico
INTRODUCCIN
ORTEGA RIVERO1 considera que actualmente la filosofa de la administracin no es
la misma que antes, y que hoy tenemos un sector pblico competitivo, un Estado
que quiere adelgazar, una administracin que utiliza nuevas tcnicas de direccin,
un Estado que quiere ser ms eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos.
En ltimas, estamos frente a la renovacin de las instituciones administrativas.
Al mismo tiempo, la informtica y la tecnologa estn reinventando la
administracin pblica, fomentando mayores canales de intercomunicacin sin
olvidarse del necesario control y del respeto de las garantas de los administrados2.
Las modernas herramientas tecnolgicas permiten asegurar, incluso con mayores
dosis de certeza que los instrumentos tradicionales, el correcto uso de las potestades
administrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades3.
ORTEGA RIVERO, RICARDO, La renovacin de las instituciones jurdico-administrativas: prospectivas del derecho
administrativo espaol, en, revista Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, n 96, junio de 1999, pg. 371.
En Colombia contamos, por ejemplo, con programas como la Agenda de conectividad (www.agenda.gov.co),
con un portal nico de Contratacin pblica (www.contratos.gov.co), con una estrategia anticorrupcin en la
contratacin con base en el uso de la Internet (decreto 2170 de 2002) y con una poltica general de Egovernment (www.dnp.gov.co y www.vicepresidencia.gov.co).
VALERO, JULIN, Las relaciones con la administracin pblica mediante sistemas electrnicos, informticos
y telemticos, Alfa-Redi: Revista de Derecho Informtico, SIN 16815726.
92
VNIVERSITAS
Ibdem.
La Ley 30 de 1992 espaola, es una ejemplo de invitacin a que el particular se relacione con la administracin
pblica por medios electrnicos, normativa con ms de diez aos y que demuestra un serio inters en alcanzar
la comunicacin electrnica entre administracin y administrado.
93
1.
Espero se sobreentienda que no me limito a teorizar sobre los actos de los rganos administrativos, sino ms
bien, a los actos ejercidos en eventos de funcin administrativa, casos en los cuales quedan cobijados los
rganos legislativos y jurisdiccionales cuando expiden actos administrativos. Cfr. SAYAGUES LASO, ENRIQUE,
Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1963, pg. 43; ALESSI, RENATO, Instituciones de derecho
administrativo, t. I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1970, pg. 12 y, por todos, P ENAGOS, GUSTAVO, El acto
administrativo,4 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 1987, pg. 41.
Un buen ejemplo de lo que debe ocurrir al respecto, lo constituye el documento de Racionalizacin de las
polticas de administracin electrnica en la Unin Europea, estudio realizado por la Presidencia Espaola
del Consejo de la Unin Europea, Madrid 25 y 26 de 2002.
94
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95
responsables y los plazos dentro de los cuales debern cumplir con las etapas
previstas para cada caso.
10 Tambin se deben destacar los avances en la materia, en punto de administracin de impuestos, en donde se
permiti la remisin de informacin contable con las recientes resoluciones 10537 y 10540 de octubre 29 de
2002, de la DIAN.
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101
La forma escrita debe verse ante todo como una garanta de los administradores,
pero realmente, no es ms que el soporte fsico del acto administrativo pues lo que
realmente importa es su contenido. En ese sentido, puede verse cmo en siglos
pasados el papiro era el medio ms seguro y eficiente para soportar las
comunicaciones de la autoridad; o, cmo en dcadas pasadas las decisiones de
gobierno se elaboraban en una mquina de escribir. As, la escritura no es ms que
un medio instrumental del acto administrativo.
Hay que preguntarse entonces: hoy en da, el papel es el nico medio legalmente
idneo para soportar algn escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta es
la misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administrativos por
medios electrnicos?19.
En nuestro concepto, el acto administrativo puede revestir la forma electrnica
ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue
revistiendo una forma escrita, pero no se altera su sustantividad. El concepto
importante, en este caso es el de documento. El acto administrativo tradicional se
soportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora es
aceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, tambin de
forma escrita, pero esta vez, en un documento electrnico. Se reitera, lo que cambia
es slo el soporte y no la sustantividad.
Sin embargo, aunque podamos superar la inmaterialidad del acto no es fcil
darle equivalencia con el papel a dicho documento electrnico. Esto implica, como
se ver ms adelante, que aunque podamos superar la limitacin del soporte, tal
vez no podemos darle validez jurdica y probatoria al mismo.
18 GORDILLO, ibdem.
19 El profesor GORDILLO trae algunos ejemplos prcticos, concretos y actuales: () como lo acredita hace
tiempo en el derecho privado la microfilmacin de cheques en los bancos, luego la digitalizacin de los
comprobantes de gastos por las empresas de tarjetas de crdito, los cajeros automticos, las compras por
Internet, las operaciones telefnicas en directo o por voice mail, la transferencia bancaria de fondos por va
telefnica o de modem, la compraventa de acciones por rdenes emanadas de un programa de computacin
que tiene determinado de antemano los niveles de compra o de venta, la contratacin de filmes por la televisin
satelital, todo lo cual va progresivamente generalizndose con soporte flmico, magntico, electrnico, etc.,
pero no ya de papel, al menos en el comercio privado GORDILLO, op. cit., ibdem.
102
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En trminos amplios debe entenderse por documento cualquier objeto que contenga
una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su
naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboracin o su tipo de firma. Los
elementos propios de esta nocin amplia, son la existencia de un soporte en que
constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un
mensaje de contenido. De ah qu el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento
Civil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo
objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo y las inscripciones
en lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos soportados en medios magnticos no responden al concepto
tradicional o restringido de documentos manuscrito en soporte papel, sino al amplio.
Por exclusin, entendemos que constituye un documento no electrnico, aquel que
es elaborado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanogrficas o
fotogrficas.
Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje
magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una
voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un
computador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital o
magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses
preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por el
hombre, gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las seales digitales.
Se puede decir que los documentos electrnicos poseen los mismos elementos
que un documento escrito en soporte papel, y en consecuencia el acto administrativo
electrnico contiene los mismos que un documento tradicional de papel, es decir:
a. Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,
redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representacin de
un soporte. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se
asienta la informacin; es el elemento que sirve para almacenar la informacin
para su tratamiento (recuperacin, reproduccin) posterior.
La representacin de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor
documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su
reproduccin, que es la forma por excelencia de su representacin. Como vemos,
103
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105
no hay que confundir la forma escrita de produccin (del acto administrativo) con la
forma escrita de constancia21.
Hemos visto que el acto administrativo, al revestir la forma escrita, debe estar
firmado por el agente que transmite la voluntad de la administracin. Quiero
21 Ibdem.
22 PENAGOS, op. cit., t I, pg. 214.
23 Consejo de Estado, Seccin Primera, julio 4 de 1984, expediente 4261, CP JACOBO PREZ ESCOBAR.
24 DROMI, ROBERTO, op. cit., pg. 239.
25 En el mismo sentido, respecto de rganos colegiados existen formas especiales, al respecto DROMI precisa lo
siguiente: En los rganos colegiados se labrar un acta de cada sesin, que deber contener: 1) tiempo y
lugar de sesin; 2) indicacin de las personas que hayan intervenido; 3) determinacin de los puntos principales
de la deliberacin, 4) forma y resultado de la votacin. El acta y los acuerdos se documentarn por separado,
debiendo ser firmadas por todos los miembros intervinientes, DROMI, ibdem.
106
VNIVERSITAS
26 El artculo 2 de la Ley 527 de 1999 define a la firma digital como un valor numrico que se adhiere a un
mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador
y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.
107
cripto que significa oculto y grafo que significa texto, con lo cual podemos
concluir que se trata de la ocultacin de textos27.
Es en funcin de la seguridad que se hace uso de la criptologa, ya que en virtud
de ella un tercero no podr tener acceso al documento encritpado, en primer lugar,
por encontrarse ste en una situacin en la cual no se le puede entender dado que el
documento se encuentra en su forma ininteligible una vez que se encript, siendo
que para poder descifrar tal informacin se requerir de una clave que es secreta y
slo el destinatario del documento la conoce, resultando ello en que nadie que no
sea ste ltimo podr tener acceso a ella. Para el caso del acto administrativo, la
identidad del firmante, o de quien puede tener acceso al mecanismo de firmado
electrnico cobra mayor relevancia pues las manifestaciones de voluntad de la
administracin, entre las diversas manifestaciones jurdicas productoras de efectos,
deben gozar de la mayor certeza y fiabilidad posible. No contar con esta seguridad
implicara poner en juego los intereses y garantas de los mismos administrados.
El uso de la firma digital28, no es otra cosa que la utilizacin de un sistema de
encriptacin asimtrica (asymmetric cryptosystem) en el cual existen dos llaves
(keys), que consisten en una clave privada y una clave pblica. La primera slo es
conocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica pblicamente a ese
usuario, de manera que slo utilizando su clave pblica el mensaje enviado por el
interesado podr ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: el
usuario (lase entidad pblica) despus de redactar el acto administrativo lo
encriptar con su clave privada; podr enviarlo a travs de Internet (e-mail, chat,
pgina Web) a su destinatario final (lase administrado u otra entidad), y este ltimo
para poder descifrar el mensaje recibido utilizar la clave pblica del remitente.
Este sistema nos permitir verificar que el acto administrativo original no ha sido
modificado en su trayecto a travs de la Web (principio de irreversibilidad), la
autenticidad del acto, y por ltimo, la integridad del acto en cuanto a la certeza y
conclusin del mismo. La firma digital no es por tanto algo aadido a un documento,
sino la versin encriptada del mismo. No existe si la disociamos de su mensaje, y
del mismo modo, cambia con cada documento encriptado. Se puede decir que la
firma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en
27 ARCE, ALFONSO JOS y DIAZ LANES, FEDERICO SANTIAGO, ponencia: La firma digital, aspectos jurdicos. Su
aplicacin a las comunicaciones previstas por la ley 22172, dentro del seminario: El documento electrnico
y la firma digital al servicio de la optimizacin del servicio de justicia, poder judicial de Santiago de Estero,
Argentina, septiembre de 1999.
28 Por su parte, la firma electrnica es cualquier smbolo que utilicemos como identificador de una persona en
un determinado documento que para su transmisin utilice medios electrnicos, lo cual se asimila a la firma
tradicional. El nombre de una persona escrito al final de un documento o un smbolo que le identifique sera
una firma electrnica. La firma digital es por tanto un tipo de firma electrnica. El nivel de inseguridad de
esta ltima resulta evidente, ya que su falsificacin es muy sencilla.
108
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este caso al acto administrativo y que viajan a travs de la red, con el mismo, de
una manera completamente electrnica. Estos caracteres son puestos en el
documento por su creador mediante una llave privada que slo l conoce,
previamente asignada por una entidad certificadora.
Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes:
a. Integridad. Implica garantizar que la informacin contenida en un documento
lase acto administrativo amparado por la firma digital es la que desde un
inicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documento
que se suscribi sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principio
y no ha sido alterado29.
b. Autenticidad. Implica la correspondencia entre quin firma el documento y el
documento en s, en otras palabras significa que con la mencionada caracterstica
que reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda el
documento es quien as lo ostenta, o lo que es lo mismo, que el funcionario
pblico que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hecho
y lo ha remitido.
La autenticidad, es un valor necesario y sumamente importante ya que con ella
se garantiza a la parte receptora que el documento que recibe fue firmado
efectivamente por quien aparece como remitente en el mencionado instrumento30.
c. No Repudio. Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazar
lo estipulado. RIBAS explica al respecto que el no repudio consiste en la
presuncin segn la cual la firma electrnica fue empleada por quien aparece
como su dueo, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo,
de modo que al encontrarse un documento suscrito en dicha forma implica que
el dueo de dicha firma consiente en aquello que el mencionado documento
contiene, que para efectos de derecho administrativo implicara que la voluntad
de la administracin es la plasmada en ese documento31. Siendo as, es en virtud
de la presente caracterstica que las partes se obligan a lo estipulado en el acto
administrativo firmado electrnicamente, existiendo una salvedad cuando se
demuestre que concurre algn vicio del consentimiento.
29 R IBAS , X AVIER , Propuesta de directiva sobre firmas electrnicas, REDI , Revista electrnica de
dere ch o
informtico, Espaa, ubicado en:
http://publicaciones.derecho.org/redi//
No.%2002%20%20Septiembre%20de%201998/ribas
30 Ibdem.
31 Ibdem.
109
32 Ibdem.
33 ALAMILLO DOMINGO, IGNACIO, Confianza digital basada en certificados, REDI, Revista de electrnica de
derecho informtico, Espaa, ubicado en: http://publicaciones.derecho.org/redi/No._13_-_Agosto_de_1999/
confianza
110
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que el suscriptor de ese acto tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y
de ser vinculado con el contenido del mismo34.
111
36 Vanse como antecedentes internacionales, la Orden de 3 de abril de 1995 espaola, segn la cual los actos
administrativos realizados por la Tesorera General de la Seguridad Social que se deriven de la citada
transmisin de datos, tendrn plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos
por la normativa en vigor en relacin con dichos actos y; por su parte, el artculo 6 del Real Decreto 263/96
del mismo pas que precisa que la validez de tales documentos queda condicionada a: la acreditacin de su
integridad, conservacin e identidad del autor, la autenticidad del autor, mediante la constancia de cdigos u
otros sistemas de identificacin. Adems, este mismo precepto contempla que las copias de cualesquiera
documentos pblicos gozarn de la misma validez y eficacia que stos siempre que exista constancia de su
autenticidad, integridad y conservacin, en correspondencia con lo dispuesto sobre el particular por el artculo
46.3 de la LRJPAC.
37 El concepto tcnico correspondiente a esta circunstancia es el de readiness.
112
VNIVERSITAS
Sin duda un paso como el que dio el Uruguay abrir las puertas, o al menos
facilitar y har ms claro el uso de medios electrnicos en la expedicin de actos
administrativos colombianos.
Hemos dicho que el acto puede revestir la forma electrnica pero tambin que se
necesita dotarle de equivalente funcional para que cuando ostente esa modalidad
de soporte surta efectos legales y probatorios, tal como si se tratara de un documento
en papel. La solucin a ese problema se encuentra en la interpretacin del mbito
de aplicacin de la Ley 527 de 1999 que regula el uso del mensaje de datos y del
comercio electrnico.
Existen dos posiciones sobre la posibilidad de aplicar la ley de comercio
electrnico a materias diferentes de las especficamente reguladas en esa norma.
Hoy en da, realmente no son muchos los casos que han implicado un anlisis
sobre las materias a que se extiende esa ley, y de cualquier forma, no se ha presentado
la necesidad directa de analizar la aplicacin de la Ley 527 de 1999 a los
procedimientos administrativos. Es verdad que la Ley de comercio electrnico
expresamente indica que en toda actuacin administrativa o judicial, no se negar
eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en
forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de
datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original. Sin embargo,
como se ver, respecto de ese llamado, pueden tenerse dos distintas posturas.
113
114
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41
Exposicin de motivos del Proyecto de Ley n 227c del 21 de abril de 1998, Cmara Por medio de la cual
se define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.
115
Es por lo anterior que consideramos que la Ley modelo no agota todos los
temas relacionados con el uso de medios tcnicos, y an ms, excluye su uso para
cuestiones de derecho administrativo. Ahora bien, aunque la Ley modelo de UNCITRAL
constituya una fuente auxiliar de interpretacin de la Ley de comercio electrnico
colombiana, la Corte Constitucional la utiliza, recurrentemente, como parmetro
45 Exposicin de motivos de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
46 Ibdem.
47 Naciones Unidas. CNUDMI. Ley modelo de comercio electrnico 1996. Gua para su incorporacin al derecho
interno. 1999, pg. 20.
48 Ibdem. pg. 20.
116
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para dilucidar el sentido y espritu del legislador colombiano al expedir la Ley 527
de 1999 (C-622 de 2000, C-831 de 2001 y C-1147 de 2001) y en tal sentido nosotros
tambin nos apoyamos en esa Ley uniforme para sustentar nuestra posicin al
respecto.
Concentrmonos en el espritu del legislador local, al expedir la Ley 527 de
1999. Aunque esta ley diga que sus disposiciones se aplicarn a todas las actuaciones
administrativas y judiciales, tal posibilidad est descontextualizada, con lo cual se
abre la duda sobre la verdadera utilidad de la ley de comercio electrnico por parte
de la administracin pblica. As lo reitera la exposicin de motivos de la Ley 527
de 1999 al afirmar que con el proyecto presentado al congreso se busc
dotar de fundamento jurdico a las transacciones comerciales realizadas por medios
electrnicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevancia
jurdica en esa materia49 (bastardilla fuera del texto original).
Al respecto nos permitimos concluir que la Ley 527 de 1999 es el marco regulatorio
de las transacciones electrnicas para el comercio electrnico, pero no aporta
elementos suficientes para la gestin pblica electrnica y en consecuencia no es
la norma adecuada para sustentar la expedicin de actos administrativos por medios
electrnicos.
49 Exposicin de motivos del proyecto de ley No. 227c del 21 de abril de 1998-Cmara Por medio de la cual se
define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.
117
118
3.
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En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo
electrnico si no logramos cumplir tambin electrnicamente ese requisito de la
notificacin. En el plano del procedimiento administrativo la jurisprudencia del
Consejo de Estado colombiano ha reiterado que la falta de notificacin o notificacin
51 La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (reglamento) se debe publicar, mientras
que el particular se debe notificar. DROMI, El acto administrativo, 3 edicin, Ediciones Ciudad de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1997, pg. 71.
52 Esto plantea una cuestin problemtica ya que nicamente con la publicacin que de los actos administrativos
de carcter general se haga en el Diario oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su
vigencia y oponibilidad (pargrafo artculo 119 Ley 489 de 1998) de forma que no sern obligatorios mientas
no hayan sido publicados en este medio tradicional (artculo 43 CCA) y adems, es causal de mala conducta,
demorar en forma injustificada la produccin del acto, su comunicacin o notificacin (artculo 76 CCA).
Surge entonces la pregunta: cmo manejar estas hiptesis cuando estemos en frente de un acto electrnico?
Tal vez le toque al reglamento entrar a formular las soluciones.
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las partes interesadas. Sin embargo, no todas las aplicaciones tecnolgicas cuentan
con esa funcionalidad de modo que habra que esperar que ella estuviera ausente en
algunos sistemas de notificacin electrnica. Lastimosamente, el trabajo de los web
servers se podra duplicar al incluir esta aplicacin de modo que sistemas con bajo
presupuesto posiblemente lo descarten y se limiten al enrutamiento de los mensajes.
Finalmente, considero que se deber llevar a cabo un anlisis de teora jurdica
que evale la notificacin electrnica en el entorno del procedimiento
administrativo. En efecto, en torno a la notificacin existen varias teoras jurdicas:
i
57 El decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, trae una solucin interesante al establecer que
para los procesos de contratacin, entidad y contratista deber definir una direccin electrnica. La finalidad
de la norma, obviamente, es dar un paso a las notificaciones y comunicaciones electrnicas.
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126
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4.
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Espero haber podido explicar a lo largo del trabajo por qu el acto documento
electrnico es mejor que el que se encuentra soportado en papel. Sin embargo, vuelvo
sobre el punto para decir que al estar soportado por medios electrnicos el acto gozara
de mayor durabilidad, confiabilidad, publicidad y comunicabilidad; sera multicopiable
segn las necesidades y restricciones a mucho menores costos y quedara me atrevo
a decirlo blindado contra accesos no autorizados. De paso, si se inserta en la Internet,
estara a la vista de todos, y la publicidad y transparencia de la actuacin administrativa
se incrementara. No en vano el decreto 2170 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de
1993 consagra el principio de equivalencia funcional60, la posibilidad de realizar
audiencias electrnicas, la obligacin relativa de publicar prepliegos y pliegos
en Internet, la obligacin de conformar expedientes electrnicos y de salvaguardar
bajo el mismo mtodo los documentos de contratacin.
Basta pensar que alguna vez se pens que la mejor forma de consignar un acto
administrativo era la de ponerlo sobre un papel; pues bien, llegado el siglo XXI
debemos, sin duda, pensar que la mejor forma y ms eficiente de consignarlo es el
medio electrnico.
5. El problema de la firma digital no est resuelto
Hemos dicho que el acto administrativo puede firmarse digitalmente. Sin embargo
existen diferentes razones que hacen imprctica esa posibilidad y que generan
entonces una importante cortapisa a la hora de que el acto pueda estar firmado de
la mejor forma posible reconocida por las leyes. Si bien la firma digital suplantara
la firma del funcionario esto no es factible, por las siguientes razones61:
1) la firmas digitales en Colombia no han sido todava introducidas para personas
naturales, sino slo para personas jurdicas;
2) firmar digitalmente un acto administrativo implicara que la entidad pague cerca
de tres millones de pesos, ya que el acceso a esos servicios de certificacin
digital son costosos.
60 Que obviamente slo sirve para la contratacin pblica y adems, no para los actos administrativos expedidos
con ocasin de esa actividad. En efecto, el artculo 24 del citado decreto no incluye a estos actos dentro del
principio, sino que se refiere a la informacin del proceso. Por lo dems, considero que el gobierno se equivoc
en la redaccin de tal norma pues, si se observa, el artculo se encabeza con Principio de equivalencia
funcional, pero lo que hace es reflejar el contenido de un artculo de la Ley 527 de 1999 que regula el
requisito de constar por escrito para ciertos actos o contratos.
61 Vase, http://www.certicamara.com/reconocimiento/reconocimiento.html
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6.
Considero que el pas no est preparado para olvidarse del papel. Y no es que est
proclamando a voces que las autoridades y los funcionarios deben empezar, todos, a
actuar por medios electrnicos, porque ante todo hay que reconocer nuestra naturaleza
de pas subdesarrollado, que guarda ritual al papel, y al sello, (no en vano COLN
lleg a Amrica con notario a bordo), y que no cuenta ni con los recursos ni con la
cultura digital necesaria para dar el paso hacia el ciberespacio. Se debe reconocer el
gran trabajo que desde hace un par de aos viene realizando la Agenda de
Conectividad, con sus estrategias de gobierno en lnea, el de la Vicepresidencia con
su programa Colombia en Lnea y el del Proyecto de Contratacin Pblica BIRF-DNP
quienes en una misma direccin han venido sentando las lneas de poltica y legales
para que se d el salto hacia la sociedad de la informacin.
Los pases ms avanzados en el tema, como Italia y Espaa, todava no han
dado el paso. Sin embargo, la velocidad de las cosas, o mejor, la velocidad de cada
cosa y cada ciudadano y sobre todo, la necesidad misma generar el uso del
documento electrnico y as como cada vez menos se utilizan las mquinas de
escribir, espero que el da que dejemos de lado el papel no sea tan lejano.
Por lo pronto, el paso que se debe dar es el de hacer del uso de medios tecnolgicos
una medida opcional. Es decir, se necesita impulsar el uso, abrirle campo en la rutina,
pero no introducir mandatos que por afanados nos lleven al absurdo.
Creo as, que se viene una poca de dualidades, en donde poco a poco iremos
viendo cmo los expedientes y las carpetas se irn llenando de disquetes, papeles,
folios, CD, y en general de una mezcal de tipos de documentos, hasta que nos
acostumbremos a ver el expediente, dentro de un DVD o lo que la tecnologa nos
traiga da a da. Lo importante es abrir los ojos.
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RESUMEN
Este documento contiene una descripcin sobre diversos aspectos del papel
de la jurisprudencia en la historia del derecho comercial colombiano durante
los ltimos treinta aos con una corta referencia a la jurisprudencia francesa.
Evidencia la necesidad de fortalecer el papel de los jueces en el desarrollo
del derecho comercial para evitar asuntos como la desjudicializacin de los
procesos, la privatizacin de la justicia en el arbitraje, la indebida e impropia
interferencia de la Corte Constitucional en asuntos de comercio.
Palabras clave: derecho comercial, legislacin mercantil, jurisdiccin
mercantil, jueces de comercio, Corte Constitucional, competencia.
ABSTRACT
This paper contains a brief description of some aspects of the judges in the
history of the Commercial Law in Colombia with a reference to the French
judicial system of commerce. Stands for the necessity of contribute to build a
stronger justice for the development of Colombian Commercial Law to avoid
some negative aspects such as the non concurrence to a commercial judge in
some trials, the privatization of justice in arbitration tribunals and the
collision of the scope of the Constitutional Court with Commercial Law issues
(which should be out of its jurisdiction).
Key words: commercial law, commercial law jurisdiction, commerce judge,
Constitutional Court, choice of forum.
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SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
3.
4.
4.1.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.2.5.
4.2.6.
4.2.7.
ANOTACIONES FINALES
1. INTRODUCCIN
Con ocasin de la celebracin de los primeros treinta aos del Cdigo de Comercio,
me propongo en esta oportunidad analizar el papel del juez en la evolucin de las
instituciones mercantiles y su capacidad hermenutica para adaptar el orden jurdico
a las realidades socioeconmicas, siempre dinmicas y cambiantes, a la luz de los
primeros seis lustros de jurisprudencia comercial.
Mucho se discute entre nosotros el papel del juez en la sociedad contempornea.
Lo cierto es que l debe trascender de la exgesis para valorar las realidades sociales
y hacer del derecho, en cada caso concreto, expresin cierta de la justicia y la
equidad del orden jurdico.
2. JURISDICCIN MERCANTIL: ANTECEDENTES EN COLOMBIA
En Colombia no existe el juez comercial. De hecho, sus antecedentes decimonnicos
no son los ms loables entre nosotros. Retomando las bases del derecho indiano, la
131
ley del 10 de julio de 1824, estableci el modo de conocer de las causas de comercio
de sustanciarlas y determinarlas. La citada ley fundamenta su parte motiva en que
...varios ciudadanos de los puertos y plazas comerciantes han solicitado que se establezca
un juzgado particular para los negocios contenciosos de comercio (...) por el cual se
despachen con toda brevedad posible dichas causas, sin que los individuos de esta til
profesin experimenten demoras indispensables en los juzgados ordinarios de primera
instancia, que son causa de atrasos y perjuicios considerables en sus contratos, viajes
y especulaciones (bastardilla fuera de texto).
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En este sentido vase a BROSETA PONT, MANUEL, Manual de derecho mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, 7 edicin,
1987, pg. 51.
Artculos 631, 632 y 633 del ttulo XII del Cdigo de Comercio francs de 1807, De la competencia de los
tribunales de comercio.
LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, pg. 33.
135
Vase RIPERT, GEORGE, Tratado elemental de derecho comercial, t. I., Ed. TEA, Buenos Aires, 1954, pg. 238.
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La primera gran batalla del derecho comercial en estos aos, ha sido la de preservar
su carcter especial, en manos de la justicia civilista. Como en la mayor parte de
los asuntos complejos del derecho, el problema de las fuentes termina siendo el
ms crucial y determinante de todos.
Los primeros nueve artculos del Cdigo de Comercio, a propsito de las fuentes
del derecho mercantil, constituyen los pilares de la especialidad de esta disciplina.
La atencin que los mismos han recibido de la jurisprudencia no es digna de
mayores elogios. Y ello explica en buena parte por qu el juez civil, al incursionar
en el terreno comercial, es proclive a apelar al derecho comn para solucionar en
derecho los temas que se le plantean, pasando por alto que la ley y la costumbre
mercantiles prefieren a la ley civil. Es el mandato del artculo 1 del Cdigo de
Comercio, en concordancia con el artculo 3, que confiere a la costumbre mercantil
la misma autoridad que la ley comercial. Es justamente en estos preceptos en donde
se edifica el concepto de la especialidad del derecho de los negocios.
Estos axiomas han encontrado recientemente feliz acogida en la Corte Suprema
de Justicia, cuya Sala Civil en fallo del 27 de marzo de 1998, ha dicho:
Los artculos 1 a 9 del Cdigo de Comercio consagran las fuentes formales del derecho
mercantil colombiano, estableciendo una jerarqua en el orden de aplicacin. Conforme
a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurdicas de este linaje
se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica
que se suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin
semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las lagunas de la
ley, que dado su carcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que
pueden surgir en la prctica (artculo 1, C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco
se encuentra la solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones
sealadas por el artculo 3 ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil
y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el
artculo 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o
consuetudinario, pero por virtud de aplicacin subsidiaria. Sin embargo, cuando es la
misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la
aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera
denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo
material de normas. (CSJ, Cas. Civil, sent. marzo 27/1998, exp. 4798, MP JOS FERNANDO
RAMREZ GMEZ).
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En la aplicacin de las fuentes del derecho comercial, una de las principales virtudes
del derecho escrito codificado tal vez tenga que ver con la aceptacin de que el
nuevo Cdigo derog integralmente las disposiciones reguladas en l a que la
anterior regulacin se refera.
Se trata de una consecuencia querida por el legislador para ofrecerle certeza a
los operadores de esta rama del derecho acerca de las normas vigentes. Para ello
apel al sistema de derogatoria integral o sistemtica a que alude el artculo 3 de
la Ley 153 de 1887. Este es el alcance precisamente del artculo 2034 del Cdigo
de Comercio.
Sin embargo, a lo largo de estos treinta aos result ser un esfuerzo descomunal
que finalmente se aceptara en forma pacfica esta consecuencia. Durante los
primeros lustros la justicia invoc regularmente el supuesto carcter especial de
ciertas normas que regulaban materias propias del nuevo Cdigo de Comercio. El
141
debate fue muy amplio, por ejemplo, en relacin con la vigencia de las normas
sobre prenda agraria o prenda industrial Leyes 24 de 1921 y 68 de 1924 y decreto
553 de 1932), dado que el cdigo haba regulado ntegramente la prenda sin tenencia.
Lo mismo ocurri con un sinnmero de disposiciones de la Ley 58 de 1931, sobre
supervisin de las sociedades comerciales, a las cuales el Consejo de Estado les
respet su vigencia an con posterioridad a la expedicin del Cdigo de 1971.
Se tom cerca de dos dcadas que la jurisprudencia llegara a aceptar la
derogatoria sistemtica o integral de todas las leyes que versaran sobre los distintos
tpicos regulados, in extenso o no, por el Cdigo de Comercio de 1971. Dijo la
Corte Suprema de Justicia en 1990:
Por otro lado, el ataque a la sentencia tambin viene montado sobre la distincin que
el recurrente plantea entre los seguros de cumplimiento, de una parte, y los de crdito y
responsabilidad de la otra. El fundamento legal de los primeros pretende hallarlo entre
otras normas, en los artculos 2 y 7 de la Ley 225 de 1938.
Empero, con ello, el recurrente pierde de vista que, de conformidad con el artculo
2033 del actual Cdigo de Comercio ste regula ntegramente las materias en el
contempladas y que en consecuencia, qued derogado no slo el anterior Cdigo del
Comercio terrestre, sino tambin Todas las leyes y decretos complementarios o
reformatorios que versen sobre las mismas materias, con la sola salvedad all sealada.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 12 de octubre de
1990, MP: Dr. HCTOR MARN NARANJO).
Una de las caractersticas que surgieron para el derecho comercial con el perodo
de codificacin del derecho mercantil en el siglo XVIII, tiene que ver con su
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han sido expedidas en consonancia con sta y con la agilidad que de suyo ostenta el
trfico comercial, mucho ms y antes que acudir a otro ordenamiento extrao o
incompatible.
3. Empero, esa primera intencin del legislador sufre notable variacin, en lo que a
su vez constituye excepcin a la anterior regla general consistente en la aplicacin
esencial de los preceptos del Cdigo de Comercio, cuando posteriormente el artculo
822 dispone que: Los principios que gobiernan la formacin de los actos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse
o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que
la ley establezca otra cosa (subraya y resalta la Corte).
Se ve entonces que la norma transcrita, en relacin con la aplicacin de los preceptos
civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este
linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la
preferente aplicacin de la analoga de las normas comerciales que, por regla general,
establece el Cdigo de Comercio, pues yendo ms all y justamente con el fin de precaver
lo que se debe hacer en presencia de un vaco legal, e incluso para evitarlo en lo posible,
integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del
derecho civil en lo que respecta a los negocios jurdicos y a las obligaciones mercantiles;
ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artculo 822 del
C. de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado
deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales
anlogas o semejantes, salvo, claro est, que la ley establezca otra cosa.
4. Ahora bien, del hecho mismo de que esa integracin normativa no pueda darse
cuando la ley establezca otra cosa, fluye palmario que esta salvedad no coloca las
cosas de nuevo para que tambin en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta
de norma comercial, deba acudirse a la analoga como de manera preeminente lo indica
el artculo 1 del C. de Comercio, puesto que si ello fuera as perdera sentido y razn de
ser el fenmeno de integracin de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra
el artculo 822; es decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de
los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la
ley comercial es el considerado en el artculo 1 analoga, en la prctica desaparecera
la remisin al derecho civil que establece aquel precepto posterior.
El genuino entendimiento de la excepcin o salvedad que se comenta no puede ser
otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos
u obligaciones exista regulacin diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el
comercial, se impone la aplicacin de este rgimen, toda vez que ello es igual a decir
que existe norma expresa y especial de ndole mercantil que regula la cuestin, caso en
el cual no sera posible ni lgica ni jurdicamente acudir al derecho civil; igual da decir
que se excluye la aplicacin de los principios y normas de ste cuando la ley dispone
expresamente esa exclusin, o cuando indica otras formas de integracin o de aplicacin
de las normas a un caso dado.
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de bienes o mercancas, y las dems definidas como tales por el Cdigo de Comercio,
siempre y cuando no estn consideradas por la ley como actividades industriales o de
servicios.
As, el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, es el ejercicio de la
actividad industrial, comercial o de servicios, y la base gravable est determinada por
el importe de los ingresos brutos percibidos en desarrollo de las referidas actividades.
En el caso que ocupa la atencin de la Sala, la sociedad ha venido sosteniendo a lo
largo del proceso, desde la va gubernativa, que el monto de los ingresos excluidos de la
base gravable, corresponden a dividendos obtenidos como resultado de inversiones
permanentes que se tienen en otras sociedades, y no como resultado de la compra y
venta de acciones, motivo por el cual no se encuentra desarrollando actividad comercial
alguna en relacin con tales inversiones.
Sobre este aspecto estima la Sala que la inversin en acciones, cuyo objeto es formar
parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen,
como quiera que su adquisicin no corresponde al giro ordinario de los negocios de la
sociedad, cuyo objeto social principal se halla referido a la fabricacin, ensamble,
importacin, exportacin, compra, venta, y en general cualquier tipo de negociacin
de vehculos automotores y sus partes, accesorias y de maquinaria agrcola o industrial.
As, al quedar establecido que las acciones no se hallan comprendidas dentro del activo
movible de la sociedad, sino de su activo fijo, en atencin a que su negociacin no
forma parte del objeto social principal de la actora, no puede entenderse que con dichas
acciones se realice actividad gravada, pues del solo hecho de que la sociedad sea
mercantil, no se deriva que sus activos fijos estn gravados con el impuesto de industria
y comercio, pues ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al
tributo, por expresa disposicin de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983.
En relacin con la sujecin del impuesto de industria y comercio, en relacin con la
obtencin de dividendos cuando ellos no se derivan de la actividad principal de la
sociedad, la Sala en el fallo 3412 de fecha agosto 21 de 1992, posteriormente reiterado
en los fallos 4209 del 25 de septiembre de 1992, 5206 del 1 de julio de 1994 y 5128 del
11 de febrero de 1994, entre otros, expres:
La administracin distrital en este sentido se equivoc cuando concluy que la
sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista
accionista de la compaa ICOLLANTAS S.A., de la cual recibe dividendos los cuales
son obtenidos en desarrollo de una actividad ejercida en el Distrito Especial de
Bogot.
Entiende la Seccin que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no
puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad
comercial como pretende la administracin distrital, con remisin al numeral 5 del
artculo 20 del Cdigo de Comercio. Tampoco puede, en razn de la independencia
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Artculo 824 del C. Co.: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente,
por escrito o por cualquier medio inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como
requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal solemnidad.
151
PREZ VIVES, LVARO, El principio de consensualidad en los negocios jurdicos mercantiles, publicado en
Comentarios del Cdigo del Comercio, vol. I, 2 ed., Medelln Colegas, 1980, pgs. 215-216.
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insulso y vaci el contenido del artculo 861 del Cdigo de Comercio, ya que apenas se
limita a sealar el efecto obligacional del contrato, para as aplicar por analoga interna
el artculo 119 ibdem, o el ordinal 1 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, como
norma de integracin por remisin, se enarbola la vigencia del principio de
consensualidad, y en torno a l una interpretacin integral, lgica, sistemtica e histrica,
para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o vaco que debiera
suplirse o llenarse ms tratndose de la promesa de dar en mutuo acerca de la cual
existe un texto legal identificante (artculo 1169 del Cdigo de Comercio) que de manera
especifica y por dems coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular
la formalidad de la escritura para este tipo de contratacin, al contrario de lo establecido
en el artculo 119 para la promesa de sociedad. (Corte Suprema d Justicia, Sala de
Casacin Civil, sentencia del 12 de septiembre de 2000, M Dr. JOS FERNANDO RAMREZ
GMEZ).
155
escrito, como formalidad ad substantiam actus de la promesa de contrato, a diferencia de la legislacin civil
que impone tal solemnidad (Ley 153 de 1887, artculo 89), la Corte opt por pronunciarse en favor de la
libertad de forma de la promesa mercantil. Luego de recordar nuestro mximo tribunal de justicia que el
ordenamiento comercial no reprodujo el artculo 89 de la Ley 153 en punto a las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, manifest: Y. siendo la consensualidad un principio
cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes, quienes
requieren instituciones jurdicas que les permita una contratacin fcil, rpida y expedita; y siendo la solemnidad
la excepcin a la regla, se impone un criterio restrictivo de interpretacin en materia de solemnidades, que,
por su especificidad, rechaza todo intento de generalizacin y de analoga.
El criterio rector de la Corte Suprema de Justicia puede citarse integralmente, entonces, en abono de nuestra
tesis: es consensual la compraventa comercial de bienes races.
Empero, podra argumentarse que el artculo 12 del decreto Ley 960 de 1970 no excepciona de la escritura
pblica a los negocios en comento. En efecto. se lee en dicho precepto: Debern celebrarse por escritura
pblica todos los actos y contratos de disposicin o gravamen de bienes inmuebles, y en general aqullos
para los cuales la ley exija esta solemnidad. No obstante, esta disposicin no tiene la fuerza suficiente para
desvirtuar la conclusin de este documento. En conformidad con el artculo 2033 del Cdigo de Comercio,
ste regula ntegramente las materias contempladas en el mismo, lo que nos lleva a decir, con el artculo 30 de
la Ley 153 de 1887, que al no exigir el instrumento pblico el legislador de 1971 para la compraventa de
inmuebles, para los contratos de carcter comercial debe estimarse insubsistente el artculo 12 del decreto
960.
Del carcter especial del decreto 960 de 1970 y, por lo tanto, su aplicacin vale la pena recordar que el
criterio de la especialidad, enunciado en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor la disposicin
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter, solamente procede en tratndose de normas
expedidas en un mismo instante del tiempo (los cdigos que se adoptaron por la Ley 57 de 1887); pero en el
evento que se analiza estamos en presencia de disposiciones expedidas en diferentes pocas (1970 y 1971),
circunstancia que nos remite inmediatamente a las reglas contenidas en la Ley 153 de 1887 acerca de la
validez y aplicacin de las leyes, de acuerdo con las cuales la ley posterior (general o especial) (artculo 2
ibdem).
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prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para
consumirlas, natural o jurdicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie
y calidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia del
27 de marzo de 1998, MP Dr. JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ).
4.2.9. Un vaco extravagante: la jurisprudencia desconoce la lex
mercatoria
Una ltima anotacin tiene que ver con la circunstancia de que la visin de nuestros
jueces se agota en el derecho domstico, en medio de una sociedad del comercio
globalizada. Por esta realidad, es prcticamente imposible encontrar una decisin
en la que la judicatura apele al derecho internacional, a las prcticas internacionales,
para resolver contenciones que se sometan a su estudio.
De hecho, la expresin ms ecumnica del derecho mercantil contemporneo,
relacionada con la existencia de un sistema internacional de arbitraje, ha venido
sufriendo entre nosotros mltiples tropiezos, lo que nos puede ubicar definitivamente
en un tibet jurdico.
5. ANOTACIONES FINALES
Este breve repaso sobre diversos aspectos del papel de la jurisprudencia en la historia
de nuestro derecho mercantil durante los ltimos 30 aos, pone en evidencia la
necesidad de fortalecer el papel de nuestro juez en el desarrollo del derecho
comercial, lo que adems redundar en evitar desviaciones tales como:
La desjudicializacin promovida en cabeza de autoridades administrativas, que
carecen de habilidades y experticio en la valoracin de pruebas frente a procesos
contenciosos. La denominada desjudicializacin se postul como poltica de
estado para aumentar la oferta judicial en materia de pequeas reclamaciones,
mas no como sustituta de la funcin judicial ordinaria.
La privatizacin de la justicia a travs del nico camino del arbitraje.
El activismo judicial de la Corte Constitucional desplazando al juez natural del
derecho comercial, toda vez que las incursiones del juez supremo constitucional
en la materia mercantil son cada vez ms frecuentes y errticas. Algunos ejemplos
son las sentencias C-364 de 2000, sobre intereses y la C-955 de 2000 sobre
crditos de vivienda, de cuyos estragos an no se recupera uno de los sectores
lderes de la economa.
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11 Sobre el mismo aspecto vanse las siguientes sentencias: C-546 de 1992, C-602 de 1992, C-503 de 1993, C011 de 1994, C-121 de 1997 y C-955 de 2000.
12 MARTNEZ CABALLERO, ALEJANDRO, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia
colombiana, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n 316, Bogot, junio de 2000,
pgs. 86-108.
13 Vase GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, 3 edicin,
Ed. Civitas, Madrid, 1985, pg. 131.
159
a) Sentencias con efectos retroactivos, esto es, que afectan situaciones jurdicas
consolidadas con antelacin a la sentencia de inconstitucionalidad al otorgar vigencia
al fallo desde un momento del pasado y
b) Sentencias con efectos ultraactivos, o de inconstitucionalidad temporal o diferida
Es el caso de la sentencia C-700 de 1999 relativa al sistema UPAC, en la cual se lee:
... ha constatado la inconstitucionalidad de una regulacin, pero se ha abstenido de
anularla, pues ha considerado que el vaco normativo generara una situacin muy
compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situacin.
161
RESUMEN
El presente artculo estudia algunos de los aspectos ms relevantes de la
recientemente promulgada Ley espaola de marcas. Partiendo de la ubicacin
de la Ley en un contexto europeo e internacional, aborda temas de importancia
como el concepto de marca, el riesgo de confusin y asociacin o el relevante
y espinoso asunto del agotamiento del derecho de marca. Procura ofrecer las
claves del sistema espaol de marcas, muy influido por la legislacin y
jurisprudencia de la Unin Europea. Concluye con una relacin bibliogrfica
y de direcciones de Internet de inters para adentrarse en el derecho mercantil
espaol.
ABSTRACT
On December 7, 2001 a new Spanish Trademark Act was enacted. One of
the main purposes of the reform is to adapt the Spanish Law to the European
Community Law and the international treaties. The article analyses the most
relevant legal aspects of the Act, like the concept of trade mark, the risk of
confusion and association and the exhaustion of trade marks. It also presents
the key factors of the Spanish Trade Mark Law and includes a selected
bibliography and a list of useful web pages.
Key words: marks law, trademarks law, and Spanish laws.
Investigador del rea de derecho mercantil de la Universidad de La Corua (Espaa), licenciado en derecho
por la Universidad de A Corua.
162
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
CONTEXTO INTERNACIONAL
3.
CONTEXTO EUROPEO
4.
EL CONCEPTO DE MARCA
5.
6.
7.
8.
9.
1. INTRODUCCIN
Recientemente ha entrado en vigor en Espaa una nueva ley de marcas1 que procura
satisfacer las modernas necesidades del mercado, incorporar el fruto de aos de
experiencia bajo la ley anterior2, respetar la distribucin de competencias entre el
Estado y las comunidades autnomas derivada de la Constitucin espaola de 1978
y cumplir las obligaciones asumidas por el Estado espaol a escala comunitaria e
internacional.
En las pginas siguientes trataremos de exponer algunas claves de la nueva
norma, sin nimo exhaustivo alguno, sino con el objeto de presentar ciertos puntos
Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. Boteln Oficial del Estado (BOE) de 8 de diciembre de 2001;
desarrollada por el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la
ejecucin de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas (BOE de 13 de julio de 2002).
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concretos que pensamos resultan de especial inters para aquellas personas que se
acerquen por vez primera al sistema espaol de marcas3.
2. CONTEXTO INTERNACIONAL
El derecho de marcas no ha quedado al margen del galopante proceso de globalizacin
de los tiempos modernos. Varios tratados internacionales, ya desde el pionero Convenio
de la Unin de Pars de 20 de marzo de 1883, han procurado proporcionar un mnimo de
proteccin comn o armonizacin entre los pases signatarios, generalizar una serie de
principios que sean por todos aceptados, o bien simplemente facilitar el registro de las
marcas en varios pases. Adems del citado Convenio de la Unin de Pars, son
especialmente relevantes el Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de
marcas de 14 de abril de 1891 y su Protocolo de 27 de junio de 1989, el Arreglo de Niza
relativo a la clasificacin internacional de productos y servicios para el registro de
marcas, de 15 de junio de 1957, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de 15 de abril de 1994 y el
Tratado sobre el derecho de marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994.
Los compromisos internacionales han constituido precisamente uno de los
motivos propulsores de la renovacin del derecho espaol de marcas. Ms de 10
aos desde la promulgacin de una ley empieza a ser un largo trecho en una materia
quebradiza y cambiante como el derecho de marcas, en la que las novedades
normativas y los hallazgos jurisprudenciales exigen una continua adaptacin y
puesta a punto. De ah la preocupacin del legislador por respetar las obligaciones
que se derivan de los instrumentos internacionales que han entrado en vigor en los
ltimos aos; preocupacin que queda patente a lo largo de toda la ley y se manifiesta
expresamente en la exposicin de motivos.
Fruto de la adaptacin al panorama internacional es, por ejemplo, la implantacin
de la marca multiclase, propiciada por el Tratado sobre derecho de marcas. Conforme
a la ley anterior (artculo 19) la solicitud de registro de una marca no poda
comprender ms que una sola clase de productos o servicios del nomencltor
internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza de junio de 1957. Segn la
nueva ley (artculo 12.2), sin embargo, la solicitud dar lugar al pago de una tasa,
cuya cuanta vendr determinada por el nmero de clases de productos o servicios
del nomencltor internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza que se
soliciten. En la misma lnea, la disposicin transitoria sptima precisa que:
En el ltimo epgrafe se ofrecen algunas direcciones de Internet tiles para hacerse con los materiales
legislativos y jurisprudenciales citados en el texto, ofrecindose a su vez algunas referencias bibliogrficas
de utilidad para acercarse al derecho mercantil espaol.
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3. CONTEXTO EUROPEO
Hoy en da los ordenamientos jurdicos de los pases de la Europa occidental no
pueden entenderse al margen del fenmeno de integracin europea. El proceso de
construccin de una Europa unida ha dejado y sigue dejando una profunda huella
en los sistemas legislativos de los estados miembros. Despus de todo, la unin se
forja a base de normas jurdicas.
Sobre las marcas internacionales vid. BOTANA AGRA, M., La proteccin de las marcas internacionales (con
especial referencia a Espaa), Marcial Pons, 1994, y la colaboracin de TATO PLAZA en la obra El nuevo
derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pgs. 309-329.
Esto es, las personas naturales o jurdicas de nacionalidad espaola y las personas naturales o jurdicas
extranjeras que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en
territorio espaol o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unin de Pars, as como los nacionales de
los miembros de la Organizacin Mundial del Comercio.
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En el presente trabajo empleamos la expresin propiedad intelectual en el sentido del trmino anglosajn
intellectual property.
Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximacin de las
legislaciones de los estados miembros en materia de marcas.
Reglamento (CE) nmero 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria. Vid.
VV.AA, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, 2 ed., La Ley, 2000.
Todava no existe una patente comunitaria, al modo de la marca comunitaria, si bien la misma se encuentra ya
en un perodo avanzadsimo de gestacin.
10 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001, pgs.
45 y 46, y El sistema comunitario de marcas, Montecorvo, Madrid, 1995, pgs.34-39, y, resumidamente,
AREN LALN, M., La marca comunitaria, Revista General de Derecho, junio 1996, pg. 6903 y sigs., pg.
6914.
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4. EL CONCEPTO DE MARCA
El concepto de marca (artculo 4) ha experimentado, por influencia de la Directiva
(artculo 2), ciertas variaciones:
todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.
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13 Vid., con respecto al derecho alemn, RAAB, T., en Mnchener Anwalts Handbuch. Gewerblicher Rechtsschutz,
Beck, Mnich, 2001, pg. 995; y HUBMANN/GTTING, Gewerblicher Rechtsschutz, 7 ed., Beck, Mnich,
2002, pg. 271.
14 Sobre esta cuestin vid., in extenso, MARCO ALCAL, L.A., La tipificacin de la falta de carcter distintivo
como motivo de denegacin absoluto en la nueva ley espaola de marcas, Actas de derecho industrial y
derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 111-142.
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16 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., El nacimiento del derecho sobre la marca en el sistema de la ley de marcas de
2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 51-56, pg. 53 y sigs.
17 Cfr. dem. pg. 55.
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de distinguir bienes o servicios de una empresa de los de otra. Por este motivo, la
ley prohbe que se registren o que se usen en el trfico mercantil no slo los signos
idnticos a una marca anterior que designen productos o servicios idnticos, sino
tambin los signos que por ser idnticos o semejantes a una marca anterior y por
ser idnticos o similares los productos o servicios que designan, impliquen un
riesgo de confusin del pblico; riesgo de confusin que, como expresamente afirma
la ley, incluye el riesgo de asociacin con la marca anterior. Como se puede observar,
frente al ncleo duro y fcilmente determinable de la identidad, el derecho de
exclusiva se desparrama y alcanza tanto ms all cuanto ms amplia sea la
interpretacin que se lleve a cabo del riesgo de confusin y de asociacin.
El riesgo de confusin puede existir en varios supuestos18:
a. cuando los signos en conflicto sean idnticos y designen bienes o servicios
idnticos: existe una presuncin iuris et de iure del riesgo de confusin;
b. cuando se trate de signos idnticos para productos o servicios similares;
c. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios idnticos;
d. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios similares.
Como se puede apreciar, la ley reclama una doble comparacin: por un lado,
los signos, y por otro, los productos o servicios a los que los signos se aplican. La
exigencia de la semejanza de los signos resulta obvia, pudiendo ser apreciada desde
las perspectivas fontica, grfica o conceptual o segn criterios de otra naturaleza
(los sonidos, por ejemplo)19. La exigencia de la identidad o semejanza de los
productos o servicios se explica en atencin al principio de especialidad que rige
en el derecho de marcas20, expresamente plasmado en la definicin de marca de la
antigua ley de 1988:
se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el
mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idnticos o
similares de otra persona (artculo 1).
18 Vid. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 88 y sigs.
19 La nueva ley no alude a los criterios de apreciacin de la identidad o la semejanza, como haca la de 1988,
que haca referencia a la identidad o semejanza fontica, grfica o conceptual. Cfr. ALONSO ESPINOSA, F.J.,
Prohibiciones de registro, pgs. 85-126, pg. 118, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada,
2002.
20 Sin perjuicio de las posibles quiebras del referido principio cuando nos hallemos ante marcas notorias o
renombradas registradas (artculo 8 y 34.2 c).
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21
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22
STJCE
23
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27 Cfr. La proteccin jurdica de la marca no inscrita, pgs. 47-69, pg. 55, en VV.AA., Derecho de marcas.
Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
28 La exposicin de motivos refleja con claridad la unidad conceptual entre la marca notoria registrada y la no
registrada, y las consecuencias jurdicas del registro en relacin con el principio de especialidad, cuando
indica que la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del pblico al que se destinan sus productos
o servicios y, si est registrada, se protege por encima del principio de especialidad segn su grado de notoriedad
y, si no lo est, se faculta a su titular no slo a ejercitar la correspondiente accin de nulidad, como hasta la
fecha, sino adems a presentar oposicin al registro en la va administrativa.
173
29 Agotamiento del derecho conferido por la marca.- 1. El derecho conferido por la marca no permitir a su
titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la Comunidad con dicha marca por el
titular o con su consentimiento. 2. El apartado 1 no se aplicar cuando existan motivos legtimos que justifiquen
que el titular se oponga a la comercializacin ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los
productos se haya modificado o alterado tras su comercializacin. Vid. tambin el artculo 13 del Reglamento
sobre la marca comunitaria.
30 Vid. PRIME, T., European intellectual property, European Business Law, ed. Howells, G., Dartmouth, 1996.,
pg. 107 y GROVES, P., European Community Law, Cavendish Publishing Limited, 1995, punto 8.5.6).
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El titular de la marca que haya comercializado sus productos fuera del EEE puede
oponerse, por consiguiente, a la comercializacin en el EEE de los productos
marcados, salvo que, obviamente, haya otorgado su consentimiento a la
comercializacin en el EEE. Este consentimiento, segn ha constatado el TJCE en la
sentencia Davidoff 33, puede ser tcito, cuando resulte de elementos o de
circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores a la comercializacin fuera
del Espacio Econmico Europeo que, apreciados por el juez nacional, revelen con
certeza la renuncia del titular a su derecho de oponerse a la comercializacin en el
Espacio Econmico Europeo34. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
corresponde al operador que invoca la existencia de consentimiento aportar la prueba
correspondiente y no al titular de la marca acreditar la falta de consentimiento35, y
que un consentimiento tcito para la comercializacin en el EEE de productos
comercializados fuera de ste no puede resultar de un simple silencio del titular de
la marca36. De igual modo, un consentimiento tcito no puede resultar de que el
titular de la marca no haya comunicado a todos los compradores sucesivos de
productos comercializados fuera del Espacio Econmico Europeo su oposicin a
la comercializacin en el Espacio Econmico Europeo; ni de que los productos no
lleven indicaciones de la prohibicin de comercializacin en el Espacio Econmico
Europeo; ni, por ltimo, de que el titular de la marca haya transmitido la propiedad
de los productos designados con la marca sin imponer reservas contractuales y de
31 Cfr. CASADO CERVIO, A., El agotamiento del derecho de marca, pgs. 201-280, pg. 202, en VV.AA., Derecho
de marcas. Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
32
STJCE
33
STJCE
34 Ap. 47.
35 Ap. 54.
36 Ap. 55.
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para los rtulos de establecimiento, hecho que parece haber influido decisivamente
en la supresin del carcter registral de los rtulos de establecimiento que caracteriza
a la nueva ley de marcas40.
As las cosas, la proteccin del rtulo de establecimiento queda relegada a la
normativa sobre la competencia desleal, particularmente, como indica la disposicin
transitoria tercera, a los artculos 641 y 1242 de la ley de competencia desleal43,
aunque, evidentemente, podrn entrar en juego otros artculos de la misma,
particularmente la clusula general contenida en el artculo 544, cuando las
circunstancias del caso lo reclamen.
En cuanto al nombre comercial, la ley le otorga una nueva definicin:
todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el
trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan
actividades idnticas o similares (artculo 87).
El nombre comercial, como indica el artculo 87.2, puede estar constituido tanto
por los nombres patronmicos, las razones sociales y las denominaciones de las
personas jurdicas, como por denominaciones de fantasa, denominaciones alusivas
al objeto de la actividad empresarial, anagramas y logotipos, imgenes, figuras o
dibujos o cualquier combinacin de los signos anteriores. No rige en el derecho
espaol, como se puede observar, el principio de veracidad del nombre comercial,
que no tiene por qu coincidir necesariamente con el nombre de la persona fsica
empresario o la razn o denominacin social de la persona jurdica45.
40 Vid. GMEZ MONTERO, J., Rgimen transitorio de los rtulos de establecimiento; ponencia presentada en el
Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin Industrial en
Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 2 (disponible en http://www.oepm.es/internet/noticias/
primera.htm).
41 Actos de confusin.- Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con
la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente
para fundamentar la deslealtad de una prctica.
42 Explotacin de la reputacin ajena.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio
o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas
acompaados de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como
<modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares.
43 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. BOE de 11 de enero de 1991.
44 Clusula general.- Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe.
45 Cfr. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 232.
177
Las normas de la ley relativas a las marcas gozan, en relacin con el nombre
comercial, de un carcter supletorio, al considerarlas el artculo 87.3 aplicables al
nombre comercial, salvo disposicin en contrario y en la medida en que no sean
incompatibles con su propia naturaleza. No existe, por otra parte, un equivalente al
artculo 79 de la ley de 1988, que permita transmitir el nombre comercial
nicamente con la totalidad de la empresa.
Voces autorizadas46 han cuestionado la pervivencia de la proteccin registral de
los nombres comerciales, que tena sentido cuando slo estaba previsto el registro
de marcas de fbrica, es decir, de marcas aplicables a los productos. Hoy en da,
admitidas las marcas de servicios, la actividad de cualquier empresario puede
protegerse con suficientes garantas por medio de marcas de este tipo, por lo que
bien pudiera suprimirse la proteccin registral para los nombres comerciales, del
mismo modo que se ha hecho con respecto a los rtulos de establecimiento.
46 Vid. idem, pg. 24 y MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y clave,
pgs. 1-63, pg. 6, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002.
47 Artculos 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. BOE de
31 de julio de 1996).
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48 Vid. MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y claves, pgs. 1-63, pg. 6,
en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pg. 13.
49 Cfr. BENAVIDES DEL REY, J.L., (Registrador mercantil central), Marcas y denominaciones sociales, ponencia
presentada en el Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin
Industrial en Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 5 (disponible en http://www.oepm.es/
internet/noticias/primera.htm).
179
No son slo las marcas las que reciben proteccin frente a las denominaciones
sociales, sino que stas tambin resultan tuteladas, al prohibirse en el artculo 9
que se registre como marca, sin la debida autorizacin, la denominacin social de
una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la marca
solicitada identifique en el trfico econmico a una persona distinta del solicitante
si, por ser idntica o semejante a la denominacin social y por ser idntico o similar
su mbito de aplicacin, existe un riesgo de confusin en el pblico. Ahora bien, el
titular de la denominacin social habr de probar su uso o conocimiento notorio en
el conjunto del territorio nacional. Segn GARCA VIDAL50, de la diccin literal del
precepto se colige que el adjetivo notorio se refiere slo al conocimiento (de lo
contrario debera hablarse de uso o conocimiento notorios), por lo que el uso no
ha de ser necesariamente notorio. En definitiva, habr que probar el uso en el
conjunto del territorio nacional o, alternativamente, el conocimiento notorio en el
conjunto del territorio nacional.
Por ltimo, y como clusula de cierra del sistema, la ley insta al gobierno a
remitir al Congreso de los diputados, en el plazo oportuno y tras los estudios y
consultas que fueren necesarios, un proyecto de ley sobre el rgimen de las
denominaciones sociales de las entidades jurdicas (disposicin adicional
decimoctava).
50 Vid. La denominacin social en la ley de marcas de 2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
2001, t. XXII, pgs. 57-77, pg. 61.
51 Artculos 9, 10, 11 y 12 . Vid tambin los artculos 15, 50 y 53 del Reglamento.
52 El artculo 52.2 manifiesta que el titular de un derecho anterior que haya tolerado el uso de una marca
posterior registrada durante un perodo de cinco aos consecutivos con conocimiento de dicho uso no podr
solicitar en lo sucesivo la nulidad de la marca posterior ni oponerse al uso de la misma basndose en dicho
derecho anterior para los productos o los servicios para los cuales se hubiera utilizado la marca posterior,
salvo que la solicitud de sta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la accin ser imprescriptible. En
el supuesto contemplado en este apartado, el titular de la marca posterior no podr oponerse al uso del
derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda invocarse contra la marca posterior.
53 La obligacin de uso de la marca se refleja en el artculo 39 de la ley, que afirma que si en el plazo de cinco
aos contados desde la fecha de publicacin de su concesin, la marca no hubiera sido objeto de un uso
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supresin de stos que no afecte sustancialmente a la identidad de la marca tal como fue registrada
originariamente, podr registrarse a instancia del titular. Vid., en idntico sentido, el artculo 48 del Reglamento
de la marca comunitaria.
61 El apartado tercero del artculo 29 prev que cuando el interesado as lo solicite, las notificaciones se realizarn
mediante publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial, mediante telefax, mediante correo
electrnico, o por cualquier otro medio tcnico del que disponga la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
62 Disposicin adicional sexta.
63 Disposicin adicional octava.
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RESUMEN
En el presente estudio, el autor se refiere a algunas reformas propuestas al
Cdigo Civil peruano de 1984 en materia de derecho de obligaciones,
presentadas a la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de dicho pas, de
la cual es integrante.
En el primer captulo, el autor se refiere a algunas precisiones relacionadas
con la organizacin sistemtica del Cdigo, que segn afirma, es una de las
reformas que deben hacerse. Los temas que propone reorganizar, tiene que
ver con el concepto de obligacin, clases, efectos y responsabilidad civil,
entre otros.
Catedrtico de derecho civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Lima.
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ABSTRACT
In this paper, the author refers to some proposals pursuing the reform of the
Obligations Chapter of the Peruvian Civil Code of 1984 presented before
the Commission for the Reform of the Civil Code of this country. The author
belongs to that commission.
In the first chapter, the author refers to some issues associated to the structure
of the code, one of the changes that should be made in it. The author proposal
includes changes of topics such as the obligation concept, types of obligation,
effects and torts among others.
In the second chapter, Precisions of Terminology, the author points out
some inappropriate qualifications inside the Code indicating the issues
that should be introduced.
In the third part the paper stands for some topics that should be regulated,
such as obligations with responsibility of give fungible goods; natural and
artificial benefits that can be incorporated to the goods of the obligation
duty of give; among the moment of the agreement until the confer of the
good; the obligation with a subsidiary duty; the mutuality of one the parts of
the obligation; the subjective-alternative obligations.
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Finally, in the fourth chapter, the author presents some propositions of reform
about the election in the focus of the obligations with the duty of give an
uncertain good and with alternative duties; the doubt among facultative and
alternative obligations; the liability for the default on indivisible and solidary
obligations; applicable rules to indivisible and solidary obligations;
presumption of passive solidarity; credit default and solidary credit;
suspension and disclaimer of time of a debt and solidary credit; unification
of the interest rates in credit default; pay by deposit; payment by giving
goods; remission and default.
The paper is also supported by citation of multiple authors from different
places and references to foreign legislation as in the case of the Civil Codes
form France, Brazil, Chile, Colombia, Ecuador Uruguay, Spain, Germany,
Argentina, Italy (1942), the Venezuelan from 1942, from Portugal of 1967,
Bolivian from 1975, Paraguayan form 1987, from the Lebanese Code of
Obligations and Contracts, the Mexican Codes such as the one of the Federal
District, Quintana Roo and Jalisco, Costa Rica, Guatemala, Bolivia and
Civil Codes from Peru of 1936 and 1984.
Key words: Peruvian Civil Code of 1984, Obligations, Contracts, Torts,
Commission for the Reform of the Civil Code
SUMARIO
RESUMEN
INTRODUCCIN
I.
ORGANIZACIN SISTEMTICA
II.
PRECISIONES TERMINOLGICAS
III.
IV.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
186
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4.6.
4.7.
4.8.
4.9.
4.10.
4.11.
4.12.
4.13
V.
CONCLUSIN
INTRODUCCIN
En noviembre de 1994, cumplidos diez aos de la vigencia del Cdigo Civil, mediante
la Ley 26394, modificada por la Ley 26673 de octubre de 1996, se dispuso la
constitucin de una comisin encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma
del Cdigo Civil. La Comisin est integrada por cinco representantes del poder
legislativo, uno de los cuales la preside, y ocho representantes del poder ejecutivo.
Corresponde a dicha comisin evaluar los aciertos y defectos del Cdigo Civil
de 1984, con el objeto de mantener los primeros y enmendar los segundos.
En las lneas que siguen voy a ocuparme de algunas de las reformas que en mi
opinin deben introducirse al Cdigo en materia de derecho de obligaciones, las
que constan en el documento de trabajo que he preparado para su revisin por
encargo de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que integro.
I. ORGANIZACIN SISTEMTICA
El libro de Obligaciones cuenta actualmente con dos secciones que se ocupan de
las modalidades y de los efectos de las obligaciones, respectivamente.
Como consecuencia del debate producido en el pleno de la Comisin
Reformadora acerca del proyecto de modificaciones a la seccin primera del libro
VII dedicada a las normas sobre el contrato en general, se ha acordado trasladar
la mayor parte de los artculos contenidos en el ttulo III Objeto del contrato
de dicha seccin, a una nueva seccin del libro de Obligaciones, que ser la primera
y que estar referida a disposiciones generales.
All quedarn incluidas las normas relativas a los requisitos de la obligacin, de
la prestacin y de su objeto, el arbitrio de un tercero, los bienes que pueden ser
187
188
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ninguna obligacin. Qu razn hay entonces para ubicar el tema dentro del captulo
del pago?
Convengo plenamente con MOISSET DE ESPANS1, en el sentido de que nos
encontramos frente a una verdadera fuente de obligaciones y, por tanto, que la
figura debe estar ubicada junto con las dems fuentes de las obligaciones, con una
denominacin distinta para lo cual propongo la de desplazamiento patrimonial
indebido , y como una seccin autnoma, la quinta, despus del enriquecimiento
sin causa y antes de la promesa unilateral.
En cuanto respecta a la transaccin, es efectivamente un medio de extincin
de obligaciones?
El Cdigo Civil de 1936, siguiendo a los cdigos argentino y brasileo de 1916,
regul la transaccin entre los medios de extincin de obligaciones, lo que se
mantiene en el Cdigo de 1984. El Cdigo de 1852, en cambio, consider a la
transaccin entre los contratos tpicos. Esa es la tendencia mayoritaria consagrada
en cdigos como el francs, chileno, colombiano, ecuatoriano, uruguayo, espaol,
alemn, mexicano del distrito federal, italiano de 1942, venezolano de 1942,
portugus de 1967, boliviano de 1975 y paraguayo de 1987.
No puedo dudar de que la transaccin, en algn caso, porque as lo deciden las
partes, produzca como efecto la extincin de la relacin obligatoria sobre la cual
vers la cuestin dudosa o litigiosa. Pero de all llevar las cosas a sostener que es la
consecuencia natural e inevitable de toda transaccin parece un exceso.
La transaccin es un contrato que tiene por propsito acabar con una controversia
existente entre las partes y que es materia o no de un proceso judicial, como ocurre
tambin con el llamado convenio arbitral. Ambos con contratos mediante los cuales
se define una controversia jurdica. Empero, cabe diferenciar ambas figuras, pues
mientras en la primera, la solucin de la discrepancia se produce como consecuencia
de las concesiones que las propias partes se hacen recprocamente (autocomposicin
del conflicto), en la segunda, tal solucin se alcanza por obra de un tercero, el
rbitro, que es nombrado voluntariamente por las partes y a cuya decisin, que
tiene carcter vinculante, se someten stas (heterocomposicin del conflicto).
En la transaccin, entonces, a lo que se pone fin, lo que se extingue, es
propiamente la discrepancia suscitada entre las partes y no necesariamente la
relacin obligatoria, de la cual un determinado aspecto suscit el conflicto.
MOISSET DE ESPANS, Repeticin del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Per y Argentina,
en: Thmis. Revista de derecho, segunda poca, n 23, Lima, 1992, pgs. 55 a 68.
189
DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 127.
190
VNIVERSITAS
Se corrige tambin la referencia al dao moral del artculo 1322, que se sustituye
por dao a la persona aun cuando particularmente prefiero la expresin dao
subjetivo por las razones que tengo expresadas en otro lugar5: con el objeto de
armonizar su texto con la redaccin del artculo 1985 del Cdigo. Adicionalmente,
en lugar de la expresin resarcimiento, que hace referencia a indemnizacin
compensatoria, se incorpora en el artculo 1322 el vocablo reparacin.
Como expresa FERNNDEZ SESSAREGO6,
en mrito a la precisa significacin jurdica que se otorga a la expresin resarcimiento,
que conlleva una significacin tradicionalmente pecuniaria, acudimos al verbo reparar,
3
LARENZ KARL, Derecho de obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 171-173.
DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones S.A., traduccin de la 4 edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por
RAMN SERRANO SUER y JOS SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Madrid, 1944, pg. 54.
CRDENAS QUIRS, CARLOS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en: Estudios de derecho privado
(reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 116 a 119.
FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990,
pg. 302.
191
192
VNIVERSITAS
Algo semejante a lo que ocurre con las obligaciones con prestacin de dar bienes
fungibles se presenta respecto de las obligaciones con pluralidad de prestaciones.
A propsito de ellas, el Cdigo se ocupa slo de las obligaciones llamadas
alternativas y facultativas ms bien con facultad de sustitucin, brindndoles
una regulacin muy prolija. Sin embargo, ha omitido toda referencia a las
obligaciones con prestaciones conjuntivas y a las obligaciones con prestacin
subsidiaria.
Acerca de las primeras, no deja de ser curioso el hecho de que los cdigos
civiles omitan por regla general su regulacin, constituyendo excepciones el Cdigo
libans de las obligaciones y de los contratos (artculos 54 y 55) y los cdigos
mexicanos, como los del distrito federal (artculo 1961), Quintana Roo (artculo
2478) y Jalisco (artculo 1880). Sin embargo, en tales casos, las normas se limitan
a definir la figura o a sealar la necesidad de que el deudor ejecute todas las
prestaciones para quedar liberado, omitiendo pronunciarse sobre aspectos de mucha
mayor relevancia, como por ejemplo, los referidos a la imposibilidad sobreviniente
de una o ms prestaciones, por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las
partes, y, particularmente, si ello afecta o no el cumplimiento de la o las restantes
prestaciones. Es necesario que el Cdigo resuelva algo sobre el particular, lo que
ha sido contemplado en el proyecto.
En cuanto atae a la obligacin con prestacin subsidiaria, la propuesta indica
lo siguiente:
Artculo 1171-A. En la obligacin con prestacin subsidiaria, la imposibilidad de la
prestacin debida con culpa del deudor o sin culpa de las partes, da derecho al acreedor
a exigir el cumplimiento de la prestacin subsidiaria.
OSTERLING PARODI. FELIPE, Las obligaciones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. VI, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1988, pgs. 75 y 76.
193
194
VNIVERSITAS
ALTERINI, LPEZ CABANA y AMEAL, comentando el sentido del artculo 651 del
Cdigo argentino que es opuesto al del Cdigo peruano, mencionan que:
195
dicha solucin ha sido criticada por LAFAILLE y COLMO, quienes sostienen que de esa
forma el ordenamiento jurdico se aparta sin fundamentos valederos del principio
que consagra el favor debitoris.
Y agregan que:
por nuestra parte entendemos, como la mayora de la doctrina nacional que no
obstante ello el criterio legal es atinado, por cuanto la obligacin facultativa establece
una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe encontrarse
claramente estipulada; y, en caso contrario, debe primar el principio de buena fe que
indica que toda obligacin se pacta para ser cumplida8.
En mi opinin, adems de las razones que invocan los autores citados, la regla
que resuelve la duda tomando la obligacin por alternativa tiene un sentido prctico
que justifica plenamente sus alcances. En efecto, partiendo de la solucin opuesta,
en los trminos que plantea el artculo 1171 del Cdigo, cmo identificar
indubitablemente la prestacin debida y la solutoria?
Este problema se agudizar todava ms si la duda se presenta a propsito de
una relacin obligatoria constituida por un nmero de prestaciones mayor de dos,
lo que el propio Cdigo no slo no descarta sino que ms bien presupone. (Es de
advertir que la propuesta de reforma no slo reafirma ello, sino que siguiendo al
Anteproyecto de JUAN ANTONIO BIBILONI Anteproyecto de reformas al Cdigo
Civil argentino presentado a la Comisin encargada de redactarlo, vol. II
Obligaciones, Valerio Abeledo, editor, Buenos Aires, 1929, pg. 117,
establece que:
el obligado a diversas prestaciones alternativas debe cumplir por completo slo alguna
o algunas de ellas).
ALTERINI, LPEZ CABANA Y MELA, Curso de obligaciones, t. II, 3 edicin actualizada, 1 reimpresin, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 169.
196
VNIVERSITAS
1378), Nicaragua (art. 1920) y, como se mencion antes, el de Argentina (art. 651)
y tambin el Proyecto de 1998 (art. 743).
197
Y aade:
Estas consideraciones cobran todava mayor vigor si se piensa que la solidaridad y
nos referimos, claro es, a la solidaridad pasiva desempea una importante funcin de
garanta. De las garantas personales, es la ms fuerte y adecuada que puede encontrar
el acreedor. Desde un punto de vista general y objetivo, otorga mayor seguridad al
trfico jurdico. Y todo ello redunda en hacer de ella un valioso instrumento de crdito.
Por eso, en la esfera del comercio y del derecho mercantil, especialmente, puede decirse
que resulta verdaderamente necesaria, mientras en la del derecho civil patrimonial, que
afecta a relaciones econmicas bien semejantes, es, por lo menos, muy conveniente10 .
HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones. Obras completas, t. 3, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1988, pg.
406.
198
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por otra parte, se trate propiamente de un postulado del derecho natural que haya de
mantenerse. Es muy clara y general la tendencia hacia su limitacin y eliminacin11.
199
200
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Por tales razones se propone volver a las normas originales del Cdigo Civil
con algunos ajustes.
12 FERNNDEZ RODRGUEZ, Naturaleza jurdica de la dacin en pago, en: Anuario de derecho civil, julio septiembre, 1957, pgs. 771-772.
201
4.11. Condonacin
A fin de esclarecer debidamente la naturaleza jurdica de este medio de extincin
de obligaciones, a lo que el texto vigente del artculo 1295 no contribuye, pues da
a entender que se trata de un acto bilateral, omitiendo distinguir, de un lado, la
existencia de la condonacin propiamente dicha, para la cual se requiere nicamente
la voluntad del acreedor, y del otro, su eficacia, que exige, sin duda, la aceptacin
del deudor, se establece en la propuesta lo siguiente:
Artculo 1295. La condonacin de la deuda extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero. La condonacin es eficaz slo desde que es aceptada por el deudor.
Entretanto, el acreedor puede retractarse de ella sin perjuicio del derecho de tercero.
De otro lado, la regla del artculo 1296 del Cdigo que se refiere a la condonacin
a uno de los garantes no es correcta. Un garante, un fiador, por ejemplo, es sin duda
un deudor y en consecuencia lo establecido en los artculos 1188 y 1189, que se
ocupan de la condonacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre
la totalidad o parte de la obligacin, respectivamente, debe armonizar
necesariamente con la que resuelve el caso cuando los garantes sean solidarios. De
all que se sugiere modificar el artculo 1296 en los siguientes trminos:
La condonacin a uno de los garantes no extingue la obligacin del deudor principal.
Tampoco extingue, total o parcialmente, la de los dems garantes, salvo que sean
solidarios.
202
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4.12. Mora
Es severamente objetable la solucin del Cdigo que contempla como regla la
exigencia de la intimacin del acreedor para quedar configurada la mora del deudor,
incluso cuando existe establecido expresamente un plazo suspensivo para el
cumplimiento. Si se ha fijado uno, es lgico suponer que se ha previsto por alguna
razn y que su determinacin no es casual. No es razonable asumir en ese caso que
si el acreedor no reclama el pago a su vencimiento, cuando la prestacin ya es
exigible para el deudor, demuestra con ello que el retraso no lo afecta. Esto es lo
que sostienen los partidarios de la mora ex personae. Es que puede llevarse el
favor debitoris a tales extremos?
Ya FREITAS, cuestionando la frmula del dies non interpellat pro homine aplicable
a las obligaciones con plazo de vencimiento, comentando el texto del artculo 1071,
inciso 1, del esbozo, sostena:
observo en esto una corruptela, un triunfo de la chicana de los deudores, un contrasentido
y una injusticia. Por ms que este abuso se haya inveterado, no tememos afrontarlo, ni
perderemos la ocasin para iniciar su extirpacin. La designacin de un plazo en el
ttulo del crdito enuncia, para el buen sentido de todos los hombres, la formal intencin
del acreedor de recibir lo que se le debe, en el da del vencimiento del plazo. Y si esa
intencin se ha manifestado tan claramente, cmo se la puede rehusar, cmo exigir
an una segunda e intil manifestacin de voluntad por la formalidad de una
interpelacin...? Se podr presumir o suponer que el acreedor no considera en falta
al deudor o que el deudor no demora el pago, cuando ya se sabe que la deuda deba
ser pagada en un da sealado y que hubo por consiguiente una falta?.
Y termina diciendo:
Es inexplicable que se exija una interpelacin ... para el caso opuesto en que las
partes han sido previsoras y en que nadie puede dudar de su intencin! No importar
esto reducir todas las obligaciones a obligaciones sin plazo? No ser prohibir
indirectamente que haya estipulacin de plazos?.
En efecto, la obligacin nace para ser cumplida, no para que el acreedor exija
su cumplimiento y menos todava en las obligaciones a plazo. Si se ha fijado un
plazo para el cumplimiento es para que el deudor ejecute su prestacin de manera
espontnea una vez vencido. Transcurrido aqul, debe ser suficiente su retraso en
el cumplimiento para que quede automticamente constituido en mora, sin necesidad
de interpelacin alguna. Por todo ello, en el proyecto se plantea la reforma del
artculo 1333, con el objeto de establecer que habr constitucin automtica en
mora del deudor cuando se trate de obligaciones a plazo determinado, en que operar
por su solo vencimiento.
203
Esa es la solucin del artculo 63, inciso 1, del Cdigo de Comercio peruano de
1902, todava vigente en ese extremo, y tambin la del primer prrafo del artculo
509 del Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el texto introducido por la Ley
17.711, concordante con lo establecido en los artculos 1593, inciso a), y 825,
inciso a), del proyecto de reforma de 1998.
De otro lado, la propuesta contempla la procedencia de la mora del deudor en
las obligaciones con prestacin de no hacer. No he de abundar en las consideraciones
que as lo justifican13. Baste indicar que, sin duda, la mora del deudor est descartada
en las prestaciones de no hacer que consisten en una conducta omisiva instantnea.
En cambio, tratndose de una prestacin negativa de ejecucin duradera de carcter
continuado, debe distinguirse entre aquellas que importan empezar a no hacer y
las que suponen seguir no haciendo.
Es decir, se hace necesario diferenciar entre el caso en que el deudor debe
continuar una situacin de pasividad (seguir no haciendo), de aquel otro en el que
la inactividad implica suspender o interrumpir una actividad que se vena realizando.
En el primer caso, como en el mencionado inicialmente, la mora no procede pues
si el deudor empieza a hacer estar incumpliendo o en el mejor de los casos se
tratar de un cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso, en cambio, la
mora del deudor es perfectamente factible, en la medida, por supuesto, en que no
obstante el retraso en el inicio de la abstencin, la ejecucin de la prestacin negativa
resulte an de utilidad para el acreedor y, por tanto, satisfaga su inters.
Esta ltima categora, en la que sin duda procede la configuracin de la mora,
descuidada por los tratadistas al estudiar el problema de la mora en las obligaciones de
no hacer, es la que ms aplicacin tiene en la prctica de los negocios jurdicos, ya que
se suele incluir con gran frecuencia como pacto de no concurrencia al vender un negocio
o empresa, mientras los ejemplos a que echa mano la doctrina, como no talar un rbol,
o no concurrir a una fiesta, suelen ser ms bien casos de gabinete, que no aparecen casi
nunca en la vida normal de los negocios,
13 Cfr. CRDENAS QUIRS, CARLOS, Estudios de derecho privado (reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 281 a 318.
14 MOISSET DE ESPANS, Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer, en: Documentacin jurdica,
Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia, Gabinete de documentos y publicaciones n 14, abril - junio,
1977, Madrid, pg. 392.
204
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15 OSTERLING, FELIPE, Inmutabilidad de la clusula penal, en: Derecho, rgano de la Facultad de Derecho, n
XXIV, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1965, pg. 20.
205
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207
en ste, reduciendo las penas que estn por encima del lmite dado y, en ciertos casos,
apreciando cul sea ese lmite.
208
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V. CONCLUSIN
Soy un convencido de la necesidad de actualizar permanentemente el Cdigo Civil.
En un artculo publicado el 2 de agosto de 1999 en el diario La Nacin de
Buenos Aires dedicado a la originalidad, el filsofo argentino MARIO BUNGE seala:
No es cuestin de innovar por innovar, sino de mejorar. Esto es tan obvio que a veces
se olvida.
19 PALUDI,. OSVALDO C., Replanteo de la funcin de la clusula penal, Derecho laboral, revista de doctrina,
jurisprudencia y legislacin sobre trabajo y seguridad social, ao XII, n 11, noviembre 1970, Buenos Aires,
pg. 584.
209
como un freno a los avances. Seguramente har falta recordar lo que respondi
S.S. JUAN XXIII a quienes invocaban la tradicin como justificacin para formular
reservas a ciertas ideas renovadoras suyas puestas de manifiesto durante el desarrollo
del Concilio Ecumnico Vaticano II:
La tradicin? Pero sabis qu es la tradicin? Es el progreso que fue hecho ayer,
como el progreso que nosotros debemos hacer hoy constituir la tradicin de maana20.
20 GORRESIO, VITTORIO, La nueva misin, Plaza & Jans editores, Barcelona, 1969, pg. 265.
21 SERRANO SUER, RAMN, Siete discursos, Ediciones Fe, Bilbao, 1938, pg. 115.
211
212
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SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. LA PRESCRIPCIN
3. LA LEY 791 DE 2002
4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
6. ACCIN Y EXCEPCIN
7. LA LEY 794 DE 2003
1. INTRODUCCIN
Dos leyes casi simultneas modificaron el rgimen de prescripcin adquisitiva y
extintiva: la Ley 791 de 2002, modificatoria de la prescripcin en materia civil, y
la Ley 794 de 20031, en lo que concierne a la interrupcin civil de la prescripcin
por va procesal.
1
213
ABELIUK MANASEVICH, REN, Las obligaciones, Editorial Temis y Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001, t.
II; PEA QUIONES, ERNESTO, El derecho de bienes, Lib. Wilches, Bogot, 1995; VELSQUEZ, LUIS GUILLERMO,
Bienes, Temis, Bogot, 2001; ARTEAGA CARVAJAL, JAIME, De los bienes y su dominio, Ed. Facultad de Derecho,
Bogot, 1999, HINESTROSA, FERNANDO, La prescripcin extintiva, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, entre otras.
214
VNIVERSITAS
Mas, escindiendo una y otra prescripcin, y sobre la base de entender que ellas
son diferentes, ha de sealarse que la adquisitiva o usucapin produce la adquisicin de cosas ajenas; se trata de un modo originario3 de adquirir el dominio o propiedad y dems derechos reales por efecto de la posesin sobre la
cosa4 durante cierto lapso de tiempo. Y la prescripcin extintiva o liberatoria
corresponde a la extincin de las acciones y derechos5 por no ejercitarlos su
titular durante un perodo de tiempo sealado en la ley concurriendo los dems
requisitos legales.
3
El modo originario de adquirir el dominio alude a que el derecho del propietario surge directamente en el
titular, sin mediar acto de anterior titular, como s ocurre con el modo derivativo (traslaticio) como en la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Esto es, los bienes corporales, muebles o inmuebles que estn en el comercio humano y son susceptibles de
apropiacin. Claro que el Cdigo Civil contempla la posibilidad de la posesin de cosas incorporales (artculo
776).
Acerca de si se extingue la accin entendida como pretensin o el derecho, o ambas, vase a HINESTROSA F.,
op cit., pgs. 61 a 69.
215
2.2. A pesar de las notas comunes que ambas comparten, la doctrina ha diferenciado uno y otro tipo de prescripcin. Se dice que en comn tienen:
a. su fundamento, cual es la estabilizacin de los derechos y las relaciones
jurdicas;
b. la inactividad de la persona contra la que corre;
c. el transcurso del tiempo con las particularidades que este elemento ostenta, como son su interrupcin o su suspensin;
d. la necesidad de que se aleguen, es decir, que el juez no las puede declarar
de oficio;
e. la prohibicin de que se renuncien antes de su cumplimiento, y
f. segn algunos, la de ser una la contracara de la otra, esto es, que la adquisitiva del derecho real a favor de quien lo ha posedo corresponde a la
extintiva de la accin o del derecho contra quien corri6.
Sin embargo, dos notas distintivas en la usucapin o prescripcin adquisitiva la separan de la prescripcin extintiva. En primer lugar, su finalidad,
cual es la de ser un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales,
porque en la prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho; y en
segundo lugar, la necesidad en la usucapin de que a ms del paso del
tiempo y la inaccin del titular del derecho, sea el derecho a prescribir
ocupado por un tercero en calidad de poseedor. A estas diferencias alude el
artculo 2535 del Cdigo Civil cuando al describir la prescripcin extintiva
enfatiza en que solamente requiere el paso del tiempo, es decir, no se
requiere buena fe, justo ttulo, posesin, etc., elementos que en la usucapin
tienen ms o menos importancia.
Dice PREZ VIVES, LVARO (Teora general de las obligaciones, Universidad Nacional, Bogot, 1957, t. 3,
pg. 459): cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripcin, simultneamente se extingue el
derecho que el antiguo titular tena sobre l, y las acciones que emanaban de ese derecho (en el mismo
sentido ABELIUK, op. cit., pg. 1972).
Por otra parte, HINESTROSA precisa y en relacin con el derecho de peticin de herencia que expira en treinta
aos segn las voces del artculo 1326 del Cdigo Civil que la accin prescribe por el solo transcurso del
tiempo independientemente de si alguien posee la herencia, desde cundo, y de su actuacin frente a ella
(pg. 48).
216
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2.3. Bien que se diga de la prescripcin que propicia la paz social y otorga estabilidad a las relaciones jurdicas7 que de otro modo seran inciertas en el tiempo,
o que constituye una presuncin de pago o una presuncin de abandono del
derecho, o una sancin por la negligencia del titular; o ya que se alegue que es
indispensable por exigencias del trfico jurdico y en razn de la necesidad de certeza
de las relaciones jurdicas, de claridad, de seguridad y paz jurdicas, de orden y paz
social, y para sanear situaciones contractuales irregulares8
La prescripcin es la compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata:
DEKKERS, citado por ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales, Ed. Jurdica de Chile y Ed.
Temis, Bogot, 2001, t. II, pg. 13.
Artculo 2514 inc. 1, Cdigo Civil: La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.
217
Se arguy adems que con la derogatoria de ese numeral 2 del artculo 1527
del Cdigo Civil, se acababa el argumento que las centrales de riesgo tienen para
218
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219
220
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4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
La prescripcin adquisitiva es un modo originario de adquirir a ttulo gratuito el
dominio y otros derechos reales18 salvo las servidumbres discontinuas o inaparentes19
artculo 939 C.C. , ni, para algunos, los derechos reales accesorios, pues no se
ve cmo ellos podran llegar a ser objeto de posesin previa20. Se dice que es un
modo originario porque el prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o
traspaso del titular anterior, de lo cual se sigue que el derecho real as adquirido
llega al adquirente libre de todo gravamen o vicio. Y adems es modo a ttulo
gratuito porque el prescribiente no tiene que hacer ninguna erogacin, no tiene que
pagar o efectuar una contraprestacin por la adquisicin del derecho.
Como notas caractersticas de la prescripcin se anotan:
4.1.Recae sobre un bien o derecho real susceptible de prescripcin adquisitiva, lo
que excluye los bienes baldos (que se adquieren por adjudicacin administrativa, y, al decir de la Corte por el modo de adquirir denominado ocupacin21),
los bienes de uso pblico (incluidos aqu los ejidos municipales), los de propiedad de las entidades de derecho pblico (bienes fiscales), as como el
patrimonio arqueolgico de la Nacin, los bienes culturales que conforman
la identidad nacional, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos tnicos, las tierras de resguardo (artculo 63 de la Constitucin Poltica), a
ms de las ya mencionadas servidumbres discontinuas pues la ndole de su
ejercicio supone actos de mera tolerancia del dueo del predio sirviente y las
continuas inaparentes porque son ocultas o clandestinas.
4.2.Requiere posesin previa y continua, esto es, tenencia de la cosa con nimo de
seor y dueo.
4.3.Requiere del cumplimiento del plazo exigido por la ley. En la usucapin
ordinaria se sealaron en el Cdigo Civil como plazos 3 aos para los bienes
18 Segn el artculo 655 son derechos reales el dominio, la herencia, el usufructo, la habitacin, las servidumbres
activas, la prenda y la hipoteca, a ms de la propiedad fiduciaria y segn algunos, la retencin.
19 Servidumbre discontinua es aquel gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto
dueo, que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho del hombre, como la
servidumbre de paso (artculo 881). Y servidumbre inaparente, es la que no se conoce por una seal exterior.
20 ARTEAGA, op. cit., pg. 356.
21 Sentencia de Casacin Civil 101 del 28 de agosto de 1995: si al tenor del art. 1 de la Ley 200 de 1936 se
presume no ser baldo, sino de propiedad privada, el terreno posedo econmicamente como all se prev,
ello no tiene otra significacin distinta a la de que, por el modo constitutivo de la ocupacin, dicho fundo le
pertenece a quien as lo ha posedo. Basta entonces esa sola ocupacin de la tierra balda en la forma exigida
en la ley, para que surja el derecho de propiedad en el colono, que debe reconocer el Estado mediante la
correspondiente resolucin de adjudicacin.
221
22 JOSSERAND, LOUIS, Derecho civil, Ed. Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. III, pg. 182.
222
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223
suspensin tambin se dijo en la exposicin de motivos que quedaban previstos los casos de imposibilidad jurdica, lo que supondra el ejercicio
precedente de una accin o de la consolidacin de una situacin jurdica (la
exposicin de motivos se refiere a acciones subordinadas), como podra ser
aunque tenemos dudas de su procedencia para el caso de la prescripcin adquisitiva y si ms bien debe entrar a operar en la extintiva la simulacin incoada
por un cnyuge con matrimonio vigente en contra del otro cnyuge, que requiere que aqul haya demandado el divorcio o la separacin o est ya en esos
estados. O la del hijo con vocacin de herencia y actuando jure proprio, que
debe esperar a la muerte de su causante para incoar la simulacin que el causante y un tercero fraguaron.
Se dijo antes que la prescripcin extraordinaria, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 2532 del Cdigo Civil, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2530, esto es, incapaces y titulares de patrimonios administrados por terceros que seran los poseedores. Sin embargo, el anterior artculo 2530
inclua una causa de suspensin de larga tradicin: la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges, deca el ltimo inciso, del cual la Corte24 afirm que
se aplicaba tanto para la prescripcin ordinaria, donde estaba prevista, como
para la extraordinaria, deduccin que haca invocando diferentes criterios como
la coposesin que entre los cnyuges se da, la coparticipacin en el goce de los
bienes de uno y otro que con el correr de los aos y por obra de las apariencias
podra ser utilizado para lograr una prescripcin adquisitiva de un cnyuge contra el otro, a ms de la burla que por este camino se hara a la prohibicin de
donacin irrevocable entre cnyuges, que a la sazn habra de prescribir de no
mediar esa causal se suspensin o mejor, de improcedencia de la prescripcin.
Pero ese inciso no qued en el texto definitivo aprobado, es decir, se suprimi
esa causal de suspensin que, a ms de lo ya dicho, propugnaba por la armona
de la familia ya que no pone al cnyuge amenazado con una prescripcin a
interrumpirla demandando al otro. Tocar a la jurisprudencia rehacer esta omisin, en procura de una situacin que qued inexplicablemente sin regulacin.
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
La prescripcin extintiva (o liberatoria si se trata de obligaciones) es, a su vez, un
modo de extinguir los derechos y acciones a consecuencia del paso de un tiempo
predeterminado en la ley sin que el titular de esos derechos y acciones los haya
ejercido. Esta prescripcin opera tanto en los derechos reales como en los personales.
24 Sentencia del 6 de marzo de 1969, Gaceta Judicial CXXIX, pgs. 85 y 86.
224
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Cdigo Civil. En efecto, en el original artculo 2544 se indicaba que se interrumpa la prescripcin de corto tiempo:
desde que interviene pagar u otra obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor,
lo que sirvi para que la doctrina sealara que esa interrupcin no poda ser
tcita sino expresa. Pero hoy fue remplazado ese numeral por esta redaccin:
desde que el deudor reconoce la obligacin, expresamente o por conducta
concluyente,
27 OSPINA, op cit. pg. 512. Al igual que ABELIUK, op cit. pg. 1110; BARROS ERRZURIZ, ALFREDO, Curso de
derecho civil, Ed. Nacimiento, Santiago de Chile, 1932, pg. 318. FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho civil,
Imp. y Lito Universo, Santiago de Chile, 1958, pg. 267. FERNANDO VLEZ indica que estas prescripciones de
corto tiempo se interrumpen civilmente desde que interviene requerimiento, que es, segn el Diccionario,
un acto judicial por el cual se amonesta que se haga o se deje de ejecutar alguna cosa, es decir, desde que el
acreedor demanda al deudor para que ste le pague (Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta
Pars Amrica, Pars, t. 9, pg. 404).
28 Ntese que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, requerimiento es: 1) Accin y efecto de
requerir; 2) Der. Acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar algo; 3) Der. Aviso,
manifestacin o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de l
que exprese y declare su actitud o su respuesta.
29 En relacin con el artculo 2544, la Corte Suprema de Justicia seal: consiste la errnea interpretacin de
este artculo en que el Tribunal restringi el alcance del trmino requerimiento de que trata el ordinal 2 a la
227
reconvencin judicial, siendo as que el Cdigo no hace uso de ningn adjetivo para limitar su significado,
pues si el legislador hubiera querido circunscribir el derecho a los requerimientos judiciales o con autoridad,
como dice el Diccionario, indudablemente lo hubiera establecido expresamente; y como el texto del ordinal
2 del artculo 2544 del Cdigo Civil no hace referencia a tal o cual requerimiento, es de lgica deducir que
bien puede ser cualquiera de las formas de requerimiento, pues donde la ley no distingue, tampoco al juzgador
le es permitido distinguir (Casacin Civil del 21 de junio de 1923. Gaceta Judicial 1551, pg. 82, en OROZCO
OCHOA, GERMN, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Imp. Departamental, Medelln, 1949, pg.
247). FERNANDO HINESTROSA (op cit. pg. 184) alude expresamente a que el requerimiento para interrumpir la
prescripcin de corto tiempo y las especiales de que trata el artculo 2545 puede ser privado.
30 Se explica la disposicin diciendo que las breves prescripciones de los artculos 2271 a 2273, descansan
especial y nicamente en una presuncin de pago; presume la ley que el deudor ha pagado y que ya no tiene
recibo o que no lo ha tenido jams; cuando el acontecimiento prueba que no ha habido pago, esta presuncin
especial no es ya admisible ni hay lugar ya, por consiguiente, ms que para la prescripcin del derecho
comn, en el fondo de la cual solamente hay una vaga presuncin de liberacin JOSSERAND, op cit. pg. 757.
228
VNIVERSITAS
229
La Ley 791 opt por la solucin contraria, y est bien que as se haya hecho,
pues parece ilegal o a lo menos dudoso que se restrinja a priori una accin de
prescripcin extintiva sin norma positiva que la prohba y si quien demanda su
declaracin demuestra un inters serio, concreto y actual, consideracin sta
que pasa por encima de la eventual inutilidad que en el plano abstracto la doctrina aduca como razn de la improcedencia.
6.4. Excepcin de prescripcin extintiva, que es la clsica manera de oponerse el
deudor, y que no sufri ninguna modificacin.
7. LA LEY 794 DE 2003
En lo que toca con la prescripcin, se modific el artculo 90 del Cdigo de
Procedimiento Civil en cuanto que ahora se puede entender interrumpida y no
opera la caducidad desde la presentacin de la demanda, siempre que el auto
admisorio o el de mandamiento de pago se notifique al demandado dentro del
trmino de un ao, y no de 120 das hbiles, como antes suceda, ao que se cuenta
a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de tales providencias, por
estado o personalmente. Pasado este trmino, los mencionados efectos slo se
producirn con la notificacin al demandado.
Habida cuenta de las diversas interpretaciones que se dieron en esta materia,
segn si se atenda a la incuria del interesado en la notificacin o de los funcionarios
encargados de hacerla, es claro que segua resultando insuficiente el trmino de
120 das que la reforma de 1989 previ para realizar la notificacin con efectos en
la prescripcin y la caducidad. De contera, se presentaban situaciones injustas,
como la de posiciones por entero objetivas, esto es, que no atendan a la conducta
del actor sino que verificaban el simple paso del tiempo. Casos en que, por ejemplo,
era un comisionado el que demoraba sin razn la prctica de la comisin para
notificar, o la haca mal y el comitente deba ordenar que se repitiera. Con el ao de
plazo, no hay ya posibilidad de pensar en criterios subjetivos, esto es, en que se le
atribuya al funcionario judicial la negligencia en la notificacin al demandado. Si
corre el ao sin que ella se logre, no se interrumpe la prescripcin retroactivamente
sino desde la notificacin efectiva, sin parar mientes en razones de ndole subjetivas.
Adems, la sealacin del plazo en ao y no en das, excluye toda discusin relativa
a das feriados, de vacancia o paro.
Pero la ampliacin del trmino del artculo 90, paradjicamente, se vino a adoptar
ahora que se consagra, por virtud de la Ley 794 de 2003 modificatoria del Cdigo
de Procedimiento Civil, un sistema gil de notificacin en el que el protagonista es
el interesado y la empresa de servicio postal y no los funcionarios judiciales, en los
RESUMEN
El contrato de seguro, por su contenido tcnico y por las partes que intervienen
en l, da pie a que se utilicen lo que se ha llamado condiciones generales.
Dentro de la actividad asegurativa las condiciones generales cumplen la
funcin de dinamizar el proceso de formacin del consentimiento entre el
tomador y la aseguradora. Sin embargo, las condiciones generales del contrato
de seguro pueden ser un instrumento generador de inequidades, pues las
aseguradoras pueden incluir en sus textos clusulas abusivas, ambiguas o
sorpresivas. En defensa del dbil jurdico (asegurado) la ley y los jueces
deberan acudir a los principios de buena fe en sentido objetivo y a la equidad
para balancear esta desigualdad interna del contrato.
Palabras clave: condiciones generales del contrato de seguro, clusulas
abusivas, clusulas ambiguas, clusulas sorpresivas, principio de la buena fe
en sentido objetivo.
ABSTRACT
The insurance contract is a proper means to apply what has often been
referred to as general conditions. This is primarily due to the contracts
technical content and the parties participating in the contract itself. Within
the insurance industry, general conditions introduce dynamism into the
process of consent formation between the insured and the insurer. However,
general conditions of the insurance contract may also represent a mechanism
to create imbalance, as the insurance companies can include in its policy
provisions items such as unfair terms, and ambiguous and unexpected
clauses. Therefore, in order to protect the insured (i.e. legally speaking, the
weaker of the two parties), both the law and the judges should apply the
232
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
LA CONTRATACIN EN MASA
2.
2.1.
2.2
2.3.
3.
4.
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
6.
6.1.
6.2.
6.3.
7.
BIBLIOGRAFA
1. LA CONTRATACIN EN MASA
El trfico mercantil y contractual evidencian que la contratacin estructurada bajo
la ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado protagonismo en
este mundo moderno1. Hoy en da, en los contratos de seguros, de apertura de
crdito, de transporte de pasajeros, de tarjeta de crdito, de servicio de telefona
celular, entre otros, la discutibilidad de los efectos y los alcances de un contrato o
de una o varias clusulas se definen exclusivamente por una de las partes
contratantes, el operatori dominante como lo llama BIANCA2.
Pareciera que la teora de la oferta y de la aceptacin concertada y negociada
entre partes iguales no aplica en muchos de los contratos que se celebran da a da.
Las modalidades de la contratacin en masa han generado una serie de tendencias
negociales, como formularios, contratos cuyo clausulado es ntegramente
predispuesto e incluso bloques de clusulas individualmente consideradas que se
redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra.
Tal vez lo que ha sucedido frente a este fenmeno de la contratacin en masa
sea una alteracin de la teora clsica del contrato, sin que se pueda decir que se ha
desdibujado o extinguido la figura del contrato. Ms bien, como seala SOTO, lo
que sucede es que se ha propendido por una agilizacin en la concertacin de los
contratos, de modo tal, que sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy
rpidamente el acuerdo contractual, logrando una reduccin en los costos de
transaccin y potencializando la eficiencia de la negociacin3. Aunque esta innegable
y evidente alteracin de la forma en que se manifiestan las voluntades se separe de
lo que vena entendindose dentro de la teora del contrato no por ello estos acuerdos
dejan de ser un contrato. Sin perjuicio de los comentarios de aquellos autores4 que
1
A estos efectos cobra especial importancia la explicacin que autores como COASE, POLINSKY y POSTNER han
hecho respecto del tema en boga del anlisis econmico del derecho, segn el cual, el fenmeno de la
masificacin de los contratos puede responder a factores como (1) los costos de transaccin que implican la
celebracin (mediante el consentimiento) de los contratos, (2) la ineficiencia de las negociaciones contractuales
discutidas frente a las impuestas, (3) el contrato como instrumento de securitizacin del cumplimiento de las
prestaciones, (4) el contrato como instrumento de informacin, pues determina previamente condiciones,
riesgos y contingencias, que de tener que ser estudiadas por las partes, incrementara sustancialmente el costo
del contrato en s y demorara la celebracin. (Cf. SOTO, CARLOS ALBERTO, en La transformacin del contrato:
del contrato negociado al contrato predispuesto, en Contratacin contempornea, dirigido por ALTERINI,
MOZOS y SOTO, Editoriales Palestra y Temis, t. I, Bogot, 2000, pg. 393 y sigs.).
BIANCA, Conditioni generali di contrato usi negotiali e principio de affetivita. (Citado por REZZNICO, Contratos
con clusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 205).
Para SALEILLES, DUGUIT, GAUDEMET, HAURIOU, el llamado contrato por adhesin, de contrato slo tiene el
nombre. Es en realidad un acto jurdico unilateral, en que el nico y verdadero agente, el operatori dominante,
al emitir una voluntad reglamentaria, impone su decisin a otro sujeto que slo desempea un papel pasivo
en la operacin. (BALLESTEROS GARRIDO, JOS ANTONIO, Condiciones generales de los contratos y el principio
de la autonoma de la voluntad, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999).
234
VNIVERSITAS
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de diciembre de 1970. Con similar alcance consltese el fallo de
octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO SIERRA.
Dentro de los doctrinantes colombianos, los profesores OSPINA FERNNDEZ, VALENCIA ZEA, URIBE HOLGUN y
BARRERA, acuan esta expresin en sus obras. (OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Teora general de los actos o
negocios jurdicos, Temis, 3 edicin, Bogot, 1987, pgs. 70 y 71; BARRERA, CARLOS DARO, Los seguros y el
derecho civil, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, coleccin
Profesores 2, no se referencia el ao, pg. 14; URIBE HOLGUN, RICARDO, Cincuenta breve ensayos sobre
obligaciones y contratos, 2 edicin, Temis, Bogot, 1979, pg. 171 y sigs. VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho
civil, referencia de BARRERA, op. cit., pero sin mayor descripcin de la fuente). Dentro de los extranjeros
valga citar a los hermanos MAZEAUD, a SALEILLES y a MESSINEO (trados en BARRERA, ibdem). Y la jurisprudencia
colombiana en varias ocasiones tambin habla de contratos de adhesin, Cf. Corte Suprema de Justicia,
sentencias de 12 de diciembre de 1936, mayo 8 de 1974 y de octubre 27 de 1983, entre otras.
La terminologa doctrinal (porque no hay legal, por lo menos en Colombia) no es uniforme e, incluso, se
muestra reacia a la adopcin del trmino contratos de adhesin, prefiriendo acepciones como contratacin
En 1936 la Corte Suprema de Justicia identific las caractersticas de los contratos de adhesin, casi al punto
de formular una definicin. (Fallo de 12 de diciembre de 1936. pg. 676). Con el respeto que se merece y
reconociendo la pertinencia parcial de la definicin, no creemos que los contratos de adhesin siempre consten
de numerosas clusulas de difcil lectura, cuidadosamente redactadas en inters de quien hace la oferta,
prueba de lo cual ser un contrato de seguro celebrado con un fulano, cuyas clusulas hayan sido redactadas
de una manera clara y sin asomo de ambigedad, sin que por ello deje de ser un contrato de adhesin.
Citando a STIGLITS, vale anotar como La disparidad de fuerza econmica no parece ser una caracterstica que
atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder econmico tambin formaliza contratos por adhesin en
calidad de adherente. (STIGLITS, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994, pg. 26). Por ello parece lcido centrar el anlisis sobre la capacidad de negociacin de
la parte predisponente y de la adherente. Con todo, habr que admitir que la mayora de las veces del poder
econmico se colige la capacidad de negociacin. Como excepcin considrese el caso del Papa, quien sin
poder econmico podra orientar, definir y establecer unilateralmente la negociacin del seguro del papamvil.
10 En similar sentido, pero en otros trminos puede verse a DEZ PICAZO, VOLGR, BARRERA, BALLESTEROS GARRIDO,
PREZ-SERRABONA, OCALLAGHAN, ALBALADEJO, los tres ltimos citados por BALLESTEROS GARRIDO. (DEZ PICAZO,
LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, 4 edicin, Civitas, Madrid; VOLGR, VERA, The Contract of
Adhesion. A Comparison of Theory and Practice, ambos citados por SILVA-RUIZ, PEDRO, Contratos de adhesin,
condiciones contractuales generales, en Contratacin contempornea, estudio dirigido por ALTERINI, MOZOS
y SOTO, op. cit., t. II; BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 68; BARRERA, op. cit.).
11 SHMITTOFF, CLIVE, The Unification or Harmonization of Law by means of Standard Contracts and General
Conditions, Year Book 1967/1968, Vol. II, Of the International Institute for the Unification of Private Law
(UNIDROIT), Italy, pg. 39, citado por SILVA RUIZ, op. cit., pg. 39.
236
VNIVERSITAS
12 Sucede lo contrario en Espaa (Ley 20/84 para la defensa de los consumidores y usuarios y Ley 7/98 sobre
condiciones generales de la contratacin) y en Per (artculos 1392 y 1393 del Cdigo Civil de 1984).
13 Para la Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de
diciembre de 1976, son todas aquellas condiciones preformuladas para una pluralidad de contratos que una
parte (predisponente) impone a la otra en el momento de la conclusin del contrato. SILVA RUIZ, op. cit. pg.
50.
14 Los tres primeros elementos esenciales son propios de GENOVESE, (relacionado sin mayor cita por BALLESTEROS
GARRIDO), quien coincide con DEZ PICAZO y DAZ ALABART. Confrntese los dos ltimos en SILVA RUIZ. (op.
cit., pg. 52) y el primero en BALLLESTEROS GARRIDO (op. cit., pg. 70). GETE ALONSO, reitera los tres elementos
enunciados y adiciona que ellas forman parte del contenido del contrato, que deben constar por escrito y
cuyo contenido tendencialmente acostumbra favorecer la posicin de la parte contratante que las impone.
(GETE-ALONSO, MARA DEL CARMEN, La formacin del contrato, en Manual de derecho civil, t. II, Civitas, 3
edicin, Madrid, 2000, pg. 584).
15 Aunque no haya sido redactada por la empresa predisponente, lo importante es que sta la use.
16 DEZ PICAZO. op. cit., pg. 346, trado por SILVA-RUIZ, op. cit., pg. 52.
238
3.
VNIVERSITAS
4.
19 En los contratos negociados, las partes, auto y heterodeterminadas velan cada una por sus intereses, y en ese
sentido hay una proteccin desde adentro de sus patrimonios. Ello no sucede en el contrato de adhesin a
condiciones generales, en el cual la proteccin del patrimonio, del inters del adherente, viene desde afuera,
de un ente de control o del juez que conoce una causa.
20 En la Constitucin Poltica se consagr el deber estatal de evitar el abuso que personas o empresas hagan de
su posicin dominante en el mercado (art. 333) as como el de velar por los derechos de los consumidores
(art. 78).
21 OSSA G. J. EFRN, Teora general del seguro. El contrato, Temis, Bogot, 1991. pg. 45.
condiciones particulares, puedan haber sido concertadas. Bajo esta ltima hiptesis
puede decirse que en el contrato de seguro hay un cuerpo normativo denominado
condiciones generales del contrato de seguro que cumplen las funciones de lo que
llamamos condiciones generales de los contratos. Estas condiciones generales del
contrato de seguro uniformizan una serie de efectos jurdicos, de modo que mediante
la imposicin de ese cuerpo de clusulas, el asegurador vuelve homogneas y
favorables las reglas de las plizas del producto a que corresponden. Usualmente
en ellas se delimita la extensin del riesgo asumido, la regulacin de las relaciones
de las partes contratantes, la definicin del modo y oportunidad como deben
ejercerse los derechos derivados del seguro o cumplirse las obligaciones que del
mismo se desprenden22.
La Honorable Corte Suprema de Justicia23 califica a las condiciones generales
del contrato de seguro como aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por
tanto negocial a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de
controvertirles, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la
entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general para su negociacin
individual24.
Es un impropio indicar que las condiciones generales del contrato de seguro
son el contrato de seguro. Aunque ste est conformado en buena parte por las
condiciones generales, de l tambin hacen parte las nombradas condiciones
particulares25, que importan un retorno a las reglas de los contratos negociados
pues son usualmente discutidas y negociadas por el tomador y el asegurador y
perfilan detalladamente algunos efectos puntuales de la relacin del contrato de
seguro respecto de los cuales el tomador usualmente guarda un especial celo o
capricho y que pueden variar lo establecido en las condiciones generales26. De tal
240
VNIVERSITAS
suerte, las condiciones generales del contrato juegan un papel preponderante porque
prefijan una serie de efectos jurdicos, aplicables a todos los contratos de cada
ramo o amparo particular al que pertenecen, como las obligaciones genricas de
las partes, su alcance, el rgimen probatorio, las cargas del asegurado y otras tantas
que, la mayora de las veces, son redactadas en pleno favor del asegurador. Pero,
deber quedar siempre claro que las condiciones generales del contrato y las
condiciones particulares forman una unidad, de modo que la firma de los estipulantes
puesta en la cartula de la pliza presupone, salvo estipulacin expresa en contrario,
la aceptacin del todo27. No obstante esta unidad, lo cierto y frecuente es que en un
gran cmulo de seguros no se establecen condiciones particulares y el seguro es
reglado ntegramente por lo consignado en las generales; en estas hiptesis el
contrato merece un tratamiento especial, y de ello se derivan efectos particulares,
todos ellos enfocados a proteger al tomador-asegurado que lo ha suscrito28.
5.
se puede agigantar el efecto de esta norma y suponer que con ello la ley ha pretendido
establecer en la SB un guardin de los asegurados ante clausulados abusivos. En
realidad la facultad de la SB, desde la Ley 45 de 1990 se limit a administrar el
depsito, y nicamente con el fin de permitir que se produzca el efecto normativo
supletivo al que hemos hecho referencia30. Si se le da a la ley la dimensin que
tiene no podr afirmarse que en Colombia exista un control previo de las condiciones
generales.
Las clusulas ambiguas (vid. supra 6.7) sern interpretadas, en caso de duda,
en contra del predisponente. Sin embargo, es vital tener presente que el instrumento
interpretativo del inciso 2 del artculo 1624 debe alcanzar sus efectos nica y
exclusivamente cuando no se trate de clusulas claras, precisas y sin asomo de
ambigedad32.
A otro nivel, deber seguirse el principio de interpretacin segn el cual las
normas de orden pblico no pueden ser derogadas por acuerdos privados (artculo
1162 C. de Co.), y en consecuencia el predisponente no podr hacer valer
30 Para DEZ PICAZO puede acudirse a un control de las condiciones o clusulas abusivas o de su abusiva
inclusin en el contrato, que puede hacerse con carcter previo y formal o en el momento de su pretendida
aplicacin (DEZ PICAZO, LUIS, op. cit., en la cita que de l hace SILVA RUIZ, op. cit., pg. 44).
31 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 CXXXVI, pgs. 190 y 191. En el mismo
sentido XLIV, pg. 680 y CII. pgs. 98 y 99 y el fallo de marzo 21 de 1977, MP JOS MARA ESGUERRA SAMPER.
32 Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 29 de 1980, MP HUMBERTO MURCIA BALLN. En esta oportunidad
la Corte afirm que: citando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convencin jurdica quedan
escritos en clusulas claras, precisas y sin asomo de ambigedad, tiene que resumirse que estas estipulaciones
as concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aqullos, y que, por lo mismo, se torna inocuo
cualquier intento de interpretacin. En el mismo sentido sentencia de octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO
SIERRA.
242
VNIVERSITAS
estipulaciones abusivas que violan una disposicin de orden pblico, como pueden
ser los artculos 1080,1093, 1107 del Cdigo de Comercio.
Autores como KEETON, MURRAY, DUGAN, ABRAHAM, SLAWSON, KRIDER y con
especial protagonismo MAYHEW 33, han estudiado lo que durante la ltima mitad del
siglo pasado se ha denominado principio de las expectativas razonables. Segn
aqul:
the objectively reasonable expectations of applicants an distended beneficiaries
regarding the terms of insurance contracts will be honored even though painstaking
study of the policy provisions would have negated those expectations.
Sostiene esta tesis que en los contratos de adhesin el acuerdo alcanzado est
formado por las expectativas razonables del adherente, esto es, por lo que espera
legtimamente que diga el condicionado general, con independencia de lo que
realmente exprese, basndose en la forma de presentacin del contrato, los tratos
previos, la publicidad, el derecho subyacente, etc. Y excluyendo del contrato las
clusulas desconocidas, inesperadas o indeseadas, que no han sido consentidas.
Mediante este instrumento se tiende a determinar cul es el contenido del acuerdo
alcanzado de la comn voluntad contractual a partir de la apariencia creada por el
oferente, con ayuda de la buena fe objetiva.
Ciertamente el principio de las expectativas razonables es un criterio que se
est imponiendo en sistemas anglosajones34 y se ha normalizado en varias leyes
comunitarias, dentro de las cuales se resalta la portuguesa. Para importar este
instrumento interpretativo a Colombia an faltan aos de decantacin y estudio,
pero, por ahora, habr de considerarse que en el mundo, ya varias legislaciones y
tribunales lo subrayan dentro del abanico de estructuras que puede utilizar el juez
en defensa del adherente.
33 Todos ellos citados y explicados por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167 y sigs. En particular Cf. MAYHEW
W.A. (Reasonable expectations: seeking a principled application. Pep. L.R. VG.13. 1985, en BALLESTEROS
GARRIDO, ibdem) quien ha desarrollado la teora a partir del contrato de seguro.
34 Cf. KEETON, R.E., Insurance law rights and variance with policy provisions, Harvard Law Review, V. 83.
1970, citado por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167.
35 El artculo 44 de la Ley 45 de 1990 seala que las plizas deben redactarse en tal forma que sean de fcil
comprensin para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles. Por su
parte el numeral 1.2.1 del captulo II del ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica que reglamenta el numeral 2)
del artculo 184 del EOSF (decreto 663 de 1993) tiene similar alcance.
36 Reconociendo que la disciplina espaola tan slo se refiere a condiciones generales de los contratos, sin
especificar una aplicacin concreta al contrato de seguro, hemos extrapolado lo virtuoso de esa propuesta y
esperemos que se llegue a lo mismo en tratndose del contrato de seguro. En otros pases, como en Argentina,
doctrinantes importantes han entrado en la labor de enunciar clusulas abusivas en el contrato de seguro.
Vase a STIGLITS, op. cit.
244
VNIVERSITAS
6.
37 Algunos de los pases que han superado esta etapa y han positivisado un entendimiento sobre las clusulas
pueden ser Italia (Codice Civile, art. 1341-2), Brasil (Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, Ley
Federal 8078 de 11 de IX de 1990), Argentina (Ley de Defensa del Consumidor Ley 24-240), Blgica (Ley de
14 de VII de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la informacin y la proteccin del consumidor),
Inglaterra (Unfair contract terms Act of 1977) y Alemania (Ley sobre condiciones generales de 1 de abril de
1977), disciplinas en las cuales se ha reglamentado algunos efectos o requisitos de la utilizacin de condiciones
generales en los contratos.
38 Captulo IV de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin espaola (Ley 26 de 1984). Vase
ALFARO. op. cit., REZZNICO, op. cit.
Las clusulas abusivas resisten todo el reproche del derecho pues violan la
equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, cargas
y derechos de las partes.
39 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974, en la cual se cita textualmente la definicin de
PADILLA, C. LUIS, La justicia, Escuela Libre de Derecho, Mxico, D.F., 1956, pg. 58.
40 BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 249 y sigs.
41 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pg. 45 y sigs.
42 Ibdem pg. 45. El concepto de buena fe es bifronte, existe una buena fe en sentido objetivo y una buena fe en
sentidos subjetivo. La segunda se refiere a estados mentales de conciencia o conocimiento, a la correcta
situacin del sujeto dentro de la relacin jurdica, no al contenido o a los efectos de la relacin misma
(ibdem, pg. 57).
246
VNIVERSITAS
contra los derechos del dbil jurdico tomador47 y que de una u otra forma violan el
principio de la buena fe o la equidad. La ley colombiana no ha definido qu se
entiende por clusulas abusivas, pero a prima facie reconociendo la dificultad y el
peligro que entraa definir sealemos que se entiende por ella aquella clusula
presente en contratos negociados o de adhesin, que por s sola o combinada con
una u otras clusulas y en contra de las exigencias de la buena fe crea un desequilibrio
manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes48. Las clusulas
abusivas pueden revestir varias modalidades49. Pueden ser clusulas claras, clusulas
ambiguas u obscuras y, por ltimo, pueden ser clusulas sorpresivas.
Es posible que una clusula sea abusiva y no genere, en palabras de la corte,
ningn asomo de ambigedad. En este evento, el predisponente, casi con descaro,
presenta fehacientemente y sin ocultarlo un efecto abusivo. Estas clusulas por
violar el principio de la buena fe, que es derecho positivo, adolecen de objeto
ilcito y sufren de nulidad. Por otro lado, otras clusulas son, para usar el trmino
legal (artculo 1624 inciso 2), ambiguas. Hay ambigedad no slo cuando una
clusula admite ms de una interpretacin, sino tambin cuando existen clusulas
insuficientemente destacadas, por lo que no son aptas para advertir al asegurado de
las limitaciones de cobertura que pretenden introducir; o cuando algunas clusulas
o conceptos no estn correctamente definidos o expresados; o cuando la clusula
contradice la informacin que previamente se haba proporcionado al asegurado
por medio de agentes, publicidad, folletos explicativos, etc. Lo que hay, en ltimas,
es una contradiccin entre los trminos de la clusula y los aspectos esenciales de
la pliza50. A esta clusula se le dan los efectos derivados del inciso segundo del
articulo 1624 CC (vid. infra 5.2.).
47 STIGLITS ,Ruben .S. op. cit.
48 Varias legislaciones internacionales consagran una definicin legal de clusula abusiva. Puede consultarse,
entre algunas, el artculo 10 bis de la disposicin adicional a la Ley sobre condiciones generales de la
contratacin espaola (Ley 26 de 1984), el artculo 35 de la Ley 78-23 de la Ley francesa de enero de 1978
relativas prohibicin de clusulas abusivas, el artculo 8 de la Ley federal contra la competencia desleal (LCD)
del 1/III/88, el artculo 31 de la Ley belga del 14 de julio de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la
informacin y la proteccin al consumidor. Finalmente y con los efectos descollantes que implican los derechos
subregiononales el artculo 1 de la Directiva 93/13 del CEE de 5/IV/1993. Estas disciplinas, en general,
coinciden con la definicin que he propuesto, y parten de la clara base de que estas clusulas son contrarias
a la buena fe y generan desequilibrios manifiestos entre las partes.
49 Poniendo a salvo la diferencia que la normatividad extranjera pueda implicar, citamos brevemente, y a modo
de ejemplo, los varias clusulas abusivas a que se refiere STIGLITS con ocasin de la disciplina jurdica argentina.
El letrado identifica como clusulas abusivas las que establecen diferencias entre el contenido de la propuesta
y la pliza; las que establecen una delimitacin subjetiva del riesgo, establecida por normas relativamente
imperativas, y su extensin en contra del asegurado en supuestos no previstos; las que limitan derechos del
asegurado, consagrados en normas imperativas, relativos a las costas; las que implican una inversin
convencional a la carga de la prueba; las que estipulan supuestos de exclusin de cobertura enunciados en la
pliza pero carentes de definicin o claridad. STIGLITS, op. cit.
50 Este fue el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Amrica en el fallo
EE.UU. vs. Kride, pgs. 159-160, citado en BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 187.
248
VNIVERSITAS
Por el otro lado, y tambin dentro del gnero de las clusulas abusivas, se
reconoce una serie de clusulas denominadas por la doctrina fornea sorpresivas,
las cuales se presentan cuando los efectos que de ellas se derivan, resultaran, adems
de desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente comn
(berrumpelungseffekt) y que en todo caso lo son para el adherente a quien se le
aplica, de manera que existe una discrepancia entre los efectos esperados o
previsibles de stas y los jurdicamente procedentes segn su formulacin, a juzgar
segn lo desacostumbrado de la clusula en general, de acuerdo con las
circunstancias y especialmente segn su configuracin externa tomada aisladamente
o en conjunto con el resto de las clusulas51. En palabras de STIGLITZ:
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no contaba con su existencia52.
La ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del
contrato del 1 de abril de 1977 (AGB-GESETZ) dispone que:
No forman parte del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales
del contrato que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia externa del
contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no las pueda
prever53.
54 Para varios, si hubiera de seguirse un modelo de ley, el ms apropiado sera el decreto ley portugus modificado
por el decreto lei n 1 220/95, de 31 de enero, el cual para BALLESTEROS GARRIDO puede reputarse como la
norma ms perfecta tcnicamente de las formuladas sobre condiciones generales.
55 REZZNICO, op. cit. pg. 623.
250
VNIVERSITAS
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STIGLITZ, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
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253
RESUMEN
ABSTRACT
This article refers to the newly created regime for transfer pricing in
Colombia. It analyses the general matters concerning the subject, the legal
background, and its different elements that include basic postulates, the
applicable methods and other relevant mechanisms.
Key words: tax reform, transfer pricing.
254
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
2.1.
2.1.1.
2.2.
3.
3.1.
3.2.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.3.2.1.
3.3.2.1.1.
3.3.1.1.2.
3.3.2.2.
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1.
3.4.1.2.
3.4.1.3.
3.4.2.
3.4.2.1.
3.4.2.2.
3.4.2.3.
3.5.
4.
CONCLUSIONES
5.
BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN
La internacionalizacin de las economas del mundo, as como el auge que ha
adquirido la globalizacin en los ltimos aos ha incrementado en forma
importante la presencia de los grupos multinacionales en el comercio
internacional. De acuerdo con JOHN NEIGHBOUR, miembro del Centro para las
255
NEIGHBOUR JOHN, Transfer pricing: Keeping it at arms length, The OCDE Observer, abril de 2002.
256
VNIVERSITAS
Otros autores han definido los precios de transferencia como el precio pactado
por operaciones efectuadas entre dos o ms divisiones que pertenecen a un mismo
grupo de empresas, sea ste multinacional o no3. Se resalta la importancia de la
vinculacin entre empresas para efectos de considerar el valor pactado como un
precio de transferencia.
La OCDE define los precios de transferencia como los pagos por concepto de
bienes y servicios realizados por una empresa que hace parte de un grupo
multinacional a otra de dicho grupo.
Con base en las anteriores definiciones se pueden extraer los siguientes elementos
de la definicin de precios de transferencia:
GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1., XII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
257
Debe haber vinculacin econmica entre las partes que determinan el valor de
la operacin: esta relacin, como se ver ms adelante, se determina de varias
maneras; no obstante, existe una carencia de independencia originada en la
relacin econmica que se da entre las partes.
Vase el texto de JIMY CRUZ CAMACHO. El autor establece que algunos ejemplos tpicos spn la compraventa de
materia prima; compraventa de productos terminados; prestacin de servicios administrativos; servicios de
asistencia tcnica; cobro o pago de regalas; transferencia de tecnologas; arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles; prstamos; compraventa de divisas y operaciones financieras en general (futuros, derivados,
warrants, etc.).
No sucede esto con la reforma tributaria de la Ley 788 de 2002, la cual dispone que el rgimen de precios de
transferencia se aplica a operaciones que se realicen en Colombia y en el exterior.
258
VNIVERSITAS
ubicar las utilidades donde ms convenga. Los siguientes ejemplos podrn ilustrar
con mayor claridad cmo unas empresas vinculadas podran asignar sus utilidades
dependiendo del nivel de tributacin:
Asignacin de utilidades dependiendo del nivel de tributacin
(ejemplo 1)
Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal
$10
filial # 1
$40
Precio
transferencia
{
Empresa
independiente
#1
Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal
filial # 2
$45
Empresa
independiente
#2
259
Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal
$10
{
Empresa
independiente
#1
Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal
Precio
transferencia
filial # 1
$15
filial # 2
$45
Empresa
independiente
#2
260
VNIVERSITAS
Los mtodos que se utilizan para determinar los precios de transferencia son: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades; (v) residual de la
participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de utilidad de operacin.
261
Es viable que los principios que rigen una transaccin comercial que se lleve a
cabo entre una sociedad subordinada con su casa matriz difieran de aquellos que se
puedan identificar entre empresas sin ningn vnculo.
Por consiguiente, el origen del concepto de los precios de transferencia surge a
partir de la existencia de la vinculacin entre empresas; por esta razn, es de la
mayor importancia delimitar los efectos provenientes de la vinculacin.
2.1.1. Vinculacin
Sin perjuicio de los efectos que puedan surgir desde el punto de vista comercial, la
legislacin tributaria tanto a nivel nacional como internacional se ha ocupado de
manera cuidadosa de las transacciones que se realicen entre empresas vinculadas.
En Venezuela8, por ejemplo, se considera que hay vinculacin en los siguientes
casos:
1. Su casa matriz est ubicada en el exterior
2. Una sucursal o filial cuando est domiciliada en el exterior.
3. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuando haya
participacin de manera directa o indirecta en la administracin control o capital
de la otra o cuando una persona o grupo de personas participen directa o
indirectamente en la administracin, control o capital de la otra.
4. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuya participacin
societaria la califique como su controladora o controlada.
5. La persona jurdica domiciliada en el exterior cuando sta o la empresa
domiciliada en Venezuela estn bajo control societario y/o administrativo comn.
6. La persona natural o jurdica, residente o domiciliada en el exterior, que sea su
socia o asociada bajo la forma de consorcio u otra figura asociativa.
7. La persona natural residente en el exterior que tenga un parentesco de
consanguinidad.
262
VNIVERSITAS
263
10 Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital. Article 9, Associated Enterprises.
Abril 29 de 2000.
11 Por ejemplo, el artculo 260-1 adicionado al Estatuto Tributario por el artculo 28 de la Ley 788 de 2002,
establece que los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que celebren operaciones con vinculados
econmicos o partes relacionadas estn obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta (...)
considerando para esas operaciones comparables con o entre partes independientes.
264
VNIVERSITAS
265
Para efectos de determinar dicho valor comercial, la norma establece que ste
podr corresponder al pactado por las partes,
siempre que no difiera del precio comercial promedio para bienes de la misma especie
en la fecha de su enajenacin14.
12 Vase anlisis presentado por los Drs. MAURICIO PLAZAS y MAURICIO PIEROS, Los mtodos alternativos de
solucin de conflictos en materia tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Tributarias de Derecho Tributario.
13 Artculo 90 del Estatuto Tributario.
14 Inciso 4 del artculo 90 del Estatuto Tributario.
266
VNIVERSITAS
En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente15 del valor
comercial promedio, los funcionarios de la administracin que se encuentren
adelantando el proceso de fiscalizacin tienen las facultades suficientes para
reestablecer el precio y ajustarlo.
Si bien el artculo en mencin est lejos de ser una regulacin en materia de
precios de transferencia, s contiene algunos elementos que vale la pena tener en
cuenta:
1. Las operaciones de enajenacin de activos deben someterse a los parmetros de
la oferta y la demanda; es decir, se verifica la aplicacin de un principio de
independencia.
2. En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente del valor
promedio que corresponda a dichos bienes, la administracin tributaria se
encuentra facultada para ajustar los precios de manera que se asimilen a una
situacin de independencia.
Vale mencionar que lo establecido en esta norma se considera aplicable tanto a
empresas vinculadas como empresas no vinculadas y nicamente se refiere a la
enajenacin de activos excluyendo as, la prestacin de servicios.
En materia del impuesto a las ventas, los artculos 463 y 464 regulan las bases
gravables mnimas para efectos de la aplicacin del impuesto. El artculo 463
establece lo siguiente:
Artculo 463. Base gravable mnima. En ningn caso la base gravable podr ser inferior
al valor comercial de los bienes o de los servicios en la fecha de la transaccin.
15 Para estos efectos, el ltimo inciso del artculo 90 establece que se entiende que el valor asignado por las
partes difiere notoriamente del promedio vigente cuando se aparte en ms de un 25% del los precios establecidos
en el comercio para los bienes de la misma especie o calidad, en la fecha de la enajenacin, teniendo en
cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.
267
268
VNIVERSITAS
18 Vase la ponencia del Dr. JUAN PABLO GODOY, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero de 2003. En dicho texto el autor afirma que
Nuestra legislacin no define lo que significa partes relacionadas, ante lo cual tendramos, en principio, que
acudir al sentido natural y obvio de los trminos empleados por el legislador. Pero dicho sentido natural
puede llevarnos a conclusiones extremas y que definitivamente no seran razonablemente admisibles.
269
Contina la Corte:
Hallndose, pues, la expresada atribucin en cabeza de los cuerpos colegiados de
eleccin popular, es natural que stos, tal como lo ordena el mencionado artculo 338,
sean los nicos autorizados para plasmar en las correspondientes leyes, ordenanzas o
acuerdos los elementos esenciales de los tributos que introduzcan: sujetos activos y
pasivos, hechos gravables, bases gravables y tarifas20.
Relacionarse con alguien es una expresin tan amplia, que aplicarla para interpretar la ley derivara en que
cualquier contrato implica una relacin y que, en tal medida, todo contrato estar regulado por la legislacin
sobre precios de transferencia. Si siguiramos el tenor literal de la ley, tendramos que concluir que en Colombia
no podr haber transacciones que queden al margen de la regulacin en estudio, lo cual sin duda no es una
interpretacin razonable ni se compadece con la justificacin que subyace a la implantacin de un sistema de
precios de transferencia.
19 El artculo 338 de la Constitucin reafirma la potestad de crear tributos en cabeza exclusiva del Congreso de
la Repblica, el cual representa la voluntad del soberano. Dicho artculo establece que en tiempo de paz
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrn imponer
contribuciones fiscales o parafiscales.
20 Corte Constitucional, sentencia C-455/94, Ref.: expediente D-581, MP: Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
270
VNIVERSITAS
3.3.2.1.1. Subordinacin
De acuerdo con el artculo 26 de la Ley 222 de 1995:
una sociedad ser subordinada o controlada, cuando su poder de decisin se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual se denominar filial, o con el concurso o por intermedio
de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.
271
21 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, 2002, pg. 531.
22 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al rgimen de sociedades y concursos, Editorial Temis, 2 edicin,
pgs. 185-186. Refirindose al concepto de grupo empresarial, el profesor REYES dice los siguiente: Otra de
las innovaciones de la reciente normatividad es la introduccin de la figura de grupo empresarial que resulta
complementaria de las situaciones de subordinacin a que acaba de aludirse. Es trascendental la regulacin
de estas modalidades complejas de subordinacin, pues su identificacin permite que tanto como los terceros
puedan conocer no solamente el origen del control societario, sino tambin los verdaderos intereses que
muchas veces subyacen en las determinaciones adoptadas por los rganos de direccin y administracin de
las sociedades.
272
VNIVERSITAS
Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
directa o indirectamente en un 50% a una misma persona natural o jurdica, con
o sin residencia en el pas.
Cuando la operacin se lleva entre dos empresas, una de las cuales posee directa
o indirectamente el 50% o ms del capital de la otra.
Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
en un 50% o ms a personas ligadas entre s por patrimonio o por parentesco
hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad.
273
24 Este supuesto vara del contenido en la norma comercial. El artculo 261 del Cdigo de Comercio, modificado
por el artculo 27 de la Ley 222 de 1995 dispone que ser subordinada una sociedad cuando se encuentre en
uno o ms de los siguientes casos: 1. Cuando ms del 50% del capital pertenezca a la matriz (...). Al incluir
las normas del Estatuto Tributario se permite configurar vinculacin no solamente con la propiedad de ms
del 50%, sino, inclusive, con el hecho de ser propietario del 50%.
274
VNIVERSITAS
La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades;
(v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de
utilidad de operacin.
EL Dr. JAIME GONZLEZ BENDIKSEN25 divide los mtodos en dos grupos: (i) los
que se basan en transacciones independientes, los cuales han sido denominados
como los mtodos transaccionales tradicionales y (ii) los que se basan en los
mrgenes de utilidad, que se denominan los mtodos de utilidad transaccional.
Estos mtodos siguen los lineamientos generales establecidos por la OCDE y se
han venido utilizando en diferentes legislaciones del mundo. En Latinoamrica,
pases como Mxico y Venezuela contempla mtodos que corresponden a estos
dos grupos26.
Colombia establece los lineamientos generales mediante la reforma tributaria,
haciendo la salvedad que para la interpretacin de las normas establecidas se podr
acudir a las guas sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y
administraciones fiscales aprobadas por la OCDE27.
275
276
VNIVERSITAS
277
28 Vase la ponencia del los Drs. PLAZAS y PIEROS en las XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.
278
VNIVERSITAS
4. CONCLUSIONES
1. Los precios de transferencia pueden definirse como los precios utilizados por
empresas vinculadas para transferir bienes y servicios entre s.
2. El rgimen de precios de transferencia es una respuesta al fenmeno de la
globalizacin. Principalmente lo que busca es regular las relaciones entre
empresas multinacionales ubicadas en diferentes jurisdicciones mediante el
establecimiento reglas y parmetros que definan los mrgenes de utilidad y los
precios que deben utilizarse en las operaciones que realicen.
3. El rgimen de los precios de transferencia debe contener dos elementos
fundamentales: debe haber vinculacin econmica entre las partes que
determinan el valor de la operacin; y se busca que las operaciones entre
vinculados econmicos obedezcan a una independencia que les permita ser
comparados con aqullas realizadas por empresas no vinculadas.
4. A pesar de que el rgimen de precios de transferencia es innovador en nuestro
pas, el principio de independencia ya vena siendo utilizado en la legislacin
tributaria colombiana. Son varias las normas que exigen que los valores pactados
correspondan a precios de mercado; adicionalmente, en los casos de notoria
diferencia se faculta a la administracin para fijar los precios que considere de
conformidad con el comportamiento del mercado.
Se debe dejar claro que el principio de la independencia y la correspondencia
entre lo fijado por las partes y la realidad no es una cuestin que slo atae al
derecho tributario. Los acuerdos de voluntades entre las partes deben reflejar
en todo momento lo que stas pretenden de manera que lo que se pacte se
ejecute en los mismos trminos que se realicen las diferentes manifestaciones.
Ms an si se trata de operaciones entre vinculados econmicos, en las cuales
debe primar la realidad de las transacciones que se realicen.
5. El rgimen de precios de transferencia en Colombia (Ley 788 de 2002) se
encuentra previsto para vinculados econmicos y para partes relacionadas.
Respecto a la vinculacin econmica, existen antecedentes legales que permiten
preciar el concepto. Incluso, el rgimen no slo se refiere a los casos de
vinculacin contenidos en la legislacin comercial, sino que tambin adiciona
los supuestos contemplados en el Estatuto Tributario (artculos 450 y 452).
279
6. Son varios los mtodos que permiten ser aplicados para determinar los precios
utilizados entre las operaciones que realizan vinculados econmicos. Dichos
mtodos surgen, como ha sido mencionado, con ocasin del principio de la
independencia; por esta razn, su aplicacin estar determinada por las
comparaciones que se realicen con operaciones similares ejecutadas por
empresas independientes.
7. La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de
utilidades; (v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes
transaccionales de utilidad de operacin.
8. Debemos reiterar la importancia que representa la posibilidad de llegar a acuerdos
con la DIAN para efectos de fijar los precios y mrgenes de las operaciones que
realicen contribuyentes con sus vinculados econmicos. De esta manera se mitiga
el riesgo de controversias con la DIAN y el contribuyente adquiere un grado
importante de seguridad jurdica.
Si bien existan mecanismos legales que resaltaban el principio de la independencia
y que exigan correspondencia entre la realidad y las transacciones comerciales, slo
a partir de la Ley 788 de 2002 se establecen los mtodos necesarios para determinar
los precios de transferencia. De esta manera se resalta cierto nivel de objetividad, y
se disminuye as, posibles conductas arbitrarias por parte de los funcionarios.
En esta medida se puede concluir que se han incorporado al rgimen tributario
nacional elementos innovadores que seguramente revolucionarn la forma de hacer
negocios en Colombia.
Sin embargo, ser necesario asentar el rgimen de precios de transferencia sobre
una estrategia global encaminada a garantizar su efectividad, sin lesionar los
derechos de los contribuyentes. Por consiguiente, ser fundamental llevar a cabo
un proceso que concluya exitosamente, para lo cual deber tenerse en cuenta:
280
VNIVERSITAS
Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, abril 29 de 2000.
PLAZAS, MAURICIO y PIEROS, MAURICIO, Los mtodos alternativos de solucin de conflictos en materia
tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario. XXVII Jornadas Tributarias de Derecho
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materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones.
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Superintendencia de Sociedades, Circular externa n 30 del 26 de noviembre de 1997.
EL CONTRATO DE OBRA,
RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO
O RECLAMACIONES DE LOS CONTRATISTAS
David Arce Rojas
RESUMEN
El contrato de obra, civil o de obra pblica, en la vida econmica genera
grandes y difciles conflictos sociales, econmicos y jurdicos, todos los cuales
nacen de una indebida interpretacin y aplicacin de las normas que regulan
estos negocios jurdicos. Este artculo resalta las razones legales que deben
tener las partes involucradas en su ejecucin para evitar demandas o
reclamaciones de los contratistas. Todas ellas basadas en la equidad y justicia,
valores que regulan la ejecucin de cualquier contrato
ABSTRACT
The work contract, civil or public work, in the economic life generates big
and difficult social, economic and legal conflicts, all of them due to a
misinterpretation and application of the norms that rules these legal acts.
This article point out the legal reasons that the parties involved in the contract
execution in order to avoid claims and demands from the contractors. All of
them base on the equity and justice, values that governs the execution for
any contract.
Key Words: Work Contract, Change Orders, contractual claims.
281
282
VNIVERSITAS
SUMARIO
I. DEFINICIN DEL CONTRATO DE OBRA
II.
a.
b.
c.
283
284
VNIVERSITAS
3. Si el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez aos subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o
las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por
vicio de los materiales, ser responsable el empresario: si los materiales han sido
suministrados por el dueo, no habr lugar a responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artculo 2041, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el
dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la regla del arte, y no
exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5. Si los artfices u obreros empleados en construccin del edificio han contratado con
el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas
independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con
el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta
concurrencia de lo que deba al empresario.
285
286
VNIVERSITAS
287
contratos de construccin en donde se ajust un precio nico por toda la obra, no prohbe
en forma absoluta una modificacin del convenio inicialmente. Sino que para su validez,
exige una condicin especial: una autorizacin expresa del comitente y acuerdo sobre
el valor de la agregacin o modificacin (sentencia de la Corte Suprema de justicia de
febrero 26 de 1953, LXXIV, 78).
288
VNIVERSITAS
en los contratos de tracto sucesivo exista implcitamente una clusula por virtud
de la cual el contrato se consideraba celebrado en consideracin a cierto estado de
cosas cuya alteracin poda llevar consigo la modificacin el contrato e incluso su
resolucin (contrasctus qui habent sucessivum vel dependentian de futuro rebis sic
stantibus intelliguntur).
Hoy en da, esta concepcin medieval ha sobrevivido en teora que tambin
encuentra una justificacin predominantemente subjetiva al problema de la
alteracin sobrevenida de las circunstancias econmicas existentes en el
momento de celebrar el contrato. Las llamadas teoras de la presuposicin y de
la base del negocio, parten del dato fundamental de que ambas partes han debido
considerar determinadas circunstancias econmicas, jurdicas, sociales o de
simple hecho como influyentes para la celebracin del contrato. Por eso se
habla de que, en cuanto a esas circunstancias, existe una representacin comn
de las partes. Si posteriormente esa base o fundamento negocial desaparece, se
considera que las partes pueden pedir la resolucin o la modificacin del
contrato.
289
SARRI, EUSTORGIO; SARRI BARRAGN, MAURICIO, Derecho administrativo colombiano, general y especial,
Editorial Coleccin Pequeo Foro, 9 edicin, pg. 225.
290
VNIVERSITAS
291
292
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SNCHEZ, RAFAEL JURISTA, La ejecucin del contrato de obra pblica, impreso en Hauser y Menet, S.A.,
Madrid, Espaa, 1983.
296
VNIVERSITAS
VIII. CONCLUSIONES
1. Los contratos de obra que tiene como forma de precio una suma global fija
pueden ser modificados por varias razones, a saber, por un acuerdo entre las
partes, por una decisin unilateral del comitente o por la presencia de hechos y
circunstancias imprevistas al momento de la celebracin del contrato o de la
configuracin de la suma global fija.
2. En la ejecucin de los contratos de obra, se presentan dificultades materiales
imprevistas consistentes en mayor cantidad de obra de la prevista en al momento de la suscripcin del contrato. Aun cuando existe una aproximacin de la
cantidad de obra, la ingeniera en la mayora de los casos queda corta en su
apreciacin ocasionando al contratista una mayor onerosidad en el cumplimiento
de la obligacin y por ende se rompe el sinalagma funcional que ha de regir en
justicia y equidad la ejecucin de un contrato de obra.
3. Los principios generales del contrato que se aplican en el derecho civil o en el
contrato de obra pblica y en el contrato de arrendamiento de obra civil han de
ser los mismos sustancialmente, con excepcin de aquellas prerrogativas que
se abrogan al estado por su naturaleza. Por lo tanto los principios de desequilibrio econmico, teora de la imprevisin, la teora de las dificultades materiales
imprevistas, onerosidad sobreviniente son de aplicacin en ambos contratos
tendientes a mantener la ecuacin econmica en las prestaciones del mismo y
as evitar el enriquecimiento indebido por una de las partes.
BIBLIOGRAFA
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VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Editorial Temis, 8 edicin, 1985.
RESUMEN
ABSTRACT
In this paper the author refers to the philosophical origins of the theory
of action and its elements in Criminal Law. Remarks how important is
the philosophical concept of human action and the concept of crime
action; studying the concept of crime and the hypothesis of crime action.
The author cites some recognized authors on Criminal Law.
Key words: crime action, philosophical origins, crime, criminal law.
297
298
VNIVERSITAS
SUMARIO
ACCIN Y CONDUCTA. SUS ORGENES FILOSFICOS
NOTAS DIFERENCIALES EN DERECHO PENAL
LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA EN EL CONCEPTO DE ACCIN
HUMANA Y DE ACCIN EN DERECHO PENAL
CONCEPTO JURDICO DEL DELITO
EL PRESUPUESTO DE ACCIN EN EL DELITO
ESTADO ACTUAL Y FINAL DEL CONCEPTO DE ACCIN EN DERECHO
PENAL
299
Por eso, entre nosotros, el profesor argentino EDGARDO GRAMAJO, dice que:
a partir de la idea de que la simple causacin fsica d un resultado no es suficiente
para caracterizar la accin humana, enunciado que, en rigor comparten hasta quienes
aceptan las ms estrictas tesis causalistas como VON LISZT, tesis estas que se han
convertido en exigencia comn a la doctrina ms generalizada que sera de una cierta
actividad psquica que acompaa a la actuacin ya porque pertenece a la misma accin,
como coeficiente psicolgico, ya como voluntad, porque de ese modo queda
manifestada la personalidad del sujeto agente, ya, en fin, porque es ese el nico modo
de apreciar la procedencia humana del acontecer tpico2.
ARISTTELES, tica a Nicmaco, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, pg. 1109B 30-34.
GRAMAJO, EDGARDO, La accin en la teora del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, pg. 35.
300
VNIVERSITAS
acto interno anmico, por el cual el agente se coloca a s mismo como causa de la
realizacin de un resultado que se ha representado3.
Como tampoco podra existir esto ltimo sin la ayuda de la filosofa toda vez
que sta al mirar el aspecto interno de la accin la explica como:
esa eficacia al concebir a la persona como un complejo de pensamientos y deseos ... a
menos que se tome en cuenta el aspecto interno, no se podr comprender la naturaleza
de una accin porque esa naturaleza es definida por el propsito y el motivo del sujeto
agente4.
Como hemos visto entonces, estamos en presencia de una constante que nos
muestra que fue la filosofa la que arroj luz a la accin penal en su aspecto interno
y externo ya que los tericos del derecho penal por uno u otro motivo identificaban
solamente a las acciones con los movimientos corporales, y, que al mismo tiempo
sean visibles, de modo que los sucesos causados con esos movimientos sean
considerados como resultado de los mismos; de la anterior manera es que se hace
para poder distinguir entre aquellas acciones de pura actividad, como arrojar veneno
o contaminar las aguas de un ro, sin que ello d lugar o produzca otro resultado
leviso (homicidio); contrario a las acciones de resultado, que como su mismo
nombre lo indica, requieren para su configuracin un resultado por lo general
externo, visible, segn aquella descripcin que traiga el tipo penal respectivo.
Como es obvio, esa exigencia de movimientos corporales de que hemos estado
hablando, plantea problemas a aquellas consecuencias que se dan debido a una
omisin. Por cierto que la mayora de los doctrinantes admiten que podra darse el
delito omisivo en aquellos casos que no se presta un auxilio, pedido o no, a otro
que se encuentra en situacin de peligro. Para lidiar con estos casos estos
doctrinantes, se han visto en la necesidad de ampliar el concepto de accin: hay
accin no slo cuando se realizan movimientos corporales voluntarios,
MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 215.
SULLIVAN R., Morality and the good life, edited in Memphis State University, Memphis, 1977, pgs. 32 y 33.
FRANK, REINHARD, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Ed. B de F, Julio Csar Faira, editor,
Buenos Aires, 2000, pgs. 57 y 58.
301
Para mayor claridad traemos a colacin los siguientes ejemplos dados por este
autor como:
hay casos en los que la pena se vincula a una actividad sin voluntad, que ha conducido
a un resultado de lesin (la madre que durmiendo al lado de su hijo pequeo, al darse
vuelta, le impide respirar y el nio muere), o, tambin a una omisin involuntaria que
haya producido o no un resultado de lesin (el vecino que en las maanas de heladas no
esparce ceniza sobre la escarcha de la cera para evitar accidentes).
Vemos con claridad que tanto para la accin como para la omisin lo importante
y decisivo cuando en derecho penal se hable de accin es que sta presuponga una
decisin de voluntad6.
Ahora bien, los doctrinantes han clasificado esta clase de conductas omisivas
en dos especies que profundizaremos ms adelante:
1. omisiones propias que es la simple o la mera inactividad, y,
2. las impropias que es una inactividad que causa un resultado relevante como en
el caso de la madre que produce la muerte de su hijo al no darle de comer.
GRAF ZU DOHNA, ALEXANDER, La estructura de la teora del delito, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958,
pgs. 18 y 19.
302
VNIVERSITAS
SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, t. I, 1978, pg. 242.
303
voy a permitir hacer una referencia con la mayor brevedad y sntesis posible, de las
elaboraciones ms importantes que se han hecho en torno a ese concepto, ya que
resulta muy concluyente percibir, cmo alguno de los mismos problemas que atae
y han preocupado a los filsofos, se les ha encarado en forma independiente y,
diversa, con ocasin de tener que resolver cuestiones penales; como la de si
corresponde o no imputar una conducta y, aplicar una pena cuando se dan ciertas
circunstancias, y, se renen ciertos requisitos.
Lo que aqu nos proponemos es que sustituyamos el yo pienso algo por el yo
hago algo como punto de partida y centro de referencia; y pensar desde el punto de
vista de la accin especfica que vamos a desarrollar. Claramente debemos
preguntarnos de una vez qu puede significar esto y cules son sus implicaciones.
Esa exigencia de especificidad al decir del profesor SEBASTIN SOLER, no queda
suficientemente destacada cuando se define al delito como una conducta ya que
segn este autor, el trmino conducta implica una referencia indeterminada, no
especfica del comportamiento ordinario comn y general de una persona:
La conducta, ms que una accin, es una especie de promedio o balance de muchas
acciones, y por eso adoptar esa expresin para definir el delito, resulta equvoco y, por
lo tanto, peligroso polticamente8.
Adems, el empleo de dicha expresin (conducta) sirve para dar razn a algunos
delitos que MANZINI denomina delitos de sospecha que, segn el profesor BIAGGIO
PETROCELLI, constituyen una
supervivencia de viejas leyes de polica con todos los defectos tcnicos y el estilo de
stos. En ellos segn este ltimo autor, se encuentran los peligros polticos de estos
pretendidos delitos de estado y sin accin9.
Hay que resaltar sin embargo que no todos los autores y doctrinantes del derecho
penal son partcipes de los anteriores razonamientos, ya que en su haber encontramos
criterios distintos a los planteados por el profesor SOLER, en la medida que la
existencia de un delito ontolgicamente hablando, exige un previo comportamiento
humano; y, al cual, suelen frecuentemente referirse como acto, hecho, accin o
actividad.
Como ms adelante veremos, el profesor MARIANO JIMNEZ HUERTA, prefiere la
expresin conducta, en cuanto que es un trmino ms adecuado para recoger
304
VNIVERSITAS
10 JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Panorama del delito, nullum crimen sine conducta, Imprenta Universitaria, Mxico,
1950, pgs. 7 y 8.
305
Pero no todos los autores fijaron su posicin desde una perspectiva instrumental
como el que acabamos de ver; es decir, como un derecho sin contenidos absolutos
11 LEN MENDOZA, VCTOR G., Derecho penal general, 3 edicin, Ed. Temis, 1991, pg. 71.
306
VNIVERSITAS
Para ese entonces, la filosofa tradicional del derecho present a ste como una
normativa destinada a modelar a la sociedad sobre la base de ciertos principios y
fines que le eran inherentes. El derecho tendra por objetivo entonces, introducir
en la vida social: la justicia, la seguridad o el bien comn. Correspondera al derecho,
por ende, decidir sobre qu bases y cmo habra de cumplirse un ordenamiento
social. Lo anterior significaba que el derecho contena principios absolutos que
deban ser alcanzados e impuestos por medio de sus normas.
La anterior posicin no podra de ninguna forma ser aceptada por la doctrina
penal, ya que equivaldra a nada ms y nada menos que, a la etizacin del derecho
penal. Aparecera entonces y afortunadamente, la tesis de HANS KELSEN, quien
formulara su Teora pura del derecho, estableciendo que este ltimo debe ser
12 CARNELUTTI, FRANCESCO, Teora general del delito, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pg. 2.
13 CARNELUTTI, FRANCESCO, Lecciones de derecho penal. El delito, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1952, pg. 3.
307
Desde hace siglos, tanto la doctrina penal como el mismo pensamiento filosfico,
han hecho ingente esfuerzo por delimitar lo ms preciso posible, las fronteras del
derecho frente a la influyente moral; ya que el fundamento del proceso penal, no
puede ser juzgar el problema metafsico del bien y del mal, como nos lo impone la
tradicional religin; sino adoptar medidas apropiadas para que se mantenga un
orden de convivencia que, permita el mejor desarrollo humano en lo individual y
en lo social.
Muy a pesar de lo anterior, el gran penalista clsico, el inmortal FRANCESCO
CARRARA, presupone aceptada la doctrina del libre albedro y, tambin, la de la
imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edifica la ciencia criminal, que
mal se construira sin aqulla.
Siendo el ms representativo de la llamada escuela clsica, el maestro CARRARA
defini el delito como:
la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daoso14.
14 CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, Ed. Temis, Bogot, 1971, vol. I, n 21, pg. 60.
308
VNIVERSITAS
que la ley penal, al contrario de lo que sucede con la ley moral, slo le importan las
acciones humanas, y, no el pensamiento del agente.
Tal vez, a ello se deba que el maestro de Pisa fuera preciso al decir, refirindose
al delito que ste: resulta de acto externo del hombre, toda vez que el mismo es
mirado desde una perspectiva eminentemente jurdica; es un acontecimiento que
se realiza en el mundo exterior; ya que existencialmente, la persona se encuentra
en sus actos; en el comportamiento que despliega. Por eso, el acto psquico que le
sirve de motivo o impulsador de la accin, que no se traduzca en un comportamiento
externo, no puede jams ser punible. De all el significado perentorio de la antigua
mxima de ULPIANO:
cogitationis poenam nemo patitur.
Ahora bien, todas las concepciones o construcciones sobre la teora del delito,
pueden reducirse en ltimas a teoras sobre la accin. Este concepto, el de accin,
no tiene una existencia autnoma en derecho penal. Su importancia radica
exclusivamente en que sirve de fundamentador en la construccin del delito.
Como tambin sirve de medio de enlace entre los diversos estadios de valoracin,
ya que es al mismo tiempo, un elemento indispensable y, dependiente, de la norma
incriminadora.
Pienso que el concepto de accin, slo vale para el derecho penal, desde un
punto de vista material; alertando con ello al intrprete de que, en definitiva, el
delito es una conducta humana y, no como lo deca el maestro de Pisa, un ente
absolutamente abstracto.
A ello se debe, el encontrarnos totalmente de acuerdo con el antiguo profesor
de derecho penal de la Universidad Nacional del Mxico, MARIANO JIMNEZ HUERTA,
cuando al referirse al tema, sola emplear mejor la expresin conducta,
no solamente por ser un trmino ms adecuado para recoger en su contenido conceptual
las diversas formas en que el hombre se pone en relacin con el mundo exterior, sino
tambin por reflejar mejor el sentido finalista que es forzoso captar en la accin o
inercia del hombre para poder llegar a afirmar que integran un comportamiento dado15.
309
las formas positivas que exigen actividad muscular, como aquellas otras que implican
inactividad, inercia o inaccin. Resulta paradjico que esta segunda forma que puede
revestir el primer elemento del delito caracterizada por una inactividad o ausencia de
accin forme parte de un concepto general denominado accin o actividad.
Si como se dice por all, en la teora general del derecho, ste tiene la particular
virtud de volver lo cuadrado en redondo, y, siendo naturalstica y ontolgicamente
la omisin lo contrario de accin, la ficcin intangible pero jurdicamente
imaginable y realizable, que crea el derecho, al hacer extensivo el concepto de
accin y abarcar la omisin; se predica no slo teniendo en cuenta la conducta
omisiva en s, sino el hecho valorativo de no haber realizado el agente una actividad
esperada; (lesin del deber) o sea, aquello que el sujeto tena obligacin jurdica
de hacer, que como bien lo dijramos anteriormente, aqu, la valoracin de la
omisin como accin, depende exclusivamente de la norma incriminadora.
Y no como lo sustenta WILHEM GALLAS, al decir:
todos los intentos, pues, que se hallan en la lnea de un concepto de la accin en
sentido amplio, estn condenados al fracaso. Y ello es debido a que no se puede extraer
310
VNIVERSITAS
16 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pg. 16.
17 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, pg. 17.
311
18 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 2 edicin, 1976, pg. 51.
19 WELZEL, HANS, misma edicin, pg. 52.
20 REYES ALVARADO, YESID, Imputacin objetiva, Ed. Temis, 1996, pg. 60.
312
VNIVERSITAS
Por eso con mucho tino el mentado filsofo era de la opinin de fundamentar
la ciencia jurdica en sentido estricto, esto es, sobre la base de un derecho positivo,
existiendo adems la consideracin de que el derecho positivo se encuentra
cimentado, y, por lo mismo, no puede contrariar los principios que se encuentran
en el derecho, y por lo mismo conforman la verdadera ciencia jurdica.
Ya que como bien sabemos, el ordenamiento penal se halla constituido no slo
por un conjunto de normas ordinarias sino y tambin por aqullas que encierran
una categora especial donde se guardan los principios generales del derecho,
encontrndose en la cspide misma del ordenamiento jurdico22.
Ahora bien, es muy cierto que la intencionalidad no es atributo jurdico de la
conducta, como bien lo seala el tratadista REYES ALVARADO; pero tambin es cierto
cuando se mira el derecho con la ptica realista, como ha sido siempre la exigencia
de un derecho positivista; sta resalta necesariamente las dos grandes corrientes
del derecho que influyen en cualquier sistema jurdico: el derecho natural y, el
derecho positivo.
Por lo mismo reiteramos que si bien la intencionalidad no es atributo jurdico
de la conducta, esta ltima en cambio, es SUSTENTO en la configuracin del delito; y,
aparece como una estructura ontolgica IMPERATIVA; lo que consecuencialmente
indicara una imposibilidad por parte del derecho el desconocer dicha realidad
ntica.
21 RADBRUCH, GUSTAV, Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 11, tambin
en Introduccin a la filosofa del derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pg. 9.
22 RODRGUEZ PANIAGUA, JOS MARA, Derecho natural o axiologa jurdica?, Ed. Tecnos, 1981, pg. 50.
313
Por eso ha sido muy claro el autor RONALD DWORKIN cuando haca la distincin
entre norma y principio en que estos ltimos contienen una dimensin que no
poseen aqullos: la de peso o importancia.
...cuando los principios se interfieren quien debe resolver el conflicto tiene que tener
en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medicin
exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular, es ms importante
que otro ser con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimensin, que tenga sentido, qu importancia
o qu peso tiene...24.
23 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 31.
24 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, pgs. 77 y 78, Ed. Arial, Barcelona, 1995.
25 WELZEL, HANS, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar,
Madrid, 1979, pg. 193.
314
VNIVERSITAS
26 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 41.
315
Conforme con lo anterior, el que el delito aparezca como una conducta, preada
sta de intencionalidad, en sus modalidades omisivas o culposas, se constituye en
un principio o dogma que no puede ignorarse, ni tampoco contrariar aquel que
elabora las leyes que integran un derecho positivo dado. stos y otros, son los
principios que conforman la dogmtica jurdico penal, a cuyo estudio debe abocar
la misma.
Por eso se dice que no todo lo que un agente hace por iniciativa propia puede
atribursele como una accin suya. La accin del agente tiene que ser voluntaria,
no slo en el sentido de ser producida por l, sino en ese otro de ser realizada de
manera INTENCIONAL, bien lo deca ARISTTELES:
Lo voluntario parece ser aquello en que la iniciativa est en el agente, que conoce las
circunstancias concretas de la accin ... siendo involuntaria la accin que se hace por
fuerza o por ignorancia27.
316
VNIVERSITAS
29 VON FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM RITTER, Revisin de los principios y conceptos fundamentales del
derecho penal positivo, 1799, y, Tratado del derecho penal comn vigente en Alemania, 1801, Crtica del
proyecto de Kleinschrod, 1804.
30 BINDING, KARL, Die normen uno ihre uebertretung (Leipzig).
31 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, pg. 53.
317
reconocimiento explcito de las mismas que hubiese mostrado las distintas teoras
que se dieron o tuvieron en cuenta para la formacin de un sistema, as fuera ste
incipiente.
Ahora bien, sobra agregar que esa preocupacin no careca de antecedentes en
otras partes del mundo. Mucho antes que la gran mayora de los doctrinantes
teutones, el maestro de maestros FRANCESCO CARRARA, imbuido en las ideas del
derecho natural, haba confeccionado un programa completo del derecho penal,
en extenssimo y fascinante tratado: Programma del corso di diritto criminale
aparecido en 1859.
La obra del maestro CARRARA se encontraba destinada en principio a establecer
claramente y, sin ambigedades, las condiciones que deben satisfacer la imputacin
de la responsabilidad penal, con el fin de fijar los lmites perpetuos de lo ilcito.
Sin embargo, los doctrinantes alemanes, desafortunadamente no pudieron ser
influidos por las ideas del maestro italiano, especialmente por el desdn que siempre
han sentido hacia lo extranjero, y, tambin, por el enfoque diferente que les dieron
a las teoras clsicas del derecho natural, que como sabemos, haban penetrado
profundamente en el pensamiento del maestro.
Lo que parece importante decir, sin menospreciar con ello el papel decisivo que
jug la doctrina italiana en la construccin y posterior evolucin de la teora jurdico
penal, fueron el orden y la mayor contribucin sistemtica que brind la escuela
alemana en la construccin del delito.
As, para la misma poca del maestro CARRARA, ya se distingua en la doctrina
alemana, entre injusto e imputacin del hecho. STBEL, profesor de la Universidad
de Wittenberg, a comienzos del siglo XIX, empezaba a desbrozar la parte, tal vez,
ms difcil y fascinante de la teora del derecho penal: El injusto penal.
Este doctrinante enseaba que el injusto, era un mero atributo del hecho con
el orden jurdico imperante; y, la imputacin, era la relacin de causalidad objetiva
y subjetiva que una al agente con el resultado.
Fue as, con la tesis anterior, como se dio inicio a la desviacin y posterior
superacin de la tesis propuesta por la doctrina italiana de la imputacin fsica y
legal, adoptada tambin por el maestro de Pisa, cuando en el nmero 8 de su
Programa, distingua entre imputacin de un delito desde un punto de vista fsico
(t lo hiciste) desde un punto de vista moral (t lo hiciste voluntariamente) y desde
un punto de vista legal (tu obraste contra la ley). Ms adelante en los nmeros 23
y 25 del Programa, reitera la misma posicin.
318
VNIVERSITAS
32 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
22.
33 FERREIRA DELGADO, Teora general del delito, Ed. Temis, 1988, pg. 7.
34 VON HIPPEL, ROBERT, Deustsches Strafrecht, Berln De Gruyter, 1930, vol. I, pg. 250 y sigs.
319
Luego, la carga ideolgica y libertaria que floreci en las postrimeras del siglo
XVIII llevaron a marcar la lnea divisoria de la primera corriente cientfica que
ms tarde conoceramos como la escuela clsica; cuyos postulados, como bien
sabemos, habran de prolongarse hasta nuestra poca37.
35 PESSINA, ENRIQUE, Elementos de derecho penal, Ed. Reus, 1936, pgs. 125 y 126.
36 PESSINA, ENRIQUE, Elementos, pg. 126.
37 COSTA, F., El delito y la pena en la historia de la filosofa, Ed. UTEHA Mxico, 1953, pgs. 88 y 103.
320
VNIVERSITAS
Pero regresemos al ciclo histrico de esta apasionante teora; diez aos despus
de la promulgacin del Cdigo Penal Imperial (1871), apareci la obra del famoso
profesor de la Universidad de Berln, FRANZ VON LISZT, cuyo ttulo en el original
germano era: Lehrbuch des deutschen strafrechts (Tratado de derecho penal alemn)
corra el ao de 1889.
VON LISZT, tambin como CARRARA, tena su propio Programa; el conocido
bajo el nombre de: Marburg programm (1882). No era sino el discurso inaugural,
con el cual tomaba posesin como profesor de la ctedra de derecho penal, en la
Universidad de Marburgo.
En sus clases inaugurales, el profesor LISZT haca desde ya, una distincin
importante para la teora general del delito; se refera a la antijuridicidad, concepto
este utilizado primero que el de tipicidad, tomado prestado del derecho privado,
concretamente sacado del libro: El espritu del derecho romano (Das Schuldmoment
im Rmischen Privatrecht) escrito por RUDOLF VON IHERING.
Este libro tuvo una importancia inusitada para el derecho penal, en cuanto
introdujo el concepto de antijuridicidad objetiva, concepto este formulado
inicialmente para el derecho civil, cuya utilizacin en el mismo era ya una prctica
inveterada.
VON IHERING dedujo entonces, al tomar el hecho tangible de las lesiones
conscientes al derecho (antijuridicidad objetiva), que stas generan consecuencias
jurdicas; por lo tanto, era irrelevante para el derecho, la investigacin de la
culpabilidad.
Nos estaba diciendo con lo anterior que, la sola infraccin a la norma, resaltaba
la culpabilidad del sujeto (nacimiento de la responsabilidad objetiva, establecida
como principio prohibitivo del derecho penal). Por eso escriba:
la voluntad se juzga con arreglo al fin que se propone, el fin de la voluntad es el que
caracteriza el acto como justo o injusto.
Cuando VON IHERING dijo que: el fin de la voluntad es el que caracteriza el acto
humano justo o injusto, es decir, ajustado a la norma o no, fue lo que puso a pensar
a HANS WELZEL, al establecer en el mismo despliegue conductal, en el mismo
accionar, el nimo caracterstico de la transgresin normativa, dando nacimiento a
la teora finalista de la accin.
Dicho de otra forma, el traslado genial de la ubicacin tradicional del dolo de la
esfera de la culpabilidad, y, el fijarlo apropiadamente en la tipicidad, al ser esta
accin final, est indicando que el tipo penal que naciese, cualquiera que el fuere,
321
no sera ms que una descripcin de accin; para tener entonces a la accin final,
como consecuencia de la voluntad del sujeto que despleg la conducta y, esa
voluntad, cobija tanto el dolo como la culpa.
Siendo lo anterior as, lo que queda en la esfera de la culpabilidad, es el juicio
de reproche valorativo por el solo hecho de haberse ejercitado esa voluntad en
contra de la exigencia normativa, encontrndose el agente en el momento de la
infraccin, con la posibilidad de haber actuado en forma distinta. En este punto se
ve con claridad la distincin entre una culpabilidad nutrida psicolgicamente de
aquella otra que nos interesa: la culpabilidad creada por el derecho; la culpabilidad
normativa.
Contrario a lo anterior, se encuentra la posicin tradicional del causalismo en la
explicacin de la accin dentro de la teora general del delito. Ahora bien, sabemos
que el concepto de conducta es eminentemente prejurdico, como algo que
pertenece a la naturaleza, y que se muestra como una realidad objetiva,
independientemente de una legislacin o de un previo ordenamiento jurdico, por
aquello que todas las conductas no pueden ser selectivas para el derecho penal,
ya que de modo alguno se trata de que la accin humana haya cobrado
materializacin a travs del sistema penal.
Obsrvese al notar la diferencia de posiciones en lo dicho anteriormente, cuando
la concepcin finalista involucra al ser humano desde el mismo comienzo de la
conducta, mientras que la posicin tradicional mantiene la postura de algo fsico,
de algo casual, sin ningn ingrediente psquico, y, por ende sin ninguna valoracin.
Al parecer, la posicin tradicional no se encontraba reida con la realidad de las
cosas, de que el actuar humano, como sera cualquier conducta, implicara
necesariamente una participacin psquica.
Tal vez lo que se buscaba con la posicin tradicional de la teora, que bien pudo
haber sido confundida, al mirarse la conducta como un suceso provocado por fuerzas
no humanas, era una mejor oportunidad lgica-conceptual para tener presente el
aspecto psquico.
En clara sntesis lo trae el profesor NOVOA MONREAL:
La teora clsica del delito realiz un esfuerzo muy serio para mantener a la conducta
como algo situado dentro del plano fsico, en el que no apareca como determinante
ningn ingrediente psquico. El propsito era preservar una construccin terica muy
ordenada, sintetizadora y simtrica para el delito, pues la conducta, sealada como
sustrato material, sera seleccionada mediante la tipicidad; luego valorada objetivamente
conforme al ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuridicidad, para
322
VNIVERSITAS
38 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
27.
39 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 188.
323
esta ltima slo en su funcin causal, esto es, tomando en cuenta, no lo que el
sujeto quiere, sino la circunstancia de haber querido algo. (Parece que dijera con
ROBERTO BOLAOS el productor del programa El Chavo del ocho: sin querer
queriendo).
Lo anterior corresponde, segn esa concepcin, no a la averiguacin de si hubo
o no una voluntad, una clara intencin, sino al aspecto externo objetivo de la
accin, incluyendo slo la descripcin y valoracin del acto como mutacin del
mundo exterior40.
Ese esquema, fue duramente atacado por la llamada teora finalista de la accin.
Los partidarios de esta teora, en especial HANS WELZEL, sostienen que la teora
clsica comete un error ontolgico al abstraer del concepto de accin la
intencin o finalidad del agente: lo que distingue a las acciones humanas de otros
eventos que acaecen en el mundo es, segn esta teora, el hecho de que en aqullas
el proceso causal est controlado por la finalidad del agente.
Tambin lo seala el profesor boliviano J ORGE FRAS C ABALLERO quien
acertadamente dijo:
el delito tiene que traducirse forzosamente en un acto o hecho humano que trasciende
la subjetividad del autor para proyectarse en el mundo objetivo. Conducta humana en
este sentido es subjetividad que se extrovierte u objetiviza41.
40 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.
41 FRAS CABALLERO, JORGE, Teora del delito, Ed. Livrosca, Caracas, 1996, pg. 6.
324
VNIVERSITAS
325
326
VNIVERSITAS
De todas maneras, podemos afirmar que tanto las conductas cuyas acciones
para obtener un resultado, como aquellas otras cuyos resultados se obtienen sin
movimientos; requieren ambas, se hagan intencionalmente. Es decir, que no sea
producto del azar o lo fortuito.
Luego, si esa mutacin que deviene en algo concreto, como sera el resultado
denominado hecho penal (delito), que es nticamente el producto de un querer, de
una voluntad; encontrndonos entonces, que el concepto encierra dos elementos:
el elemento intencin y el elemento resultado.
Pero es nuestro afn hablar primero de la intencin, ya que la misma define por
lo menos conceptualmente, aquellos comportamientos que, rotunda y
categricamente, entran en el dominio de la voluntad; como bien lo seala el profesor
espaol JOS CEREZO MIR, al atribuirle el resultado delictivo al sujeto agente como
una consecuencia de su propia accin45.
Por eso los conceptos de voluntad final y de manifestacin final son para muchos
autores los que se engarzan en la accin. Pero tenemos que mientras esta ltima
sea efectivamente dominada por una voluntad rectora que a su vez la apunte en
determinada direccin con el nico fin de obtener determinado resultado, y que
ste, a su vez, como bien lo seala REINHARD MAURACH sea:
...enteramente producto del legislador, permanece fuera de la accin y constituye el
punto terminal del tipo; en realidad con la accin anticipa el autor en la esfera intelectiva,
un resultado...46.
El resultado pasa a ser entonces tanto para HANS WELZEL como para REINHARD
MAURACH el condimento esencial de la teora de la accin final, en el entendido
que solamente importa se haya querido algo, una conducta dirigida a un fin es la
pretendida base ontolgica de la accin.
Pero esa base ontolgica de que hablamos, frente al derecho positivo, se
particulariza en aras a abarcar todo lo punible ya que la accin se debe separar de
la realizacin del tipo penal concreto, o sea, como lo dice el propio MAURACH la
accin es conducta voluntaria relevante jurdicamente.
De lo anterior se deduce la esencia de la escuela finalista, al establecer sta que
la direccin final gobernada por la voluntad, pero divorciada del resultado que
viene a ser una creacin tpica, obra del legislador, pasa a ser para el finalismo
45 CEREZO MIR, JOS, Curso de derecho penal, t. 2, Ed. Tecnos, 5 edicin, 1997, pg. 138.
46 MAURACH, REINHARD, Tratado de derecho penal, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, pgs. 206 a 216.
327
una realidad ntica. Y, es con base en esta realidad ntica al valorar la conducta,
que resulta adoptndose una posicin que pertenece al mbito de la axiologa. Y,
por ello es que se ha dicho, que tanto la axiologa como la teleologa, se
encuentran limitadas por datos nticos objetivos pues slo aquello para lo cual
sera necesaria la direccin de la voluntad, puede ser inhibido por otra direccin
correcta de la voluntad.
Por eso nos encontramos totalmente de acuerdo con otro de los brillantes alumnos
del inmortal WELZEL, ARMIN KAUFMANN quien dijera refirindose a la voluntad final
y las normas lo siguiente:
slo los juicios de valor sobre las acciones finales sern fundamento de una norma47.
328
VNIVERSITAS
50 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.
329
Para este ltimo autor, accin significa, tanto para la comisin como para la
omisin:
convertirse de manera individualmente evitable, en la razn determinante de un
resultado.
330
VNIVERSITAS
latina cogiationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque). Pero que
diferenciamos con la omisin, no solamente por aparecer el sentido de la conducta
en la mente del omitente, sino ms bien por la inexistencia de resultado, al no
poner en movimiento, activa o pasivamente lo pensado, es decir, al no darse la
transformacin que jurdicamente se espera; exigencia esta, en un derecho penal
de acto.
De todas formas, lo importante aqu, es tener una idea clara de la nocin de
accin, nocin esta que para el derecho penal, como dijramos anteriormente, alude
siempre a un comportamiento intencional; y que adems, el mismo se pueda
verificar externamente, por ser aprensible por los sentidos; o en sentido
contrario, no se pueda verificar externamente como un cambio en el mundo fsico,
pero que la actitud o inercia asumida por el omitente, nos indiquen indubitablemente
que el tipo penal aplicable, hace referencia a su deseo, ya que lo vincula con el
resultado aparecido.
331
RESUMEN
ABSTRACT
For its effects on the public order, the psychosis not only convokes hospital
instances, but also juridical instances. When madness arises and passes to
actual acts, law takes a role by displaying a series of dispositives to deal
with something that apparently corresponds to another discipline. The
intention of the text besides un-mythicizing the so-called madness, and
Psicloga. Docente del proyecto de psicologa jurdica de la Facultad de Psicologa de la Pontificia Universidad
Javeriana. Miembro del Centro de Estudios en Criminologa y Victimologa de la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la Nueva Escuela Lacaniana de Bogot NEL adscrita
al Campo Freudiano.
332
VNIVERSITAS
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
A MANERA DE COLOFN
BIBLIOGRAFA
333
LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn, n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas del
Campo Freudiano. Pars, noviembre 2002.
LACAN, J., De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.
334
VNIVERSITAS
Intentar darle su justo lugar sobre un punto en particular que es el que convoca
a la ciencia jurdica, a fin de que la psicosis deje de ser vista como una nocin
caracterolgica de la anomala de la personalidad, o como aquello que se manejaba
en los clsicos, y aun en la psicologa moderna, en el orden de una estructura
perversa del carcter; y tomarla, en cambio, como una estructura clnica que desde
el psicoanlisis, desborda y hace el desmontaje de la concepcin organicista extrema.
LACAN, psicoanalista francs continuador de la obra de FREUD, sostiene que el
gran secreto del psicoanlisis es que no hay psicognesis, expresando su resorte en
una va opuesta a aquellos mitos, como los llama, creados en una poca remota.
Mito de la unidad de la personalidad, mito de la sntesis, mito de las funciones superiores
e inferiores,
OP. CIT.
335
Ttulo del seminario dictado por JACQUES ALAIN MILLER en 1989, en la Universidad de Pars VIII, Francia.
OP. CIT.
336
VNIVERSITAS
OP. CIT.
MILLER, J.A., JACQUES LACAN: anotaciones sobre su concepto de paso al acto, El Hilo de Ariadna, n 9, Revista
de la ACFC, noviembre de 1997.
337
10 LACAN, J., Seminario 10, La angustia (1962-1963), clase 6 del 19 de diciembre de 1962, Buenos Aires,
Paids, 1962.
338
VNIVERSITAS
11 Al respecto, resulta interesante la referencia que hace LACAN en Acerca de la causalidad psquica a GIRAUD,
psiquiatra mecanicista de la poca, con relacin a su tesis sobre el homicidio inmotivado, reconocindole la
fortuna de haber vislumbrado que lo que el alienado trata de alcanzar en el objeto al que golpea no es otra
cosa que el kakon de su propio ser. (Kakon es un trmino griego que significa el mal). Esta interseccin
entre LACAN y GIRAUD podra plasmarse en la conceptualizacin de que el acto responde al kakon como el
intento de liberacin de un goce que amenaza al sujeto. De lo que podra deducirse que el pasaje al acto
psictico, antes que acto inmotivado, sera el intento de poner un lmite a un goce.
12 Aime es el nombre de la paciente con la cual LACAN trabaj durante algn tiempo, cuyo producto es De la
psicosis paranoica y sus relaciones con la personalidad, texto que constituy su trabajo de doctorado en
psiquiatra y con el cual indiscutiblemente produjo un giro en el estudio y tratamiento de la psicosis en
Francia. LACAN siempre estuvo convocado por el estudio del paso al acto a partir de la paranoia. Prolongar
su estudio con un texto dirigido a un extenso pblico titulado Motivos del crimen paranoico: el crimen de las
hermanas Papin.
13 LAURENT, E., Vigencia de tres exigencias deducidas de las enseanzas de LACAN acerca de las psicosis, en
Estabilizaciones en las psicosis. Los ensayos, Argentina, Manantial. 1989.
14 Filsofo francs de principios del siglo XX, autor de Montesquieu y La poltica y la historia. La publicacin
de las autobiografas de LOUIS ALTHUSSER, se escribe en un programa de edicin pstuma de textos, en su
mayora inditos, provenientes del archivo del filsofo y confiados por su familia en 1992 a la Asociacin
IMEC (Instituto de Memorias de la Edicin Contempornea). Esta obra comprende dos autobiografas redactadas
con diez aos de intervalo, en el curso de los cuales el destino de LOUIS ALTHUSSER bascula con el asesinato de
su mujer.
15 Tomado de LAURENT, D., Las autobiografas de Louis Althusser, Uno por Uno, Revista Mundial de
Psicoanlisis, n 38, Buenos Aires, 1994.
339
por lo cual, de lo que se trata, es de saber en cada caso cul es el efecto de un paso
al acto para un sujeto: para Aime, es el castigo inmediato proferido por el otro del
derecho como consecuencia de su acto, tras el que adviene una estabilizacin que
dura toda su vida y que LACAN elev, al nivel de la cura.
340
VNIVERSITAS
IV.
341
342
VNIVERSITAS
se siente llamada a realizar el rgimen del bien, la fraternidad entre los pueblos y
las razas22 (punto de certeza). Tal es el rumbo que toma su discurso delirante,
marcado por la certeza de que en todo esto ella cumple una misin intransferible.
Aime es entonces una mujer de letras, novelista, arraigada a la nueva certeza
identificatoria de su ser; la asuncin de la identificacin delirante de ser novelista,
est inscrita desde el comienzo del delirio. No obstante, al no ser reconocida como
tal en el medio literario, se precipitar la final ocurrencia del pasaje al acto.
El esfuerzo de la construccin significante se revela caduco para cifrar el goce del
Otro. Slo le quedar el recurso del pasaje al acto para barrarlo23.
20 J. LACAN, De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.
21 OP. CIT.
22 OP. CIT.
23 LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas
del Campo Freudiano, Pars, noviembre 2002.
343
344
VNIVERSITAS
V. A MANERA DE COLOFN
Un saber sobre la psicosis y la lgica que perfila su estructura, aqu se esboza sobre
dos temas centrales de la experiencia, cuando la locura, al salir del mbito de lo
privado, entra a hacer parte de la esfera pblica. De una parte, el pasaje al acto y
sus efectos estabilizadores sobre un sujeto, en la medida en que hay un cese del
delirio alucinatorio; de otra, la convocatoria al orden jurdico cuya ley (positiva) es
llamada a pronunciarse en primer orden; all donde inicia la accin policial en
cuya propiedad debe rehusar entrar el psicoanlisis y otros saberes, a fin de mantener
cada uno sus funciones.
Espero haber logrado transmitir una cierta lgica de la enfermedad que
cotidianamente convoca a varias instancias jurdicas, hospitalarias, educativas
que en ocasiones resuelven el asunto de lo que no pasa por la ficcin de lo
comprensible, exiliando a los sujetos no slo de un proceso digno en trminos
jurdicos, sino de aquellas significaciones que ha ido estableciendo a lo largo de su
existencia.
26 OP. CIT.
345
BIBLIOGRAFA
ALLOUCH, J., Historique du cas Aime, en Litoral, n 27/28, Paris, Ers, 1989.
LACAN, JACQUES, Seminario 10, La angustia (19621963), clase 6 del 19 de diciembre de 1962, Buenos
Aires, Paids, 1962.
LACAN, JACQUES, Propos sur la causalit psychique, crits I, Paris, ditions Seuil, 1966.
LACAN, JACQUES, De nos antcdents, en crits, Pars, Seuil, 1966.
LACAN, JACQUES, Seminario 14, La lgica del fantasma (19661967), especialmente las clases 10 y
11, del 15 y el 22 de febrero de 1967, Buenos Aires, Paids, 1967.
LACAN, JACQUES, De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit, Pars, Seuil,
1975.
LACAN, JACQUES, Seminario 3, La psicosis, 1955-1956, Buenos Aires, Paids, 1984.
LAURENT, DOMINIQUE, Las autobiografas de Louis Althousser, Uno por Uno, Revista Mundial de
Psicoanlisis, n 38, Buenos Aires, 1994.
LAURENT, DOMINIQUE, El porvenir de Aime, Colofn, n 20, boletn de la Federacin Internacional
de Bibliotecas del Campo Freudiano, Pars, noviembre 2002.
LAURENT, ERIC, Vigencia de tres exigencias deducidas de las enseanzas de LACAN acerca de las
psicosis, en: Estabilizaciones en las psicosis, Los Ensayos, Argentina, Manantial, 1989.
MILLER, JACQUES ALAIN, Les Divins Details, seminario dictado en 1989, en la Universidad de Pars
VIII, Francia.
MILLER, JACQUES ALAIN; JACQUES LACAN, Anotaciones sobre su concepto de paso al acto, El hilo de
Ariadna, n 9, revista de la ACFC, noviembre de 1997.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
Juan Pablo Crdenas Meja
RESUMEN
En el presente trabajo el autor hace una breve descripcin del arbitraje en
equidad y lo compara con otras figuras del derecho contemporneo y de
los requisitos para fallar en equidad. Trata adems de la composicin del
Tribunal de Arbitramento y de las facultades de los rbitros y finaliza
con una referencia al recurso de anulacin.
ABSTRACT
In this paper the author describes arbitration ex bono et aequo and
compares it with other figures of contemporary law and the requirements
to rule in equity in arbitration. Stands for the makeup of the arbitrators
of a court and the power of them. The paper ends with a reference to the
nullity trial against arbitration rules.
Key words: arbitration, arbitration court, arbitrators, ex bono et aequo.
347
348
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
ANTECEDENTES
2.
3.
4.
5.
6.
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.4.1.
6.4.2.
7.
EL RECURSO DE ANULACIN
1. ANTECEDENTES
La historia del arbitraje1 muestra que desde un principio se previ la posibilidad de
que el rbitro decidiera apartndose de las reglas normalmente aplicables.
Esta idea ya aparece en la retrica de ARISTTELES cuando l mismo hace
referencia a la equidad:
Es equidad perdonar los errores humanos, y mirar al legislador y no a la ley, al espritu
y no a la letra, a la intencin y no a la accin, al todo y no a la parte, al carcter del actor
a largo plazo y no en el momento presente, recordar lo bueno antes que lo malo, y el
bien que uno ha recibido en lugar del bien que se ha dado, soportar ser herido, desear
El arbitraje ya era conocido entre los asirios, es decir, en el tercer milenio antes de nuestra era. Se encuentran
referencias al arbitraje en el Antiguo Testamento, en la India, en la antigua Irlanda y en Grecia. TOMAS CLAY,
Larbitre, Dalloz, 2001, pg. 4 y sigs.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
349
resolver una cuestin por palabras en lugar de acciones, y por ltimo preferir
arbitramento a juicio, porque el rbitro mira lo que es equitativo y el juez slo lo que
dice la ley, y por ello el primer arbitrador fue nombrado para que la equidad pueda
florecer (bastardilla fuera de texto).
350
VNIVERSITAS
CHILLN MEDINA, JOS MARIA; MERINO MERCHN, JOS FERNANDO, Tratado de arbitraje privado interno e
internacional.
Sobre la hostilidad a que los rbitros actuaran como amigables componedores vase HONG LIN YU, Amiable
composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 91 y sig. Asimismo ALAN
REDFERN; MARTIN HUNTER, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 1991, pg.
36. El tema fue finalmente aclarado por el legislador a partir de 1996.
A tal efecto se seala que a ello coadyuv el hecho de que el rbitro inicialmente (hasta 1979) no tena que
motivar sus decisiones. JACQUES COVO, Commodities, Arbitrations and Equitable Considerations. Arbitration
Internacional, vol. 9 n 1, pg. 62.
Vase DEZ PICASO, LUIS, El arbitrio de un tercero en los negocios jurdicos, pg. 62 y sigs., Ed. Bosch, 1957.
En tal sentido JEAN ROBERT, L Arbitrage. Droit Interne Droit International Priv, 6 ed., Dalloz, 1993. HONG
LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 80, seala
que la amigable composicin autoriza al rbitro a evitar una interpretacin legal estricta y autoriza a aplicar
la equidad y la buena conciencia, y decidir de acuerdo con la justicia y la imparcialidad para llegar a una
solucin en equidad.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
351
VAREDAY, TIBOR; BARCEL, JOHN; VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration, pg. 537.
10 La Corte de Casacin francesa ha aceptado que se hagan cumplir bajo la convencin de Nueva York laudos
pronunciados como amigables componedores HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal
of International Arbitration, 2000, pg. 89. Igualmente lo han hecho los jueces americanos. HONG, ob cit.
pg. 98.
11 FOUCHARD , PHILIPPE; EMMANUEL GAILLARD y BERTHOLD GOLDMAN , Trait de lArbitrage Commercial
International, Paris, Litec, 1996, nmero 1502 quienes expresan que algunos distinguen entre el fallo en
equidad del derecho suizo el cual estara aislado de todo derecho, an el imperativo, en tanto que el fallo
como amigable componedor slo permitira al juez moderar la aplicacin de la ley. Sin embargo ellos consideran
artificial la distincin en la medida en que el rbitro podra hacer prevalecer su sentimiento de justicia.
12 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 82.
352
VNIVERSITAS
De conformidad con el artculo 224 del mismo decreto, la decisin del amigable
componedor producir los efectos legales relativos a la transaccin.
De este modo, la diferencia fundamental entre la amigable composicin y el
arbitraje radica en el hecho de que en aqulla un tercero que acta como delegado
de las partes, precisa la forma de cumplimiento de un negocio, como si fuera las
partes mismas13. Por el contrario, el rbitro en todo caso acta como juez y por ello
profiere una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada.
Esta distincin entre arbitraje y amigable composicin corresponde a la distincin
que algunos autores14 hacen entre arbitraje jurisdiccional y contractual. En este
ltimo, se otorga a los rbitros la facultad de adicionar o completar el contrato,
actuando como mandatarios de las partes. Seala la doctrina que en muchos casos
los jueces han considerado que all no hay un arbitraje al cual deba aplicarse la
13 Igual distincin se hace en derecho italiano y la formula la doctrina MAURO RUBINO-SAMMARTANO, Amiable
Compositeur (Joint Mandate to Settle) Ex bono et acqueo (Discretionary authority. To mitigate strict law),
Jorunal of International Arbitration.
14 MERINO y CHILLON, ob cit. pg. 582.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
353
15 En sentido semejante HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International
Arbitration, 2000, pgina 81
16 Aun cuando se ha sostenido que el rbitro en equidad debera seguir tales principios, la doctrina seala que en
todo caso no es posible sostener que se equipara el rbitro en equidad con aquel que debe decidir segn los
principios generales. En tal sentido FOUCHARD, ob cit, nmero 1505.
354
VNIVERSITAS
17 Sin embargo, algunos pases establecen la regla contraria esto es que el rbitro puede fallar en equidad o
segn su leal saber y entender si no se pacta lo contrario. Es el caso por ejemplo de la Ley 26572 del Per, la
Ley 1770 de Bolivia, la Ley 145 del Ecuador, el decreto ley 5 de 1999 de Panam.
18 Dicho artculo establece: Las partes podrn pactar que las diferencias de carcter exclusivamente tcnico se
sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo
consultivo del gobierno, al de una asociacin profesional o a un centro docente universitario o de enseanza
superior. La decisin adoptada ser definitiva.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
355
3. Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transaccin, de conformidad con los procedimientos sealados
en la ley. Tratndose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecern las
reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los rbitros,
segn lo determine la ley, podrn proferir sus fallos en derecho o en equidad.
356
VNIVERSITAS
20 An en los pases en los cuales se seala que el rbitro puede decidir sin sujetarse a las reglas de procedimiento,
se sostiene que el mismo debe en todo caso aplicar los principios que garantizan el derecho de defensa. Por
ejemplo FOUCHARD, ob cit, nmero 1508.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
357
proceso. Las reglas, principios y el rgimen propio del proceso arbitral deben ser
observados como una garanta de orden, de discusin suficiente, de conocimiento real
del conflicto y de determinacin oportuna del mismo. Que el fallo sea en conciencia no
autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al contrario un fallo de esta naturaleza
requiere un establecimiento minucioso de los hechos y bajo esta perspectiva adquieren
sentido muchos documentos y muchas declaraciones que en un fallo en derecho podran
ser cuestionados por su congruencia en materia probatoria.
Agrega este laudo que de acuerdo con el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento
Civil, las normas procesales son de obligatorio cumplimiento y por ello de
obligatoria observancia, salvo autorizacin expresa de la ley.
6.2. La necesidad de prueba
Otro problema que se plantea respecto del arbitraje en equidad es la necesidad de
contar con las pruebas necesarias para el efecto.
En principio, la capacidad de fallar en equidad no autoriza al rbitro para
prescindir de los elementos probatorios necesarios, habida cuenta que, como lo
veremos, la facultad de fallar en equidad lo autoriza para buscar la solucin ms
justa para el caso concreto, lo cual no es posible si el rbitro no ha establecido
claramente los hechos con base en los cuales debe decidir.
Por lo dems, en todo caso es aplicable el artculo 174 del Cdigo de
Procedimiento Civil el cual dispone que:
Toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso.
En tal sentido en el laudo del proceso de Mara Carolina Snchez Blanco vs.
Inversiones Mablanes Ltda., Gabriel Blanco Contreras y Mara Cristina Blanco
Contreras, proferido el 19 de septiembre de 1997 (tribunal conformado por LUIS
FERNANDO ALVARADO ORTIZ, CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ y NSTOR GUILLERMO
ZABALA HIGUERA), se expres:
Si bien el laudo que estamos profiriendo, por expresa autorizacin del contrato de
sociedad debe ser en conciencia, no nos impone un distanciamiento del artculo 174 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que ordena que Toda decisin judicial debe fundarse
en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que equivale a que las
pruebas no pueden reemplazarse por los estados emocionales del tribunal o por los
grados de simpata hacia las personas. Una cosa es que podamos omitir o prescindir de
lo que se conoce como el perodo probatorio y otra muy distinta que no respetemos las
reglas del debido proceso y las de apreciacin de las pruebas.
358
VNIVERSITAS
Agrega este laudo que toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso.
Sin embargo, en el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda.
vs. Ca. Nacional de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (rbitros
GONZALO VARGAS RUBIANO, CARLOS HOLGUN y JULIO ORTZ MARQUEZ) se dijo que
dadas las facultades del juez para fallar en equidad es obvio que no tiene que estar
sometido a la tarifa legal en materia probatoria, que es la facultad ms ostensible
del juez que debe fallar en conciencia.
Este fallo se explica porque cuando se pronunci estaba vigente el Cdigo
Judicial el cual contemplaba la tarifa en materia de pruebas y en tal caso era lgico
concluir que la facultad de fallar en conciencia implicaba la posibilidad de apartarse
de la tarifa probatoria, lo cual es evidentemente distinto a fallar sin las pruebas
necesarias.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
359
21 En tal sentido el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 contempla como causal de anulacin 6. Haberse
fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo.
360
VNIVERSITAS
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
361
Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensin, no puede ser arbitrario y mucho
menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lgica y de la experiencia;
porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias
e implcitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecucin de su cargo
judicial. Porque tanto el rbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia
(idea que excluye de principio la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es ms que
un equivalente procesal por heterocomposicin, segn la terminologa del profesor
CARNELUTTI, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composicin del litigio
se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos
as: a) por autocomposicin (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la
conciliacin o la transaccin); y b) por heterocomposicin (decisin de rbitros, por
ejemplo).
Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo
justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generacin espontnea y sin que se
apoyen en una situacin jurdica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el
fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo
que tuvo para arribar a la conclusin que contiene la parte resolutiva, en el fallo en
conciencia esa motivacin no es esencial ni determinante de su validez.
El laudo en derecho que carezca de motivacin no se convierte en fallo en conciencia.
La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que
toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta
del juzgador en uno y otro.
Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivacin
las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta
el fallo podr ser anulable, pero no cambiar su esencia para convertirse en fallo en
conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales
esa falta de motivacin no aparece contemplada dentro de las causales de anulacin de
los mismos y menos cuando no se niega sino que se le califica como deficiente o irregular.
En suma de lo anterior, slo cuando el fallo que se dice en derecho deja de lado, en
forma ostensible, el marco jurdico que deba acatar para basarse en la mera equidad
podr asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que
requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las
reglas de la sana crtica, ese fallo ser en derecho, as no hable del mrito que le da a
determinado medio o al conjunto de todos (bastardilla fuera de texto).
362
VNIVERSITAS
claro que una cosa es que el Tribunal no motive su decisin y otra bien distinta es
que el mismo pueda apreciar los medios probatorios a su alcance y que en ese
aspecto su decisin no sea criticable.
En todo caso, debe observarse que la H. Corte Constitucional en sentencia C145-98 seal que el artculo 229 de la Constitucin Poltica garantiza el derecho
de acceso a la administracin de justicia y que ello no slo significa que las personas
puedan acudir a los rganos judiciales, sino adicionalmente que sus decisiones
sean fundamentadas. En tal sentido expres:
El artculo 229 de la Constitucin garantiza el derecho de todos los ciudadanos para
acceder a la administracin de justicia. Este derecho implica no slo que las personas
pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos salvo que la ley contemple causas legtimas de inadmisin,
sino tambin que esas decisiones sean fundamentadas. La obligacin de motivar las
decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no
es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde
a la visin del juez acerca de cules son los hechos probados dentro del proceso y cul
es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados
de manera distinta. Por esta razn, se exige que, en su sentencia, el juez realice un
esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisin y, por lo tanto, a convencer a
las partes, a los dems jueces y al pblico en general, de que su resolucin es la correcta.
Precisamente la motivacin de las sentencias es la que permite establecer un control
judicial, acadmico o social sobre la correccin de las decisiones judiciales.
Como quiera que son las partes las que otorgan la facultad al rbitro de fallar en
equidad, son ellas las que pueden determinar el alcance de la misma y por tanto
pueden prever que la exclusin de la regla de derecho slo se aplica a ciertos aspectos
de la controversia24, por ejemplo, respecto de las consecuencias de la nulidad o del
incumplimiento.
24 ROBERT, ob cit., pg. 157.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
363
En segundo lugar, si bien el concepto del fallo en equidad indicara que el juez
o el rbitro pueden apartarse de las reglas de derecho, este concepto debe ser
matizado, pues existen disposiciones de las cuales no se puede apartar el rbitro
por ms que el mismo pueda fallar en equidad.
En efecto, es claro que el juez en equidad puede apartarse de las normas
supletivas, pues precisamente las partes podran apartarse de ellas.
Sin embargo, en cuanto a las reglas imperativas conviene recordar el fundamento
mismo del arbitraje, esto es la voluntad de las partes, la cual no puede disponer
acerca de la aplicacin de normas imperativas. Por lo dems, precisamente el Cdigo
de Procedimiento Civil seala que el juez puede fallar en equidad cuando el proceso
versa sobre derechos disponibles.
Por ello no parece que el rbitro pueda apartarse de normas imperativas25-26. As
lo ha decidido la jurisprudencia italiana27. Igualmente la jurisprudencia francesa ha
admitido que el hecho de que una norma de orden pblico sea aplicable a un litigio
no quiere decir que el mismo no pueda ser sometido a rbitros, pero que los mismos
deben aplicar los principios de orden pblico y sancionar la violacin de los mismos,
bajo el control del juez que conoce del recurso de anulacin 28. Por ello la
jurisprudencia francesa ha anulado laudos arbitrales por violar disposiciones de
orden pblico29. La doctrina ms autorizada reconoce que dicho deber de aplicar
las disposiciones de orden pblico incluye al rbitro facultado para actuar como
amigable componedor30.
A este respecto, sin embargo, parte de la doctrina propone hacer algunas
distinciones tomando en cuenta la diferencia que se ha hecho entre dos tipos de
normas imperativas: aquellas que conforman lo que se llama el orden pblico de
direccin y aquellas que constituyen el orden pblico de proteccin.
25 VAREDAY, TIBOR; BARCEL, JOHN y VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration sealan que
en la ley modelo de UNCITRAL se sugiri incluir que en todo caso el tribunal actuando en equidad deba
observar las reglas imperativas que aseguran su orden publico internacional, pero no se incluy por la dificultad
de definir el mandato de los rbitros autorizados para decidir ex aequo et bono o como amigable componedor
(pg. 537).
26 La doctrina seala que en materia de arbitraje internacional debe aplicarse el orden pblico internacional.
27 Sentencias de la Corte de Casacin del 15 de octubre de 1954, 13 de mayo de 1952 y 31 de julio de 1952
citadas por GAETANO CATALANO, Arbitrato, en Enciclopeda de Diritto, Giuffre, pg. 924.
28 Sentencia del 19 de mayo de 1993 de la Corte de apelaciones de Pars.
29 Sentencia del 4 de noviembre de 1982 de la Corte de Apelaciones de Pars.
30 MAYER, PIERRE, La sentence contraire a lordre public au fond, Revue de larbitrage, 1994, n4. Igualmente
FOUCHARD seala que la sentencia proferida por el rbitro como amigable componedor que es contraria al
orden pblico internacional es anulable. Ob cit., nmero 1508.
364
VNIVERSITAS
Las primeras son dictadas para dirigir la economa, realizar ciertos objetivos
econmicos, mientras que las segundas tienen por objeto proteger a una de las
partes31. Las primeras deben ser observadas en todo caso, en cuanto a las segundas,
el propsito perseguido por el ordenamiento es que la persona protegida adquiera
el derecho, sin perjuicio de que una vez adquirido pueda renunciarlo32.
De este modo en cuanto se refiere a normas del orden pblico de direccin el
rbitro debe aplicarlas33. En cuanto a las segundas, algunos autores consideran que
hay que distinguir si se trata de clusula compromisoria o compromiso. Si se trata
de clusula compromisoria, no es posible renunciar a normas imperativas de
proteccin en el contrato y por ello el rbitro no podra apartarse de estas normas.
Por el contrario, si se trata de compromiso, es posible renunciar a derechos ya
adquiridos.
Sin embargo, debe observarse que cuando el rbitro se pronuncia, el litigio ya ha
surgido, se ha adquirido el derecho y se ha conferido a los rbitros la facultad de
fallar apartndose de la regla de derecho. As como las partes en ese momento podran
renunciar al beneficio que consagra la ley, igual pueden los rbitros apartarse de la
regla de derecho, an cuando el pacto arbitral sea anterior a la adquisicin del derecho.
Otros autores no adoptan esta misma terminologa y distinguen entre normas
imperativas de inters pblico y otras de inters particular34. En el primer caso el
rbitro no puede apartarse de ellas, en tanto que en el segundo caso s lo puede hacer.
El ejemplo de estas distinciones es la prescripcin: no es posible renunciar a
ella antes de cumplirse, pero una vez cumplida es posible hacerlo (artculo 2514
del Cdigo Civil), por lo cual el rbitro en equidad podra apartarse de la
prescripcin.
Desde otro punto de vista, coincidente con el anterior, se puede sealar que en
diversos pases se consagra como causal de anulacin de los laudos arbitrales la
violacin del orden pblico, pero la doctrina seala que ello no implica la violacin
31 Vase por ejemplo: ALEX WEILL y FRANOIS TERR, Droit Civil Obligations, Pars 1980, nmero 248.
32 Este concepto tiene antecedentes entre nosotros, por ejemplo en el fallo del 2 de diciembre de 1980 sobre
agencia comercial en el cual la Corte Suprema de Justicia despus de sealar que el derecho del agente a la
prestacin prevista por el artculo 1324 era irrenunciable en el contrato, seal que la misma poda renunciarse
una vez terminado el contrato.
33 MERINO y CHILLON, ob cit. sostienen que el rbitro no puede ir contra el orden pblico de direccin (pg. 977).
34 ROBERT, ob cit. pg. 162.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
365
de cualquier norma imperativa, sino que ello ocurre cuando realmente est envuelto
el inters pblico35, este sera entonces el lmite al rbitro en equidad.
Por otra parte, es importante observar que el juez en equidad debe partir de la
base de que existe un acuerdo entre las partes en conflicto, el cual en principio no
puede modificar, pues en tal caso sustituira a las partes36. El rbitro debe entonces
precisar, en primer lugar, el vnculo que une a las partes, para despus determinar,
con base en l, los derechos subjetivos de las partes y las consecuencias que de los
mismos se derivan.
En la doctrina existe discusin sobre el alcance de las facultades del rbitro
frente al contrato. Algunos consideran que si bien el rbitro puede apartarse de
disposiciones supletivas de la ley, debe en todo caso respetar el contrato37. Desde
otro punto de vista se puede advertir que el reglamento de la Cmara de Comercio
Internacional al prever las facultades de los rbitros y despus de sealar que los
mismos pueden actuar como amigables componedores si las partes les han otorgado
la facultad, seala que en todo caso el rbitro tendr en cuenta las estipulaciones
del contrato y los usos del comercio. La misma regla est contenida en la ley modelo
de UNCITRAL. Lo anterior ha conducido a la doctrina a sealar que conforme a la ley
modelo podra sostenerse que los rbitros deben sujetarse al contrato aun cuando
no lo consideren equitativo38.
En los dems casos la doctrina considera que el rbitro en equidad no est sujeto
rigurosamente al contrato y puede apartarse del mismo en consideracin a la equidad.
En este sentido un Tribunal arbitral facultado para actuar como amigable
componedor seal que el rbitro deba aplicar el contrato, a menos que se muestre
que las clusulas son contrarias a las intenciones de la partes o violan principios
35 MAYER, ob cit., seala que el ataque al orden pblico puede presentarse de dos maneras: o porque la sentencia
atenta directamente contra el buen orden social o porque a pesar de atentar aparentemente contra simples
intereses particulares, realmente afecta principios fundamentales del derecho que la sociedad no puede tolerar.
El primer evento se produce cuando se violan las leyes de polica (en el sentido utilizado por el derecho
internacional) esto es aqullas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica,
social o econmica de un pas. Es el caso de una sentencia que niega la nulidad de un contrato que viola una
de estas leyes, como son las que regulan la competencia o el rgimen cambiario. El segundo, se presenta
cuando por ejemplo, la sentencia es contraria a los principios de igualdad, porque permite una discriminacin
por sexo o religin, viola la prohibicin de obligaciones perpetuas, o el principio de que el fraude todo lo
corrompe. La sentencia ser nula cuando viola un principio fundamental en detrimento de las partes. Como
quiera que puede haber dificultad de precisar este lmite, MAYER propone acudir al concepto de orden pblico
internacional que precisamente constituye un lmite al reconocimiento de la sentencia extranjera.
36 ROBERT, ob cit. pg. 160. ERIC LOQUIN, Lamiable composition en droit compar et droit international, citado
por MAYER, ob cit.
37 Decisin arbitral pronunciada en el negocio n 3938 de la CCI citada por FOUCHARD, ob cit, n 1507.
38 FOUCHARD, ob cit., nmero 1507.
366
VNIVERSITAS
bsicos de orden pblico39. Pero igualmente seal que el rbitro poda separase de
los derechos de las partes, cuando la insistencia en ellos constituye un abuso.
Conviene recordar que REN DAVID manifest:
La amigable composicin no es un llamado a la pura equidad, pues un amigable
componedor debe decidir de acuerdo con la ley, haciendo moderado y circunspecto uso
de los poderes de equidad y dando las razones para ello40.
6.4.2. La equidad
Ahora bien, determinados los lmites del arbitraje en equidad queda por definir
qu significa que el rbitro deba decidir en equidad. Significa ello que el rbitro
debe decidir como a bien tenga? o por el contrario, existen algunos criterios que
debe tener en cuenta el rbitro para tal efecto.
En general, la doctrina no precisa de manera absoluta qu significa decidir
conforme a la equidad y, por el contrario, algunos se orientan en un sentido negativo
para sealar simplemente que el rbitro en equidad no debe sujetarse a las reglas
de derecho. Sin embargo, y a pesar de que este punto no es en principio objeto de
control judicial por parte del juez competente para conocer del recurso de anulacin,
parece posible hacer un esfuerzo de precisin.
En el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda. vs. Ca. Nacional
de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (rbitros GONZALO VARGAS
RUBIANO, CARLOS HOLGUN y JULIO ORTIZ MRQUEZ) se seal, siguiendo a RECASENS
SICHES, que la equidad poda entenderse en tres sentidos42:
39 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000 pg. 85.
40 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000 pg. 88.
41 Sentencia del 19 de abril de 1991, citada por FOUCHARD, ob cit., nmero 1507.
42 CALAMANDREI seala que la equidad se puede entender en dos sentidos: cuando la aplicacin de una norma
normalmente til a un caso concreto sacrificara el inters merecedor de tutela en la medida en que la ley no
siempre puede tener en cuenta todos los casos. En tal caso se trata de aplicar la norma con equidad teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, pues aplicarla no correspondera a la realidad. Igualmente seala que la
equidad puede entenderse en otro sentido: cuando la norma jurdica en s misma y sin tomar en cuenta la
aplicacin en un caso concreto se considera que es contraria al sentimiento de equidad del pueblo en un
momento determinado.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
367
43 As por ejemplo, los artculos 626, 1624, y 2054 del Cdigo Civil y los artculos 867, 1324, 1545 y 1550 del
Cdigo de Comercio.
44 Artculo 32 del Cdigo Civil: cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se
interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural.
45 El Cdigo de Comercio dispone en el artculo 871 que Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda
a la naturaleza de los mismos, segn la ley la costumbre o la equidad natural.
46 Citada por ANDR JEAN ARNAUD, Entre modernidad y globalizacin. Siete lecciones de historia de la filosofa
del derecho y del Estado, pg. 121, Externado de Colombia, 2000.
368
VNIVERSITAS
ante todo se deba decidir conforme a la razn y a la equidad. El juez deba ser
entonces considerado como un ministro de equidad y as lo consagraba el proyecto
de Cdigo Civil francs. A la equidad se llegaba a travs de la razn que permita
fallar de conformidad con el derecho natural. Dicho derecho natural se consideraba
reflejado en los principios consagrados por el derecho romano. Para PORTALIS, uno
de los redactores del Cdigo Civil francs, toda ley derivaba del derecho natural47.
Los autores del siglo XVIII decan que se deba juzgar segn las reglas de la equidad
antes que segn las reglas del derecho48. De esta manera, de acuerdo con esta
tradicin, el ordenamiento jurdico est conformado por reglas que en principio
son justas, en la medida en que corresponden a la razn natural o al derecho natural.
Es por ello que el Cdigo Civil seala en su artculo 32 que cuando
no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general
de la legislacin y a la equidad natural.
Por la misma razn, en relacin con los contratos el Cdigo de Comercio dispone
en el artculo 871 que:
Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn
no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
369
a) cada persona debe tener igual derecho a la ms amplia libertad compatible con
la libertad similar de los otros.
b) las desigualdades sociales y econmicas deben organizarse para que sean esperadas razonablemente y estn vinculadas a posiciones u oficios abiertos a todos.
Para RAWLS es fundamental, como parte de la justicia, el respeto de las legtimas
expectativas.
Desde otra ptica, otros filsofos como HYAEK49 que consideran que el orden
social surge de manera espontnea y no racional, expresan que la justicia es tratar
a todos con las mismas reglas. El juez debe velar porque se respeten las legtimas
expectativas y por ello debe tomar en cuenta si el comportamiento que se asumi
es el que la otra parte poda razonablemente esperar, porque corresponda a las
prcticas con las cuales se regula la conducta cotidiana del grupo.
De esta manera, dentro del concepto de justicia se encuentra el hecho que se
busca respetar las legtimas expectativas. Si el rbitro que falla en equidad debe
buscar una solucin justa, debe procurar que las mismas correspondan a las legtimas
expectativas.
Adicionalmente, para la aplicacin de la equidad parece fundamental el recurso
a los principios generales de derecho50 y en particular la buena fe, pues ella
corresponde a la lealtad de comportamiento que en gran medida inspira la justicia,
y permite determinar cules son las legtimas expectativas.
De esta manera, la equidad no implica necesariamente apartarse de las reglas
que rigen en general la comunidad, pues las mismas en principio constituyen un
desarrollo de la justicia y lo que ellas consagran determina las legtimas expectativas
que deben ser atendidas para lograr una solucin justa.
Sin embargo, es aqu donde debe tomarse en cuenta la segunda acepcin de
equidad y particularmente la doctrina aristotlica sobre la equidad51.
Como ya se seal, para ARISTTELES52 la equidad no es igual a lo justo legal,
pero no es de un gnero diferente del de la justicia. La equidad es de la misma
ndole que lo justo legal pero es superior porque es lo justo natural en relacin con
49 Citado por ARNAUD, pg. 133 y sigs.
50 A ellos hace referencia DEL VECCHIO. Filosofa del derecho, pg. 542.
51 RECASENS, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, pg. 261.
52 tica a Nicmaco, pg. 109.
370
VNIVERSITAS
el caso concreto. A tal efecto advierte ARISTTELES que el derecho comprende reglas
universales, pero ellas no son vlidas en todos los casos, pues la ley toma como
base el caso usual, esto es, aquel que se presenta normalmente. Por ello la frmula
general de la ley puede ser incorrecta en casos diferentes del que se tom en cuenta.
Ello no es un error del legislador, sino que resulta de la naturaleza de las cosas. En
los casos que no estn cubiertos por la norma, lo justo es mirar lo que el legislador
habra dicho si se enfrentara al caso concreto, si lo hubiera previsto. Por ello lo
equitativo es lo justo. La equidad es la correccin de la ley cuando ella es defectuosa
por su universalidad. Al dictar una norma el legislador quiere producir un efecto y
por ello anticipa el efecto que va a producir, que considera justo. Pero si al aplicar
la norma se producen efectos distintos a los que el legislador quiso, no procede
aplicar la norma. Si por el contrario si los produce, debe aplicarse.
Esta doctrina es retomada por RECASENS SICHES53 quien seala que el juez debe
mirar el resultado y ver si el mismo es injusto, disparatado o indebido, tomando no
slo su apreciacin personal, sino las pautas que inspiran el ordenamiento positivo
y que corresponden a las convicciones sociales. Si ello se produce, la norma no es
aplicable al caso concreto y por ello, debe buscarse otra norma, o si no existe, le
corresponde al juez determinar cul es la solucin adecuada. Para tal efecto es
pertinente tomar en cuenta los juicios valorativos del legislador.
A esta idea corresponde la sentencia C-1547 de 2000, en cual la H. Corte
Constitucional, retom jurisprudencia anterior, y explic
2. Nuestra jurisdiccin constitucional no ha sido ajena a la necesidad de integrar ciertas
pautas de equidad en sus decisiones. Esta Corporacin ha afirmado que, cuando por las
particularidades de un caso, la aplicacin de las normas jurdicas relevantes resulta
contraria a la voluntad del legislador, la equidad constituye un principio que el juez est
obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella tambin gobierna la actividad
judicial.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
371
()
La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas
de carcter general y abstracto, orientadas hacia la consecucin de ciertos fines. Estas
normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningn momento incorporar en
su texto los ms distintos elementos que se conjugan en la vida prctica, para configurar
los litigios concretos. As, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones
que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el
objeto de que la resolucin de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los
hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa funcin le corresponde
precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situacin
de las partes involucradas. Por eso, el juez est llamado a afinar la aplicacin de la
norma legal a la situacin bajo examen, con el objeto de lograr que el espritu de la ley,
que el propsito del legislador, no se desvirte en el momento de la aplicacin, por
causa de las particularidades propias de cada caso54.
A lo anterior vale la pena agregar que la Ley 446 dispone que en el arbitraje en
equidad los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. El sentido
comn, segn el Diccionario de la Real Academia, es:
la facultad que la generalidad de las personas tiene, de juzgar razonablemente las
cosas.
372
VNIVERSITAS
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
373
374
VNIVERSITAS
Conviene adems observar, que la ley no prev como causal de nulidad el haberse
fallado en derecho debiendo ser en conciencia, lo cual concuerda con la opinin de
muchos autores que consideran que cuando se prev el fallo en conciencia se trata
de otorgar una facultad del juez. Sin embargo, se ha discutido si un rbitro en
equidad puede decidir apartarse de tal facultad y fallar en derecho y se sostiene que
con ello violara su encargo, particularmente cuando la norma no es conforme a la
equidad. A este respecto se debe observar que en principio no habra all una causal
de anulacin y en todo caso es el rbitro el que debe decidir si aplicar la norma de
derecho es conforme a la equidad57.
Sin embargo si existe un aspecto donde el recurso de anulacin plantea
dificultades y es el relativo a la facultad que la ley otorga al juez que conoce de la
anulacin de corregir o adicionar el laudo cuando encuentra que prospera una de
las causales 7, 8 9. Cabe preguntarse: esta facultad opera para el fallo en equidad?
A mi juicio la respuesta es negativa por varias razones: en primer lugar el juez
estatal slo puede fallar en equidad cuando las partes le han atribuido dicha facultad.
De esta manera, el juez de anulacin no podra fallar en equidad pues nadie le ha
otorgado dicha facultad. As las cosas el juez de anulacin decidira en derecho,
violentado la voluntad de las partes que deseaban un fallo en equidad.
Adicionalmente, conviene observar que los fallos en equidad no son apelables. Lo
anterior se funda en el hecho que la facultad de fallar en equidad es intuito personae,
se otorga en consideracin al rbitro. Por consiguiente otro juez no puede conocer
del fondo del asunto sometido al juez en equidad. Este principio se desconocera si
el juez de anulacin entrara a corregir o complementar el laudo. En esta medida la
nica alternativa es considerar que el juez de anulacin debe limitarse a decidir el
recurso pero sin poder modificar el laudo.
57 En un fallo del 15 de marzo de 1984 la Corte de Apelaciones de Pars se neg a anular un laudo arbitral
proferido por rbitros facultados para decidir como amigables componedores, esto es en equidad, aun cuando
decidieron conforme a derecho, pues en opinin de la Corte ellos decidieron conforme a la ley y a su sentido
de equidad.
375
ABSTRACT
The aim of this essay is to establish the reasons and to propose solutions to
the crisis that the administration of justice in Colombia suffers, which in
some aspects has had lessened because of pertinent legal changes, but it
continues and, in some way, has been worst, due to abuses, other hasty reforms
and the superposition of not necessary institutions.
Key words: Administration of justice, fallibility, credibility, legal unsteadiness,
Congress, inefficiency, delay, state council, Supreme Court, Office of the
public prosecutor, protective action, Constitutional court, Superior body of
the judiciary.
Conferencia presentada el 1 de mayo de 2003, en Cali, durante el XIV Congreso de Abogados Javerianos,
por NILSON PINILLA PINILLA, expresidente de la Corte Suprema de Justicia, director del Departamento de
Derecho Penal y profesor de procedimiento penal y de derecho penal especial de la Pontificia Universidad
Javeriana.
376
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
Alguna vez escuch que los abogados, poco versados en matemticas pero genios
para acomodar cuentas y estadsticas a lo que se pretenda demostrar, explican el
ocio considerando que cotidianamente el lapso de trabajo es de slo 8 horas, esto
es, la tercera parte del da, por lo cual en el ao prcticamente slo se laborara el
equivalente de 120 das, de los que son restados 104, por los 52 sbados y los 52
domingos, para un saldo de 16 das, 15 de ellos de vacaciones, quedando as
solamente uno, que es el 1 de mayo, Da del Trabajo, que no se trabaja.
Evidentemente no es el caso de nosotros, abogados javerianos, que laboramos
an en 1 de mayo, este de 2003 congregados en la acogedora Sultana del Valle,
gracias al denodado esfuerzo de los organizadores del presente XIV Congreso.
377
De la certidumbre en los juicios criminales, trad. ADOLFO POSADA, Revista de Legislacin y Jurisprudencia,
2 ed. espaola, Madrid, 1900, pg. 21.
378
VNIVERSITAS
acarrear los mismos defectos, figurativamente fsicos como la cojera que de ella
popularmente se predica, de que son pasibles los seres de carne y hueso a los que
se ha encomendado aplicarla.
Para neutralizar los riesgos de la falibilidad, propia del hombre y de la mujer,
en los procedimientos judiciales se han implementado mecanismos de control e
impugnacin, por cuyo intermedio, entre otras posibilidades correctivas, se obliga
al servidor judicial a enmendar los actos irregulares y es posible elevar las
providencias trascendentes al conocimiento de funcionarios que han de poseer mayor
experiencia y capacitacin, preferentemente colegiados para que la pluralidad
disminuya an ms el peligro de error y de parcialidad, instancia que se estima
necesaria, as sea a costa de la economa, la celeridad y la eficiencia de la judicatura.
Pero siempre ha de existir un lmite, en aras de esos mismos principios y de la
seguridad jurdica, sin que tales funcionarios y corporaciones dejen de ser falibles,
ni pueda indefectiblemente predecirse que la ltima decisin ser la acertada, por
adicionales revisiones que se instauren, lcitamente o a travs de la grave arrogacin
que, en el caso colombiano, se ha engendrado por el abuso de la accin de tutela, a
que posteriormente har referencia.
La comunidad tiene entonces que estar consciente de que los conflictos son
resueltos dentro de las limitaciones e imperfecciones dimanadas de la condicin
humana, sin perjuicio de procurar todos los elementos que apuntalen los procesos
que mejor acerquen a esclarecer la verdad, restablecer el derecho y propiciar
determinaciones certeras, justas y oportunas.
379
380
VNIVERSITAS
no es osado afirmar que cuando tienen que elegir entre varias interpretaciones
jurdicamente posibles de determinadas disposiciones procedimentales, generalmente
tienden a adoptar la que implique mayor demora en resolver el asunto y mayor perjuicio
de los derechos de la persona en el proceso4.
SANDOVAL HUERTAS, EMIRO, Sistema penal y criminologa crtica, Ed. Temis, Bogot, 1985, pg. 82.
DURKHEIM, EMILE, La divisin del trabajo social, Ed. Akal, Madrid, 4 edicin, 2001, pg. 3.
381
382
VNIVERSITAS
REVENGA SNCHEZ, MIGUEL, Los retrasos judiciales: cundo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones?,
Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pg. 18.
383
Sin embargo, es de sealar que se han dado interesantes casos en que el problema se
encontraba, por el contrario, en una intensa actividad judicial concentrada en aspectos
que fueron considerados en cierta forma secundarios por el Tribunal.
(...) En lnea de principio, un problema de retraso o dilacin procesal puede tener su
origen tanto en la deficiente direccin de las autoridades judiciales como en la carencia
de medios o adecuada organizacin de los tribunales de justicia. En este ltimo supuesto,
por tanto, la responsabilidad se desplazara del poder judicial al ejecutivo e, incluso, al
legislativo que no hubiere sido capaz de adoptar las medidas legales necesarias para
superar la crisis7.
FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, PLCIDO, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Ed. Civitas, Madrid,
1994, pg. 98.
384
VNIVERSITAS
asimilndose al estudio
las actividades literarias, deportivas, artsticas y las realizadas en comits de internos,
programados por la direccin de los establecimientos (artculos 82, 97, 98 y 99 L. 65
de 1993).
385
386
VNIVERSITAS
387
388
VNIVERSITAS
389
390
VNIVERSITAS
391
Es claro, por otra parte, que mal puede hablarse de un sistema acusatorio puro,
cuando no existe descripcin globalizada, ni enumeracin universalmente aceptada
de una lista de principios intangibles e inamovibles, ni hay uniformidad en las
naciones que lo han implantado, sino una serie de caractersticas, en parte ms o
392
VNIVERSITAS
editorialista que tambin pidi que en los dos debates que entonces restaban se les
diera a los magistrados de la Sala de Casacin Penal la oportunidad de expresar sus
reparos al proyecto.
No obstante, la juiciosa posicin de la Corte Suprema fue despreciada. Conduca
razonadamente, como peticin esencial, a que se archivara aquel proyecto, en espera
de la gran reforma constitucional que an se viene anunciando, para que se realicen
armnica e integralmente las modificaciones que Colombia necesita, sin impulsos
personalistas, con suficiencia de estudio y en permanente observacin de las
complejidades nacionales, que pueden distanciar los procedimientos de los que
otros pases presenten como adecuados, los cuales no es prudente simplemente
copiar, porque s, para continuar absortos frente a normatividades exticas y a
impulsos de la teora emergente, con oscilacin y por fragmentos, que despus son
bien difciles de acoplar.
Tampoco fueron atendidos los cuestionamientos de la Sala Penal, acerca de la
falta de clculo sobre las implicaciones econmicas de la reforma, por la costosa
creacin de los proyectados jueces de control de garantas, la infraestructura y
dotacin tcnica que se requiere para todo el pas, el desplazamiento de testigos, la
seguridad de los intervinientes en el proceso, etc.
Siguen vigentes las inquietudes en otras ocasiones formuladas, en torno a cmo
un pas que, en medio de la estrechez presupuestal, todava no ha podido poner a
funcionar despachos creados por la Constitucin Poltica hace ms de once aos, y
ve reducir el nmero de servidores judiciales, por ejemplo en salas de tribunales
superiores de distrito judicial, que ha degenerado en la grave inconsecuencia de
tener tribunales promiscuos, se va a ver avocado a desplegar profusamente jueces
que ejerzan funciones de control de garantas, como gendarmes detrs de cada
fiscal.
393
Trad. SILVANA BACIGALUPO, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pg. 288 y sigs.
394
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397
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399
sino como un remedio excepcional que sirviera para la proteccin de los derechos
fundamentales.
400
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Pero los pasos hacia la arrogacin total se siguieron dando y las pretendidas
vas de hecho, que antes eran apariencias de providencias judiciales que vulneran
los derechos bsicos de las personas (T-368, septiembre 3 de 1993, MP VLADIMIRO
NARANJO MESA), vienen siendo acomodaticiamente colegidas de simples diferencias
de interpretacin y de valoracin probatoria, lo cual ha estado vedado en algunas
definiciones de va de hecho y lo estuvo en el inciso final del pargrafo 1 del
extraado artculo 40 del decreto 2591 de 1991, declarado inexequible por no ser
401
viable la accin de tutela contra decisiones judiciales, que sin embargo llegan a ser
convertidas en removibles, ya sin reglamentacin alguna, al desentenderse de lo
resuelto en una sentencia que, segn la Carta Poltica, inciso 1 del artculo 243,
deba producir efectos de cosa juzgada constitucional.
As, no es raro que cunda el desprestigio y la incredulidad, ni que se perciba
que el Consejo de Estado le canta la tabla a la Corte Constitucional, como
recientemente titul el diario El Tiempo (abril 19 de 2003, pg. 1-6).
Tambin la Corte Suprema de Justicia, tarda pero categricamente, tuvo que
reivindicar, para bien de Colombia, su condicin de mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria (art. 234 Const.), segn refrend el 19 de marzo de 2002,
en sendas determinaciones emitidas por la Sala Laboral y la Sala Penal, despus de
puntualizar en Sala Plena, el 5 del mismo mes:
Las decisiones que adopta la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales son intangibles e inmutables, y por ello sern las nicas que se
reconocern por esta corporacin como jurdicamente vlidas para todos los efectos
legales.
402
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403
Por fortuna, esa grave dependencia empez a ser subsanada por el artculo 12
del plebiscito del 1 de diciembre de 1957, al determinar que las vacantes en la
Corte Suprema y en el Consejo de Estado sern llenadas por la respectiva
corporacin.
Se estableci as la cooptacin, que si es reglada constituye el menos malo de
los mecanismos de designacin de los integrantes de las corporaciones lmite en la
organizacin judicial. Los riegos de grupismo y amiguismo podran ser neutralizados
aumentando las calidades exigidas para llegar a esos cargos y preconstituyendo
listados pblicos de elegibles, con los juristas de ms elevados niveles de idoneidad
y experiencia, abiertos al escrutinio tico y curricular, con especial atencin y aportes
por parte de las escuelas de derecho acreditadas y de los colegios de jueces y fiscales,
al igual que de los colegios de abogados cuando se organicen y asuman con
reglamentacin, responsabilidad y seriedad el control social informal y la
autorregulacin que habr de corresponderles.
Pero en lugar de avanzar en esa depuracin, la ausencia de memoria nacional
llev a reincidir en el malsano mecanismo anterior, por la eleccin de altos servidores
judiciales con elevada injerencia de las otras ramas del poder pblico.
Hay entre nosotros, abogados javerianos, quienes podemos dar fe de situaciones
deplorables padecidas al tratar de ilustrar a ciertos congresistas sobre las calidades
que sustenten la aspiracin al cargo, slo para pronto confirmar que es mejor
mantenerse alejado.
Para ahorrar trminos propios, acudo textualmente a la carta que el 26 de
septiembre de 2000 me dirigi un reputado senador de la Repblica, GUILLERMO
OCAMPO OSPINA, a raz de haber impetrado pblicamente, como Presidente de la
Corte Suprema, la despolitizacin del sistema judicial, particularmente por lo
acaecido en la Corte Constitucional y en el Consejo Superior de la Judicatura:
Coincido totalmente con sus muy juiciosas apreciaciones sobre la perniciosa injerencia
de la poltica en la eleccin de magistrados y altos funcionarios de la rama jurisdiccional.
El Congreso de la Repblica es, por su origen y sus funciones, una institucin
esencialmente poltica, a la cual debe privrsele, definitivamente, del deplorable y
menesteroso espectculo de presenciar a los aspirantes a tan altas dignidades, merodeando
por los pasillos del Capitolio, para recabar de los parlamentarios sus favores, con la
plena advertencia y el pleno consentimiento de que la generosidad y el desprendimiento,
no son precisamente nuestras ms ostensibles virtudes.
404
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Es urgente promover una reforma constitucional en tal sentido, que consagre y preserve
la total independencia de la justicia y de los organismos de Control, para que puedan,
en esta forma, ejercer su nobilsima misin.
As viniera pregonndose:
la nueva idea del control de la constitucionalidad ejercido por un cuarto rgano de
poder, independiente de los restantes para evitar fricciones entre stos a consecuencia
de una decisin adversa a la funcin creadora del derecho,
405
10 Ponencia: Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, proposiciones divergentes.
Ponente: MARA TERESA GARCS LLOREDA. Gaceta Constitucional, n 85 pgina 14. Cita incluida por CARLOS
LLERAS DE LA FUENTE y MARCEL TANGARIFE TORRES, en Constitucin Poltica de Colombia: origen, evolucin
y vigencia, Ediciones Rosaristas, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurdica Dik, 1996, pgs. 913
y 914.
406
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407
que como parte de la rama judicial, que excluye sus decisiones de accin ante la
jurisdiccin contenciosa administrativa, est constituido un organismo cuya
conformacin es determinada por entes politizados.
La preocupacin expuesta en el acpite precedente, sobre el sistema establecido
para la designacin de los magistrados de la Corte Constitucional, se acrecienta
notablemente en la medida en que los integrantes de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior son elegidos, no slo por el Senado, sino por todo el Congreso Nacional,
de ternas enviadas por el gobierno (art. 254-2 Const.), lo cual gravemente aumenta
las vicisitudes y, eventualmente, los compromisos del aspirante, al tener que
peregrinar tambin por la Cmara de Representantes, en procura del apoyo
electoralista.
Adems, en la conformacin de las siete ternas ni siquiera se da la intervencin
de entidades judiciales, como ocurre en dos terceras partes de la conformacin de
la Corte Constitucional y, con destacadas excepciones, el gobierno de turno puede
hallar propicia la integracin de tales ternas, para atender recomendaciones y
compensar favores polticos, resultando muy grave esa contingencia en quienes
estn llamados a ejercer la funcin disciplinaria sobre servidores judiciales.
Por supuesto, el asunto no es de la institucin sino de la condicin humana y es
ostensible que tanto en la Corte Constitucional como en la Sala Disciplinaria ha
habido magistrados muy superiores al sistema desafortunadamente instituido para
su eleccin.
Las funciones disciplinarias sobre los servidores judiciales pueden ser devueltas
al respectivo superior jerrquico y a salas mixtas de los tribunales y de la Corte
Suprema y el Consejo de Estado, donde corresponde que estn, sin perjuicio de la
vigilancia superior constitucionalmente atribuida al Procurador General de la
Nacin.
Por su parte, el control sobre el ejercicio de la abogaca puede volverse a
encomendar a los tribunales superiores, como lo estuvo, sin que conste una clara
razn para que se efectuara la transmutacin.
Se dir que los tribunales se hallan congestionados, aseveracin que no por real
deja de contrastar con la supresin de mltiples plazas en los diferentes distritos
judiciales de todo el pas, luego de ser erigidos los consejos regionales de la
judicatura, con costosas burocracias.
Para finalizar este breve enfoque, cabe recordar lo que razonadamente ha
sostenido el expresidente de la Corte Suprema de Justicia JOS ROBERTO HERRERA
408
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Para superar parte de la crisis del sistema judicial, no puede seguirse postergando
la clamada modificacin radical de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, que ha fracasado rotundamente, primero porque la autonoma de la
rama judicial que estaba llamada a realizar y preservar, contina siendo una quimera,
agregndose a la insuperada dependencia frente al Congreso y el gobierno, el nuevo
vasallaje ante la Sala Administrativa, con adicionales factores de inaccin y
atascamiento.
No obstante los ingentes esfuerzos de la Direccin Ejecutiva de Administracin
Judicial y de algunas direcciones seccionales, la dotacin y atencin de lo
indispensable para la efectiva operacin de los despachos judiciales, vuelve a sentirse
como en las pocas del Fondo Rotario del Ministerio de Justicia: mendigada,
deficiente y lenta.
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410
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411
colegiadas, no slo por los defectos de gestin anotados, sino tambin porque por sus
caractersticas la direccin deviene anrquica por la primaca de mayoras meramente
coyunturales que imponen a ultranza su posicin dominante por encima de una sana
concepcin gerencial. Con razn FREDERICK TAYLOR al hacer la apologa de la unidad
de direccin pregonaba un solo jefe y un solo programa para un conjunto de
operaciones que tiendan al mismo objeto y agregaba que sin unidad de direccin no
hay unidad de accin, de coordinacin de fuerzas y de convergencia de esfuerzos. Es
innegable entonces que las desventajas de los modelos de direccin compartida superan
sus ventajas.
Cuanto ms grande y complejo sea el organismo social, ms necesita de una buena
administracin. El logro de los cometidos institucionales est en funcin de la cabal
planeacin, de la adecuada estructura, de su ptima direccin, de la claridad de objetivos
realizables, de la perfecta articulacin de sus recursos materiales y humanos, del necesario
seguimiento y del sano control.
Segn publicacin del mes de agosto de 2002 del diario El Colombiano, titulada El
Consejo ms costoso, el monto anual de servicios personales de la sola Sala
Administrativa, ascenda a $3.790.017.023, y el de sus unidades ejecutoras
$7.194.572.873.
Por otra parte, conviene corregir la duplicidad de funciones aparentemente diferentes
que se presenta entre algunas dependencias. Perfectamente se podran fusionar o al
menos reestructurar, tal como sucede con la unidad de planeacin de las direcciones
seccionales y la unidad de desarrollo y anlisis estadstico de la direccin general; la
asesora jurdica de aqullas y la unidad de asistencia legal de sta; la unidad
administrativa de las primeras con la unidad de recursos fsicos de las segundas.
412
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11 Fortalecimiento de la justicia hacia la paz, revista Corte Suprema, n 13, enero junio de 2001, pg. 48.
413
414
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415
RESUMEN
El presente artculo analiza la regulacin colombiana concerniente a los
parasos fiscales como parte de una estrategia mundial dirigida a confrontar
algunas de las prcticas lesivas que se llevan a cabo en dichas jurisdicciones.
Se refiere al entorno internacional as como tambin analiza las disposiciones
relacionadas con los parasos fiscales en la Ley 788 de 2002.
ABSTRACT
This article analyzes the Colombian legal regulation concerning tax havens
as a component of a global initiative to face some of the harmful practices
that take place in these jurisdictions. It contains a background of the
international situation as well as it analyses the relevant content that refers
to tax havens in Law No. 788, 2003.
Key words: tax reform, jurisdiction, tax deduction.
416
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
2.
CONCLUSIONES
4.
BIBLIOGRAFA
OCDE,
417
Vale recalcar que los miembros originales de la OCDE son Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Francia,
Suiza, Turqua, Reino Unido, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Noruega,
Portugal, Espaa, Suecia, y los Estados Unidos. Posteriormente, se incorporaron Japn, Finlandia, Australia,
Nueva Zelanda, Mxico, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Corea y la Repblica Eslovaca.
Dicho reporte, el cual fue publicado en 1998, surgi como resultado de la peticin ministerial realizada por
los pases miembros de la OCDE en 1996. El estudio estableci una serie de recomendaciones que han venido
siendo acogidas tanto por rganos al interior de la organizacin como por estados miembros y otros que no
lo son.
418
VNIVERSITAS
coincidan con los criterios establecidos para determinar parasos fiscales. Mediante
el Reporte a la reunin ministerial de 2000 y a las Recomendaciones del Comit
de Asuntos Fiscales5 la OCDE public una lista de ms de 40 jurisdicciones con base
en los criterios anteriormente mencionados.
Como consecuencia de lo anterior, gran parte de estas jurisdicciones manifestaron
su intencin de hacer ms transparentes sus sistemas tributarios y se comprometieron
a realizar efectivos intercambios de informacin de naturaleza tributaria. Hasta
abril del ao pasado quedaba una lista de siete jurisdicciones no dispuestas a
colaborar. Salvo las jurisdicciones no-cooperadoras6 los dems pases han suscrito
compromisos para el intercambio efectivo de informacin los cuales, en principio,
debern hacerse efectivos a partir del ao 20067.
Adicional a los sealamientos hechos por esta organizacin en el sentido
anteriormente mencionado, otras recomendaciones fueron planteadas las cuales,
como se podr observar, fueron acogidas por el legislador colombiano por medio
de la Ley 788 de 2002. De estas recomendaciones vale destacar las siguientes:
1. Restricciones a la deduccin de pagos hechos a residentes o domiciliados parasos
fiscales.
2. La imposicin de retenciones en la fuente respecto de pagos que se realicen a
residentes o domiciliados en parasos fiscales.
Andorra, el principado de Liechtenstein, Liberia, el principado de Mnaco, Repblica de las islas Marshall,
Repblica de Nauru, Repblica de Vanuatu.
En reciente informe del Dr. WILLIAM WITHERELL, director de Asuntos Financieros, Fiscales y Empresariales
de la OCDE se resaltaron varios avances en materia de controles a los centros de operaciones fuera de costa.
Se recalc la intencin de ciertos parasos fiscales y centros financieros de operaciones fuera de costa de
colaborar compartiendo informacin e incrementando el grado de supervisin de las operaciones que se
lleven a cabo. No obstante, sigue vigente la preocupacin de algunos regmenes que dejan espacios abiertos
para que corporaciones, sociedades, fundaciones, etc., lleven a cabo prcticas fiscales ilcitas, favorezcan el
lavado de dinero y financien el terrorismo.
Con base en los proyectos de la OCDE para contrarrestar las prcticas lesivas fiscales un gran nmero de
centros de operaciones fuera de costa se han comprometido a dar cumplimiento a los principios de transparencia
y de intercambio efectivo de informacin. Los pases que han aceptado colaborar con las polticas de la OCDE
son, entre otros: Samoa, Panam, Islas Vrgenes Britnicas, Bahamas, y Gibraltar.
No obstante, tambin ha sido publicada una lista de los parasos fiscales que han optado por no colaborar con
la OCDE. Dentro de esta lista de siete jurisdicciones podemos destacar a Andorra, el principado de Mnaco y
la Repblica de las islas Marshall.
Mientras estas jurisdicciones se han rehusado a colaborar con la OCDE, ms de 30 pases ya han manifestado
su inters de colaborar comprometindose con los principios de transparencia e intercambio efectivo de
informacin. Varios de estos compromisos entrarn en rigor a partir del ao 2005 (v.g. Panam).
419
El nuevo artculo 260-9 establece lo siguiente: Para la interpretacin de lo dispuesto en el presente captulo,
sern aplicables las guas sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones
fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, OCDE,
en la medida en que las mismas sean congruentes con las disposiciones del Estatuto Tributario.
420
VNIVERSITAS
Los tributos y sus elementos esenciales deben ser fijados a travs del poder
tributario10 el cual es el resultado de la expresin de la soberana popular. Es decir,
no podr concebirse un tributo si ste no es el resultado de la voluntad del pueblo,
la cual se expresa a travs del Congreso de la Republica. Mediante este mandato
constitucional se reitera el principio de nullum tributum sine lege, siendo postulado
fundamental del principio de reserva de la ley en la estructura jurdica tributaria.
Es ms, el numeral 10 del artculo 150 de la Constitucin establece que las
facultades extraordinarias que conceda el Congreso al gobierno nacional para
expedir normas con fuerza de ley no podrn ser utilizadas para decretar11 impuestos.
As las cosas, resulta cuestionable la constitucionalidad de una disposicin que
efectivamente delega en el Gobierno Nacional la posibilidad de reglamentar aspectos
que inciden directamente en la base gravable del tributo, elemento esencial de la
obligacin tributaria. De conformidad con la nueva disposicin legal, en ltimas,
la determinacin de la base gravable depender de si la jurisdiccin se considera
como paraso fiscal, lo cual es una calificacin que depender del gobierno.
2. No obstante lo anterior, resulta imprescindible establecer cul es la lista vigente
de parasos fiscales elaborada por la OCDE. Como ya tuvimos la oportunidad de
mencionar, este organismo, basado en unos criterios de seleccin estableci un
listado de jurisdicciones que cumplieron con las condiciones para ser
consideradas como parasos fiscales. De este listado, la gran mayora manifest
su intencin de modificar sus prcticas fiscales haciendo especial nfasis en
el intercambio efectivo de informacin. Hoy en da existe un listado de 7
jurisdicciones consideradas como parasos fiscales no-cooperadores y que
est compuesto por los pases que no han manifestado su inters por colaborar
con la OCDE.
10 El profesor MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA establece que el poder tributario se concreta con la expedicin
de normas que crean o modifican tributos y establecen las reglas bsicas que tienen que ver con su determinacin
y aplicacin (...) Lo anterior puede consultarse en la obra Derecho tributario comunitario; la armonizacin
tributaria en el sistema andino de integracin, Editorial Legis, 1 edicin, 2001.
11 En sentencia C-246 de 1995 la Corte Constitucional aclar que la expresin decretar no slo comprende la
creacin del impuesto sino tambin su modificacin, supresin o sustitucin.
421
12 Dicho listado podr consultarse en el documento titulado Towards Global Tax Cooperation; Report to the
2000 Ministerial Council Meeting and Recommendations by the Committee on Fiscal Affairs publicado por
la OCDE y que se encuentra disponible en: www.oecd.org.
422
VNIVERSITAS
los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado
para su beneficiario y ste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en
funcionamiento en pases que hayan sido declarados parasos fiscales por la OCDE o por
el Gobierno colombiano, se sometern a retencin en la fuente por concepto de impuesto
sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa de 35%, sin perjuicio de la aplicacin de
la retencin en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del 7%
(bastardilla fuera de texto).
423
13 El legislador ha optado por calificar ciertas rentas separndose de la concepcin estricta del principio de la
fuente del ingreso o principio de territorialidad. Por ejemplo, se consideran ingresos de fuente nacional los
originados en la prestacin de servicios tcnicos sea que stos se suministren desde el exterior o en el pas. Es
decir, as dichos servicios se presten en el exterior las rentas que se originen con ocasin de su ejecucin
estarn sometidas a gravamen porque as lo ha dispuesto el legislador al calificarlas como ingreso de fuente
nacional.
14 El artculo 85 de la Ley 223 de 1995 modific el Estatuto Tributario reformando el artculo 124 en, el cual
qued de la siguiente manera: Artculo 124. Los pagos a la casa matriz son deducibles. Las filiales o sucursales,
subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a
ttulo de costo o deduccin, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices
u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administracin o direccin y por concepto de regalas y
explotacin o adquisicin de cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las
retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta y el complementario de remesas. Los pagos a favor de
dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes, estn sujetos a lo previsto en los artculos
121 y 122 de este Estatuto.
424
VNIVERSITAS
tanto los gastos administrativos realizados por la matriz en el exterior, como los
efectuados en el pas estarn sujetos a retenciones por impuesto de renta y de remesas,
por lo que en su criterio se crea un impuesto en cabeza de la sociedad extranjera, el cual
debe cumplir con las exigencias constitucionales previstas para las leyes tributarias,
como as lo establece el artculo 338 de la Carta Poltica.
15 En la sentencia bajo anlisis, el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Tributario precis el
hecho generador del impuesto sobre la renta y complementarios estableciendo que ste tiene un elemento
espacial inserto en otras normas del Estatuto que definen quienes son contribuyentes en Colombia, cules
son las rentas o manifestaciones de capacidad econmica gravada, cules de ellas se consideran de fuente
territorial y por ende gravables en Colombia y cules en cambio no son rentas de fuente territorial, ajenas al
poder tributario nacional, de manera que la norma contenida en la nueva versin del artculo 124 no puede
interpretarse aisladamente sino dentro de la estructura del hecho punible.
425
426
VNIVERSITAS
derecho a la deduccin toda vez que la norma, de manera expresa, impone dicha
condicin.
La Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1996 a la cual ya hemos
hecho referencia refirindose a los pagos que se realicen a la casa matriz
estableci lo siguiente:
Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende
estn sometidos a retencin en la fuente, sern deducibles para quien los paga,
obviamente en tratndose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario,
si los pagos a que se ha hecho alusin son de fuente extranjera y por consiguiente no
son gravables por el mecanismo de la retencin, no sern deducibles de la renta de la
filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia (bastardilla fuera de texto).
16 En esta sentencia el Consejo de Estado se pronunciaba sobre conflictos entre la DIAN y un contribuyente que
se originaban en la interpretacin del artculo 124 del ET antes de ser reformado por el artculo 85 de la Ley
223 de 1995 el cual estableca: Las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia de sociedades
extranjeras, no tendrn derecho a deducir de su ingreso, a ttulo de costo o deduccin, cantidad alguna pagada
o reconocida directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos,
comisiones honorarios de administracin o direccin, regalas y explotacin o adquisicin de cualquier clase
de intangibles.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. CP, DELIO GMEZ LEYVA, mayo 8
de 1998.
427
428
VNIVERSITAS
Asimismo, el Estatuto Tributario, en los artculos 406 a 416, regula los casos en
que debe efectuarse la retencin por concepto de pagos al exterior. Estas normas se
aplican, evidentemente, a ingresos que son sometidos a impuesto en Colombia y
que deben ser gravados mediante el mecanismo de la retencin para efectos de
garantizar el pago de los tributos a los cuales el Estado tiene derecho. Del mismo
modo, estas normas establecen las diferentes tarifas aplicables por los distintos
tipos de pagos realizados.
Ahora bien, el artculo 83 de la reforma tributaria introduce un pargrafo al
artculo 408 del Estatuto Tributario, siendo este ltimo el que establece las tarifas
de retencin por pagos al exterior por concepto de rentas de capital y de trabajo.
La redaccin del artculo 83 de la reforma podra sugerir que la tarifa de retencin
que se fija procede para todo tipo de pagos gravados efectuados a los parasos
fiscales, toda vez que la norma se fija para los pagos o abonos en cuenta por
cualquier concepto. Sin embargo, siendo que el artculo 83 lo que hace es reformar
el artculo 408 del ET adicionando un pargrafo podramos concluir que la aplicacin
de la norma recin creada slo se limita a establecer la tarifa de retencin excepcional
del 35% y 7% para los pagos a parasos fiscales por concepto de rentas de capital
y trabajo nicamente. Es decir, los dems pagos18 contemplados en los artculos
407 y 409 y siguientes, no se modificarn, y por ende, las tarifas que se les aplicarn
seguirn siendo las mismas19.
Cosa distinta sera si el legislador hubiese introducido esta reforma normativa a
travs de un artculo independiente y no mediante un pargrafo como efectivamente
lo hizo; al introducirla como pargrafo, lo que hace es crear una excepcin a la
regla general para efectos de rentas de capital y trabajo, mientras que si hubiese
sido un artculo independiente, una interpretacin sistemtica y armnica habra
permitido concluir que la tarifa de retencin del 35% ms el 7% para pagos a
parasos fiscales sera aplicable a todos los giros gravables al exterior.
18 Los pagos que a criterio nuestro siguen manteniendo las mismas tarifas de retencin as se realicen a personas
naturales, personas jurdicas o cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en
funcionamiento en un paraso fiscal son los siguientes: dividendos y participaciones (artculo 407); profesores
extranjeros (artculo 410); rentas en explotacin de pelculas cinematogrficas (artculo 410); rentas en
explotacin de programas de computador (artculo 411); contratos llave en mano y contratos de confeccin
de obra material (artculo 412); arrendamientos de maquinaria (artculo 414); transporte internacional (artculo
414-1); y los dems casos (artculo 415).
19 Vase a GODOY JUAN PABLO, Anlisis de la reforma tributaria de 2002, Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero de 2003.
429
3. CONCLUSIONES
El presente anlisis nos permite llegar a las siguientes conclusiones:
La OCDE encabeza una ofensiva mundial contra los parasos fiscales los cuales
han sido utilizados como instrumentos para el lavado de dinero, la evasin de
impuestos y el refugio de dineros ilcitos.
Esta ofensiva se ha concretado en la determinacin de listas negras de parasos
fiscales, las cuales han servido de mecanismos de presin lo que ha resultado en
el compromiso de muchas de estas jurisdicciones de revaluar sus prcticas lesivas.
Adicional a lo anterior y siguiendo recomendaciones de las OCDE, hoy los estados
toman medidas unilaterales que pretenden bloquear la utilizacin de los
parasos fiscales como herramientas de evasin tributaria.
Dentro de estos estados se encuentra Colombia, que a travs de la Ley 788 de
2002 reforma tributaria dispuso de medidas tendientes a evitar la utilizacin
de estas jurisdicciones. Dichas medidas encarecen las operaciones con los
parasos fiscales.
En materia de parasos fiscales la reforma bsicamente lo que busca es lo
siguiente:
i) Condicionar la deducibilidad de los pagos realizados a parasos fiscales a la
realizacin de la retencin en la fuente.
ii) Se fija una tarifa efectiva de retencin por pagos a parasos fiscales a ttulo
de impuesto de renta y remesas equivalente al 39.55%
No obstante lo anterior, la forma como se redact y estructur la reforma nos
permite concluir que su alcance sera el siguiente:
i) La ley no especifica cules son las jurisdicciones que se consideran como
parasos fiscales y delega su determinacin al gobierno nacional y a la OCDE.
Dicha delegacin podra estar viciada de inconstitucionalidad en la medida
en que afecta directamente la base gravable, lo cual est reservado
estrictamente a la ley.
ii) Las disposiciones contenidas en la reforma tributaria que se refieren a la
obligacin de retener en los pagos que se realicen a parasos fiscales slo
son aplicables en los casos en que los ingresos girados sean susceptibles de
430
VNIVERSITAS
DIAN,
GODOY JUAN PABLO, Anlisis de la reforma tributaria de 2002, Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
XXVII Jornadas Colombianas De Derecho Tributario Cartagena de Indias, febrero de 2003.
OCDE A brief British Islands commitment to cooperate with the OECD. April 3rd, 2002, www.oecd.org.
OCDE A brief on Bahamas commitment to cooperate with the OECD. March 18th, 2002, www.oecd.org.
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OCDE
Towards Global Tax Cooperation; Report to the 2000 Ministerial Council Meeting and
Recommendations by the Committee on Fiscal Affairs www.oecd.org.
OCDE ,
Project on harmful tax practices. The 2001 progress report. November 14th, 2001,
www.oecd.org.
OCDE,
431
EL COMIT DE BASILEA Y LA
SUPERVISIN BANCARIA
Luis Humberto Ustriz Gonzlez1
RESUMEN
ABSTRACT
The paper herein is intended to outline the development and influence of the
Basle Committee on current banking surveillance. Indeed, this report
encompasses aspects regarding the following issues of said Committee: (i)
origin; (ii) management bodies; (iii) procedure for the adoption of
El autor es abogado de la Pontificia Universidad Javeriana; magster en derecho econmico; con especializacin
en legislacin financiera de la Universidad de los Andes; profesor titular de legislacin financiera en la Universidad
Javeriana y es el vicepresidente jurdico de la Corporacin Financiera del Valle. Las ideas expresadas en el
siguiente documento son opiniones personales, de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen la
posicin oficial de la corporacin o de cualquier otro organismo respecto de los temas aqu tratados.
432
VNIVERSITAS
SUMARIO
I.
INTRODUCCIN
II.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
EL COMIT DE BASILEA
Antecedentes
Las funciones
La naturaleza y estructura
Los trabajos
Las relaciones
III.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
LA REGULACIN Y LA SUPERVISIN
La regulacin
Regulacin prudencial
La supervisin
Estructura y fines de la supervisin
Los riesgos
Los principios bsicos de la supervisin bancaria
IV.
i)
ii)
iii)
V.
COMENTARIOS FINALES
433
I. INTRODUCCIN
Nadie pone en duda la importancia del sistema financiero dentro del contexto de la
economa debido a su profesional funcin de intermediacin, con lo cual se canaliza
el ahorro orientndolo hacia la inversin; se asignan eficientemente los recursos;
se facilita que el dinero opere como medio de pago y sea generador de riqueza.
Pero, el avance de los mercados financieros aunado al contexto de la
globalizacin ha implicado tambin un acompaamiento tuitivo por parte de las
autoridades de manera que los efectos que pueden generar inestabilidad financiera
sean tratados de manera oportuna. No obstante, no son pocos quienes cuestionan la
efectividad de la supervisin bancaria y ms bien la observan como elemento
obstaculizador de la dinmica de los negocios en el mundo actual.
Es as como, el presente ensayo pretende mostrar cmo la supervisin bancaria,
en Amrica Latina y otras latitudes, no ha sido ajena a la neutralidad regulatoria
generada por el Comit de Basilea, de suerte que la supervisin se ha constituido
en un elemento fortalecedor del sistema financiero, y por ende en elemento promotor
de la eficiencia y estabilidad macroeconmica de un pas.
En efecto, el Comit de Basilea creado con el propsito de estudiar los fenmenos
financieros para preparar recomendaciones que permitan de manera oportuna
minimizar el riesgo al que se exponen las instituciones financieras, ha desarrollado
conceptos tales como el de supervisin prudencial revolucionario en la dcada
de los noventa y que hoy en da ha dejado de estar relacionado con el estricto
cumplimiento de un marco regulatorio y de vigilancia de los riesgos propios de los
instrumentos financieros, para dar paso a la evaluacin integral de riesgos.
As las cosas, el concepto de supervisin prudencial est avanzando dentro de
un marco de desregulacin y autorregulacin, es decir, de la mano con los actores
financieros, de manera que a travs de controles adecuados para prevenir el fraude
y operaciones no autorizadas por parte de empleados; el establecimiento de polticas
para las actividades que representan riesgo para el centro principal de negocios de
una entidad financiera; el monitoreo permanente de sistemas y el continuo
seguimiento por parte de la junta directiva y administracin de las directrices
trazadas al interior de una institucin financiera, constituyen herramientas
fundamentales del nuevo enfoque de la supervisin bancaria.
Sin embargo, las instituciones encargadas de velar por la confianza del pblico
en el sistema financiero deben estar preparadas para realizar una labor eficaz,
diseando y vigilando el cumplimiento de las normas, pero sin entorpecer el normal
desarrollo de los negocios. En este documento reflejaremos algunas de las
434
VNIVERSITAS
inflexibilidades que puede generar una supervisin agobiante, con lo cual desde ya
propugnamos por un justo equilibrio entre las preocupaciones por las contingencias
en un negocio de riesgos.
i) Antecedentes
El Banco Internacional de Pagos2 se estableci en 1930, poca previa a la Segunda
Guerra Mundial, como respuesta de los bancos centrales para contar con un
organismo que suministrara mecanismos apropiados que permitieran abandonar el
manejo del patrn oro y contar con una adecuada cooperacin monetaria
internacional. Se encuentra situado en Basilea, Suiza.
Las actividades y responsabilidades de la institucin en comento estn dirigidas
al otorgamiento de facilidades para la realizacin de operaciones internacionales y
para el estricto cumplimiento de las funciones propias de los bancos centrales.
El Banco Internacional de Pagos cuenta con una estructura legal propia de una
sociedad por acciones, con categora de organismo internacional, sujeto a la
legislacin internacional y con los privilegios e inmunidades necesarias para
adelantar sus funciones, que lo ha convertido en sitio de encuentro de los
gobernadores de los bancos centrales de los pases ms industrializados3 para
coordinar la poltica monetaria internacional y as establecer de manera ordenada
las condiciones de los mercados financieros internacionales.
Las funciones desarrolladas por el Banco Internacional de Pagos, anticipndose
al rol que despus de la conferencia internacional de Bretton Woods jugaran
instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial,
establecieron un papel fundamental en la creacin de varios acuerdos de pagos
entre diversos pases de Europa, la coordinacin de la intervencin en el mercado
del oro y el manejo del dlar. No obstante, en 1973 la cada del sistema de tasas
fijas en materia de intereses, la progresiva internacionalizacin de los mercados
En ingls se denomina The Bank for International Settlements (BIS). Establecimiento creado en la Conferencia
de La Haya en enero de 1930. Actualmente podemos sealar que es la organizacin financiera internacional
ms antigua.
Hoy en da debemos hacer relacin a 12 pases as: Alemania, Blgica, Canad, Estados Unidos, Francia,
Holanda, Italia, Japn, Luxemburgo, Suecia, Suiza y Reino Unido.
435
NOBEL, METER, Swiss Finance Law and International Standards, Editorial Kluwer Law International, Berna,
2002, pg. 279 y sigs.
Comit denominado Comit de Basilea por la ciudad donde se est situado. La primera reunin se llev
acabo en febrero de 1975 y desde entonces las reuniones han mantenido una regularidad que se prctica entre
tres y cuatro veces en el ao.
436
VNIVERSITAS
FAUS, MOMPART, ESTEBAN M. Regulacin y desregulacin, Editorial Pennsula, Barcelona, 2001, pg. 314 y
sigs.
El acuerdo sobre capital adecuado ha tenido tres (3) enmiendas: a) noviembre de 1991, relativa a las provisiones
generales para proteccin de activos; b) julio de 1994, relativa a la ponderacin de riesgo de los activos en los
cuales la contraparte pertenezca a un pas miembro de la OECD; y abril de 1995, respecto de algunas contingencias
y obligaciones garantizadas con valores emitidos por entidades del sector pblico descentralizado de pases
de la OECD. El nuevo acuerdo de capital se aplicar en forma consolidada a los bancos internacionalmente
activos, siendo sta la mejor manera de preservar la integridad del capital en bancos con filiales, eliminando
el doble apalancamiento de capital.
437
v) Las relaciones
Por otro lado el CB mantiene relaciones con otros organismos internacionales entre
los cuales contamos con el Comit de Estndares de Contabilidad Internacional; el
Comit de Prcticas de Auditoria Internacional; la Federacin Internacional de
Contadores y la Cmara de Comercio Internacional.
Asimismo, con organismos de supervisin como el Grupo de Contacto de
Supervisores de la Unin Europea; el Grupo de Supervisores de OFFSHORE; la
Comisin de Amrica Latina y el Caribe en Supervisin Bancaria e Inspeccin; el
Grupo de Supervisores del Caribe; el Grupo de los Estados rabes y SEANZA17.
Finalmente, tambin mantiene activos contactos con el Centro de Estudios
Latinoamericanos (CEMLA); el Comit Ejecutivo del Sudeste Asitico y los Bancos
Centrales del Pacfico (EMEAP); Bancos Centrales del Sudeste Asitico (SEACEN); la
Asociacin Asitica para la Cooperacin Regional (SAARC) y Sur frica (SADC).
i) La regulacin
La arquitectura regulatoria del sistema financiero se define en funcin del inters
pblico, como quiera que las entidades bancarias captan, manejan, aprovechan e
invierten el ahorro de terceros. Igualmente, ese inters debe cobijar a los accionistas
e inversionistas de las entidades bancarias, dado que ellos tambin son sujetos de
16 RODRGUEZ, JESS DE LA FUENTE, Tratado de derecho bancario y burstil (seguros, fianzas, organizaciones y
actividades auxiliares de crdito, grupos financieros), 3 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2000.
17 Hace relacin a la India (subcontinente); sudeste de Asia, Australia y Nueva Zelandia.
438
VNIVERSITAS
proteccin dentro del actual esquema jurdico y econmico de las entidades que
conforman el sistema financiero.
El carcter de inters pblico de la actividad bancaria se concreta en las
disposiciones gubernamentales que desarrollen condiciones de igualdad,
transparencia y que no pongan en peligro, ni lesionen el inters de los depositantes
e inversores.
As las cosas, la opcin regulatoria importa decisiones de orden poltico y jurdico
con el propsito de establecer un marco legal que brinde seguridad, adopte los
mecanismos que el mercado necesita y minimice las deficiencias de la accin
pblica18. En otras palabras, la regulacin debe sealar el camino que recorrern
los supervisores.
En el mbito financiero la regulacin se mide en trminos monetarios de
eficiencia, tiempo empleado, esfuerzo y seguridad. Por ello, el sistema regulatorio
debe corregir las deficiencias del funcionamiento y garantizar el ahorro de la
sociedad.
JOSEPH STIGLITZ asegura que la regulacin de los mercados financieros exitosos
est al servicio de los siguientes propsitos:
a. mantener la seguridad y la solidez;
b. promover la competencia;
c. proteger a los consumidores y;
d. asegurar que los grupos menos favorecidos tengan algn grado de acceso al
capital.
Estos fines inmersos dentro de un contexto internacional donde la liberalizacin
de los movimientos de capitales ha provocado una paralela ampliacin del campo
de la actividad bancaria, implica que los reguladores se vean ante la disyuntiva de
proponer medidas restrictivas o abrir los mercados domsticos para mejorar el
bienestar global al integrar las economas de una forma ms decidida19.
439
20 Promesa contenida en un instrumento formal y de carcter obligatorio para el deudor de manera que cumpla
con ciertas obligaciones, v.gr. no repartir dividendos.
440
VNIVERSITAS
21 Ibdem 12.
22 Surge cuando una entidad bancaria o un conjunto de entidades entran en problemas de solvencia, colocando
en peligro la totalidad del sistema financiero.
23 NORTON, JOSEPH J., The Banking Regulators and Supervisors.
441
Separacin de la banca del sector real. En la medida que los bancos asuman
inversiones en empresas del sector real podran verse abocados a un sistema
financiero frgil, como quiera que existe la posibilidad de utilizar el ahorro del
442
VNIVERSITAS
Autorizacin para operar bancos. Este es uno de los mtodos que contribuyen
a la prevencin en la seleccin adversa de los agentes del mercado financiero.
Los elementos esbozados constituyen un parmetro que cada pas debe evaluar
para adoptar un marco regulatorio propio del sistema financiero que quiera construir.
A su vez, como se ha anotado son mecanismos que generan una salvaguardia,
aumentando la fortaleza y la solvencia en el sistema financiero.
26 No obstante cabe anotar que pases como Alemania cuentan con un sistema bancario de banca universal con
inversiones cruzadas y ha funcionado. Cabe sealar que el esquema se acogi para reconstruir al pas despus
de la Segunda Guerra Mundial y hoy en da la Unin Europea avanza tambin en dicha direccin. Al igual
que Estados Unidos. En consecuencia, lo principal no es evitar que los bancos inviertan en el sector real, sino
establecer mecanismos claros que permitan discernir en el apalancamiento que utilicen para dichas inversiones
y que las mismas se vean reflejadas de manera consolidada en sus estados financieros.
443
iii) La supervisin
El concepto de supervisin ha tenido variacin a lo largo del tiempo, es claro que
para Amrica Latina alrededor de 1920 la incipiente supervisin integrada en
nuestras leyes bancarias no constitua hecho diferente al del represivo y orientado
a un control posterior.
A partir de los noventa se introdujo el concepto de supervisin prudencial y
hoy en da estamos frente al acercamiento de la supervisin. Es decir, pasamos
de velar por la confianza del pblico a una concepcin ms integrada, donde todos
vigilamos la fortaleza de la entidad bancaria y el papel comprensivo de estabilidad
financiera del pas.
La supervisin tradicionalmente se ha enfocado en velar por la calidad de los
activos de los bancos en los estados financieros y el estado de la cartera. Esto era
suficiente para reducir los riesgos excesivos asumidos por las entidades bancarias,
en lo que se ha conocido como la supervisin prudencial. Sin embargo, en el
mundo actual la innovacin financiera ha generado nuevos mercados e instrumentos
que fcilmente pueden colocar a un banco y a sus empleados en situaciones excesivas
de riesgo27.
Por lo tanto, el enfoque de la supervisin tambin ha cambiado, dado que se ha
venido adaptando a las nuevas concepciones y al nuevo contexto de los negocios.
Es as como, en los pases desarrollados se observa una menor preocupacin por el
incumplimiento que se puede presentar con ciertas normas28 y en cambio se observa
una mayor prevencin sobre el control integral de los riesgos y en particular de las
polticas de la administracin.
De hecho, la ocupacin principal de los supervisores se concentra en vigilar la
calidad de vigilancia que presten los miembros de junta directiva y la administracin
sobre las actividades de la entidad bancaria; el cumplimiento de las polticas y
27 El ejemplo perfecto es Barings, donde un trader llamado NICHOLAS LESSON llev, en un perodo de seis
meses, a la insolvencia un banco slido cuya antigedad era de 233 aos. MAYER, MARTIN, The Bankers. The
Next Generation, Truman Talley Books/Pluma, New Cork, 1998, pg. 333 y sigs.
28 Es el caso de la Reserva Federal que en materia de supervisin presenta un enfoque informal o formal para
efectos de hacer cumplir la regulacin. En el primer caso la Reserva Federal resuelve las situaciones con la
entidad bancaria de manera simple, dado que le recuerda el incumplimiento y le otorga un plazo para ajustar
la situacin. En el segundo, el tema resulta ms complejo porque usualmente hace relacin sobre ajustes en
materia de capital, para lo cual aplica de manera inmediata correctivos que van desde multas hasta acciones
de carcter penal. HANSEN, JOYCE M., The Federal Reserve Systems Supervision and Regulation of the
Transactions and Affiliations of United States Member Banks. World Bank Colloquoium on Regulation &
Supervision of Financial Conglomerates, Miami, Florida, abril de 1998.
444
VNIVERSITAS
29 Las inspecciones in situ brindan herramientas al supervisor para evaluar la precisin de los informes remitidos;
las operaciones globales y la condicin del banco; el manejo adecuado de los sistemas de administracin de
riesgo y sus procesos de control interno; la calidad de la cartera crediticia, la suficiencia de provisiones y
reservas para prdidas crediticias; la competitividad de la gerencia; lo adecuado de los sistemas contables y
de informacin gerencial; los asuntos identificados en procesos previos de supervisin y el cumplimiento de
las leyes y reglamentos. Tomado de Principios bsicos para una supervisin bancaria efectiva, Comit de
Basilea, septiembre de 1997.
445
30 Los supervisores deben revisar de manera peridica los estados financieros bsicos, las provisiones, las
actividades fuera de balance, los informes de la entidad y trminos generales la informacin que sirva como
soporte para evaluar el riesgo de la entidad. Principios bsicos para una supervisin bancaria efectiva,
Comit de Basilea, septiembre de 1997.
446
VNIVERSITAS
31 BOLLINI SHAW, CARLOS y otro, Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 edicin actualizada,
Abeledo Perrot, 1997, pg. 150 y sigs.
32 Sistema utilizado en los Estados Unidos para evaluar el capital, activos, gerenciamiento, ganancias y liquidez
(Capital, Assets, Management, Earnings, Liquidity).
447
33 Cabe sealar que en algunos pases el organismo de supervisn se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda.
Sobre este particular no haremos un mayor anlisis como quiera que a pesar de depender del citado ministerio
estas entidades actan en forma independiente.
34 PETERSEN y otros, The Benefits of Firm-Creditor Relationships: Evidence from Small Business Data. Journal
of Finance 49 (1):3-37.
35 Argentina es uno de los pases que cuentan con ese esquema.
36 PEEK y otros, Bank Regulation and the Credit Crunch. Journal of Banking and Finance. 19 (2-4): 679:92.
448
VNIVERSITAS
449
v) Los riesgos
La naturaleza bancaria per se implica la asuncin de riesgos, por ello lo importante
es identificarlos para adoptar medidas adecuadas de medicin y manejo. Entre los
diversos riesgos que podemos identificar en una entidad financiera y de los cuales
se ocupan los supervisores tenemos:
Ahora bien, este riesgo de contraparte aplica tambin a otra clase de activos que
pueden generar riesgo para la entidad bancaria, tal es el caso de las garantas y las
inversiones en valores. Por ello, resulta de vital importancia que la entidad bancaria
en el momento del otorgamiento de un crdito no slo analice la solvencia del
deudor, la capacidad de pago, la seguridad de la garanta, sino tambin el rgimen
de insolvencia al que puede verse abocado en caso de un incumplimiento, dado
que se deben adoptar medidas para la recuperacin de las garantas o para hacerse
partcipe dentro de los procesos universales de concurso o de reestructuracin.
Igualmente, la concentracin del riesgo constituye un factor fundamental en el
anlisis del otorgamiento de un crdito, ms an cuando en el perodo comprendido
entre 1980 y 1999 al menos las dos terceras partes de los pases miembros del
Fondo Monetario Internacional experimentaron problemas significantes en el sector
financiero. En efecto, si se compara la dcada de los noventa con la de los ochenta,
setenta o la comprendida entre los cincuenta y sesenta, el incremento de los
problemas bancarios no slo resulta preocupante, sino cada vez ms frecuente.
Ahora bien, se sealan varias razones principales para que las economas
emergentes (entre las cuales estamos la mayora de los pases en Amrica Latina)
presenten problemas bancarios. Las primeras de orden econmico, entre las que se
encuentran las consecuencias por fallas en el orden econmico; el desarrollo en
materia de integracin en pases ms desarrollados; las fluctuaciones en trminos
comerciales; la volatilidad en las tasas de inters y fuertes expansiones en materias
de prstamos entre otros.
Pero, tambin existen otros factores de orden econmico tales como la
orientacin del crdito por parte del gobierno; la asignacin de privilegios para
ciertas personas o sectores, y los prstamos conectados a los accionistas y/o
administradores.
450
VNIVERSITAS
39 A ttulo de Ejemplo se anexa la tabla comparativa sobre cupo individual de crdito con varios pases a nivel
mundial. Fuente: bancos centrales:
Reglas de mxima exposicin por prestatario
India
Hong Kong
Korea
15% of capital
Singapore
25% of capital funds (for locally-incorporated banks: paid-up capital and published
reserves; for foreign bank branches:
borrowings from head office, other overseas branches and other banks). Group of connected borrowers is
treated as a single borrower
Taiwan
3 and 15% of net worth for a natural and a juridical person, respectively
Indonesia
20% of capital for groups of affiliated borrowers; 10% for a single person
Malaysia
Thailand
Argentina
Applies to a single customer as well as to a consolidated group. Loans and other financing for affiliated
clients cannot generally exceed the client-owned capital
Brazil
Chile
5% of capital and reserves (up to 30% if in FOREX for exports and if guaranteed)
Colombia
Mexico
all banks)
10% (30%) of net capital for individuals [corporations](or 0.5% [6%] of net capital of
Venezuela
Russian Federation
Israel
United States
451
40 GOLDSTEIN, MORRIS, BIS Economic Paper, n 46, Banking Crises in Emergin Economies: Origins and Policy
Options, octubre de 1996.
452
VNIVERSITAS
El riesgo de tasa de inters. Es aquel que puede surgir cuando una entidad
financiera se expone a situaciones adversas en los movimientos de las tasas de
inters. Este aspecto resulta de fundamental importancia cuando se trata de
mercados financieros de derivados o de sistemas en los cuales las tasas de inters
estn desreguladas. En todo caso, las instituciones bancarias deben adoptar a
travs de las tesoreras las medidas correspondientes para no incurrir en
exposiciones altas.
Como bien se anot, los riesgos anteriores constituyen las principales debilidades
de las instituciones financieras, con lo cual se deben adoptar por parte de las
entidades las medidas necesarias para conjurarlos, medirlos y reducirlos.
453
454
VNIVERSITAS
Este principio obedece a la proteccin del inters pblico como quiera que en
ningn pas que se tenga un sistema financiero organizado se puede ejercer la
actividad bancaria sin contar con la previa autorizacin por parte del Estado, es
lo que se ha denominado dentro del derecho administrativo la facultad de
concesin. Igualmente, la prohibicin de utilizar la palabra banco debe enfocarse
al sector financiero con las debidas consecuencias de su incumplimiento, porque
en otros sectores de la economa resulta plausible la utilizacin de la citada
palabra, v.gr, Banco de sangre.
3. La autoridad que otorga las licencias debe tener el derecho de establecer una
serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan
con los estndares establecidos. El proceso de otorgamiento de licencias debe
comprender, como mnimo, una evaluacin de la estructura propietaria de la
organizacin bancaria, de sus directores y gerentes principales, de su plan de
operacin y sus controles internos, y de la condicin financiera proyectada,
incluyendo la base de capital; cuando el propietario y sus controles internos, y
de la condicin financiera proyectada, incluyendo la base de capital; cuando el
propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la
aprobacin previa del supervisor matriz.
Se establecen aqu criterios de carcter objetivo mediante los cuales los entes
reguladores deben analizar, evaluar y adoptar decisiones sobre calidades
subjetivas de las personas que quieren ingresar al sistema financiero.
Consideramos que esto es deseable en la actividad bancaria debido a que estamos
frente a un negocio cuya base piramidal es la confianza. Respecto de la
autorizacin por parte de un ente supervisor externo para invertir en otro pas
resulta completamente apropiado, no slo porque facilita la labor del supervisor,
sino tambin porque se establece la oportunidad de que los entes supervisores
generen memorandos de entendimiento y de esta forma cada supervisor puede
monitorear los riesgos de manera oportuna, ejerciendo una suspensin
comprensiva y consolidada.
4. Los supervisores bancarios deben tener autoridad para revisar y rechazar
cualquier propuesta para transferir participaciones accionarias o de control
significativas en bancos existentes a otras partes.
Facultad bastante apropiada cuando se requiere contar con una supervisin
prudencial que tenga una clara aversin a personas que no son deseadas dentro
del sector financiero, bien sea porque estando en l incurrieron en conductas
abusivas, por malos manejos con los dineros del pblico o por cometer delitos
relacionados con el lavado de dinero.
455
5. Los supervisores deben tener autoridad para establecer criterios para revisar
adquisiciones o inversiones importantes por un banco y asegurar que las
afiliaciones o estructuras corporativas no expongan el banco a riesgos
significativos o inhiban una supervisin efectiva.
Si queremos contar con una regulacin dinmica y una supervisn ms cercana
con la institucin financiera nada ms claro que exponer ante el organismo las
participaciones cruzadas directa o indirectamente de manera que el supervisor
analice la exposicin al riesgo y la entidad la correspondiente concentracin.
Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos han
establecido y se adhieren a polticas, prcticas y procedimientos adecuados
456
VNIVERSITAS
Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos tienen
sistemas de informacin gerencial que permiten a la gerencia identificar
concentraciones en el portafolio, y deben establecer lmites prudenciales para
restringir las exposiciones del banco a deudores individuales o grupos de
deudores relacionados.
Sobre este principio sencillamente queremos agregar que los lmites
prudenciales para las concentraciones de riesgo deben ser impuestos por el
regulador y claro est vigilados por el supervisor porque como se ha sealado
la imposicin de restricciones a la concentracin no slo contribuyen a reducir
la exposicin de una entidad financiera sino tambin a fortalecer el sistema
financiero por la atomizacin del riesgo.
10. Para prevenir los abusos que surgen de los prstamos relacionados, los
supervisores bancarios deben establecer requerimientos, a fin de que el banco
preste a compaas o individuos relacionados sobre bases equitativas, que
tales prstamos sean vigilados de manera efectiva y que se tomen otras medidas
para controlar o reducir los riesgos.
Este principio resulta complementario del anterior dado que fija las bases
suficientes para que la actuacin de las entidades financieras sea en condiciones
de mercado, bajo un marco adecuado de competencia y transparencia.
11. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos tengan adecuadas
polticas y procedimientos para identificar, vigilar y controlar el riesgo por
pas y el riesgo de transferencia en sus prstamos e inversiones internacionales,
y para mantener reservas apropiadas para dar soporte a esos riesgos.
Como se expres el riesgo pas y de transferencia constituyen verdaderas
amenazas al cumplimiento de las obligaciones cuando se alteran las
condiciones econmicas, sociales y ambientales, por esto las medidas que se
adopten deben estar encaminadas a un anlisis previo al otorgamiento del
crdito y de las amenazas propias de cada pas.
457
12. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido
sistemas que de manera precisa midan, vigilen y controlen adecuadamente
los riesgos de mercado; si es necesario, los supervisores deben tener poderes
para imponer lmites especficos y/o cargos especficos de capital para las
exposiciones al riesgo de mercado.
El control de los riesgos per se debe ser una labor cotidiana al interior de una
entidad financiera, no obstante existen algunos riesgos que por su premura
deben ser atendidos de manera inmediata. Por consiguiente, es altamente
conveniente que las entidades tengan parmetros establecidos de asuncin de
riesgo, autorizaciones y delegaciones acorde con los lmites establecidos por
la entidad.
13. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido
un proceso global para la administracin del riesgo (incluyendo la vigilancia
apropiada del consejo de administracin y la alta gerencia) para identificar,
medir, vigilar y controlar todos los dems riesgos y, cuando sea apropiado,
tener capital ante estos riesgos.
Dentro del nuevo enfoque de supervisn de no dar aplicacin al presente
principio resultar complejo atender de manera exitosa el reto que tienen los
sistemas financieros de hacer valer sus criterios frente a los supervisores.
14. Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos hayan establecido
controles internos adecuados a la naturaleza y escala de sus negocios. stos
deben incluir arreglos claros para la delegacin de autoridad y responsabilidad;
separacin de funciones que pueden comprometer al banco, el otorgamiento
de sus fondos, o derechos sobre sus activos y pasivos; reconciliacin de estos
procesos; salvaguarda de sus activos; y auditorias independientes apropiadas,
internas o externas, y funciones para verificar el cumplimiento y evaluar la
adherencia a los controles establecidos as como a las leyes y normas aplicables.
Los aspectos aqu citados son fundamentales para desarrollar una supervisin
prudencial apropiada, pero tambin para que la entidad financiera reduzca
sensiblemente los riesgos que puede asumir ms an cuando stos pueden
implicar fraudes cometidos por falta de tica de algunos empleados o fallas
en la prestacin de los servicios.
15. Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos tengan polticas,
prcticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de
conocimiento del cliente, que promuevan altos estndares ticos y
458
VNIVERSITAS
16. Un sistema efectivo de supervisin bancaria debe estar constituido tanto por
supervisin in situ como extra situ.
Sobre este asunto se coment en extenso en el (iii) del numeral II del presente
documento.
17. Los supervisores bancarios deben tener contacto frecuente con la gerencia de
un banco y un pleno entendimiento de las operaciones de la institucin.
Principio elemental y de vital importancia porque las entidades financieras
deben involucrar en el anlisis de riesgo y la adopcin de medidas apropiadas
a la alta gerencia, con lo cual no slo se cumple con los requerimientos del
supervisor sino que se irradian las polticas al interior de la organizacin.
18. Los supervisores deben tener los medios para recolectar, revisar y analizar
informes prudenciales y rendiciones estadsticas de los bancos, tanto en bases
individuales como consolidadas.
Este bsico principio implica que los supervisores deben ser profesionales en
el desarrollo de sus funciones, dado que las actuaciones que realicen pueden
afectar el normal desarrollo de los negocios de las entidades financieras.
19. Los supervisores deben tener medios para validar de manera independiente la
informacin de supervisin, ya sea mediante inspecciones in situ o con
auditores externos.
Consideramos vlido este mecanismo siempre y cuando no se pierda de vista
el postulado de la buena fe y el alcance de las facultades de supervisn que
tienen las superintendencias, debido a que en no pocas ocasiones extralimitan
459
Requerimientos de informacin
21. Los supervisores bancarios deben asegurarse que cada banco mantenga
registros adecuados, realizados conforme a polticas contables uniformes, que
permitan al supervisor obtener una visin verdadera y justa de la condicin
financiera del banco y la rentabilidad de sus negocios y que el banco publique
estados financieros que reflejen fielmente su condicin de manera continua.
Las polticas de carcter contable constituyen uno de los puntos de discordia
ms frecuentes con el supervisor. En efecto, las superintendencias cuentan en
trminos generales con la facultad de imponer provisiones por aspectos de
carcter prudencial. No obstante, preocupan los movimientos legislativos en
los cuales no existe un espacio de discusin sobre el alcance de las medidas
solicitadas por las superintendencias y se puede afectar la solidez de las
entidades financieras y a su vez, llevarlas a un terreno de prdida de
competitividad.
22. Los supervisores bancarios deben tener a su disposicin medidas adecuadas
para realizar acciones correctivas oportunas en bancos que no cumplan con
los requerimientos prudenciales (como los coeficientes mnimos de suficiencia
de capital), cuando hay violaciones a las reglamentaciones o cuando los
depositantes estn amenazados de algn otro modo. En circunstancias
extremas, stas deben incluir la habilidad para revocar la licencia bancaria o
recomendar su revocacin.
460
VNIVERSITAS
461
menos cierto que en algunas ocasiones las medidas adoptadas por el ste resultan
inapropiadas, agobiantes y en algunas ocasiones carentes de utilidad.
El supervisor cuenta con facultades sancionatorias y administrativas tan estrictas
que resulta incluso intimidante llegar a plantear una desatencin de las instrucciones
impartidas, aun con claros argumentos de carcter tcnico, financiero, contable y
jurdico.
Con base en lo anterior es posible identificar algunas inflexibilidades que genera
la supervisin as:
i) Costos de oportunidad
Porque las instituciones financieras tienen que disponer de sus recursos para atender
el cumplimiento de la normatividad, tal es el caso de los encajes, inversiones
forzosas, posicin propia, identificaciones en utilizaciones de la red bancaria,
publicidad de estados financieros, tasas de inters y productos42.
iii)
Costos de supervisn
42 LPEZ, VALDS JOS MANUEL y JIMNEZ, HOLGUN FRANCISCO, La regulacin bancaria en Amrica Latina,
impreso en Repblica Dominicana, 2002, pg. 167.
462
VNIVERSITAS
V. COMENTARIOS FINALES
Como reflexin final de este documento, resta expresar que, dada la
complementariedad que existe entre las dos figuras en las que se centr el desarrollo
de este ensayo, la importancia de ambas es de idntico calibre y por ello, los
gobiernos de los pases deben asumirlas como materias de primer nivel, vale decir,
prioritarias en la configuracin de sus sistemas polticos y econmicos.
Esto es as, debido a las implicaciones que tienen en todo tipo de escenarios de
las sociedades capitalistas y por los efectos significativos que pueden generar a
nivel macroeconmico. Aunado a lo anterior, hemos podido hacer una sindresis
sobre el Comit de Basilea y cmo sus recomendaciones han penetrado la legislacin
interna de los estados en Amrica Latina, rescatando la importancia de las mismas
pero colocando de presente el papel imparcial que debe jugar el supervisor, de
manera que no se extralimite en el ejercicio de sus funciones.
463
RESUMEN
464
VNIVERSITAS
ABSTRACT
The author refers to one of legal institutions in which the process of
economic globalization had influenced in a direct way: the contract of
international sale of goods, according to its regulation in the United
Nations Convention of 1980, adopted in Colombia by means of Law 518 of
1999, which went into effect August 1st of 2002. In first chapter, the author
presents the relations between the international sale of goods and the
globalization, particularly the aspects of the location of this international
regulation inside the harmonization processes and legal unification; as well
as other general aspects. Following the process of formation of contracts
and its regulation in the Convention of International Sale of Goods, the author
analyzes in second chapter the steps of preliminary treatments, its offer and
acceptance, referring not only to doctrinal aspects, but also to
jurisprudence of international courts. To acquire a better knowledge of the
process of formation of contracts, the author refers to the treatment that
some of the analyzed figures have in comparative law.
Key words: The United Nations Convention on contracts for international
sales of goods. UNIDROIT principles of international commercial
465
SUMARIO
INTRODUCCIN
I.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
II.
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.2.1.
2.2.2.2.
2.2.2.3.
2.2.3.
2.2.3.1.
2.2.3.2.
2.2.4.
2.2.4.1.
2.2.4.2.
2.2.4.3.
2.2.4.4.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.2.1.
2.3.2.2.
2.3.3.
2.3.4.
2.3.5.
2.3.5.1.
2.3.5.2.
2.3.6.
2.3.7.
BIBLIOGRAFA
466
VNIVERSITAS
ABREVIATURAS EMPLEADAS
Art.
Artculo
CCI
Cfr.
Confrontar
CCIM
CNUCCIM
CNUDMI
CISG
CLOUT
CV
Id
dem, igual
INCOTERMS
Op. cit.
Obra citada
Pg.
Pgina
UCC
UNCITRAL
UNIDROIT
UNILEX
Op. cit
Obra citada
t.
Tomo
Vid.
Vase
Vol.
Volumen
467
INTRODUCCIN
La intensificacin de las relaciones econmicas producto de la reduccin de barreras
para el trfico internacional de bienes y servicios, adems de otros factores, entre
otros, la facilidad de comunicacin entre los operarios del mundo de los negocios
producto del desarrollo de las nuevas tecnologas, la evolucin de los modernos
medios de transporte, etc., ha producido como efecto en el mundo jurdico, la
necesidad de reducir las diferencias que separan a los diferentes sistemas, en aras
de brindar seguridad jurdica a las transacciones de bienes y servicios.
Dicho de otra manera: el comercio internacional ha generado grandes cambios
en el derecho mercantil en las ltimas dcadas, trayendo consigo la conformacin
de un nuevo sistema que ha sido denominado derecho mercantil internacional.
En varias ocasiones nos hemos manifestado sobre la influencia que este derecho
mercantil internacional est en capacidad de generar en los sistemas de derecho
nacionales, llevndolo hacia un proceso de armonizacin y unificacin, en su mayor
parte, como producto de instituciones especializadas, como es el caso de la Comisin
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL);
el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT); y la Cmara de
Comercio Internacional (CCI). Por esto, hemos insistido en la necesidad de estudiar
a fondo los diversos instrumentos jurdicos que tienen por objeto la unificacin
legislativa a nivel mundial, no slo para darlos a conocer a los operarios del trfico,
sino tambin por la necesidad de que sean adoptados en nuestros pases. Igualmente
nos hemos manifestado a favor de que Colombia adhiera a dichos instrumentos
internacionales, toda vez que en la medida en que hablemos el lenguaje jurdico
del mundo de los negocios, estamos contribuyendo al crecimiento de los procesos
de importacin y exportacin, adems permitiendo la entrada de la inversin
extranjera con todos los beneficios que ello comporta.
Adems de lo anterior, somos partidarios de la necesidad de estudiar sistemas
forneos bajo la metodologa del derecho comparado, toda vez que los instrumentos
jurdicos internacionales a los que nos referimos, son el punto de encuentro, como
es el caso de la Convencin de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas, entre varios de los sistemas imperantes actualmente,
fruto de la evolucin jurdica de siglos.
Con este trabajo queremos contribuir al estudio y difusin de aquellas
instituciones jurdicas fruto de los procesos de integracin y globalizacin, como
es el caso de la Convencin sobre compraventa internacional, instrumento que
rige la mayor parte de las operaciones de compraventa en el comercio internacional,
468
VNIVERSITAS
I.
las polticas y normas sobre aranceles, etc. Por el contrario, el derecho mercantil
internacional tiene por objeto regular las operaciones en s mismas, valga decir: el
contrato de compraventa, de seguro, de financiamiento de las operaciones
internacionales, etc.
La unificacin internacional del derecho contractual, no tiene un mtodo nico,
y no es ajeno tal proceso a dificultades de diverso orden. El primer mtodo es de
http://www.uncitral.org
El tema objeto del presente captulo lo tratamos con mayor profundidad en el trabajo Un nuevo orden
internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y perspectivas publicado en el libro Compraventa
internacional de mercaderas, LARROUMET, CHRISTIAN y otros, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurdicas, 2003.
FERNNDEZ ROZAS, JOS CARLOS, Sistema del comercio internacional, Madrid, Citivas, 2001, pg. 32.
469
que como anotan LVAREZ y GALN, tiene como elementos comunes en las diferentes
definiciones que del mismo se han dado, la coexistencia y diversidad de varias
leyes, y dentro de cuyas fuentes encontramos los tratados multilaterales que buscan
la unificacin de las reglas de conflicto5, y los tratados multilaterales que tiene por
objeto la unificacin de las reglas de fondo6.
As se indica en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento
Europeo Sobre derecho contractual europeo:
Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales
relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en
materia de contratos. La primera consiste en la aplicacin de normas internacionales
uniformes de derecho privado para determinar cul es la normativa que rige el contrato7.
CALVO CARAVACA, ALFONSOLUIS; CARRASCOSA GONZLEZ, JAVIER, Derecho internacional privado, vol. 1,
Editorial Comares, 2 edicin, 2000, pg. 8.
Puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobe ley aplicable a las obligaciones contractuales y la
Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. Vid., PARRA RODRGUEZ,
CARMEN, El nuevo orden internacional de los contratos, Universidad Externado de Colombia, J.M. Bosch,
editor, Barcelona, 2002, y NOODT TAQUELA, MARA BLANCA, Convencin Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales, en Revista del derecho comercial y las obligaciones, n 29, Depalma,
Buenos Aires, 1996, pg. 397 y sigs.
LVAREZ LONDOO, S.J., LUIS FERNANDO; GALN BARRERA, DIEGO RICARDO, Derecho internacional privado,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Estudios de derecho internacional 3, Bogot
D.C., 2001, pgs. 52 y 84. Es preciso citar las palabras de los autores quienes afirman: Es curioso sentar la
constancia que, no obstante la unificacin de las reglas de fondo sea una materia aparentemente ms difcil
que la unificacin de las reglas de conflicto, ella parece haber sido realizada ms fcilmente por la accin de
convenciones multilaterales, tales como las relacionadas con transportes (por carretera, frreo, areo, martimo);
con propiedades incorporales, con ttulos de crdito, con compraventas internacionales de mercancas, etc..
Ibdem, op. cit., pg. 85.
470
VNIVERSITAS
Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeos sobre el derecho contractual europeo, cit.
Sin embargo en otro lugar hemos anotado sobre la discrepancia doctrinal y jurisprudencial acerca de la
naturaleza misma de los INCOTERMS, pues algunos tribunales de arbitramento y doctrinantes no dudan en
calificarlos como costumbres. OVIEDO ALBN, JORGE Relaciones entre la compraventa internacional de
mercaderas y los trminos INCOTERMS . Conferencia presentada en el seminario sobre compraventa
internacional realizado en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, mayo 18 de 2002, indita a la
fecha.
10 Los procesos integracionistas estructuran un sistema de relaciones entre los sujetos de los mismos que
escapan a las regulaciones tradicionales del derecho internacional clsico, situacin que ha obligado a los
doctrinantes a intentar la elaboracin de una rama nueva que algunos llaman derecho de la Integracin y
otros derecho comunitario, poniendo ambos nombres el acento en que se trata de la regulacin de procesos
de unificacin supraestatal de pases en el orden econmico, frente al predominio que tuvieron las relaciones
polticas entre estados, objeto del derecho internacional tpico. SCHICA, LUIS CARLOS, Derecho comunitario
andino, 2 edicin, Temis, Bogot Colombia, 1990, pg., 7. En el derecho comunitario se distingue entre el
derecho primario, constituido por los tratados que dan origen a la unin econmica entre estados, y el derecho
secundario, que se conforma por las disposiciones dictadas por los rganos o instituciones comunitarias.
11 En principio, slo los <reglamentos>, son directamente aplicables y, precisamente por ello, sus normas se
integran en el derecho interno espaol, sin que sea necesario adoptar ninguna medida de ejecucin interna,
bastando su publicacin en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las directivas de singular
importancia en el campo del derecho mercantil no son, en principio, directamente aplicables, ya que van
dirigidas a los estados miembros, los cuales pueden elegir la forma y los medios para incorporar su contenido
al derecho interno (v.gr., mediante una ley o una disposicin administrativa, si la norma a modificar tiene este
carcter). La modificacin del derecho interno debe hacerse dentro del plazo que se fija en la propia directiva,
las cuales normalmente establecen que los estados han de notificar a las autoridades comunitarias las normas
derivadas de ellas, ya que stas podrn acudir al tribunal de justicia si estiman que el Estado ha incumplido
las obligaciones que derivaban de la directiva al modificar su ordenamiento o no la ha transpuesto en el plazo
previsto.
Al margen de esto, ha de hacerse notar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
declara que las directivas, en ciertos supuestos, pueden tener un efecto directo. Para que esto se produzca se
471
exige, en primer lugar, que haya expirado el plazo de ejecucin conferido a los estados miembros. SNCHEZ
CALERO, FERNANDO, Instituciones de derecho mercantil, vol. I, vigsima tercera edicin, McGraw-Hill, Madrid,
2000, pg. 43.
472
VNIVERSITAS
12 Vid., FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, Derecho mercantil internacional, 2
edicin, Tecnos, 1995, pg. 27. DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA, La globalizacin del derecho. Los nuevos
caminos de la regulacin y la emancipacin, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho,
Ciencias Polticas y Sociales, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Santa Fe de
Bogot D.C., 1999. pg. 104 y sigs.
13 Por ejemplo: los textos del Tratado de derecho civil internacional y el Tratado de derecho comercial
internacional firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889 fueron aprobados en Colombia por medio de
la Ley 33 de diciembre 30 1992, casi 104 aos despus.
473
474
VNIVERSITAS
intereses de los pases del Common Law, los pases en va de desarrollo, y los
pases socialistas.
En 1980 se celebr una Conferencia Internacional en Viena que adopt la
Convencin el da 11 de abril de dicho ao y que entr a regir el 1 de enero de
1988 despus de haber sido ratificada por once estados15.
El Convenio de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional
de mercaderas, hecho en Viena, es uno de los instrumentos jurdicos ms
importantes para el comercio internacional. Razn de ello es el hecho de que a la
fecha 62 estados han incorporado dicho instrumento a su derecho interno.
En Colombia, la Convencin se aprob mediante Ley 518 de 1999. La Corte
Constitucional se pronunci sobre su exequibilidad mediante sentencia C-529 de
2000. El 10 de julio de 2001 se deposit el instrumento de adhesin. El decreto
2826 de 2001 promulg la Convencin, y conforme a su artculo 99 entra a regir el
1 de agosto de 2002.
Uno de los aspectos relevantes del Convenio de Viena, segn nos lo cuenta la
historia de su gestacin, es el hecho de ser un punto de encuentro entre las diferentes
familias jurdicas existentes, decantadas con el paso de los siglos, principalmente
el sistema del common law y el civil law.
Este encuentro que marca un hito en la evolucin del derecho privado en muchos
siglos de decantamiento, tiene especial relevancia para los sistemas de derecho
interno, no slo por cuanto significa en la armonizacin del derecho privado a
nivel internacional, sino por el hecho de introducir novedades conceptuales a los
mencionados sistemas, adems de contribuir con soluciones a problemas reales
surgidos de las diferencias entre los distintos regmenes16.
Entre tales aspectos, es de destacar el rgimen de fuentes que se establece en
los primeros artculos, donde se privilegia a la voluntad autnoma (art. 6) por sobre
las directrices de la Convencin. Igualmente, la Convencin privilegia a la
costumbre como fuente del contrato de compraventa, incluso dndole una mayor
jerarqua por sobre las normas de la normativa vienesa y otras fuentes supletivas,
15 Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungra, Italia, Lesoto, Siria, Yugoslavia y Zambia.
16 Precisamente, como se seala en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeo sobre
derecho contractual europeo, Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales
relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos.
Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final.
475
como son: los principios en que ella se inspira y las normas de derecho internacional
privado (art. 7.2).
Este hecho es muy significativo para el derecho mercantil, toda vez que
representa el resurgimiento de su fuente por excelencia, la que pas a un segundo
plano con la codificacin durante los siglos XIX y XX17. Como ejemplo de ello
pueden verse disposiciones de cdigos como el colombiano (art. 3 del Cdigo de
Comercio), o el espaol (art. 2 del Cdigo de Comercio) donde la costumbre es
fuente en defecto de la ley, o a lo sumo, cuando la misma ley la invoque18.
Es necesario sealar adems, que de acuerdo con los comentarios de varios
doctrinantes y de jurisprudencia internacional, la Convencin sobre compraventa
se relaciona con otros instrumentos jurdicos del comercio internacional, los cuales
estn llamados a ser aplicados para complementar o llenar los vacos que presente
la Convencin. Entre estos instrumentos destacamos los Principios para los
contratos comerciales internacionales, publicados en el ao 199419, concebidos
como una nueva aproximacin al derecho de los negocios internacionales, y un
intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a
tales negocios. Recurdese que su valor jurdico solamente proviene de un pacto
expreso en el contrato20. Sin embargo, varios tribunales internacionales los han
encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir principios
generales de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos
17 De ello da cuenta BROSETA PONT: los comerciantes se separaron del derecho romano, cannico y comn y
crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias, y, finalmente, por obra de los
monarcas absolutos, se convirtieron en manifestaciones del derecho legislado. BROSETA PONT, MANUEL,
Manual de derecho mercantil, 10 edicin, Tecnos, 1994, pg. 53. Vid., BONNECASE, JULIEN. Introduccin al
estudio del derecho, Traduccin de JORGE GUERRERO, Temis, Bogot, 2 edicin, pg. 74.
18 Como ensea el profesor MADRIN, Las primeras manifestaciones legislativa (Ordenanzas de Bilbao y de
LUIS XIV), que no fueron otra cosa que la presentacin sistemtica, ordenada, y, si se quiere ms clara, y de
ms fcil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no
agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio haban de seguir encontrando en las
costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integraran en los cdigos nacionales
que, en el mundo contemporneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen completando al recoger
el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prcticas, previamente consideradas por los doctrinantes y
aplicadas por los tribunales, en una permanente y cclica renovacin del contenido del ordenamiento.
MADRIN DE LA TORRE, RAMN E., La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales
compilados por UNIDROIT, Vniversitas n 100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas,
Bogot, diciembre de 2000, pg. 177.
19 OVIEDO ALBN, JORGE, UNIDROIT y la unificacin del derecho privado: referencia a los Principios de UNIDROIT
sobre los contratos comerciales internacionales, en Globalizacin y derecho, CALVO CARAVACA, ALFONSO
LUIS; BLANCO MORALES LIMONES, PILAR, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2003.
20 Vid., LARROUMET, CHRISTIAN, La valeur des principes D UNIDROIT applicables aux contrats du commerce
international, La Semaine Juridique, Juris Classeurs Priodiques, dition Gnral, Paris (1997-I) 147 52.
476
VNIVERSITAS
21 En el comentario oficial al prembulo se anota: Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho
contractual comunes a diversos ordenamientos jurdicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio
internacional. Por espacio y dado que el tema lo he tratado en otro lugar, me remito a mi escrito UNIDROIT y
la unificacin del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales,
cit.
22 International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche SCH
4318 and SCH 4366 of 15 June 1994, en ingls: M.J. BONELL (ed.) UNILEX. International Case Law &
Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers,
Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14. Se pueden citar igualmente los laudos 8769 y 8128 de
la Corte Internacional de Arbitraje, Cmara de Comercio Internacional.
23 Cfr. artculos 8 y 9 de la Convencin, y 1.8 de los Principios.
24 Los Principios comerciales internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT
han sido comparados con los Restatements americanos por su carcter de recomendaciones. Se trata de una
serie de principios que se dirigen a elaborar un Cdigo uniforme en materia de contratos internacionales,
recibiendo una inspiracin clara de la Convencin de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la formacin
de los contratos internacionales (artculo 2), excepto por algunos matices y por la extensin de su contenido,
es una copia exacta de su paralela en el texto viens. Esto significa, en nuestra opinin, que los Principios de
UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de
la Convencin de Viena, sin que esto sea obstculo para que quiz pueda producirse una influencia recproca
entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e
integrar el derecho uniforme. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La <batalla de los formularios> en la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas: una comparacin con la
seccin 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, Pace Law School Institute of international commercial law,
http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente la autora ha sealado: Es importante resaltar que los Principios
de UNIDROIT y la Convencin contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy tiles para
regular cuestiones que no estn suficientemente cubiertas por la Convencin o que no se regulan por ella y
que, en consecuencia, pasaran a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme. Asimismo la autora
recomienda el uso de una clusula que permita el adecuado uso de los Principios en conjuncin con la
Convencin de Viena, que es del siguiente tenor:
Este contrato se gobernar por la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas y, en relacin con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convencin
o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado . P ERALES
VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de
Viena de 1980). Pace Law School Institute of international commercial law, http://www.cisg.law.pace.edu.
25 Cfr. art. 55 de la Convencin, y 5.7 de los Principios.
26 Cfr. art. 25 de la Convencin y 7.3.1 (1) de los Principios.
477
478
VNIVERSITAS
29 http://www.uncitral.org
30 http://www.unidroit.org
479
Las reglas sobre crdito documentario se adoptaron en 1933 y han sido objeto
de varias reformas, siendo la ltima de 199434. El contrato de crdito documentario
es distinto del de compraventa, pero como puede apreciarse, se complementan al
facilitar el primero la cabal ejecucin del segundo.
31
2000. Reglas oficiales de la CCI para la interpretacin de trminos comerciales, pg. 7. Los puntos
esenciales que encuentran respuesta en los trminos INCOTERMS son precisamente los relativos a quin asumir
el transporte de los bienes objeto del contrato de venta y quin soportar los riesgos de transporte. Sobre este
punto vase LE MASON, DIDIER, Les INCOTERMS , en La Convention de Vienne sur la vente internationale et
les INCOTERMS. Actes du colloque des 1er et 2 dcembre 1989. Sous la direction de Yves Derains et de Jacques
Ghestin, Centre de Droit Des Obligations de LUniversit de Paris I, 1990, pg. 37 y sigs.
INCOTERMS
32 En general puede afirmarse que la CCI siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan slo de la
relacin entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, ms an, slo de algunos aspectos
bien determinados. INCOTERMS 2000, cit., pg. 7, vid., op. cit. pg. 7.
33 URA, RODRIGO, Derecho mercantil, vigsima octava edicin, Marcial Pons, 2001, pg. 865.
34 En Bogot es costumbre mercantil sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilizacin
de cartas de crdito documentarios en todo aquello que no viole las disposiciones legales al respecto, a las
normas comnmente conocidas como Reglas y usos uniformes para el manejo de crditos documentarios
adoptados por la Cmara de Comercio Internacional, Cmara de Comercio de Bogot, Cdigo de costumbres
mercantiles, Biblioteca de la Cmara de Comercio de Bogot, 1984, pg. 39, Citado por ESPINOSA PREZ,
CARLOS ANTONIO, El crdito documentario, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 1990, pg. 27.
480
VNIVERSITAS
35 ROUSSEAU, CHARLES, Derecho internacional pblico, 3 edicin, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pg. 26.
36 Como s puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
y la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales suscrita en Mxico,
D.F., Mxico el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho
internacional privado (CIDIP-V).
37 Comunicacin, cit., pg. 8.
38 Aunque en este artculo no pretendemos detenernos en el campo de aplicacin de la Convencin, en los
artculos citados puede consultarse las reas del contrato de compraventa que se regulan por la Convencin,
as como las que se excluyen.
481
Parte III.
Compraventa de mercaderas
Efectos de la resolucin
Disposiciones finales
482
VNIVERSITAS
483
44 STIGLITZ - STIGLITZ las conciben como aquellos dilogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican
en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato. STIGLITZ STIGLITZ, Responsabilidad
precontractual, Abeledo Perrrot, Buenos Aires, 1992, pg. 34. Igualmente anotan los autores que Su contenido
vara segn la funcin econmico-social del contrato, que tal vez se celebre. Si presenta un relevante inters
econmico para las partes, es ms probable que las negociaciones se extiendan en el tiempo y sean intensas.
Si no es as, como por ejemplo, la prestacin de servicios profesionales, generalmente suelen ser breves y, en
ocasiones, innecesarias. Ibdem, op. cit., pg. 15.
45 STIGLITZ STIGLITZ, ibdem, Op. cit., pg. 17.
46 Por su parte el artculo 7 de la CV: 1. En la interpretacin de la presente Convencin se tendrn en cuenta su
carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar la observancia
de la buena fe en el comercio internacional.
484
VNIVERSITAS
485
2.2. La oferta
2.2.1. Concepto
486
VNIVERSITAS
2.2.2. Requisitos
51 DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I. Introduccin. Teora del contrato, Civitas,
pg. 283.
52 Vid., PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la compraventa internacional de
mercaderas, Tirant Lo Blanch, pg. 69. La autora define la oferta de la siguiente manera: De un modo
amplio y coincidente con el sistema de la Convencin podemos dar una definicin de la oferta como aquella
declaracin de voluntad recepticia, que siendo suficientemente precisa, se encamina a la perfeccin del
contrato mediante el concurso con la declaracin del destinatario de la propuesta. Ibdem, Op. cit., pg.
269. Otras definiciones que nos permitimos citar son las siguientes: A grandes rasgos, la oferta es una
declaracin unilateral de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras, en la que se formula el
proyecto de contenido de un contrato. Es una declaracin de voluntad destinada a formar, con la correspondiente
declaracin de voluntad del destinatario, el contrato que se persigue. MARTNEZ GALLEGO, EVA MARA, La
formacin del contrato a travs de la oferta y la aceptacin, cit., pg. 28.
487
53 FOLSOM, RALPH H., GORDON, MICHAEL WALLACE, SPANOGLEE, JOHN A., International Business Transactions,
Second edition, West group, St. Paul, Minn, United States, 2001, pg. 30.
54 Sobre el particular puede profundizarse en DEZ PICAZO LUIS (director), La compraventa internacional de
mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Civitas, 1998. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR,
El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), en Pace Law
School Institute of International Commercial Law, y PERALES VISCASILLAS MARA DEL PILAR, La formacin del
contrato de compraventa internacional de mercaderas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
488
VNIVERSITAS
55 Vid., PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato cit., pg. 318 y sigs. HONNOLD, JOHN, Derecho uniforme
sobre compraventas internacionales (Convencin de las Naciones Unidas de 1980), Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1987, pg. 189 y sigs.
56 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 336.
57 HONNOLD, Derecho uniforme cit., n 137, pgs. 187 y 188. El profesor DEZ PICAZO sobre el particular anota:
La natural conclusin es que puede existir una oferta sin previo sealamiento del precio realizada expresa o
tcitamente, cosa que el artculo 14 no parece admitir.
La antinomia tiene que ser salvada, entendiendo que a falta de determinacin expresa o tcita del precio en la
oferta, existe siempre una referencia realizada implcitamente que se hace a los criterios establecidos en el
propio artculo 55. DEZ PICAZO, Comentario al artculo 14, en La compraventa internacional de mercaderas.
Comentario de La Convencin de Viena. DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, Civitas, Madrid, 1998, pg. 168.
CABANILLAS SNCHEZ, sobre dicho problema anota:
El artculo 14 declara que la propuesta de celebrar un contrato es suficientemente precisa si indica las
mercaderas y, expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos.
Parece bastante claro que este precepto por s solo sugiere que si la oferta no fija expresa o tcitamente el
precio o, al menos, el medio para su determinacin, la oferta no es suficientemente precisa para su aceptacin
por el comprador y, en definitiva, para la formacin del contrato. Faltara el requisito bsico en la oferta, cual
es el de la posible determinacin del precio. Sin embargo, esta conclusin, evidente a tenor del artculo 14, es
rectificada por el artculo 55, al postular que el contrato puede ser vlidamente celebrado aunque en l ni
expresa ni tcitamente se haya sealado el precio o estipulado un medio para determinarlo. El artculo 55
prev especficamente un medio para la posible determinacin del precio: salvo indicacin en contrario, se
considera que las partes han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento
de la celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico
489
mercantil de que se trate. CABANILLAS SNCHEZ, ANTONIO, Comentario al artculo 55, en DEZ PICAZO, Op.
cit., pg. 468.
Por otro lado FERNNDEZ DE LA GNDARA y CALVO CARAVACA:
Esta aparente contradiccin ha sido subsanada por la doctrina. A este propsito se destaca que, si bien es
cierto que un contrato sin precio carece de existencia vlida, no lo es menos que el artculo 55, lejos de
cuestionar dicho principio, presupone su determinacin al estimar que en la oferta el contratante introduce de
forma implcita criterios de fijacin de precio, que la propia norma establece, en particular, el precio
generalmente cobrado en el mercado. FERNNDEZ DE LA GNDARA; CALVO CARAVACA , El contrato de
compraventa internacional de mercancas, en Contratos internacionales. CALVO CARAVACA, ALFONSO L.;
FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS (directores), Tecnos, Madrid, 1997, pg. 220.
58
CLOUT.
Pratt & Whitney contra Malev Hungarian Airlines, fallado por el Tribunal Supremo de Hungra de
fecha 25 de septiembre de 1992.
490
VNIVERSITAS
menos un precio de mercado, el precio del contrato se habra podido deducir del
criterio de razonabilidad y en este sentido afirmar que el precio s existi59.
Nos parece conveniente citar otras aplicaciones jurisprudenciales, donde se ha
concluido de manera diferente a como lo hizo el Tribunal Supremo hngaro en el
fallo reseado. Es importante sealar los criterios de interpretacin a los cuales
han recurrido, toda vez que esto nos llevar a determinar la interpretacin uniforme
que se busca60.
Caso Adamfi vides Production GMBH contra Alkotk Studisa Kisszvertkezet61
El demandante, empresa alemana, demand el pago del precio y de los intereses por
las mercancas vendidas y entregadas al demandado, empresa hngara. Para comenzar,
el demandado neg la existencia del contrato y la entrega de las mercancas. Sin embargo,
el tribunal dedujo que la entrega haba tenido lugar de la documentacin facilitada por
la aduana hngara y por la agencia de transporte que hizo entrega de las mercancas
contra un recibo firmado por un empleado del demandado.
El tribunal se fund en un contrato anterior previamente contratado entre las partes,
para determinar el precio de las mercancas y dems elementos del contrato y exigi al
demandado que pagara (artculo 9 1) y 53 CCIM)62.
59 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, cit., pg.
368. Afirma la autora: Esta afirmacin adolece de una pobre visin de la relacin entre los artculos 14 y 55
CNUCCIM, adems de una incomprensin manifiesta acerca del mecanismo de determinacin del precio reseado
por el artculo 55 CNUCCIM, es decir, el del <<precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin
del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se
trate>>. Porque, si bien es innegable que en muchas ocasiones se identificar con el precio de mercado de
esos productos, no es menos cierto tambin que puede determinarse aplicando el estndar de razonabilidad.
Ms adelante agrega: Por ltimo, ya se ha indicado el desprecio absoluto de ambos tribunales para intentar
abordar la falta de precio en la oferta examinando la relacin entre los artculos 14 y 55 CNUCCIM. Concretamente
analiza muy superficialmente la intencin de contratar de la parte compradora, aplicando el prrafo 1 del
artculo 8 CCNUCCIM pero olvidndose de la existencia de los prrafos 2 y 3 del mismo. Ibdem, op.cit., pg.
369.
60 Puede consultarse adems los comentarios sobre la jurisprudencia que ha fallado sobre este tema de: GABUARDI,
CARLOS A., Open price terms in the CISG, the UCC and Mexican Commercial Law. Pace Law School Institute of
International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. AMATO, PAUL, U.N. Convention on Contracts
for the International Sale of Goods- The Open Price Term and Uniform application: An Early Interpretation
by the Hungarian Courts. Pace Law School Institute of Internacional Comercial Law, http://
www.cisg.law.pace.edu.
61
CLOUT.
491
Jurisprudencia austraca63
63
CLOUT. Austria,
492
VNIVERSITAS
del comprador austraco, que acept las mercancas entregadas y las vendi a un tercero
sin reparar en el precio, la calidad o la cantidad. En particular, se consider que el
precio estaba suficientemente definido y que, por consiguiente, no era necesario aplicar
el artculo 55 de la CCIM. En cuanto al lugar de pago, el Tribunal Supremo resolvi que
era el establecimiento del vendedor, ya que las mercancas se enviaron por correo y no
se haba designado a ningn tercero para recibir el pago en Austria en nombre del
vendedor alemn.
64
CLOUT.
493
Los Principios disponen como requisitos que debe contener la oferta, que sta
debe ser suficientemente precisa e indicar la intencin del oferente de quedar
vinculado en caso de aceptacin. Se entiende por precisin de la oferta, que en sus
clusulas debe indicarse con suficiente claridad los elementos que integran el
contrato, los cuales a pesar de no estar necesariamente determinados deben ser por
lo menos determinables, mediante las prcticas o usos internacionalmente
aceptados66; as por ejemplo: los Principios determinan la forma de llenar los vacos
65
CLOUT.
Caso 215 Suiza, Bezirksgericht St. Gallen, 3 de julio de 1997, original en alemn. La totalidad del
resumen se encuentra en: http://www.uncitral.org.
66 En el comentario 1 al artculo 2.2. de los Principios, se expresa que; Aun elementos esenciales, tales como
la descripcin de las mercaderas o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se pagar por ellos, el
tiempo y lugar de cumplimiento, podran quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique
necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo depende de si el oferente al proponer la
oferta y el destinatario al aceptarla tienen la intencin de quedar vinculados por el contrato, como as tambin
494
VNIVERSITAS
de que los elementos indeterminados dejen de serlo mediante una interpretacin del sentido de las palabras
utilizadas en el contrato conforme a los artculos 4.1 y siguientes, o mediante su integracin conforme al art.
4.8. La imprecisin tambin puede cubrirse mediante las prcticas comerciales establecidas entre las partes o
por los usos (v. art. 1.8), o en base a disposiciones especficas que se encuentran en los Principios....
67 Principios de UNIDROIT, artculo 5.6. Determinacin de la calidad de la prestacin; artculo 5.7. Determinacin
del precio; artculo 6.1.1. Momento del cumplimiento; 6.l.6. Lugar del cumplimiento y 6.l.10. Moneda que
no ha sido especificada.
495
496
VNIVERSITAS
497
la pena anotar que la Convencin tiene normas suficientes para determinar elementos que las partes no hayan
regulado: artculos 31, 57 y 58 de la Convencin.
74 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO; OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teora general del contrato y de los dems actos o
negocios jurdicos, 4 edicin, Temis, Bogot, 1994, pg. 98 y siguientes.
75 Permtase la pertinencia, de enunciar aqu, que la legislacin sobre comercio electrnico en Colombia, establece
que la manifestacin de voluntad en orden a celebrar un negocio, pueda hacerse por medios electrnicos. As
reza el artculo 14 de la Ley 527 de 1999:
498
VNIVERSITAS
Artculo 14. Formacin y validez de los contratos. En la formacin del contrato, salvo acuerdo expreso entre
las partes, la oferta y su aceptacin, podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negara
validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razn de haberse utilizado en su formacin uno o ms
mensajes de datos.
Debe tenerse en cuenta, que la ley de comercio electrnico enuncia lo que se considera como mensaje de
datos y los medios por los cuales pueden stos expresarse. Entre dichos mensajes de datos obviamente caben
tanto la oferta como la aceptacin. Los mensajes de datos de acuerdo con el artculo 2 de dicha ley son: La
informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), la Internet, el correo
electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Ahora, el artculo 6 de la Ley 527, seala que Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste
por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Al asimilarse los mensajes de datos a los escritos, tendremos que concluir que la oferta y aceptacin hecha
por medios electrnicos en el derecho colombiano se asimilar a la oferta y aceptacin por escrito, siendo
aplicables en lo general las reglas de la oferta y la aceptacin del Cdigo de Comercio, y en lo especial, las de
la Ley 527.
76 A la misma conclusin llega RAFAEL ILLESCAS ORTIZ al afirmar:
Tambin, si la contratacin constituye una compraventa internacional, resultar aplicable el sistema de la
ya de sobra conocido por el lector. ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL, Derecho de la contratacin electrnica,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 257.
CNUCCIM
499
79 Cfr. artculo 2.3. (1) de Los Principios UNIDROIT. Igualmente el artculo 15.1 de la Convencin que dispone:
La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario.
80 Sobre el punto, DEZ PICAZO anota: Es el punto de vista hoy dominante en la doctrina que ha estudiado estas
materias y es probablemente el que lleva a cabo una ms adecuada ponderacin de todos los intereses que se
encuentran en juego. Efectivamente, el oferente ha actuado con diligencia y ha hecho todo aquello que estaba
en su mano. Si el destinatario, por su parte, pudo, y adems actuando diligentemente debi, conocer la
aceptacin, las consecuencias jurdicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no hubiera
existido un conocimiento real y efectivo. Por consiguiente, desde ese momento la oferta se hace efectiva; por
decirlo de otra manera, recibe plenamente su consideracin como oferta. DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN,
LUIS, en La compraventa internacional e mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, cit., pgs.
171 y 172.
500
VNIVERSITAS
As entonces, en la
destinatario:
CV
81 Comentario 2 al artculo 1.9. En lo que respecta a todo tipo de comunicacin, Los Principios adoptan el
llamado principio de la recepcin. Esto significa que la comunicacin no ser efectiva hasta que llegue a su
destinatario.
82 Cfr. Principios de Unidroit, artculo 1.10, Para los fines de los Principios, escrito incluye; cualquier modo de
comunicacin que deje constancia de la informacin que contiene y sea susceptible de ser reproducida en
forma tangible.
Igualmente en el comentario a dicho artculo se expresa que Los Principios definen esta palabra en trminos
funcionales. As, un escrito incluye no slo un telegrama y un tlex, sino tambin cualquier otra modalidad de
comunicacin idnea para preservar un documento y ser reproducida en forma tangible. Este requisito formal
debe ser comparado con el criterio ms flexible de forma que se requiere para una comunicacin.
83 La doctrina ha discutido sobre que entender por establecimiento, para efectos de la Convencin, sobre todo
para efectos de poder determinar el mbito de aplicacin de la misma conforme lo dispuesto en el artculo 1.1
que dice: La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes
que tengan sus establecimientos en estados diferentes. A pesar de no ser este el escenario para plantear las
diferentes posturas, si cabe plantear que de entre las distintas posturas que se han esgrimido sobre este aspecto,
Preferimos la concepcin de GARRO, en el sentido de entender que para poder determinar en el contexto de la
Convencin donde se tiene el establecimiento o place of business, debe acudirse a verificar el lugar donde se
desarrollan las actividades comerciales, aadiendo el requisito de la permanencia y estabilidad, es decir, la
sede fija donde se realicen los negocios o desde donde se dirija la actividad negocial. Vid. GARRO, ALEJANDRO.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas: su
incorporacin al orden jurdico argentino, La Ley, Pace Law School Institute of international commercial
law. http://www.cisg.law.pace.edu, pg. 6. Vid., FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad
y aplicaciones de la Convencin de Viena de 1980, traduccin de ALBERT LAMARCA I MARQUS, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pg. 66.
501
502
VNIVERSITAS
lo puede dar quien emite la declaracin. Este factor puede entenderse, entre otras
cosas, como uno de los triunfos de la autonoma de la voluntad en la Convencin
de Viena.
Es importante en este punto, y mxime cuando las modernas tcnicas de
comercializacin de bienes y servicios adoptan la tcnica del mailing, es decir,
enviar una comunicacin a varias personas (por el medio de comunicacin que
fuere) donde adems se indica el nombre del destinatario. Podra decirse en este
caso que nos encontramos frente a ofertas determinadas?, o que por el contrario,
se trata de ofertas publicas, que bajo el contexto de la Convencin no son en
principio obligatorias?
Una lectura exegeta de la norma podra dar la razn a la primera de las
conclusiones, es decir; que s son ofertas por estar determinado de manera clara el
destinatario de la misma. Sin embargo, posiciones doctrinales autorizadas se
pronuncian en contra. As DEZ PICAZO:
La conexin entre los dos apartados exige dilucidar qu se entiende por <<personas
determinadas>>. EORSI puntualiza que incluye tanto las personas individuales como las
personas jurdicas y que sean uniones mercantiles, sociedades irregulares o grupos de
negocios. Estos conjuntos de personas deben considerarse personas determinadas, tanto
si la oferta se dirigirse exclusivamente a nombre de uno de ellos como si se dirige al de
todos.
Mayores dificultades presenta la cuestin en los casos que las tcnicas modernas
denominan mailing. Se trata, como es sabido, de una masa de comunicaciones, de carcter
generalmente publicitario, en las que, aunque cada una de ellas singularmente tiene un
destinatario determinado, no resulta difcil suponer que el destinatario no es el nico,
sino que se encuentra formando parte de un conjunto. La solucin a la que llega DEZ
PICAZO, es apoyada en reconocida doctrina y jurisprudencia sobre el particular, tomando
en cuenta consideraciones de tipo econmico, toda vez que si el oferente recibiera la
aceptacin de todas las ofertas podra llegar a la ruina al no poder satisfacer la excesiva
demanda. Razn que adems la basa el autor en el hecho de que sera mala fe el
considerarlo como una oferta85.
85 Cfr. DEZ PICAZO, LUIS, ibdem op. cit., pgs. 169 y 170. La profesora PERALES VISCASILLAS se inclina en igual
sentido al afirmar: En nuestra opinin, esos supuestos han de tratarse como si fuesen invitaciones a hacer
ofertas, ya que en el trafico comercial internacional, la utilizacin de esos instrumentos tiene un sentido
perfectamente claro: exponer una informacin, incitar al destinatario a que realice una oferta o inducir a la
lectura de la informacin que se enva. El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin
de Viena de 1980). Pace Law School Institute of International Commercial Law, cit. pg., 30.
2.2.4.
503
86 JOSSERAND, LOUIS, Derecho civil, t. II, vol. 1. Teora general de las obligaciones, traduccin de SANTIAGO
CUNCHILLOS y MANTEROTA, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950,
pg. 41. Por su parte LUIS CLARO SOLAR explica detalladamente cul ha sido la evolucin legislativa en punto
a la revocabilidad de la oferta, afirma el autor que el primer cdigo en consagrar la irrevocabilidad fue el
austraco de 1811, segn el cual en el artculo 862, no habindose fijado plazo para la aceptacin por el
504
VNIVERSITAS
Quien ofrezca a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya
excluido el estar vinculado89.
proponente, la promesa verbal deba aceptarse dentro de las veinticuatro horas, si el aceptante estaba en el
mismo lugar que el proponente, y en caso de estar ausente, en el doble del tiempo necesario para recibir la
contestacin. Bastaba que la respuesta llegara en el plazo, aunque fuera leda despus; de otro modo la
promesa se tena por no hecha. No poda ser retractada antes de la expiracin del plazo fijado. Aplicaba el
sistema de la informacin. El artculo 863 admita la validez de la aceptacin tcita. En una revisin posterior
a ste cdigo se agreg que la oferta no caduca con la muerte o incapacidad de una de las partes, salvo que
aparezca de las circunstancias otra voluntad del oferente. En el derecho ingls, la oferta se puede retirar
hasta la aceptacin. As la postura hecha en un remate puede ser retirada por el postor hasta el golpe de
martillo que la acepta. Igualmente si el oferente ha fijado un plazo determinado para la aceptacin, a menos
que no se halle ligado por un tiempo fijo. CLARO SOLAR LUIS, Explicaciones de derecho civil chileno y
comparado, t. undcimo, De las obligaciones II, Editorial Jurdica de Chile. Editorial Temis S.A., Bogot
1992, pg. 83.
87 Ibdem, op. cit., pg. 41.
88 PLANIOL MARCEL, RIPERT JORGE, Tratado prctico de derecho civil francs, t. 6, Las obligaciones (primera
parte), 1936, Cultural S.A., Habana, pg. 189.
89 EIRANOVA ENCINAS, EMILIO, Cdigo Civil alemn (BGB), Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 87.
505
90 JOSSERAND, op. cit., pg. 42. En el derecho alemn, De igual modo, la muerte o la incapacidad del oferente
antes de la aceptacin no impide, por lo regular, la perfeccin del contrato en virtud de una aceptacin que
llega al heredero o el representante, a no ser que, dadas las circunstancias y en particular dado el contenido de
la oferta, haya que suponer una distinta voluntad del oferente, por ejemplo, en el ofrecimiento de unas
lecciones o de la concesin de determinados objetos, que evidentemente slo se hace para el uso personal, o
bien si el contrato que hubiera de concluirse se extinguiera con la muerte. ENNECCERUS, op. cit., pg. 260.
91 SUESCN MELO, JORGE, Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo, Universidad
de los Andes - Cmara de Comercio de Bogot, pg. 318.
92 SUESCN MELO, JORGE, op. cit., pg. 332.
506
VNIVERSITAS
93 La misma posicin es asumida por los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.
As dispone el artculo 2.3:
(Retiro de la oferta)
(1) La oferta surte efectos desde el momento que llega al destinatario.
(2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada siempre que la comunicacin de su
retiro llegue al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
94 Recurdese lo previsto en el artculo 24 que comentamos anteriormente, en relacin con el sentido de la
palabra llega utilizada por la CV.
507
Los trminos utilizados, retiro y revocacin, pueden ser confusos dado que
pueden ser entendidos como sinnimos. De acuerdo con el Diccionario de la Real
Academia Espaola, la voz revocar, que es la que se utiliza en el articulo 16 de la
Convencin, significa Dejar sin efecto una concesin, un mandato o una
resolucin97, mientras que la palabra retirar, usada en el articulo 15 de la misma
significa Apartar o separar una persona o cosa de otra o de un sitio. En la versin
en idioma ingls, el artculo 15 de la Convencin utiliza la palabra withdrawn, que
en la versin en castellano se ha usado como retiro y en el 16 revoked como revocada
en castellano. Withdraw significa retirar, mientras revocation cancelacin o
anulacin y revoked revocar, cancelar o anular98.
95
UNIDROIT.
96 DEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introduccin teora del contrato, cit., pg.
295.
97 Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Espasa Calpe, vigsima primera edicin, t. II,
Madrid, 1992, pg. 1795.
98 Spanish law dictionary, Peter Collin Publishing.
508
VNIVERSITAS
99 DEZ PICAZO, LUIS, En lnea de principio, la oferta puede ser revocada porque no existe ningn tipo de
vinculacin del oferente. Fundamentos cit., pg. 295. FARNSWORTH, indica igualmente que la revocacin
de la oferta, debe distinguirse del retiro de la misma. Una oferta puede ser retirada si la noticia del retiro llega
al destinatario antes de que lo haga la oferta. ste, indica el autor, es un corolario del principio de que la oferta
no produce efectos hasta que es comunicada al destinatario. Por otro lado, la revocacin de una oferta despus
de que sta ha comenzado a producir efectos, es asunto diferente. FARNSWORTH, ALLAN, Contracts, Aspen Law
& Business, United States, 1998, pg. 157.
100 Vid. DEZ PICAZO, LUIS, La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 172.
101 Se adopta el sistema de la recepcin.
102 Cfr. artculo 2.4 de los Principios.
509
(a) Si en ella se indica que es irrevocable, ya sea sealando un plazo fijo para su aceptacin o por darlo a
entender de alguna otra manera.
(b) Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo
con dicha oferta.
104 Idem, artculo 2.4 UNIDROIT.
510
VNIVERSITAS
105 Aunque lo hemos citado anteriormente, es preciso traerlo a colacin nuevamente: 145 BGB: Quien ofrezca
a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado.
106 FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, International Business Transactions, pg. 31. FARNSWORTH, ALLAN, Contracts,
cit., pg. 158.
107 2 205: Firm offers. An offer by a merchant to buy or shell gods in a signed writing which by its terms
gives assurance that it will be held open is not revocable, for lack of consideration, during the time stated or
if no time is stated for a reasonable time, but it no event may such period of irrevocability exceed three
months; but any such term of assurance an a form supplied by the offered must be separately signed by the
offered.
108 PERALES VISCASILAS, El contrato de compraventa internacional de mercancas, cit., pie de pgina 28 del cap.
4 sobre formacin del contrato. STONE, BRADFORD, Uniform Commercial Code, West group, St. Paul, Minn,
2002, pg. 8. ROHWER, CLAUDE D.; SKROCKI, ANTHONI M., Contracts, 5th edition, West group, St. Paul, Minn.
2000, pgs. 51 y 52.
109 DEZ PICAZO seala: Entre los tratadistas de derecho continental europeo y, sobre todo, entre los autores
alemanes, se ha entendido que la oferta en que el oferente fija al destinatario un plazo para la aceptacin,
constituye un supuesto de oferta irrevocable, por considerar que en la fijacin del plazo de espera para la
aceptacin se encuentra implcita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores
argumentos, la tesis del derecho anglosajn ha sido justamente la contraria. El hecho de fijar un plazo para la
aceptacin significa someter a caducidad la posicin del destinatario de la oferta, una vez transcurrido el
plazo, pero no significa, por lo menos por s solo, que el proponente limite su poder de revocar. D EZ PICAZO,
op. cit., pg. 176.
511
modo, en otras palabras: no bastar que se indique solamente un plazo para aceptar,
sino que deber tambin sealarse que es irrevocable110.
Para entender el tema en cuestin, es necesario acudir a la historia de la
Convencin111. Creemos que ante la duda, la solucin y ltima palabra la tendrn
los tribunales, tal como lo manifiesta PERALES VISCASILLAS, aunque la doctrina se
orienta hacia la segunda de las posturas112.
Para el segundo de los aspectos, conocido como irrevocabilidad nacida de la
confianza113, es decir, que la oferta no podr revocarse cuando el destinatario
razonablemente poda considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basndose en esa oferta, tal como lo consagra el artculo 16.2. b) de la Convencin,
110 DEZ PICAZO es partidario de esta posicin, al sealar: el mero sealamiento del plazo fijo para la aceptacin,
por s solo no hace la oferta irrevocable, a menos que en el sealamiento del plazo fijo se pueda encontrar una
voluntad o una objetiva declaracin del carcter firme de la oferta durante el plazo o de la irrevocabilidad.
La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 177.
111 Puede verse de manera detallada la discusin y posturas al seno de las sesiones preparatorias de la UNCITRAL
en PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 427 y sig. El siguiente resumen de ADAME GODDARD es
suficientemente ilustrativo, por lo que nos permitimos transcribirlo:
El grupo de trabajo de la CNUDMI haba propuesto una redaccin del prrafo que defina, en tres incisos, los
casos en que la oferta sera irrevocable. Su propuesta deca que una oferta no puede revocarse: a) si la oferta
expresa o implcitamente indica que es firme o irrevocable; b) si la oferta fija un plazo para la aceptacin, o
c) si fuera razonable que el destinatario entendiera que la oferta era irrevocable. Pero en la sesin plenaria de
la CNUDMI que revis el proyecto, las delegaciones de pases de tradicin jurdica del common law no aceptaron
esa versin, por lo que se decidi modificarla, reuniendo los incisos a) y b) en uno solo, para quedar como
actualmente aparece el inciso a) del prrafo 2. En las sesiones de la Primera Comisin que revis este artculo,
se present una gran discusin en tono al citado inciso a) del prrafo 2. Hubo 27 intervenciones. Los
representantes del pases de tradicin de derecho civil lean dicho inciso, de acuerdo con su tradicin, en el
sentido de que la fijacin de un plazo hacia la oferta irrevocable; mientras que los representantes de pases del
common law decan que el plazo slo tena el efecto de definir el tiempo que dura la oferta; argumentaban que
debe distinguirse entre revocacin de la oferta, por voluntad del oferente, y expiracin de la oferta, por
simple transcurso de tiempo. Hubo varios intentos para solucionar el problema: se propuso una nueva redaccin,
dejar la cuestin a los jueces y rbitros, o permitir a los pases hacer una reserva en este punto, pero ninguno
tuvo xito. Finalmente, se decidi aprobar el texto, tal como estaba en el proyecto preparado por CNUDMI, aun
cuando exista la conciencia de que el texto era ambiguo y poda dar lugar a interpretaciones divergentes.
ADAME GODDARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional, McGraw-Hill, Mxico, 1994, pgs. 100
y 101.
112 Por ejemplo: ERSI, en ADAME GODDARD, JORGE, ibdem, op. cit., pg 100. Igualmente ADAME GODDARD:
Como el sentido literal es ambiguo, la interpretacin del texto debe hacerse de acuerdo con su historia
legislativa, y con el objeto de promover la uniformidad en su aplicacin (art. 7). De la historia legislativa se
puede concluir, como hacen ERSI y HONNOLD, que el sentido del inciso a) en cuestin no es que la oferta
sujeta a plazo, es por eso mismo, irrevocable, sino slo cuando indica claramente que lo es. En consecuencia,
si una oferta dice que es irrevocable hasta el 30 de mayo, sin duda que est indicando que es irrevocable; pero
si dijera que la oferta durara hasta el 30 de mayo, entonces no indicara que es irrevocable, sino que expirara
al concluir el plazo, y el oferente podra revocarla en cualquier momento, antes de que el destinatario hubiera
enviado la aceptacin. Ibdem, op. cit., pgs. 101 y 102.
113 DEZ PICAZO, ibdem, op. cit. pg. 16. MARTNEZ GALLEGO, cit., pg. 68.
512
VNIVERSITAS
114 En el mismo sentido ROHWER y SKROCKI, Contracts, cit., pg. 47. Indica el autor que al utilizar expresiones
como Usted ha perdido una excelente oportunidad, significa que el oferente ha revocado la oferta.
115 FARNSWORTH, cit., pg 159. El autor cita el caso Norca Corp. V. Tokheim Corp. 643 N.Y.S. 2d 139 (App. Div.
1996) (later offer with different price term revoked original offer before it was to expire by its terms). GALGANO,
FRANCESCO, El negocio jurdico, cit. pg. 101, quien afirma: Se admite que la oferta sea revocada tcitamente,
mediante la realizacin de un comportamiento concluyente, como el inicio de tratos con otras partes, pues no
existen razones para no aplicar, en este supuesto, los principios sobre las manifestaciones tcitas de voluntad
antes recordados.
116 ROHWER SKROCKI, cit., pg. 47.
117 FARNSWORTH, cit., pg. 159.
513
Cabe anotar que, aun cuando la norma expresamente afirma que el rechazo
debe ser expreso, nada obsta para que quepa el rechazo tcito de la misma en el
514
VNIVERSITAS
122 La contraoferta ser tratada ms adelante al hablar sobre la aceptacin. Cfr. artculo 2.11. de los Principios
UNIDROIT, y artculo 19 de la Convencin.
123 Cfr. artculo 18 de la Convencin, y artculo 2.6 de los Principios UNIDROIT.
124 DEZ PICAZO, La compraventa cit., pg. 179.
515
2.3. La aceptacin
2.3.1. Concepto
UNIDROIT
127 Cfr. ADAME GODARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional de mercancas, cit. pg. 104.
516
VNIVERSITAS
517
518
VNIVERSITAS
ella. Al igual que la oferta, la aceptacin debe estar caracterizada por la presencia
de la intencin de obligarse al manifestar el asentimiento132.
Lo anterior nos lleva a diferenciar al silencio, de la aceptacin o aquiescencia
tcita, en la cual, la simple inactividad de los sujetos no basta, sino va acompaada
de lo que se denominan hechos inequvocos de ejecucin contractual133.
Por su parte, la CV, requiere en principio, que la aceptacin de la oferta sea
expresa, pero admite tambin la aceptacin por actos de ejecucin contractual. El
silencio, no acompaado por actos de ejecucin contractual no tiene valor.
Reza el artculo 18 de la Convencin, de la siguiente forma:
1. Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta
constituir aceptacin. El silencio o la inaccin, por s solos, no constituir aceptacin.
132 Anota DEZ PICAZO: No constituyen aceptacin en sentido tcnico las manifestaciones realizadas por el
destinatario de la oferta que no incorporen la voluntad contractual, aun cuando en ellas no haya rechazo de la
oferta. No constituyen, por tanto, aceptacin los meros acuses de recibo de la oferta, la expresin del inters
que ella pueda haber despertado en el destinatario o cualquier otra comunicacin que signifique que contina
abierto el perodo de negociacin. DEZ PICAZO LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial. I.
Introduccin. Teora del contrato, cit. pg. 306.
133 pueden considerarse como actos de aceptacin tcita todos aquellos que signifiquen ejecucin de las
prestaciones contractuales o preparacin de tales prestaciones. DEZ PICAZO LUIS, La compraventa internacional
de mercaderas, comentario de la Convencin de Viena, cit. pg. 182.
134 DEZ PICAZO, La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 182.
519
seale), de las prcticas que hayan establecido entre ellas, o de los usos 135, casos en
los cuales la presencia de actos de ejecucin sealarn la aceptacin de la oferta.
La doctrina que comenta la Convencin, determina igualmente que bajo la misma
el silencio no vale como aceptacin. Sin embargo, como seala la doctrina, existen
factores bajo los cuales el silencio si pude entenderse como aceptacin, que son:
disposiciones legales (como en el artculo 19.2136 y 21 de la CV); usos y prcticas137,
135 Sobre el reconocimiento de los usos y costumbres en el derecho nacional e internacional vase OVIEDO ALBN
JORGE, Los usos y costumbres en el derecho privado contemporneo, revista Vniversitas n 102 diciembre
2001, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, pg. 343 y sigs.
136 Si el oferente no objeta sin demora injustificada la aceptacin que ha incluido elementos adicionales o diferentes,
que no alteren sustancialmente la oferta, se entiende que los acepta.
137 dem, HONNOLD, un uso o prctica aplicable que no exija una respuesta podra establecer una base para la
celebracin de un contrato sin una respuesta explcita a la oferta, cit., pg. 160. Debe tenerse en cuenta el
caso Filanto Vs. Chilewich: Una empresa de Nueva York convino en vender zapatos a una empresa rusa en
el marco de un acuerdo marco donde se estableca que las controversias se arbitraran en Mosc. Para cumplir
el acuerdo, la empresa de Nueva York celebr varios contratos con un fabricante italiano. Conforme, segn
se alega, a uno de esos contratos, el industrial italiano suministr zapatos pero la compradora de Nueva York
efectu slo un pago parcial. El fabricante italiano reclam el precio ante un tribunal de Nueva York.
Sosteniendo que el contrato incorporaba por va de remisin el acuerdo marco ruso, el comprador de Nueva
York pidi una suspensin de las actuaciones para permitir que se celebrara un arbitraje.
El tribunal interpreta el prrafo 1 del artculo II de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras para determinar si las partes haban acordado por escrito recurrir al arbitraje.
Tras llegar a la conclusin de que se trata de una cuestin de derecho federal, el tribunal se refiere a los
principios contractuales contenidos en la Convencin de las Naciones Unidas sobre la compraventa. Sostiene
que la oferta del comprador de Nueva York, que incorporaba por va de remisin el acuerdo maestro ruso,
haba sido aceptada tcitamente por el fabricante italiano al no responder con presteza. Si bien, conforme al
prrafo 1 del artculo 18 de la Convencin el silencio no entraa generalmente aceptacin, el tribunal determina
que, de conformidad con el prrafo 3 del artculo 8, el curso de las tratativas entre las partes creaba un deber
por parte del fabricante de formular prontamente sus objeciones y que su retraso en hacerlo constitua aceptacin
de la oferta de la empresa de Nueva York U.S. District Court for the Southern District of New York, 91 Civ.
3253 (CLB) 14 de abril de 1992; apelacin rechazada el 19 de enero de 1993. Filanto, S.p.A. con Chilewich
International Corp. (CLOUT). Comentando este caso, vase: PERALES VISCASILLAS, El contrato de compraventa
internacional de mercancas, cit., PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa
internacional de mercaderas, cit., pg., 524. FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, International business transactions,
cit., pg. 32. De todos modos deben considerarse las crticas recibidas por el caso Filanto Vs Chilewich, Vid.,
FOLSOM, et. al. cit., pg. 32.
Como ejemplo de como conforme a los usos, el silencio pude valer como aceptacin, tngase en cuenta el
caso del tribunal suizo de Basel- Stadt de 21 de diciembre de 1992, que citamos en nuestra ponencia Un
nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y perspectivas, presentada en la
jornada acadmica Compraventa internacional del 1 de agosto de 2002, en la Pontificia Universidad
Javeriana. En dicho caso, el tribunal decidi que conforme al artculo 9. 2 de la CV, en silencio ante una carta
de confirmacin, vale como aceptacin de la misma, por ser un uso comercial. (CLOUT). No sobra repetir lo
que sobre el punto consider el tribunal: El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el
vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formacin de
contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la CIM; que las partes implcitamente haban hecho ese
uso aplicable a su contrato dado que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante
de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austraco como al suizo; y que no haba pruebas de que
hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el
intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes haban establecido entre s y que
tena carcter vinculante con arreglo al artculo 9 2) de la CIM.
520
VNIVERSITAS
138 MARZORATI, OSVALDO J., Derecho de los negocios internacionales, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1997,
pgs. 85 y 96. PERALES VISCASILLAS, Contrato de compraventa internacional de mercancas, cit. Igualmente,
FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, cit., pg. 32. FERNNDEZ DE LA GNDARA; CALVO CARAVACA, El contrato de
compraventa internacional de mercancas, cit., pg. 228.
139 ADAME GODDARD, cit., pg. 108.
521
no es aceptacin el silencio o la conducta omisiva, por s solos. Debe aclararse que esta
ltima expresin no se puede entender en el sentido de que el oferente unilateralmente
sea quien determine que la oferta se entender aceptada por el silencio. As se aclara en
el comentario al artculo 2.6 de Los Principios140. De acuerdo con PILAR PERALES, creemos
que este silencio para que valga como aceptacin, debe derivarse de un acuerdo de las
partes, (artculo 1.1), de los usos o prcticas establecidas entre las ellas, (artculo 1.8), y
cuando otros preceptos lo reconozcan de esa manera (artculo 2.22(2), y artculo 2.9
(1)141.
140 El supuesto sera diferente si las partes acordaran que el silencio se considerar aceptacin, o en el supuesto
de que existan negociaciones previas o usos. Sin embargo, en ningn caso el oferente podr establecer
unilateralmente que la oferta se considerar aceptada en ausencia de contestacin del destinatario.
141 PERALES VISCOSILLAS, Comentario..., op. cit. pag.118.
142 En este mismo sentido DEZ PICAZO, en La compraventa internacional de mercaderas cit., pg. 181.
522
VNIVERSITAS
formacin del contrato. Dicho momento depender del sistema adoptado, que
igualmente puede ser el de la emisin, el de la recepcin o el de la comunicacin 143.
La Convencin regula la aceptacin distinguiendo varios supuestos, de la
siguiente manera:
Segn el artculo 18.2, la aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento
en que la indicacin de asentimiento llegue al oferente. Se consagra de esta manera
el sistema de la recepcin. Ahora bien, el mismo artculo prev el caso segn el
cual si la aceptacin no llega al destinatario dentro del plazo fijado, o si no se
hubiere fijado plazo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de las circunstancias de la transaccin y, en particular, de la rapidez
de los medios de comunicacin empleados por el oferente,
143 En el libro de la profesora PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa internacional
de mercaderas, cit, puede verse la forma como se perfecciona el contrato en el derecho estadounidense, a
partir de la teora del mail box rule o regla del buzn, conforme a la cual la regla predominante y
profundamente asentada acerca del momento de perfeccin del contrato es la teora de la expedicin o, ms
popularmente conocida en este sistema jurdico, como la mailbox rule porque una carta o un telegrama se
entienden enviados respectivamente cuando se dejan al control de la oficina de correos o de telgrafos o a
uno de sus empleados autorizado para recibir cartas o mandar telegramas. Cit., pg. 187. Igualmente sobre
la teora del mail box rule y el caso Adams Vs. Lindesell de 1818 que le dio origen, puede verse la misma
obra, pg. 187 y a FARNSWORTH, Contracts, pg. 176 y sigs. El caso se refiere a una aceptacin que a pesar de
ser emitida en tiempo, llega tarde al destinatario, a pesar de que el aceptante hizo todo lo que estaba a su
alcance para emitir adecuada y temporneamente su manifestacin de voluntad. En este caso se entiende que
la aceptacin est ya fuera de control del aceptante. A partir de aqu la jurisprudencia norteamericana construir
los casos en los cuales se puede revocar la oferta. Vid., ms ampliamente Restatement (second) of contracts
63 y la referencia a los precedentes jurisprudenciales en la obra de la profesora PERALES, pg. 187 y sigs. De
acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales se ha aceptado que si la revocacin de la oferta llega cuando
la aceptacin ya ha sido enviada, aqulla no produce efectos, pretendiendo proteger de esta manera al
destinatario de la oferta. Esto conduce a dos consecuencias perfectamente claras: a) la prdida o la demora
apreciable de las comunicaciones enviadas por esos medios son de cuenta del oferente; b) una aceptacin
enviada por correo prevalece sobre una declaracin revocatoria del oferente enviada con anterioridad, pero
que llega al aceptante con posterioridad al envo por ste de su aceptacin. PERALES, ibdem, op. cit., pg.
189.
523
segn el prrafo 2 del artculo 18. En este caso no se requiere que el destinatario, es
decir el oferente, tenga noticia de tal acto.
Sobre este punto disentimos de una conclusin sostenida por DEZ PICAZO en los
siguientes trminos
De acuerdo con este sistema, si los presupuestos adicionales del apartado tercero del
artculo 18 no se dan, es carga del aceptante comunicar, por cualquier medio, al oferente
la ejecucin de los actos y, si no o (sic) hiciera, los actos quedan ejecutados a su propio
riesgo, porque el oferente, antes de la llegada de la indicacin del asentimiento, puede
todava revocar la oferta144.
524
VNIVERSITAS
525
todas las disposiciones donde se aplique el sistema de la recepcin, como son los
artculos 14 a 22, 47148, 48149, 63.2150, 65151, y 79152.
148 Artculo 47
1. El comprador podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el vendedor
de las obligaciones que le incumban.
2. El comprador, a menos que haya recibido la comunicacin del vendedor de que no cumplir lo que le
incumbe en el plazo fijado conforme al prrafo precedente, no podr, durante ese plazo, ejercitar accin
alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perder por ello el derecho a exigir la
indemnizacin de los daos y perjuicios por demora en el cumplimiento.
149 Artculo 48
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 49, el vendedor podr, incluso despus de la fecha de entrega,
subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva
y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al rembolso por el vendedor
de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservar el derecho a exigir la
indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
2. Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la
peticin en un plazo razonable, el vendedor podr cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su peticin.
El comprador no podr, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningn derecho o accin incompatible
con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.
3. Cuando el vendedor comunique que cumplir sus obligaciones en un plazo determinado, se presumir que
pide al comprador que le haga saber su decisin conforme al prrafo precedente.
4. La peticin o comunicacin hecha por el vendedor conforme al prrafo 2. o al prrafo 3. de este artculo no
surtir efecto a menos que sea recibida por el comprador.
150 Artculo 63
1. El vendedor podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el comprador
de las obligaciones que le incumban.
2. El vendedor, a menos que haya recibido comunicacin del comprador de que no cumplir lo que le incumbe
en el plazo fijado conforme el prrafo precedente, no podr, durante ese plazo, ejercitar accin alguna por
incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no perder por ello el derecho que pueda tener a
exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios por demora en el cumplimiento.
151 Artculo 65
1. Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras
caractersticas de las mercaderas y el comprador no hiciere tal especificacin en la fecha convenida o en un
plazo razonable despus de haber recibido un requerimiento del vendedor, ste podr, sin perjuicio de
cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificacin l mismo de acuerdo con las
necesidades del comprador que le sean conocidas.
2. El vendedor, si hiciere la especificacin l mismo, deber informar de sus detalles al comprador y fijar un
plazo razonable para que ste pueda hacer una especificacin diferente. Si, despus de recibir esa comunicacin,
el comprador no hiciera uso de esta posibilidad dentro del plazo as fijado, la especificacin hecha por el
vendedor tendr fuerza vinculante.
152 Artculo 79
1. Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que
esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba razonablemente esperar
que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase 0 superase sus consecuencias.
2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya
encargado la ejecucin total o parcial del contrato, esa parte slo quedar exonerada de responsabilidad:
a) Si est exonerada conforme al prrafo precedente, y
526
VNIVERSITAS
b) Si el tercero encargado de la ejecucin tambin estara exonerado en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese prrafo.
3. La exoneracin prevista en este artculo surtir efecto mientras dure el impedimento.
4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deber comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicacin dentro de un plazo
razonable despus de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del
impedimento, esta ltima parte ser responsable de los daos y perjuicios causados por esa falta de recepcin.
5. Nada de lo dispuesto en este artculo impedir a una u otra de las parten ejercer cualquier derecho distinto
del derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
153 MARTNEZ GALLEGO, EVA MARA, La formacin del contrato a travs de la oferta y la aceptacin, cit, pg., 94.
PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la compraventa internacional de
mercaderas, cit, 1996, pg. 630. DEZ PICAZO, Compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 187.
154 MARTNEZ GALLEGO, cit., pg. 94.
155 DEZ PICAZO, cit., pg. 187.
527
oferta, siguiendo la regla del espejo se asumir que el original oferente ahora es
destinatario de la contraoferta, y que en el caso de llegar a ser aceptada traer como
consecuencia natural la formacin del contrato, integrado entonces, por los trminos
contenidos en la contraoferta.
Esta teora ha sido criticada por la doctrina internacional, que la ha considerado
inconveniente, inequitativa, y extremadamente rigurosa156. Lo segundo, pues coloca
en una situacin de total desventaja al aceptante, al no poder discutir los trminos
de la oferta, contrariando de esta manera la supuesta igualdad entre los contratantes
y la libertad contractual que debe primar como principio general. Las dificultades
prcticas son tambin evidentes al tratar de determinar cul fue la ltima oferta y
cules son los trminos que rigen el contrato, situacin de incertidumbre que en
nada favorece el desarrollo de los negocios.
La Convencin de Viena sobre compraventa internacional regula el requisito
de la aceptacin y la contraoferta157, as:
Artculo 19
1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir
una contraoferta.
2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta
constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete
verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo
as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas
en la aceptacin.
3. Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al
precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la
entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin
de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.
528
VNIVERSITAS
529
530
VNIVERSITAS
Esta solucin que da el derecho norteamericano es fiel a la teora del knock out
rule, segn la cual el contrato se ha perfeccionado, y las clusulas contradictorias
entre la oferta y la aceptacin se anulan, sin que por ello los trminos originales de
la oferta caduquen.
En este apartado es del caso hacer mencin a la batalla de formularios, situacin
que consiste en el conflicto que surge entre clusulas predispuestas e incorporadas
a los formularios de oferente y aceptante, cuando ambas son diferentes. Los
163 La traduccin es de LUIS DEZ PICAZO y ha sido tomada de la obra La compraventa internacional de mercaderas.
Comentario de la Convencin de Viena, cit., pgs. 188 y 189. La versin original en ingls dice:
2-207. Additional Terms in Acceptance or Confirmation
(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a
reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those
offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different
terms.
(2) The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants
such terms become part of the contract unless:
(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;
(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after
notice of them is received.
(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract
for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of
the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any
supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.
531
Tal como lo seala el autor, las negociaciones siguen adelante con el transporte,
pago y recepcin de las mercaderas.
Basados en los ordenamientos jurdicos nacionales, se han construido diferentes
posibles soluciones, como pasamos a mencionarlo:
La primera, simplemente aplicara las reglas de la oferta y la aceptacin, para
indicar, como sucede en el caso de la legislacin colombiana, que toda aceptacin
que pretenda ser una oferta e incluya trminos diferentes a sta se configura como
una contraoferta que a su vez deber ser aceptada o rechazada por el original
oferente. Los trminos que regirn el contrato sern los que fueron formulados por
el destinatario de la primera oferta, si es que a ellos adhiri el oferente original
mediante actos de ejecucin contractual, o bajo los parmetros en que el silencio
pueda valer como aceptacin, por la inaccin, o por no haberlos rechazado dentro
164 HONNOLD, cit., pg. 165, FOLSOM. GORDON. SPANOGLE, cit., pg. 33, PERALES VISCASILLAS, La formacin del
contrato , cit., pg. 694. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La <<batalla de los formularios>> en la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas: una comparacin con la
seccin 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT Pace law school, Institute of International Commercial Law.
http://www.cisg.law.pace.edu.
165 HONNOLD, cit., pg. 165.
532
VNIVERSITAS
del trmino con que segn el caso cuente para ello166. Esta solucin, es una aplicacin
de la teora del espejo y el ltimo disparo.
La doctrina ha rechazado esta posicin, pues tal como lo seala la profesora
PERALES VISCASILLAS, se considera que es arbitraria, ya que tiende a favorecer al
ltimo que enva el formulario, favorece su utilizacin de mala fe, su utilizacin es
demasiado mecnica y formal, y favorece el efecto ping-pong167.
Otra postura soluciona el conflicto entre formularios aplicando la teora del
knock out rule. Segn sta, el contrato se ha perfeccionado aunque el contenido del
mismo sea incompleto, las clusulas contradictorias se anulan, sin que por ello el
contrato original tambin lo haga, ni que la ltima respuesta se entienda como
contraoferta.
Los Principios de UNIDROIT consagran la teora del knock out en los siguientes
trminos:
Artculo 2.22. (Contradiccin entre formularios)
Cuando ambas partes utilizan clusulas estndar y llegan a un acuerdo excepto en lo
que se refiere a dichas clusulas, el contrato se entender celebrado con base en lo
acordado y a lo dispuesto en aquellas clusulas estndar que sean substancialmente
comunes, a menos que una de las partes hubiera indicado claramente con antelacin, o
que luego de formalmente celebrado y sin demora as lo comuniquen a la contraparte,
que no tiene el propsito de quedar obligada por dicho contrato.
UCC
166 OVIEDO ALBN, JORGE; URBINA GALIANO, LIZA; POSADA NEZ, LAURA, La formacin del contrato en los
Principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales (Comparacin con las normas
colombianas), en Vniversitas 96, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, junio de
1999, pg. 221.
167 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 698 y sigs.
533
168 Vanse ms ampliamente sobre la seccin 2-207 del UCC, en PERALES VISCASILLAS, La batalla de los
formularios cit., y en La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, cit.,
pg. 705 y sigs. Igualmente FARNSWORTH, Contracts, cit., pg. 166 y sigs. Algunos creen que la teora del
knock out en el UCC norteamericano se encuentra en la subseccin 3 de la seccin 2-207.
La conducta llevada a cabo por ambas partes que signifique reconocimiento de un contrato es suficiente para
que quede establecido un contrato de compraventa, aunque los escritos de las partes no lo establezcan. En
este caso, el contenido del contrato estar formado por aquellas partes de los trminos de las declaraciones
que coincidan y por cualesquiera otras reglas complementarias emanadas de las disposiciones de esta ley.
Vase ms ampliamente ROHWER y SKROCKI, op. cit., pg. 95 y sigs.
169 Segn la profesora PERALES, esta ltima es la posicin ms seguida. El contrato de compraventa internacional
de mercancas, cit. Vid. OLG Saarbrucken, enero 13 de 1993, (UNILEX).
170 El envo de una carta de confirmacin tras la perfeccin del contrato de compraventa, se revela como una
prctica muy habitual en las transacciones comerciales internacionales, as como en las nacionales. Su propsito
es el de fijar por escrito lo previamente negociado, estableciendo una prueba documental de lo acordado,
adems de sealar los trminos por los cuales el contrato se rige a efectos de eliminar o reducir las dudas o
errores que puedan surgir. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, Tratamiento de las cartas de confirmacin
en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas. Pace Law School
Institute of International Commercial Law, publicado en febrero 6 de 1998, http://www.cisg.law.pace.edu,
pg. 1. Sobre este punto vase tambin ESSER, MICHAEL, Commercial letters of confirmation in international
trade: Austrian, French, German and wiss Law and Uniform Law Under the 1980 Sales Convention, http://
www.cisg.law.pace.edu, Pace Law School Institute of International Commercial Law, publicado tambin en
Georgia Journal of International and Comparative Law, 1988, pgs. 427 a 460.
534
VNIVERSITAS
Los requisitos sealados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del
destinatario de la carta de confirmacin sea tenido como aceptacin de la misma
son173:
1. Debe tratarse de negociaciones serias entre las partes precedidas de un acuerdo
o encaminadas a llegar al mismo. En muchos casos estas negociaciones se
realizan oralmente, por telfono, tlex. La carta de confirmacin se da como
una conclusin final.
2. La doctrina las aplica solamente a las transacciones comerciales. Requiere que
el receptor de la carta de confirmacin sea un comerciante.
3. Para no someterse a la carta de confirmacin, el destinatario debe objetarla de
manera inmediata. Las cortes alemanas son estrictas con respecto al tiempo en
que el receptor demora en reaccionar. Una semana es considerada como
demasiado tarde.
171 PERALES VISCASILLAS. Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin... op. cit. pg. 2.
172 Ibdem, op. cit., pie de pgina n 7. Igualmente ESSER The Bundesgerichtshof held in several cases that a
confirmation letter cannot change the content of the oral contract if it deviates from the original agreement
to such an extent that the sender could not have reasonably expected the other partys approval.
173 ESSER, MICHAEL, op. cit.
535
4. Quien enva la carta de confirmacin debe actuar de buena fe. Esta condicin es
considerada especialmente importante en las situaciones donde el acuerdo no
ha sido todava concluido o cuando la carta contiene trminos diferentes del
acuerdo oral.
Se distingue en el derecho alemn a la carta de confirmacin en los trminos
que la hemos explicado, de la confirmacin de una orden (auftragsbesttigung),
que en estricto sentido es una aceptacin o una contraoferta, y el remitente
sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmacin
puede servir para alcanzarlo.
En el sistema jurdico espaol, las cartas de confirmacin son tratadas como
propuestas de modificacin del contrato original, y se entendern aceptadas previa
declaracin expresa de las mismas, o por actos concluyentes (retirada de la
mercanca, pago de la factura, etc.),
si as se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe174.
De manera general, de acuerdo con la seccin 2-207 (2) los trminos o elementos
adicionales se consideran como propuestas de adicin o modificacin al contrato,
y pasarn a formar parte del mismo a menos que:
a) La oferta expresamente limite la aceptacin a los propios trminos de la oferta,
b) dichos elementos adicionales modifiquen sustancialmente los trminos de la
oferta, o el oferente objete dentro de un trmino razonable176.
536
VNIVERSITAS
El punto de los trminos que alteren sustancialmente los elementos del contrato
as como la objecin deben analizarse en cada caso concreto, conforme se seala
en el comentario al artculo citado.
En general se ha llegado a entender que si los trminos de la carta de confirmacin
no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de ste, pero
si lo modifican o aaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser
parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la
carta de confirmacin constituya aceptacin de la misma.
177 Ibdem, op. cit., pg. 110, la profesora PERALES piensa que En cuanto a los trminos diferentes se aplicar la
knock out rule de la seccin 2-207 UCC. Ibdem, op. cit., pg. 3.
178 GARRO ALEJANDRO, The Gap Filling Role of the UNIDROIT Principles in international sales law: Some comments
on the interplay between the Principles and the CISG, Tulane law review, 1995, n 69, pg. 1168. PERALES
MARA DEL PILAR, Las cartas de confirmacin cit. pg. 3.
537
538
VNIVERSITAS
183 En el comentario al artculo, los redactores de los Principios sealan: La regla conforme a la cual el silencio
de la parte que recibe un escrito de confirmacin es equiparado a su aceptacin del contenido en el escrito,
incluyendo cualquier modificacin no sustancial de los trminos previamente acordados, presupone que
dicho escrito de conformacin (sic) es enviado dentro de un plazo razonable con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato. Todo documento de este tipo enviado despus del plazo que, de acuerdo a las
circunstancias, resulte no razonable, carece de valor y el silencio de la parte que recibe no puede ser interpretado
en un futuro como aceptacin de su contenido. En Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, 2 impresin corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado (UNIDROIT), en http://www.UNIDROIT.org, pg. 45.
184 Una empresa francesa hizo un pedido de embalajes exteriores para galletas a una empresa italiana. La
sociedad italiana remiti la hoja de pedido que le haba enviado la sociedad francesa, en cuyo reverso figuraba
una clusula de sometimiento al tribunal mercantil de Pars, con la firma de su representante. Transcurridos
diez das, la empresa italiana confirm el pedido remitiendo sus condiciones de venta en las que se inclua
una clusula de sometimiento a la jurisdiccin del Tribunal de Tortona.
El comprador francs, considerando que los embalajes que le vendieron eran defectuosos, demand al vendedor
ante el Tribunal Mercantil de Pars. El vendedor se opuso a la demanda presentando una excepcin por falta
de competencia en virtud de los artculos 18 y 19 d2) de la CIM, pero el Tribunal Mercantil de Pars se declar
competente.
Para determinar su competencia el Tribunal de Apelacin de Pars decidi que la CIM era aplicable, ya que el
contrato de compraventa se haba concertado entre dos contratantes cuyos establecimientos se encontraban
en dos estados diferentes, ambas partes en la CIVM (artculo 1 1a).
El tribunal seal que, de acuerdo con el artculo 18 2) de la CIM, el contrato se form en el momento en que
la sociedad francesa recibi la hoja de pedido. No obstante, consider que, al no existir una referencia expresa
en el anverso de la hoja de pedido a las condiciones de la compraventa que figuraban en el reverso, no poda
entenderse que el vendedor las hubiere aceptado. De igual modo, el tribunal rechaz la aplicacin de las
condiciones generales de la compraventa de la sociedad italiana en razn a que la confirmacin de la orden de
pedido, al ser posterior a la formacin del contrato, deba entenderse como una contraoferta en el sentido del
artculo 19 1) de la CIM, y careca de toda validez al no existir aceptacin por parte del comprador. Sentencia
del Tribunal de Apelacin de Pars, 13 de diciembre de 1995, Societ Isea industrie SPA y otros contra SA Lu
y otros. Naciones Unidas, Comisin para el Derecho Mercantil Internacional. Jurisprudencia relativa a los
textos de la CNUDMI, en http://www.uncitral.org. Igualmente comentario de PERALES VISCASILLAS, en Tratamiento
jurdico de las cartas de confirmacin, cit.
539
contrato mismo no debe confundirse con la factura, pues aqul es anterior a ella, la
que slo estar sirviendo como medio de prueba del contrato185. Los problemas
185 Sobre la posibilidad de probar la existencia del contrato con una factura tngase en cuenta la decisin de la
Comisin para la proteccin del Comercio exterior de Mxico de 4 de mayo de 1993, en relacin con el
dictamen de reclamacin deriva de una operacin de comercio exterior entre los particulares Jos Luis Morales
y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, Mxico y Nez Marketing de Los ngeles, California,
Estados Unidos de Amrica del Norte. El seor Jos Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., solicit la
intervencin de este organismo a efecto de hacer posible el cobre de US Dlls. 15,700.00, cuyo monto original
ascenda a US Dlls. 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado efectuado a la empresa Nez
Marketing. El quejoso bas su reclamacin en los siguientes hechos:
La decisin de la Comisin para la proteccin del Comercio exterior de Mxico de 4 de mayo de 1993, en
relacin con el dictamen de la reclamacin deriva de una operacin de comercio exterior entre los particulares
Jos Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, Mxico y Nez Marketing de Los
ngeles, California, E.U.A.
I. Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 1992, la Direccin Estatal de BANCONMEXT en Hermosillo, Sonora,
hizo llegar a esta comisin escrito inicial de queja firmado por el seor Jos Luis Morales y/o Son Export
S.A. de C.V., quien solicit la intervencin de este organismo a efecto de hacer posible el cobre de US Dlls.
15,700.00, cuyo monto original ascenda a US Dlls. 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado
efectuado a la empresa Nez Marketing.
II. El quejoso bas su reclamacin en los siguientes hechos:
a) Que el 8 de mayo de 1992, la empresa Nez Marketing a travs de la intermediacin del seor Francisco
Enrquez acordaron la compraventa de 24 toneladas de ajo morado, correspondientes a la cosecha de 1992 de
ese producto, mismo que fue entregado en la ciudad de Nogales, Arizona el da 6 de mayo de 1992.
b) Se convino que el pago se hara en 4 cheques de US Dlls. 5,000.00, cada uno, los cuales seran cobrados por
el quejoso los das 8, 14, 21 y 28 de mayo de 1992. Sin embargo, ninguno de estos cheques pudo ser cobrado,
el primero por insuficiencia de fondos, y los restantes por cancelacin de la cuenta, razn por la cual el
quejoso viaj a la ciudad de Los ngeles, CA., Estados Unidos de Amrica del Norte para entrevistarse con
la requerida y exigirle el pago. La requerida le entreg en ese acto un abono por la cantidad de US Dlls.
4,300.00.
c) Asimismo, el requerido inform al quejoso que ya se haba hecho un abono de US Dlls. 3.700.00 a su favor
a travs del Sr. Francisco Enrquez. Sin embargo, el quejoso nunca recibi dicha cantidad ni facult a dicha
persona para recibir dinero a su nombre.
consider, entre otras cosas que la materia de la controversia consiste en al falta de pago de US
Dlls. 15,700.00, a cargo de la firma requerida quien compr al quejoso mexicano la cantidad de 24 toneladas
a ajo morado correspondientes a la cosecha de 1992, situacin que ha quedado probada con la factura 007
expedida el 22 de abril de 1992 que obra en autos a fojas 57 del expediente respectivo radicado ante COMPROMEX.
COMPROMEX
Si bien es cierto que no existe contrato especfico en su forma escrita sobre la operacin de la compraventa,
sta debe entenderse como lo seala el artculo 11 de la Convencin de Naciones Unidas sobre contrato de
compraventa de mercaderas, adoptado en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, y publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 17 de marzo de 1988, ratificado por los Estados Unidos de Amrica el 11 de
diciembre de 1986. Dicho artculo de la convencin a la letra dice: El contrato de compraventa no tendr
que celebrarse ni probarse por escrito, ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma..., por lo que es de
suponer que existi la relacin contractual entre quejosa y requerida en los trminos de los incisos b y c del
captulo de resultandos de los cuales prueba con los siguientes documentos: factura 007 del 22 de abril de
1992 donde se indica el precio de US Dlls. 1,030.00 por tonelada haciendo un total de US Dlls. 24,915.70,
mercanca que fue recibida por el conductor del transporte encargado de su traslado, asimismo la gua del
transporte en la que se especifica que el destino final de la mercanca sera Nez Marketing, documentos
probatorios que en fotocopia obra en autos a fojas 57, 58 y 59 del expediente respectivo radicado ante
COMPROMEX.
COMPROMEX 4 de mayo de 1993, publicada en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1993, pgs. 17-20. Publicado
540
VNIVERSITAS
186 Si los trminos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferir la interpretacin que
perjudique a dicha parte.
541
542
VNIVERSITAS
1. Si la carta u otra comunicacin por escrito que contenga una aceptacin tarda indica
que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisin hubiera sido normal
habra llegado al oferente en el plazo debido, la aceptacin tarda surtir efecto como
aceptacin a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de
que considera su oferta caducada o le enve una comunicacin en tal sentido188.
As, la aceptacin tarda se presenta cuando por una causa imputable al aceptante,
sta no llega en el trmino indicado en la oferta, siempre que el oferente, sin demora
injustificada, informe de ello al destinatario o le enve una comunicacin. El contrato
se considera celebrado en el momento en que la aceptacin tarda llega al oferente
y no cuando el oferente informa al destinatario su intencin de considerar vlida la
aceptacin. Conforme a la interpretacin dada en el comentario, obsrvese la
incongruencia que existe entre ste y el tenor literal del artculo 2.9. As, mientras
ste dispone que la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora
injustificada, informa de ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal
sentido, (sistemas de la informacin y la remisin), en el comentario se afirma
que:
...el contrato se considera celebrado en el momento en que la aceptacin tarda llega al
oferente y no cuando el oferente informa al destinatario su intencin de considerar
vlida la aceptacin tarda, (sistema de la recepcin).
Ante esta incongruencia, creemos que debe primar el tenor del artculo frente al
comentario.
La demora en la transmisin, al contrario de la anterior, se presenta por una
causa de la cual no es autor el aceptante, cuando la carta o cualquier otro escrito
que contenga una aceptacin tarda, indica que ha sido enviada en circunstancias
tales que si su transmisin hubiera sido normal, habra llegado oportunamente al
oferente, tal aceptacin tarda surtir sus efectos como aceptacin, a menos que el
oferente e informe al destinatario sin demora injustificada que para l la oferta ya
haba caducado.
543
189 En el derecho colombiano, tratndose de contratos de forma libre (consensuales en la terminologa tradicional,
artculo 1500 del Cdigo Civil), una vez el aceptante remite la respuesta se entiende celebrado el contrato, as
entonces, en este tipo de contratos no cabra el retiro. Tratndose de contratos de forma impuesta, (los reales
y solemnes de la terminologa tradicional), el contrato no se entiende perfeccionado con la simple remisin
de la aceptacin sino hasta que se observe la formalidad correspondiente. En estos contratos, hasta que no se
cumpla con la formalidad requerida no se entiende que hay aceptacin, por lo cual el destinatario de la oferta,
podra en principio retirarse cumpliendo los postulados de la buena fe y lealtad negocial.
190 Los Principios de UNIDROIT permiten el retiro de la aceptacin; el artculo 2.10 dispone:
(Retiro de la aceptacin).
La aceptacin puede ser retirada siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la
aceptacin o simultneamente a ella.
544
VNIVERSITAS
545
192 1. El vendedor deber entregar las mercaderas libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero
basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido
ignorar en el momento de la celebracin del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la
propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual:
a) En virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderas, si las partes hubieren
previsto en el momento de la celebracin del contrato que las mercaderas se revenderan o utilizaran en ese
Estado; o
b) En cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento.
2. La obligacin del vendedor conforme el prrafo precedente no se extender a los casos en que:
a) En el momento de la celebracin del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la
existencia del derecho o de la pretensin; o
b) El derecho o la pretensin resulten de haberse ajustado el vendedor a frmulas, diseos y dibujos tcnicos
o a otras especificaciones anlogas proporcionados por el comprador.
193 Cuando el contrato haya sido vlidamente celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya sealado el
precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerar, salvo indicacin en contrario, que las partes
han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin del
contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se trate.
546
VNIVERSITAS
Artculo 68194.
Artculo 74195.
Artculo 79196.
La Convencin, en principio no dispone nada sobre el lugar de celebracin del
contrato197, situacin que deber resolverse, segn algn sector de la doctrina, por
el derecho internacional privado conforme a las normas de conflicto198. Nosotros
194 El riesgo respecto de las mercaderas vendidas en trnsito se transmitir al comprador desde el momento de
la celebracin del contrato. No obstante, si as resultare de las circunstancias, el riesgo ser asumido por el
comprador desde el momento en que las mercaderas se hayan puesto en poder del porteador que haya
expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebracin del
contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas
haban sufrido prdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la prdida o deterioro
ser de cuenta del vendedor.
195 La indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las
partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como
consecuencia del incumplimiento. Esa indemnizacin no podr exceder de la prdida que la parte que haya
incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebracin del
contrato, tomando en consideracin los hechos de que tuvo o debi haber tenido conocimiento en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.
196 1. Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que
esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba razonablemente esperar
que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias.
2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya
encargado la ejecucin total o parcial del contrato, esa parte slo quedar exonerada de responsabilidad:
a) Si est exonerada conforme al prrafo precedente, y
b) Si el tercero encargado de la ejecucin tambin estara exonerado en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese prrafo.
3. La exoneracin prevista en este artculo surtir efecto mientras dure el impedimento.
4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deber comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicacin dentro de un plazo
razonable despus de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del
impedimento, esta ltima parte ser responsable de los daos y perjuicios causados por esa falta de recepcin.
5. Nada de lo dispuesto en este artculo impedir a una u otra de las parten ejercer cualquier derecho distinto
del derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
197 En cuanto al lugar de celebracin del contrato, aspecto que cobra especial importancia sobre todo en lo
relacionado con la determinacin de la internacionalidad del mismo, el Cdigo de Comercio colombiano
estipula lo siguiente:
Artculo 864: salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del
proponente,.
198 De este parecer es la profesora MARA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS, quien afirma: En cuanto al lugar de
perfeccin del contrato, la convencin no prev una norma al efecto, por lo que creemos que es una cuestin
que se gobierna por el derecho interno no uniforme, en El contrato de compraventa internacional de
mercancas, cit., en http://www.cisg.law.pace.edu Pace Law School Institute of International Commercial
Law, pg. 35.
547
nos inclinamos por una posicin distinta, afirmando que el lugar de perfeccin del
contrato de compraventa internacional si es un aspecto regulado por la Convencin,
por lo cual no deber acudirse al derecho internacional privado para regularlo.
Esta conclusin la derivamos del hecho de tener en cuenta que si la aceptacin
produce efectos cuando llegue al destinatario, en ese momento y lugar se entender
perfeccionado el contrato, por lo que el tema lo habra resuelto el artculo 18 de la
Convencin. Solucin distinta para cuando la aceptacin se haga de forma tcita,
toda vez que de acuerdo a la previsin explicada del artculo 18.2 CV, sta se
entender realizada una vez se haya emitido, luego en este caso el lugar de
perfeccionamiento sera el del domicilio del aceptante de la oferta199.
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199 Esta posicin tambin tiene respaldo doctrinal. Vid. ADAME GODDARD, JORGE. El contrato de compraventa
internacional., cit. pg. 115. Igualmente el comentario de la Secretara de UNCITRAL. La versin en castellano
de estos comentarios puede consultarse en: http://www.uc3m.es/cisg, Universidad Carlos III de Madrid,
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en relacin con el dictamen de reclamacin deriva de una operacin de comercio exterior
entre los particulares Jos Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora,
Mxico y Nez Marketing de Los ngeles, California, Estados Unidos de Amrica del Norte.
Federacin de Rusia, laudo arbitral n 309/1993, de 3 de marzo de 1995. CLOUT.
International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche
SCH 4318 and SCH 4366 of 15 June 1994, en ingls: M.J. BONELL (ed.) UNILE, International
Case Law & Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of
Goods, Transnational Publishers, Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14.
Oberlandesgericht Frankfurt am Maim de 5 de julio de 1995 CLOUT.
Pratt & Whitney contra Malev Hungarian Airlines, fallado por el Tribunal Supremo de Hungra de
fecha 25 de septiembre de 1992, CLOUT.
Sentencia del Tribunal de Apelacin de Pars. 13 de diciembre de 1995, Societ Isea industrie SPA y
otros contra SA Lu y otros, Naciones Unidas, Comisin para el Derecho Mercantil
Internacional, jurisprudencia relativa a los textos de la CNUDMI, en http://www.uncitral.org.
Suiza, Bezirksgericht St. Gallen, 3 de julio de 1997, original en alemn. CLOUT Caso 215, Naciones
Unidas, Comisin para el Derecho Mercantil Internacional, jurisprudencia relativa a los textos
de la CNUDMI, en http://www.uncitral.org.
Tribunal Municipal de Budapest, 24 de marzo de 1992, CLOUT caso 52.
U.S. District Court for the Southern District of New York, 91 Civ. 3253 (CLB) 14 de abril de 1992;
apelacin rechazada el 19 de enero de 1993, Filanto, S.p.A. con Chilewich International
Corp. CLOUT.
553
EL FACTORING INTERNACIONAL
EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT
Jos Leyva Saavedra*
RESUMEN
Entre los nuevos contratos creados por la prctica mercantil, no cabe duda,
el factoring ha tenido un desarrollo y una acogida particular como negocio
de autofinanciamiento, prueba de ello es su circulacin a nivel mundial y la
natural atencin que ha sabido despertar en los cultores de la ms moderna
doctrina comercialista, lo que motiv, primero, la elaboracin de algunas
leyes nacionales [como la Ley Dailly (1981) y la Ley de Disciplina della
cessione dei crediti dimpresa (1991)] y, luego, de la Convencin de Ottawa
sobre factoring internacional (1988), bajo el patrocinio del Instituto para la
Unificacin del Derecho Privado (Unidroit), uno de los ms destacados entes
internacionales que buscan promover el comercio internacional mediante la
unificacin del derecho material.
Abogado. Profesor de derecho mercantil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Escuela de
Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Presidente de UNILAW Institute, leyva@peru.com
554
VNIVERSITAS
ABSTRACT
Among the new contracts in the commercial practice, without any
doubts, factoring has had a special welcome and development as a
business tool for autofinancing, proof of this is its circulation
worldwide and the natural attention among practicioners of the most
modern comercial doctrine, which motivated, at first the drafting of
national legislation [Dailly Act (1981) and Italian Law Disciplina
della cessione dei crediti dimpresa (1991)] and, then, the Ottawa
Convention on International Factoring (1988), under the auspices of
the Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), one of the
most distinguished international organization that promotes
international comerce through the unification of material law.
In this paper, we study the international factoring contract within the
framework designed by the Ottawa Convention. This task we initiate
reviewing, at the outset, the definition proposed by the uniform
legislator then the spatial and material application of the Convention,
continuing with the rights and obligations of the parties, interpretation
and the succesive cessions considered in the Convention. To conclude,
we offer few words about the future of the Convention on International
Factoring, for it has not yet delivered the expected success.
SUMARIO
1.
NOTA INTRODUCTORIA
2.
3.
4.
5.
8.
9.
555
1. NOTA INTRODUCTORIA
Como hemos anotado1, el factoring es uno de los contratos que mayor desarrollo y
utilidad ha mostrado en el campo del comercio internacional en las ltimas dcadas2;
al grado que se ha modelado y perfilado un contrato en particular: el factoring
internacional. A pesar de ello, esta tcnica administrativa-financiera est lejos de
ser un instrumento perfectamente adaptado a las necesidades y exigencias de
seguridad jurdica y previsibilidad propias del comercio internacional. Una de sus
causas es la incertidumbre que para las empresas factoras y factoradas genera la
disparidad y, a la vez, pluralidad de normas de derecho interno que afectan a los
tan numerosos como distintos aspectos derivados de la complejidad y atipicidad
que la pluralidad causal de este contrato internacional plantea3.
En el derecho comparado podemos apreciar las dificultades existentes para su
correcta aproximacin contractual y la magnitud de los problemas jurdicos que
acompaan la regulacin de este tipo negocial. La diversidad de funciones y
servicios que pueden englobarse en una operacin normal de factoring, se convierte
en la causa directa de los problemas relativos a la configuracin misma del contrato.
En la actualidad, dos son las tesis que pueden inferirse de las distintas soluciones
ofrecidas por los ordenamientos jurdicos: la primera asienta la arquitectura del
Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, en Tratado de derecho privado, Lima, 2001, vol. III, pg. 10; dem,
Contratos, en Tratado de derecho, cit., Lima, 2003, vol. II, capg. VII, nm. 67 (en prensa).
Cfr. LEYVA SAAVEDRA, El contrato de factoring, en Derecho de los negocios, Madrid, 1999, nm. 110, pg.
2; dem, Factoring, cit., pg. 261; CRUZ TORRES, El factoring internacional: estructura y modalidades
operativas, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1998, nm. 227, pg. 225; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato
de factoring, en CALVO CARAVACA FERNNDEZ DE LA GNDARA (dirs.), Contratos internacionales, Madrid,
1999, pg. 984.
Cfr. DEL RO, La convencin UNIDROIT de Otawa de 28 de mayo de 1988 sobre factoring internacional, en
Revista de derecho mercantil, Madrid, 1997, nm. 223, pg. 303; MESTRE, La convencin de UNIDROIT sobre
factoring internacional, en Normas legales, Trujillo, 2000, t. 285, pg. A-146.
556
VNIVERSITAS
Una parte importante de la doctrina italiana considera que la actividad del factoring que resulta del contenido
del contrato, no se identifica con la cesin de crditos o con el descuento de stos, porque la calidad del
servicio que presta el factor no es absolutamente indentificable con el papel atribuido al cesionario del crdito
[SANTINI, I servizi, (nuovo saggio di economia del diritto), Bologna, 1987, pg. 107]. Otros ordenamientos
jurdicos prximos como el francs, con la finalidad de evitar el rigor y el formalismo con que vienen regulados
en el Code civil los aspectos esenciales de la cesin de crditos, han recurrido a la institucin de la subrogacin.
Este mecanismo, apoyado por la jurisprudencia, es el utilizado actualmente en la prctica, incluso despus de
la normativa aprobada el 2 de enero de 1981, conocida como Ley Dailly, que con el propsito de facilitar el
crdito a las empresas, establece un instrumento (el bordereau) muy cercano a la cesin de crditos. Distinta
es la solucin jurdica de los pases pertenecientes al sistema del common law, como los Estados Unidos de
Amrica del Norte y el Reino Unido, pues se basa tradicionalmente en una operacin de compra de crditos
de los empresarios. Vase SALINGER, Factoring law and practice, London, 1995, pg. 302 sigs.
557
Para un cuadro general de las instituciones internacionales que promueven la unificacin del derecho del
comercio internacional, vase DOLZE, International agencies for the formulation of transnational economic
law, en HORN SCHMITHOFF (dirs.), Transnational law of international commercial transactions, Nueva
York, 1982, pg. 61 sigs.; ILLESCAS, El derecho uniforme del comercio internacional y su sistemtica, en
Revista de derecho mercantil, Madrid, 1993, nm. 207, pg. 54 sigs.; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg.
263 sigs.
Estos proyectos recin se pusieron en ejecucin en 1995, con la ratificacin de las convenciones de Ottawa
de 1988 por un tercer Estado. Vase LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 266; MESTRE, La convencin
UNIDROIT, cit., pg. A-151.
Cfr. UNIDROIT, Explanatory report on the draft convention on international factoring, en Diplomatic
conference for the adoption of the draft UNIDROIT conventions on international factoring and international
financial leasing, Roma, 1991, vol. I, pg. 85. Sobre la fases antecedente y final de la Convencin son
importantes los trabajos de SIEHR, Unificazione internazionale del diritto dei contratti innominati, en Diritto
del commercio internazionale, Milano, 1988, nm. 2.1, pg. 83 sigs.; MONACO, Les activits dUNIDROIT en
1984, en Revue international de droit compar, Paris, 1985, vol. I, pg. 128 sigs.; ID., Due recenti convenzioni
in materia di commercio internazionale, en Documenti giustizia, Roma, 1988, n 12, pg. 20 sigs.; DE NOVA,
Il progetto UNIDROIT di convenzione sul factoring internazionale, en Diritto del commercio internazionale,
Milano, 1987, n 1.3, pg. 715 sigs.; CASSANDRO, Il factoring internazionale ed il progetto UNIDROIT, en
MUNARI (dir.) Sviluppi e nuove prospettive della disciplina del leasing e del factoring in Italia, Milano, 1988,
pg. 26 sigs.
558
VNIVERSITAS
Un importante comentario a este proyecto puede encontrarse en DE NOVA, Profili e problemi del factoring
internazionale, en Sviluppo della finanza internazionale e interdipendenza dei sistema finanziari, Milano,
1984, pg. 63 sigs.; FRIGNANI, Lavant progetto di legge uniforme su certi aspetti del factoring internazionale
(UNIDROIT 1982), en Rivista di diritto civile, Padova, 1983, n 1, pg. 96 sigs.; dem, Factoring, leasing,
franchising, venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, countertrade, cash and carry, merchandising,
Utet, Torino, 1991, pg. 72 sigs.
10 Significativos comentarios a este proyecto en CASSANDRO, Il factoring internazionale, cit., pg. 21 sigs.; DE
NOVA, Il progetto UNIDROIT di convenzione, cit., pg. 715 sigs.; GOODE, The proposed new factoring and
leasing conventions, en Journal of business law, 1987, pg. 219 sigs.
559
11 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 266; BRAUDO, Le nouveau droit du crdit-bail international et de
laffacturage international (1 mai 1995), en Juris classeur periodique (Etudes et chroniques), Paris, 1997,
nm. 17, pg. 185 sigs.; MARIANI, Lentrata in vigore delle due convenzioni UNIDROIT sul leasing internazionale
e sul factoring internazionale, en Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1995,
nm. 2, pg. 562 sigs.; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1005. Un detallado informe sobre
el estado actual de las suscripciones, ratificaciones y adhesiones a la Convencin sobre factoring internacional
puede verse en [http://www.unidroit.org/english/implementi/i-main.htm].
560
VNIVERSITAS
12 Pretender que una convencin discipline, de forma exhaustiva, todas las cuestiones que pueden surgir con
referencia al contrato objeto de la reglamentacin convencional, es pedir algo que no se podra lograr por ms
empeo que pongan los redactores; de all que se reconozca que las convenciones de derecho material uniforme
siempre son incompletas. Vase FERRARI, I rapporti tra le convenzioni di diritto materiale uniforme in
material contrattuale e la necesita di uninterpretazione interconvenzionale, en Rivista internazionale di
diritto internazionale privato e processuale, Padova, 2000, nm. 3, pg. 674; ID., Forum shopping e diritto
contrattuale uniforme, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002, nm. 2, pg. 584.
13 Esta convencin si bien pretende como objetivo primario facilitar la transmisin y movilizacin de los crditos
simplificando los mecanismos de cesin de los mismos, estableciendo un rgimen jurdico predecible y
seguro que permita al factor ofrecer sus servicios en el mbito del comercio internacional, secundariamente
tiene el valor de contribuir como modelo para una posible tipificacin legislativa interna, explica DEL RO,
La convencin UNIDROIT, cit., pg. 308.
14 Cfr. SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1006.
561
562
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564
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26 Aqu el trmino cesin debe ser entendido en su aspecto econmico, esto es, como un trmino englobante de
conceptos que reciben calificaciones distintas en los ordenamientos jurdicos nacionales, verbi gratia, mandato,
subrogacin, endoso, descuento o, simplemente, cesin de crditos, explica BRAUDO, Le nouveau droit du
crdit-bail international, cit., pg. 189.
27 Cfr. FERRARI, Lambito di applicazione della convenzone di Vienna sulla vendita internazionale, en Rivista
trimestrale di diritto e di procedura civile, Milano, 1994, nm. 3, 1994, pg. 907 sigs.; SACERDOTI, I criteri
di applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale: diritto uniforme, diritto internazionale
privato e autonomia dei contraenti, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1990, nm.
3, pg. 730 sigs.; HONNOLD, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention,
Deventer, 1991, pg. 88 sigs.; CALVO CARAVACA, Comentario al artculo 1, cit., pg. 50; LEYVA SAAVEDRA,
La convencin de Viena, cit., pg. 170; dem, mbito de aplicacin de la convencin, cit., pg. 305 sigs.
28 Como bien explica FERRARI, la diversa nazionalit delle parti contraenti non rileva ai fini dellapplicabilit
della convenzione di Ottawa, como gi non rilevava ai fini dellapplicazione della convenzione di Vienna
(Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 203). La explicacin est en que el carcter
565
internacional del factoring deriva nica y exclusivamente de la naturaleza internacional del contrato subyacente,
esto es, del contrato de compraventa o de prestacin de servicios entre partes situadas en distintos pases. Cfr.
SALINGER, Factoring law, cit., pg. 115 sigs.; CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 232; LEYVA
SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 273; MESTRE, La convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-148.
29 Cfr. MONACO , La convenzione internazionale, cit., pg. 13; F ERRARI, Lambito di applicazione
internazionale, cit., 1996, pg. 203; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 274.
30 Como hemos indicado, se consuma una operacin de two factor system cuando se realiza una doble cesin, es
decir, el suministrador cede los crditos a la empresa factora situada generalmente en un mismo pas, y sta
a su vez los cede a otra empresa ubicada en el pas del comprador-deudor. Al respecto, vase MESTRE, La
convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-148; MEDINA DE LEMUS, Contratos de comercio exterior, Madrid, 2000,
pg. 322.
566
VNIVERSITAS
tiene su propia sede la empresa factora, puede, en efecto, ser el mismo Estado
contratante en el cual tengan su propia sede el deudor cedido o el cedente. Se
necesita solamente, a los fines de la internacionalidad, que la empresa deudora
(debitor cessus) tenga su sede en un Estado contratante diverso de aqul de la
acreedora-cedente de los crditos31.
De lo dicho se infiere que la exacta individualizacin de la sede o establecimiento
de las partes, sobre todo del contrato que origina los crditos objeto del factoring,
es crucial para determinar si la CUF es aplicable o no. A pesar de esto, la CUF, al
igual que la CV, no define qu entiende por establecimiento32, pero al emplear esta
palabra, deja en claro que deja de lado el concepto de domicilio33. Ella se limita a
sealar que, en caso de pluralidad de stos, se tomar en consideracin el que
guarde ms estrecha relacin con el contrato y su cumplimiento (art. 2.2 CUF). Esta
regla, sin embargo, no resulta suficiente para aclarar el concepto de establecimiento.
La mejor doctrina considera que establecimiento es el lugar estable y permanente
en el cual la empresa realiza su actividad negocial34. No se considera como
establecimiento, en efecto, la oficina provisional que pone una empresa para llevar
a cabo las negociaciones de un contrato en particular; tampoco el lugar donde una
de las partes simplemente tiene un representante autorizado para comprar o vender35.
En el caso que el contrato haya sido celebrado a travs de representante, la sede
negocial que se toma en cuenta para la determinacin de la internacionalidad del
31 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 274; CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 232;
SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1008.
32 La ausencia de una definicin de establecimiento en la Convencin de Viena se debe a que dicho concepto
plante problemas interpretativos durante la etapa de los trabajos preparatorios, explica VSQUEZ LPINETTE,
Anlisis crtico de las disposiciones generales de la convencin de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderas, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1995, nm. 217, pg. 1067; dem, Compraventa
internacional de mercaderas. Una visin jurisprudencial, Navarra, 2000, pg. 67.
33 La Convencin de Viena tiene en mente, dada la sistemtica del art. 10 CV, un establecimiento comercial
aplicable a las compraventas realizadas por comerciantes, esto es, por operadores profesionales del comercio
internacional, y slo residualmente se contempla como punto de conexin, para la aplicacin de la Convencin,
el domicilio de las partes. Vase ADAME GODDARD, El contrato de compraventa internacional, Mxico, 1994,
pg. 42; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 275.
34 En la actualidad, la doctrina manifiesta un cierto consenso sobre el concepto de establecimiento (place of
business), que comprendera no slo el principal lugar del negocio, sino tambin todas aquellas formas
organizadas, incluyendo sucursales, agencias y oficinas representativas, que suponen una permanencia estable
en un pas determinado. Cfr. JAIME, Article 1, en BIANCA BONELL (coords.), Commentary on the international
sales law, Milano, 1987, pg. 30; ESPLUGUES, Contratacin internacional, Valencia, 1994, pg. 236; HANNOLD,
Uniform law, cit., pg. 78; VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones, cit., pg. 1068; CALVO
CARAVACA, Comentario al artculo 1, cit., pg. 51; LEYVA SAAVEDRA, mbito de aplicacin de la convencin,
cit., pg. 306.
35 Conformes, FERRARI, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 208; ADAME GODDARD, El
contrato de compraventa, cit., pg. 42.
567
contrato del cual derivan los crditos objeto del factoring, por regla general, es la
del representado36.
El segundo caso de aplicacin, contemplado en el art. 2.1.b) CUF, es cuando los
dos contratos, esto es, el de compraventa y el de factoring, se regulen por la ley de
un Estado contratante, sin que sea necesario, como lo ha puesto de manifiesto la
mejor doctrina37, que se trate de una misma ley. En virtud de esta regla, para la
aplicacin de la CUF no es suficiente que las normas de derecho internacional privado
de la lex fori designen la ley de un Estado contratante como ley aplicable al contrato
del cual derivan los crditos objeto de factoring, sino que se hace necesario tambin
que el contrato de factoring sea sujeto a la ley de un Estado contratante. Este factor
de conexin, basado en las reglas de derecho internacional privado, implica la
posibilidad que las partes situadas en estados que no han ratificado o no se han
adherido a la Convencin se sujeten a las reglas de sta38.
El conocimiento de la ley que el foro considere aplicable al contrato de
compraventa y al factoring hace necesario un especial estudio de derecho
comparado, y aqu no hay lugar para ello. Basta sealar, sin embargo, que las
propias partes, en ejercicio de su libertad conflictual39, tienen la posibilidad de
elegir, como ley aplicable a su relacin contractual, la Convencin, la ley de un
Estado contratante o aquella que las reglas de conflicto sealen aplicable. Estas
consideraciones resultan, igualmente, vlidas en caso de ser competente la lex fori
de un Estado no contratante, cuando sus reglas de derecho internacional privado
lleven a la aplicacin del derecho material de un Estado contratante, del cual la CUF
se encuentre formando parte.
En definitiva, la introduccin de este criterio de aplicabilidad, junto al territorial
previsto en el art. 2.1.a) CUF, tiene como objetivo principal la ampliacin del mbito
36 Cfr. FERRARI, La vendita internazionale, cit., pg. 25; ID., Lambito di applicazione internazionale, cit.,
1996, pg. 208; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 276.
37 Cfr. FERRARI, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 211.
38 Esta regla tiene como fuente el art. 1.1.b) CV, que reza: cuando las normas de derecho internacional privado
prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante.
39 En el derecho contractual internacional es comn hablar de autonoma conflictual y de autonoma material.
Con la primera se hace referencia a la libertad de las partes para elegir el derecho aplicable a su relacin
contractual; con la segunda, en tanto, se designa a la libertad que se tiene para establecer el contenido del
contrato. Sistemticamente, se debe distinguir entre autonoma conflictual y autonoma material. Aun cuando
no se les permita a las partes, en el marco de la autonoma material, la exclusin de las normas imperativas de
derecho interno aplicables al contrato, en los contratos internacionales ellas podrn alcanzar, igualmente, las
consecuencias deseadas, eligiendo, por autonoma conflictual, un ordenamiento jurdico extranjero. Bien se
puede decir, en efecto, que la libertad conflictual es ms amplia que la material. Cfr. LIEBLE, Autonoma
conflictual y proteccin al consumidor en el derecho internacional de los contratos, en Revista de derecho
comercial y de las obligaciones, Buenos Aires, 1996, nm. 170, pg. 283; BOGGIANO, Derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1991, t. II, pg. 742; ID., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires,
1993, pg. 585.
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570
VNIVERSITAS
CUF
El citado precepto combina tres reglas distintas, a saber: una general sobre la
interpretacin de la Convencin (art. 4.1 CUF), otra relativa a la solucin de las
lagunas y una tercera que rige las relaciones entre la Convencin y los derechos
internos (art. 4.2 CUF). Estas reglas vienen ntimamente unidas entre s y contienen
un mismo mensaje: la Convencin ha de ser objeto de una interpretacin autnoma,
ya que ella es indispensable para el xito de la obra unificadora46.
La CUF, como regla general (art 4.1), establece tres criterios de interpretacin:
a) el carcter internacional, b) la uniformidad en su aplicacin y c) la observancia
de la buena fe. Con referencia al art. 7.1 CV, que es la fuente del artculo en
45 Cfr. VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones generales, cit., pg. 1090; ID., La compraventa
internacional, cit., pg. 42. Refirindose a la Convencin de Viena, particularmente al riesgo de interpretaciones
divergentes, AUDIT estima que ce risque est videmment dautant plus lev que la convention, comme cest
le cas, est appele tre applique dans un grand nombre de pays, relevant de familles juridiques et de
systmes politiques et conomiques diffrents (La vente internationale de merchandises, Paris, 1990, pg.
47).
46 Cfr. FRIGNANI, Il contratto internazionale, en GALGANO (dir.), Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico delleconomia, Cedam, Padova, 1990, volumen XX, pg. 35. FERRARI, refirindose al art. 7.1 CV,
estima que ste no fija un mtodo, sino un objetivo la promocin de la uniformidad al que se debe conformar
cualquier interpretacin de la norma uniforme, teniendo en cuenta las caractersticas de la propia Convencin,
en particular su internacionalidad (Vendita internazionale, cit., pg. 130).
571
comentario, B ONELL estima que esta norma establece slo dos criterios
interpretativos: el primero es el carcter internacional del texto y el segundo el
principio de buena fe. El objetivo de conseguir la uniformidad en su aplicacin, no
es ms que una consecuencia del carcter internacional del texto47.
El primer criterio a tener en cuenta es el carcter internacional. Esto significa
que necesariamente se debe tener presente el marco institucional de aplicacin y
desenvolvimiento permanente de las normas de Derecho uniforme para arribar a
una correcta interpretacin. De un lado, se ha de evitar la aplicacin a la Convencin
de reglas interpretativas propias de un ordenamiento jurdico nacional, y del otro,
la Convencin se debe interpretar autnomamente o, lo que es mejor, se debe
interpretar per se48.
La regla de interpretacin que hace referencia a la uniformidad no es
autosuficiente, pues ella necesita completarse con los tradicionales criterios de
interpretacin, verbi gratia, el literal, lgico, sistemtico, histrico y teleolgico49.
As, lo primero que debemos hacer es desentraar el significado literal del trmino,
pero si ste es oscuro o insuficiente para resolver el problema, debemos recurrir a
los documentos que sirvieron de antecedentes a la CUF as como a las discusiones
habidas en su formulacin y aprobacin, tanto en las sesiones del grupo de trabajo
como en la Conferencia de Ottawa. Otro recurso es acudir a las versiones oficiales
de la CUF, que son el ingls y el francs, cuyos textos son igualmente autnticos.
El ltimo criterio hermenutico del art. 4.1 CUF establece la obligacin de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. El papel que
juega el principio de buena fe en la sistemtica de la Convencin se infiere de su
ubicacin, siendo esto, pues, un principio de interpretacin de la Convencin y del
propio contrato, a lo que se suma otra importante funcin: la de extender su rol
meramente interpretativo a uno de contenido50.
47 Linterpretazione del diritto uniforme, cit., pg. 223; dem, Article 7, en BIANCA - BONELL (coords.),
Commentary, cit., pg. 72.
48 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 287. La necesidad de interpretar la Convencin tomando en cuenta
su carcter internacional deriva del hecho que no slo el contenido de la Convencin, sino tambin su
presentacin formal es el resultado de prolongadas discusiones entre expertos provenientes de distintas partes
del mundo. En la compilacin de cada una de las disposiciones era indispensable recurrir a un lenguaje
suficientemente neutro, cuyo significado pudiera ser claro para todos, recuerda BONELL, Linterpretazione
del diritto uniforme, cit., pg. 224.
49 Cfr. FRIGNANI, Il contratto internazionale, cit., pg. 37; FERRARI, Vendita internazionale, cit., pg. 142; PERALES
VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 92 sigs.; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, pg. 288.
50 Cfr. PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 92. Con el principio de buena fe, ms que ante
un canon interpretativo, nos encontramos ante una norma de carcter sustantivo cuya funcin es modular el
comportamiento de las partes, explica VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones generales,
cit., pg. 1095; ID., La compraventa internacional, cit., pg. 46.
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51 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 279; MESSINEO, Contratto,(diritto privato), en Enciclopedia del
diritto, Giuffr, Milano, 1961, volumen IX, pg. 824.
52 Cuando participan cuatro empresas, generalmente, se le denomina import export factoring o two factor
system. Vase SALINGER, Factoring law, cit., pg. 116 sigs.; MEDINA DE LEMUS, Contratos de comercio, cit.,
pg. 322.
573
53 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 280; MARIANI, Lentrata in vigore, cit., pg. 568.
54 Cfr. CASSANDRO, Il factoring internazionale, cit., pg. 29; MUNARI, Il factoring internazionale nella
convenzione UNIDROIT, en Diritto del commercio internazionale, Milano, 1989, nm. 3.2, pg. 461; MARIANI,
Lentrata in vigore, cit., pg. 570.
55 Segn DAZ BRAVO, lo establecido en dicha norma es inexacto, por cuanto la verdad es que el perfeccionamiento
de la transferencia reclama un acto escrito de voluntad por parte del cedente endoso, firma de cesin, etc.
sin el cual no podra surtir plenos efectos dicha trasferencia (Panorama mexicano del factoraje frente a la
convencin e UNIDROIT, en Vniversitas, Bogot D.C., 2000, nm. 100, pg. 456). No participamos de la
opinin del citado autor, pues una convencin uniforme, precisamente, tiende a superar esos problemas que
muestran las legislaciones internas. En la legislacin espaola, como existen obstculos normativos para
efectuar vlidamente una cesin global anticipada de crditos futuros, las empresas factoras, con el objeto de
salvaguardar sus intereses, proceden a disgregar la operacin de factoring en una multitud de negocios de
cesin, que presuponen necesariamente el ofrecimiento de los distintos crditos por parte de la empresa
cedente y que se perfeccionan de forma independiente y sucesiva, de acuerdo con las frmulas y el
procedimiento predispuestos en el propio contrato. Vase GARCA DE ENTERRA, Contrato de factoring, cit.,
pg. 68 sigs.
574
VNIVERSITAS
los contratos de compraventa para evitar el riesgo de un doble pago, sea ste
efectuado por error o negligencia. Esta clusula es ventajosa para el compradordeudor, pero no para el vendedor-acreedor, que no puede echar mano al factoring
para autofinanciarse56. En atencin a las soluciones adoptadas en algunos pases,
como los Estados Unidos de Norteamrica (Seccin 9-318 del UCC), por ejemplo,
la CUF considera vlida la cesin de crditos hecha en violacin a la prohibicin de
cesin, a condicin que el deudor, al momento de la celebracin del contrato de
compraventa resida en un Estado que haya ratificado la Convencin haciendo su
reserva sobre tal norma (art. 6.2 CUF).
En razn de la dificultad para algunos ordenamientos jurdicos de aceptar la
excepcin que se hace a los principios de autonoma de la voluntad y de fuerza
obligatoria de los contratos entre las partes, el art. 18 CUF ha introducido un
mecanismo de reserva que permite a los estados, si lo creen conveniente, proteger
a los deudores situados en su territorio; en este caso, la cesin, vlida entre la
empresa factora y factorada, no surte efectos para la deudora. Esta arquitectura,
que refleja un compromiso obtenido despus de largas discusiones, logr ofrecer
una solucin al comps de las necesidades comerciales de nuestros das, poniendo
a buen recaudo los principios fundamentales a los cuales ciertos ordenamientos
jurdicos no habran renunciado.
El art. 7 CUF, por su parte, establece el principio que la cesin del crdito puede
comportar la transferencia de todo o parte de los derechos del proveedor derivantes
de la compraventa, incluida la reserva de propiedad (title to the goods) y cualquier
otra garanta otorgada por el deudor (security interest).
En cuanto a las relaciones entre las empresas factora y deudora cedida, en
principio, se ha establecido que la deudora est obligada a pagar slo si no tiene
conocimiento de la existencia de un derecho preferencial y si se le ha hecho una
correcta notificacin escrita de la cesin de crditos (art. 8.1 CUF). La empresa
cedente o la factora (con poder de aqulla), seala expresamente la Convencin,
debe notificar por escrito a la deudora, indicndole de manera razonable los
instrumentos crediticios cedidos a la cesionaria, a quien o por cuenta de quien la
deudora debe efectuar el pago. Los crditos nicamente pueden ser producto de
contratos de compraventa o de servicios celebrados en el momento en que la
notificacin es hecha o antes de ese momento [art. 8.1.c) CUF].
La regla contenida en el art. 8.2 CUF completa la disciplina uniforme, al sealar
que la empresa deudora tiene derecho a liberarse del pago si lo ha efectuado segn
575
57 Cfr. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., pg. 106; MESTRE, La convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-149.
58 El derecho a oponer la compensacin fue objeto de una resolucin de la Corte de Apelaciones de Grenoble,
emitida el 13 de septiembre de 1995 por la Cmara comercial. En esta decisin los jueces validaron el
acuerdo de las partes para la aplicacin de la Convencin, a pesar que no fueron reunidas las condiciones
temporales. Tras reconocer el derecho a la compensacin de la deudora contra la cesionaria por un crdito
derivado del contrato cedido, que era cierto, lquido y exigible antes de la notificacin, el colegiado autoriz
la compensacin, incluso de un crdito no lquido ni exigible en el momento de la cesin del contrato,
sealando que deriva de la letra del artculo 9.2, as como de las negociaciones de la Conferencia Diplomtica
de adopcin, que el citado artculo se refiere a derechos procedentes de operaciones independientes del
contrato subyacente (...) sin exigir que, en el momento de la notificacin de la cesin, las condiciones en
materia de compensacin sean realizadas todas, desde que los derechos y acciones que puedan crear un
derecho de compensacin hayan nacido y hayan sido invocadas anteriormente al momento en que la cesin
ha sido notificada. Un resumen de este fallo en Revue du droit uniforme, Roma, 1996-2, pg. 402 sigs.
59 Cfr. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., pg. 106; MONACO, La convenzione internazionale, cit., pg. 15; MUNARI,
Il factoring internazionale, cit., pg. 463; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 289.
576
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60 El motivo de la inclusin de esta norma ha sido el pedido de la delegacin de un pas perteneciente al bloque
socialista, en cuyo ordenamiento jurdico se prohbe la cesin sucesiva de crditos. Cfr. Explanatory report
on the draft convention, cit., pg. 109.
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RESUMEN
El presente estudio ofrece una visin de conjunto de los principales criterios
normativos que regulan el sistema general de riesgos profesionales dentro del
sistema colombiano de seguridad social. En consecuencia expone
sistemticamente la regulacin vigente del sistema, es decir, la normatividad
bsica del decreto ley 1295 de 1994, la situacin de ese estatuto con la sentencia
C-452 de 2002 de la Corte Constitucional y las normas de la Ley 776 de 2002.
El texto explica tambin el contenido jurdico de los principales decretos
reglamentarios del sistema de riesgos profesionales.
ABSTRACT
This paper offers a new vision of the main legal criteria in regulation of the
general system of professional risks in the Colombian Social Security System.
Mainly, stands for the current system of regulation, which contains the basic law
according to the Act 1295 of 1994 of the Colombian Congress, the aftermath of
this regulation with the rule of the Constitutional Court (C.-452/2002) and the
law 776 of 2002. The paper explains the content of the main decrees of the
professional risks system.
Key words: social security, professional risks, labor accident, professional
illness, workers health.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en derecho laboral y con estudios de maestra
en derecho. Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y de la Pontificia Universidad Javeriana.
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SUMARIO
INTRODUCCIN
1.
4.
a.
b.
c.
5.
a.
b.
6.
7.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
585
8.
9.
a.
b.
c.
d.
INTRODUCCIN
El sistema general de riesgos profesionales establecido a partir de la Ley 100 de
1993 y el decreto legislativo 1295 de 1994 trajo al pas importantes cambios en
uno de los aspectos ms significativos de la seguridad social como es el de la
proteccin contra los riesgos propios del trabajo. Esa normatividad sufri algunos
cambios con la sentencia C-452 del 12 de junio de 2002, de la Corte Constitucional,
que declar contrarios a la Constitucin varios artculos del decreto legislativo
1295 de 1994, razn por la cual el Congreso debi expedir la Ley 776 de 2002. En
este documento se pretende dar una visin general del estatuto del sistema y sus
novedades legales, de sus desarrollos reglamentarios y de la legislacin relacionada
con el mismo, que permita una mejor apreciacin del marco normativo y de la
situacin institucional del sistema.
La legislacin define el sistema de riesgos profesionales como un conjunto
de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, que tiene la finalidad
de prevenir, proteger y atender las consecuencias que se derivan de los riesgos
profesionales, es decir, de los accidentes y las enfermedades que puedan padecer
las personas por causa o con ocasin del trabajo (decreto legislativo 1295/94,
art. 1).
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589
590
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unas entidades asesoras de polticas (Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y Comit Nacional de Salud Ocupacional) y una dependencia de promocin
y vigilancia (La Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de
la Proteccin Social).
4. El igual que toda la seguridad social colombiana, el sistema de riesgos profesionales est organizado como un servicio pblico, en el cual las reglas del
aseguramiento tienen su fuente principalmente en la ley y no en las decisiones
contractuales de los sujetos. Esto significa que las entidades del sistema, especialmente las aseguradoras privadas, tienen un menor margen de autonoma en
la fijacin de las condiciones del aseguramiento, respecto de la que tienen en
otras reas de su actividad: si en la generalidad de los seguros hay un amplio
margen al principio de autonoma de la voluntad, en el aseguramiento de los
riesgos profesionales la fuente de los derechos es la imperatividad de la ley, que
al constituir una normatividad de orden pblico deja sin efectos los acuerdos de
las partes que contradigan sus criterios.
5. El funcionamiento general del sistema de riesgos profesionales es similar
en su estructura al de los dems sistemas de la seguridad social colombiana: los sujetos de la proteccin deben estar afiliados al sistema, y la afiliacin implica la obligacin de pagar las cotizaciones, que en este caso son
exclusivamente patronales; las entidades administradoras del sistema tienen la triple finalidad de manejar la afiliacin, recaudar las cotizaciones y
garantizar las prestaciones cuando se producen las contingencias.
b. Caractersticas especficas del sistema de riesgos
profesionales
Aparte de las caractersticas generales, el sistema de riesgos profesionales tiene
caracteres propios como los siguientes:
1. El sistema de riesgos profesionales actualmente vigente en Colombia centra la
proteccin de manera casi exclusiva en la poblacin asalariada del sector formal de la economa, que labora en el sector pblico y en el sector privado
(decreto ley 1295/94, art. 4, d). Esto significa que todas las actividades que
implican empleo precario o informal, pese a sus mltiples riesgos ocupacionales, carece de proteccin por este sistema. Otros sectores mencionados en la
normatividad tambin estn por fuera de la proteccin: aunque el sistema tiene
prevista la afiliacin voluntaria de los trabajadores independientes (art. 13, b),
sta qued condicionada a una reglamentacin que an no se ha expedido. Tambin est prevista la proteccin estudiantil por los accidentes que sufran con
591
592
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3. ENTIDADES ADMINISTRADORAS
DEL SISTEMA DE RIESGOS
En el lenguaje de la seguridad social se llaman entidades administradoras o entes
gestores a las instituciones que tienen a su cargo la administracin del sistema. Ya
hemos sealado que en el sistema de riesgos profesionales dicha funcin corresponde
a las administradoras de riesgos profesionales (ARP).
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595
596
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Las prestaciones econmicas a que tiene derecho todo trabajador que sufra
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional son las siguientes: subsidio por incapacidad temporal; indemnizacin por incapacidad permanente
parcial; pensin de invalidez; pensin de sobrevivientes; y auxilio funerario
(decreto 1295/94, art. 7). Se trata, como puede verse, de prestaciones que se
reconocen en funcin de las consecuencias que haya producido el accidente
de trabajo o la enfermedad profesional, por lo cual se estudiarn en detalle
ms adelante, en el punto relativo a las consecuencias de los riesgos y prestaciones correspondientes.
4) Funciones en relacin con la prevencin de riesgos: corresponde tambin, de
manera general a las ARP la realizacin de actividades de prevencin, asesora y
evaluacin de riesgos profesionales, as como la promocin y divulgacin de
programas de medicina laboral, salud ocupacional y seguridad industrial (decreto 1295/94, art. 80, f y g). Al estudiar la prevencin de riesgos como elemento del sistema, se analizar con mayor amplitud este punto.
5) Funciones en relacin con la venta de servicios: finalmente, las ARP estn
facultadas tambin para vender servicios adicionales de salud ocupacional, segn reglamentacin del gobierno (decreto 1295/94, art. 80, i).
Estas diversas funciones de las ARP, si bien son muy importantes en la estructura
del sistema, originan una cierta confusin de roles con respecto a las empresas
afiliadas: las ARP son delegatarias del Estado en la vigilancia y control en la
prevencin de riesgos profesionales de las empresas (decreto 1295/94, art. 56 inc.
final); a la vez, las ARP son clientes de las empresas, pues stas pueden cambiar
libremente de ARP una vez cada ao (art. 33), aparte de que la ARP puede venderle
servicios adicionales de salud ocupacional (art. 80, i); las ARP pueden modificar el
monto de la cotizacin de las empresas afiliadas (art. 32); y finalmente, las ARP son
asesoras de las empresas en salud ocupacional (art. 35).
597
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599
La Superintendencia vigila tambin las labores de las ARP en cuanto a la publicidad (decreto 1295/94, art. 82) y tambin respecto de la garanta de la libre
competencia (art. 83).
Vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud: aunque esta
superintendencia no tiene a su cargo la vigilancia y control de las ARP, puede
haber aspectos de su actividad que le competan a esa entidad de control, dado
que las ARP deben garantizar las prestaciones asistenciales del sistema (a travs
de las EPS e IPS), y la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad responsable de la inspeccin y vigilancia de las entidades promotoras de salud y, en
general, de los sujetos que tienen a su cargo la gestin de recursos pblicos
destinados a la prestacin de servicios en el sistema de seguridad social en
salud (decreto 1259/94, art. 4).
4. AFILIACIN Y COTIZACIONES EN EL SISTEMA DE RIESGOS
PROFESIONALES
La afiliacin a la entidad administradora es la fuente de los derechos en el sistema de
seguridad social. Y el pago de las cotizaciones es el mecanismo que permite la
financiacin del sistema y la vigencia de los derechos en el mismo. El sistema de
riesgos profesionales del decreto 1295/94 desarrolla los criterios sobre la afiliacin y
cotizaciones en forma similar a los que tena el Seguro Social antes de la Ley 100.
a. Criterios generales
La afiliacin y cotizaciones al sistema de riesgos profesionales opera dentro de los
siguientes criterios generales:
Todos los empleadores, pblicos y privados, estn en la obligacin de afiliarse
y afiliar a sus trabajadores a una administradora de riesgos profesionales (decreto 1295/94, art. 4, c y d).
Los empleadores slo podrn contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora (art. 4, l).
El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema, adems de las sanciones legales, ser responsable de las prestaciones que le correspondan a la ARP
(art. 4, e).
Ninguna ARP puede rechazar la afiliacin de empresas ni de los trabajadores de
stas (art. 85).
600
VNIVERSITAS
601
en la cotizacin del mes siguiente a aqul en que sean liquidadas, con los
intereses a que haya lugar. Esta facultad de revisin se extiende hasta el
trmino de prescripcin de derechos, es decir, hasta un ao (decreto 1772/94,
art. 14).
Si el empleador no paga dos o ms cotizaciones peridicas (es decir, si deja de
pagar dos perodos mensuales) se produce: la desafiliacin automtica del
sistema... quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del
cubrimiento de los riesgos profesionales (art. 16 inc. 2).
De esta norma puede deducirse, a la inversa, el criterio de que toda mora
inferior a dos meses, mantiene vigente la afiliacin y el cubrimiento de los
riesgos por parte de la ARP, independientemente de las sanciones moratorias
que correspondan.
Clase
Riesgo
Clase I
Riesgo mnimo
Clase II
Riesgo bajo
Clase III
Riesgo medio
Clase IV
Riesgo alto
Clase V
Riesgo mximo
602
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603
mas extralegales, bonificaciones habituales, horas extras, descansos obligatorios, comisiones, porcentajes sobre ventas; tambin el valor de alimentacin, habitacin o vestuario que el empleador suministre al trabajador o a su
familia como salario en especie; y los viticos que sean permanentes, en la
parte destinada a manutencin o alojamiento.
De conformidad con la misma normatividad laboral, no constituye salario, es
decir, no se toma como base para efectuar cotizaciones, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como
tampoco, lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones;
tampoco son salario: los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie: estn excluidos entonces, como pagos no
salariales, las prestaciones sociales legales, las primas o bonificaciones ocasionales, la participacin de utilidades, los excedentes de empresas de economa
solidaria, los gastos de representacin, los medios de transporte, los elementos
de trabajo, los viticos permanentes para medios de transporte o gastos de representacin, los viticos accidentales y las propinas.
Si se trata de servidores pblicos, la Ley 100 se remite a que el salario mensual
ser el que se seale, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, es
decir, la relacin entre la base de aportes y el monto de las prestaciones. El
sealamiento de los pagos salariales para efectos de las cotizaciones a la seguridad social de los servidores pblicos se ha efectuado por el gobierno, mediante el decreto 1158/94 as:
a) La asignacin bsica mensual;
b) Los gastos de representacin;
c) La prima tcnica cuando sea factor de salario;
d) Las primas de antigedad, ascensional y de capacitacin, cuando sean factor de salario;
e) La remuneracin por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneracin por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en
jornada nocturna; y
g) La bonificacin por servicios prestados.
604
VNIVERSITAS
3) Tabla de cotizaciones
Dentro de cada una de las clases de riesgo ya descritas, figura la tabla de cotizaciones,
que se fijan segn el grado de riesgo, es decir, un valor de cotizacin mnimo, un
valor medio que es el de ingreso y un valor mximo, que fueron fijados por el
decreto reglamentario 1772/94, as:
Valor mnimo
%
Valor inicial
%
Valor mximo
%
0.348
0.522
0.696
II
0.435
1.044
1.653
III
0.783
2.436
4.089
IV
1.74
4.35
6.96
3.219
6.96
8.7
605
c. Modificaciones de la clasificacin
Las modificaciones de la clasificacin, tal como aparece en el estatuto del sistema
y sus reglamentaciones, son de varios tipos y tienen procedimientos diferentes:
Modificacin de la clase de riesgo: de conformidad con lo explicado, las empresas de clasifican por las actividades que desempean y esa clasificacin se
determina por el empleador y la ARP al momento de la afiliacin (decreto 1295/
94, art. 24). La modificacin de la clase de riesgo puede producirla la ARP cuando: determine con posterioridad a la afiliacin que sta no corresponde a la
clasificacin real, para lo cual las ARP: podrn verificar las informaciones de
los empleadores, en cualquier tiempo, o efectuar visitas a los lugares de trabajo. La ARP debe dar aviso al interesado (es decir, a la empresa reclasificada) y
a la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales (art. 29). Dentro de los 15 das
hbiles siguientes a la comunicacin, los empleadores afectados, mediante escrito motivado, podrn pedir a la ARP la modificacin de la decisin adoptada; la ARP tiene 30 das hbiles para decidir sobre la solicitud, vencido el cual
sin que la ARP se pronuncie, se entiende aceptada la solicitud del empleador (art.
31). Nada dice la norma acerca de si la ARP se pronuncia confirmando la modificacin, pero debe entenderse que en ese caso la ARP debe conformarse con la
decisin o discutirla ante la justicia laboral.
Modificacin del grado de riesgo dentro de cada clase: dentro de cada clase de
riesgo, como se ha explicado antes, existe un valor inicial de cotizacin, un
valor mnimo y un valor mximo. La reglamentacin de sistema dispone el
siguiente criterio general: Toda empresa que ingrese por primera vez al sistema de riesgos profesionales, cotizar por el valor correspondiente al valor
inicial de la clase de riesgo que le corresponde (decreto 1772/94, art. 13).
Como se ha indicado, la variacin depende del indicador de variacin y de la
evaluacin de los programas de salud ocupacional (decreto 1295/94, art. 32,
modificado por Ley 776, art. 20). La variacin hacia el valor mnimo premia
a la empresa, pues le disminuye las cotizaciones, mientras que la variacin
hacia el valor mximo la penaliza en las cuantas a cotizar. El procedimiento
de variacin del monto de las cotizaciones, es decir, la modificacin del grado
de riesgo dentro de cada clase no ha sido an objeto de reglamentacin. En la
actualidad los nicos criterios normativos respecto de la modificacin del grado de riesgo estn sealados en el estatuto general y son:
1) El monto de las cotizaciones permanece vigente mientras se cumplan las
condiciones que le dieron origen;
2) La variacin del monto de la cotizacin slo podr realizarse: cuando haya
transcurrido cuando menos un ao de la ltima afiliacin del empleador;
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4. Como una precisin conceptual adicional, la normatividad seala algunos criterios para concretar la nocin del accidente que ocurre con ocasin del trabajo. Al efecto, la ley seala, en primer trmino, que constituye accidente: aquel
que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la
ejecucin de una labor bajo su autoridad. Si el empleador ha dado una orden
o sealado la realizacin de una misin al empleador, el accidente que se produzca en cumplimiento de esa actividad, es un accidente ocurrido con ocasin
del trabajo y por tanto, es accidente de trabajo. Resulta por tanto irrelevante,
como seala la norma, que el trabajador se encuentre an fuera del lugar y
horas de trabajo.
Para comprender cabalmente esta precisin normativa debe tenerse en cuenta:
Que en estos casos, el criterio sobre si el trabajador se halla bajo rdenes o bajo
autoridad del empleador es el denominado poder subordinante del empleador,
es decir, en desarrollo de rdenes e instrucciones propias de la dependencia
laboral del trabajador respecto del empleador.
Que el concepto de empleador debe ser entendido en el sentido amplio que le
asigna la normatividad laboral. En efecto, para el Cdigo Sustantivo del Trabajo, la nocin de representantes del empleador se establece con el siguiente
perfil: Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus
trabajadores, adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin o el reglamento de trabajo, las... personas... que ejerzan funciones de direccin o administracin..., y quienes ejercitan actos de representacin con la
aquiescencia expresa o tcita del patrono... (CST, art. 32).
Que las rdenes e instrucciones que surjan del empleador, deben en principio
estar referidas al objeto mismo del trabajo, en virtud de que la facultad del
empleador de dar rdenes e instrucciones se refiere al modo, tiempo o cantidad
de trabajo y a la posibilidad de imponerle al trabajador reglamentos (CST, art.
23). No obstante, para los efectos del accidente de trabajo, si se trat de rdenes
distintas al trabajo, que el trabajador sin estar en principio obligado ejecut
en desarrollo de la decisin del empleador, se consideraran tambin como potenciales para generar accidente de trabajo si el trabajador se accidenta en cumplimiento de rdenes de esa naturaleza.
Tambin se seala un caso especfico que la legislacin contempla como accidente con ocasin del trabajo es el que se produzca durante el traslado de
los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.
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5. Adems de sealar los elementos bsicos que conforman la nocin de accidente de trabajo en la forma como se ha explicado, la legislacin trae unas circunstancias excluyentes de la nocin de accidente (decreto ley 1295/94, art. 10).
La exclusin del accidente que se produzca en ejecucin de actividades diferentes a aqullas para las que fue contratado el trabajador. Este primer factor
de exclusin de la nocin de accidente de trabajo constituye, sin duda, uno de
los elementos de ms deficiente redaccin normativa.
En efecto, excluir de la nocin de accidente de trabajo el que se produzca en
labores diferentes a las contratadas desconoce la dinmica y la normatividad de
las relaciones de trabajo: la dinmica, porque todo trabajo lleva implcitas distintas actividades que no se pueden circunscribir nicamente a la tarea principal. Y desconoce tambin la propia normatividad laboral, en razn de que, por
la propia dinmica de las relaciones laborales, la ley establece que el contrato
de trabajo obliga no slo a lo que en l se expresa sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la relacin jurdica o que por la ley
pertenecen a ella (CST, art. 55).
Ante la vigencia formal de un factor de exclusin tan inapropiado en la forma como
fue redactado, queda al intrprete la necesidad de limitar sus alcances de forma que
no contradiga criterios generales de la propia nocin de accidente de trabajo,
como los criterios generales de las obligaciones derivadas del vnculo laboral.
En este orden de ideas, los alcances de esta exclusin se deben delimitar as:
Las actividades diferentes a las contratadas deben entenderse como totalmente ajenas al trabajo. Con otras palabras, tareas o actividades laborales, aunque sean distintas de las habituales del trabajador, pueden originar accidentes
de trabajo, pues el concepto de actividad contratada no puede reducirse a la
tarea especfica y habitual del trabajador, en virtud de la norma general de las
obligaciones que surgen del contrato de trabajo (CST, art. 55).
Cualquier actividad diferente a la que es objeto del contrato de trabajo origina
accidente de trabajo si el trabajador la est ejecutando en cumplimiento de rdenes o bajo autoridad del empleador. Es decir, en caso de conflicto entre una
actividad distinta a las laborales, pero que haya sido ejecutada en cumplimiento
de rdenes patronales, debe prevalecer ste ltimo criterio, es decir, se debe
considerar como accidente de trabajo.
Se contempla tambin la exclusin del accidente que se produzca en desarrollo
de actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin: aunque la
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norma menciona esta exclusin dentro de las actividades diferentes para las
que fue contratado el trabajador, en realidad debe ser considerada de manera
especial.
En la norma, estos accidentes estn excluidos de la condicin de laborales as
se produzcan durante la jornada laboral, pero admiten una excepcin: que el
trabajador acte por cuenta o en representacin del empleador. Es decir, que
cuando se acta por cuenta o en representacin del empleador, hay excepcin a
la excepcin, o sea que se llega a la regla general de que s constituye accidente
de trabajo.
Aqu tambin cabe sealar que la exclusin resulta bastante desafortunada, como
quiera que en ella se mencion la actividad prevista en el art. 21 de la Ley 50/
90, es decir, la obligacin patronal de destinar, dentro de la jornada, cierto
tiempo para actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin,
actividades que la propia reglamentacin de la norma considera para los trabajadores como de asistencia obligatoria (decreto reglamentario 1127/91, art. 5).
Estimamos entonces que la excepcin legal debe interpretarse restrictivamente,
como quiera que podra excluir de manera arbitraria actividades que la propia ley
considera como susceptibles de ser impuestas por el empleador al trabajador.
Los alcances de esta exclusin seran, a nuestro juicio, los siguientes:
Por tratarse de norma expresa, los accidentes que se produzcan en desarrollo de
las actividades deportivas, culturales, recreativas o de capacitacin, en principio se excluyen de la nocin de accidente de trabajo, sin importar si se realizan
o no dentro de la jornada laboral.
No obstante, si las actividades aludidas se realizan por cuenta del empleador,
es decir, son ordenadas, organizadas y supervisadas por ste, los accidentes que
se produzcan en tales circunstancias podran ser calificados como accidentes
de trabajo.
Adems, si las mismas actividades se efectan en representacin del empleador,
o sea, actuando frente a terceros en algn evento (cultural, deportivo, etc.), el
accidente ocurrido en ellas tambin debe ser calificado como de trabajo.
Por ltimo, figura la exclusin del accidente que se produzca fuera del lugar de
trabajo durante permisos concedidos al trabajador: Esta exclusin pretende
que no puedan ser considerados como de trabajo los accidentes originados en
permisos concedidos al trabajador, sin importar si son remunerados o no. La
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norma es adems expresa en sealar que en esta exclusin quedan comprendidos los accidentes que se produzcan en desarrollo de permisos sindicales.
Podra haber casos en los cuales el accidente ocurrido en desarrollo de un permiso tuviera estrecha relacin con el trabajo. Sin embargo, dado que en el desarrollo de un permiso o tiempo concedido al trabajador para otras actividades
distintas del trabajo y por fuera del lugar o sitio de trabajo no puede comportar
rdenes o autoridad del empleador, debe entenderse que la exclusin normativa
prevalece siempre en estos casos, es decir, que no hay posibilidad jurdica de
considerar como laborales los accidentes ocurridos en tales circunstancias.
b. La enfermedad profesional
La nocin de enfermedad profesional es la de todo estado patolgico, permanente
o temporal, que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de
trabajo que desempea el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a
trabajar (decreto 1295/94, art. 11).
1. La enfermedad profesional es, en primer trmino, una patologa: la alteracin
de la salud de la enfermedad profesional es una patologa que puede ser permanente o temporal.
2. La enfermedad profesional surge como consecuencia obligada del trabajo, en
el sentido de que si el trabajador desarrolla en su actividad la enfermedad profesional que corresponde a esa labor, debe entenderse que dicha enfermedad
fue la consecuencia imperativa de su trabajo.
3. La enfermedad profesional se deriva de la clase de trabajo o del medio ambiente de trabajo: la enfermedad profesional se presenta, no solamente por la
clase de trabajo que desempea el trabajador, sino que tambin puede originarse en el medio ambiente en que se ha desarrollado el trabajo.
4. Mecanismos de identificacin de las enfermedades profesionales: la relacin
de causalidad entre determinados trabajos y determinadas enfermedades se establece a travs de dos tipos de mecanismos:
El mecanismo ms comn consiste en que la enfermedad profesional haya
sido determinada como enfermedad profesional (decreto 1295/94, art. 11),
mediante su inclusin en la tabla legal de enfermedades profesionales. Al efecto, el decreto reglamentario 1832/94 adopta como tabla nica, una lista de 42
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enfermedades que se consideran como profesionales, en relacin con la actividad descrita para cada una de ellas (art. 1).
El mecanismo excepcional de identificacin de las enfermedades profesionales
est descrito en la misma normatividad de la tabla legal: En los casos que (sic)
una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades profesionales pero se
demuestre la relacin de causalidad con los factores de riesgo ocupacional,
ser reconocida como enfermedad profesional, teniendo en cuenta que: es
profesional la enfermedad que tenga relacin causa-efecto, entre el factor de
riesgo y la enfermedad.
La determinacin de la relacin causa-efecto supone identificar dos elementos:
1) La presencia de un factor de riesgo causal ocupacional en el sitio de trabajo en el
cual estuvo expuesto el trabajador; y
2) La presencia de una enfermedad diagnosticada mdicamente relacionada causalmente
con ese factor de riesgo.
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ARP
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El decreto ley 1295/94 no trajo norma expresa sobre la reparacin plena, como
tampoco lo hizo la Ley 776/02. Sin embargo, pero uno de los decretos reglamentarios
del sistema, el decreto reglamentario 1771/94, contempla la institucin al sealar
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ARP
en materia de prevencin
Como criterio general, las ARP, ejercen, por delegacin del Estado la vigilancia y
control en la prevencin de riesgos profesionales de las empresas afiliadas (decreto
1295/94, art. 56 inc. final).
La afiliacin al sistema da derecho a las empresas afiliadas a recibir los siguientes
servicios de la ARP (decreto 1295/94, art. 35):
Asesora tcnica bsica para el diseo del programa de salud ocupacional.
Capacitacin bsica para el montaje de la brigada de primeros auxilios.
Capacitacin a los miembros del Comit Paritario de Salud Ocupacional, o al
viga ocupacional.
Fomento de estilos de trabajo y vida saludables, de acuerdo con los perfiles
epidemiolgicos de las empresas.
En la reglamentacin se establecen los recursos que debe destinar la ARP para
adelantar esas labores de prevencin, promocin y control (decreto 1530/96, art.
6) y se establece tambin la manera como las ARP se comprometen desde el
momento de la afiliacin con cada empresa afiliada:
En el formulario de afiliacin de la empresa, la administradora de riesgos
profesionales se comprometer con la respectiva empresa a anexar un documento
en el que se especifiquen los programas y las acciones de prevencin que en el
momento se detecten y requieran desarrollarse a corto y mediano plazo (decreto
1530/96, art. 7).
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Objetivos legales vinculados a los programas de salud ocupacional: los objetivos del comit estn estrechamente vinculados con la obligatoriedad empresarial de establecer y desarrollar el programa de salud ocupacional.
d) Los programas de salud ocupacional
El decreto 614/84 haba dispuesto la obligacin patronal de ejecutar en forma
permanente un Programa de Salud Ocupacional, cuya reglamentacin produjeron
conjuntamente los ministerios de Trabajo y de Salud a travs de la resolucin
1016/89.
En el sistema de riesgos profesionales se seala que las disposiciones vigentes
de salud ocupacional forman parte del mismo (decreto 1295/94, art. 1 inc. final).
Y se establece que los empleadores tienen la responsabilidad de establecer y ejecutar
el programa de salud ocupacional segn lo establecido en las normas vigentes (art.
56 inc. 3).
Segn la normatividad propia de los programas de salud ocupacional (resolucin
1016/89 de los ministerios de Trabajo y Salud), sus caractersticas generales son
las siguientes:
Obligatoriedad legal: todos los empleadores pblicos y privados estn obligados a organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional (resolucin 1016, art. 1).
Adaptacin a las necesidades de cada empresa: el programa de salud ocupacional de cada empresa deber desarrollarse de acuerdo con su actividad econmica y ser especfico y particular de la misma, de conformidad con sus
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con el objeto de: adelantar estudios, campaas y acciones de educacin, prevencin e investigacin de riesgos profesionales, especialmente en actividades de alto riesgo. Sus recursos estn conformados por el 1% del recaudo por
cotizaciones, aportes del presupuesto, multas, donaciones, etc. (decreto 1295/
94, arts. 87 a 90). La administracin y funcionamiento del Fondo fue reglamentada mediante el decreto 1833 de 1994.
b. El rgimen sancionatorio del sistema de riesgos
El estatuto del sistema contempla un rgimen de sanciones que puede imponer el
Ministerio de Trabajo, a los empleadores y a las entidades administradoras; los
trabajadores afiliados tambin tendrn consecuencias laborales por el
incumplimiento de sus obligaciones de prevencin (decreto 1295/94, art. 91).
1) Sanciones para los empleadores: se contemplan las siguientes conductas sancionables y las consecuencias respectivas:
El incumplimiento de la afiliacin al sistema: la consecuencia es la obligacin de reconocer y pagar a los trabajadores las prestaciones consagradas en
el presente decreto.
La no afiliacin y el no pago de dos o ms perodos mensuales de cotizacin:
ocasiona multas sucesivas mensuales hasta de 500 salarios mnimos legales
mensuales.
La no aplicacin de instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevencin de riesgos, tanto los que sean adaptados en forma general, como los
que le sean ordenados en forma especfica por la Direccin Tcnica de Riesgos: origina multas hasta de 500 salarios mnimos legales mensuales.
La presencia de un grave riesgo, o en caso de que no se hubiese corregido
origina suspensin de actividades hasta por seis meses, e incluso el cierre
definitivo.
Cuando la inscripcin del trabajador no corresponda a su base de cotizacin
real, de modo que se disminuyan las prestaciones del trabajador: el empleador
deber pagar al trabajador la diferencia en el valor de la prestacin que le
hubiere correspondido, aparte de las sanciones a que haya lugar.
Cuando el empleador no informe el traslado de un trabajador a un lugar diferente de trabajo que implique una mayor cotizacin: multa para cada caso hasta
de 500 salarios mnimos legales mensuales.
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cin. Pero de todas maneras, debe haber claridad en que se trata de instrucciones respecto de la salud ocupacional para los trabajadores.
La norma exige tambin que se le hayan comunicado por escrito al trabajador
esas instrucciones de prevencin y seguridad. Este es un elemento fundamental
para evitar que por este camino se efecten despidos arbitrarios.
El ltimo elemento es la autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social, a
travs del inspector de trabajo. Esa autorizacin tiene tres finalidades: primero,
verificar que efectivamente se produjo el incumplimiento, pues si el inspector
no lo encuentra demostrado no puede autorizar el despido; segundo, hay una
cierta calificacin de la gravedad por parte del funcionario que autoriza; y tercero, el inspector tiene que respetar el derecho de defensa, es decir, que no
puede producir la autorizacin sin or al trabajador, al que previamente se haya
citado a declarar.
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II. RAZONES
JURDICAS
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libre, en el cual el consensiente sea dueo y seor de sus actos, principio ste avalado
por la doctrina tomista.
b) Es apenas elemental pensar que quien emite un consentimiento obtenido a travs
del dolo de uno de los dos contrayentes o de un tercero, aqul ha sufrido un engao;
ms aun, un error, emitiendo un consentimiento que en otras circunstancias no habra
emitido. En efecto, la conducta dolosa se caracteriza porque el que engaa ejecuta
una maquinacin, una maniobra fraudulenta encaminada a mantener en el error o
engao a la persona con quien pretenda celebrar un negocio jurdico.
c) De all que en la conducta dolosa, ms que el dolo mismo, lo que hay que considerar
es la intencin, es decir, el animus decipiendi, el cual, tratndose de un movimiento
que procede y se fragua ab intrinseco y realizado por el deceptor, muchas veces se
hace difcil su descubrimiento y su prueba; y todava ms su apreciacin, para lo
cual habr de acudir y echar mano de una serie de presunciones que tienen su
fundamento en lo que ordinariamente acontece y de all su nombre: Praesumptio
dicitur de eo quod plerumque fit.
d) Es COVARRUBIAS en el Tesoro de la lengua castellana quien nos dice: Que dolo,
vale engao, latine dolus, fraus, fallacia, machinatio... quando aliud est intentione
et aliud in factis.
e) Existe entonces dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de
uno de los contrayentes o de un tercero, es inducido el otro a celebrar un contrato
que sin ellas no hubiera celebrado.
f) En toda conducta dolosa va siempre implcita la idea de inmoralidad y de all que
cuando se trata de dolo no puede hablarse de parvedad de materia, pues en el dolo
todo es grave, ya que con dicha conducta dolosa se vulneran siempre principios
anclados y arraigados en la conciencia popular, cuyo fundamento no es otro que el
mismo derecho natural, porque se atenta nada menos que contra el principio de la
buena fe y de la verdad, los cuales deben presidir las relaciones humanas, y an
ms, se atenta contra la misma dignidad de la persona.
g) El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad por el cual el varn y la
mujer se entregan y se aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el
matrimonio (canon 1052, 2). El legislador en el canon anterior de modo claro y
preciso nos describe el objeto de la alianza matrimonial, o pacto bipersonal, objeto
que est constituido por las personas de los mismos contrayentes en sus dimensiones
especficamente conyugales. De all que se emplee la expresin latina sese mutuo
tradunt et accipiunt, que es ms significativa y diciente, pues hace referencia a la
nota de la alteritas, caracterstica insustituible del pacto conyugal.
h) Los vocablos latinos traditio et acceptatio en el lxico jurdico son trminos
correlativos, pues no puede existir el uno sin el otro. Trasladados y aplicados al
campo matrimonial, ello quiere decir que en la alianza matrimonial, la mujer se
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S. Th., parte III, Supplemento, Q. 44 A1: Haec mutua nupturientium traditio novam inter ipsos relationem
juridicam causat, id est, matrimonium seu conjugium quod est unum, sed duobus terminis constans, scilicet
marito et uxore. Matrimonialis consensus seu hujus modi mutua donatio est causa efficiens intrinseca et
essentialis matrimonii (S. Th. suppl. Q. 44, A3).
Haec autem erravit, ergo non consentit, non itaque conjux appellanda est quia non fuit consensus utriusque,
sine quo nullum matrimonium esse potest (c. XXIX 9.8).
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m) Fueron muy sabios y precisos los romanos cuando a travs de MODESTINO nos
definieron el matrimonio como Conjunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris communicatio (Dig. 23, 2-1). El Cdigo Cannico al
inspirarse en el romano nos da una descripcin del matrimonio en la que se tiene en
cuenta la misma realidad consortium totius vitae, pero enriquecida con los elementos
de una sana antropologa y ms an, como lo dice el P. NAVARRETE, ...dotndola de
un contenido y de un significado ms humano y ms altamente divino.
n) Constituye una verdadera novedad la introduccin del dolo como causa autnoma
de nulidad matrimonial, figura sta que en el Cdigo de 1917 no tena relevancia
jurdica alguna y slo a partir del Cdigo de 1983 es posible acudir a ella. No fue
fcil llegar a la formulacin y admisin de esta causal, siendo ello posible merced a
la insistencia constante y reiterada de canonistas y del episcopado alemn, llegndose
a consagrar por vez primera en la legislacin actual como un medio para remediar
gran cantidad de situaciones injustas en las que se encontraban o podran encontrarse
algunos de los contrayentes.
) La represin del dolo en los diversos ordenamientos jurdicos no ha sido fcil y no
todos han asumido la misma postura. As por ejemplo, en la antigedad romana se
consagraba como principio rector de las relaciones contractuales el siguiente:
Naturaliter licere contrahentibus se circumvenire4. Sabemos por CICERN: Que
para aquel entonces A QUILIO , discpulo de Q UINTO MUCIO SCEVOLA , clebre
jurisconsulto y discpulo de CICERN en la Pretura 67, a.C. no haba an dado a
conocer sus reglas sobre el dolo malo, en las cuales defendiendo la naturaleza de
este delito, dice que consiste en simular una cosa y ejecutar otra distinta. (De Officiis
3,14).
o) Si damos crdito a PLAUTO, ste nos dir que los actores cmicos en la antigedad
hacan alusin a la figura del dolo; y en la ley de las 12 tablas sabemos por CICERN,
que: Iste dolus malus legibus erat vindicatus.
p) Ideas diversas y distintas predominan entre los franceses, quienes no tuvieron el
ms mnimo reato en consagrar y elevar a proverbio la mxima popular: Dans le
mariage trompe qui peut.
Partimos de la base de que el canon 1098 en cuanto causal autnoma de nulidad, no
protege al contrayente en cuanto pudo haber sufrido un error (el error se trata en
otros cnones), sino en cuanto el agente se ha servido y aprovechado del dolo a
travs del cual ha inducido a la otra persona (comparte) al error. De all que nos
parece ms lgico hablar de error doloso, pues al final de cuentas: Ubi est dolus
semper est error, sed non viceversa.
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Dig. 4,3,1,2, Non fuit contentus praetor dolum dicere sed adjecit malum, quoniam veteres dolum etiam
bonum dicebant et pro sollertia hoc homen accipiebant maxime si adversus hostem latronemve quis
machinetur.
Dig. 4,3,1,2, Dolum malum Servius quidem sic definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa,
cum aliud simulatur et aliud agitur.
Dig. 4,3,1,2, Labeo sic definit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad
circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam.
ULDARICUS, Introductio in codicem, editio 4, 1956, de personis, pg. 163: Verba definitionis non sunt synoyma,
tenim Calliditas consistit in reticendo veritatem, fallacia committitur decipiendo mendaciis et machinatio
admittitur factis et artificiis ad fallendum aptis.
MANS PUIGARNAU, JAIME, el error de cualidad en el consentimiento ante la reforma del derecho cannico,
Barcelona, 194, pg. 48.
10 MOSTAZA, El error doloso como causa de nulidad del matrimonio cannico, Barcelona, 1976, pg. 126.
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sed ex doli effectu, ya que el finis operantis del agente doloso (deceptor) es obtener
o crear un acto voluntario de consentir, cuyo objeto doloso, recae en una cualidad
de la otra parte que suapte natura consortium conjugalis vitae perturbare potest.
El dolo ejerce su influjo directamente en el entendimiento donde produce error, y a
travs del entendimiento alcanza el acto de la voluntad. El consentimiento acto
especficamente voluntario, que da vida al negocio o al acto jurdico es causado
directa e indirectamente por el dolo. Aunque entre dolo y error, existe algo en comn,
pues produce el mismo efecto: perturbatio consortii conjugalis vitae; sin embargo:
Dolus multo gravius perturbat consortium conjugale quam simplex error11.
u) De ah que en el dolo exista una indigna manipulacin con la mala fe por un tercero
de la formacin del acto del entendimiento del sujeto paciente, imprescindible, para
consentir, que natura sua debe corresponder al seoro del propio contrayente. El
atentado al dominio del propio proceso de entender, como presupuesto del querer,
as como tambin la mala fe incompatible con la dignidad del matrimonio,
fundamentan sobradamente, creemos que por derecho natural, que el dolo sea grave
por s mismo, correspondiendo al legislador su determinacin como causal de
nulidad12.
v) El nuevo canon 1098 sobre el dolo: este canon establece que contrae el matrimonio
engaado por dolo provocado para obtener su consentimiento acerca de una cualidad
del otro contrayente, que por naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio
de vida conyugal, contrae invlidamente. Aqu el legislador en forma taxativa seala
los requisitos para que se configure la causal de dolo a saber:
1) Que el deceptus o sujeto pasivo del dolo haya sufrido un error acerca de una cualidad
de su comparte; porque, si a pesar de saber de los ardides, conoce la cualidad, non
errat, en cuyo caso: De errore doloso loqui nequit.
2) Que el deceptor o sujeto activo del dolo, en su induccin dolosa al error, ya por
accin, ya por omisin, haya procedido: Sciens et volens, i.e., que el agente del dolo
obre con plena intencionalidad, pues ello es lo que constituye la esencia de la conducta
dolosa.
3) Que el deceptor en su obrar doloso, acte para obtener o arrancar un consentimiento
matrimonial, es decir, que se trate de un dolus patratus intuito matrimonii.
4) Que el objeto del dolo recaiga sobre una cualidad de la comparte que perturbe
gravemente el consorcio conyugal. A este respecto es importante tener en cuenta la
jurisprudencia rotal: ...ut habeatur dolus, causa matrimonii nullitatis oportet ut
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haec qualitas celata graviter perturbare possit consortium vitae conjugalis, id est,
sustantialiter, seu in sua essentia, proprietatibus et finibus13.
w) Ocultar y callar. CICERN en su obra De Officiis, n 3, 15 nos recuerda cmo ya en
la antigedad, DIGENES de Babilonia (155 a.C.), estoico, famoso y ponderado, plante
la discusin en cuanto a la diferencia entre los verbos ocultar y callar porque si el
callar es censurable, qu decir de quienes a la disimulacin le agregan la mentira?
Sin embargo, hay momentos en los que es lcito callar, en los cuales la persona no
est obligada a revelar algo de s; pero tratndose, precisamente de una cualidad tan
esencial y tan importante para la conyugalidad, s hay obligacin de manifestarla a
la comparte
III. APLICACIN
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14 Documenta recentiora circa rem matrimonialem et processualem, volumen alterum, pg. 41 Romae, 1970.
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IV. CONCLUSIONES
Nosotros los jueces, despus de estudiar dicha causa y a la luz del derecho y de los
hechos, en presencia de Dios, y despus de invocar Su Santo Nombre, declaramos y
definitivamente sentenciamos as: AFIRMATIVAMENTE, es decir, QUE CONSTA LA NULIDAD
DEL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE EL ESPOSO Y LA ESPOSA, celebrado el da 8 de enero de
1993.
del mes de
649
de 1996.
Decano acadmico de la Facultad de Derecho Cannico, juez del Tribunal Superior nico de Apelaciones
para Colombia, profesor asociado, miembro honorario de la Academia de Historia Eclesistica de Bogot,
miembro correspondiente de la Junta de Historia Eclesistica Argentina. Defensor del vnculo ad casum,
Tribunal Superior de Bogot.
651
RESUMEN
*
1
2
3
652
VNIVERSITAS
ABSTRACT
facing the need to support the Colombian government decision on
ratifying the Facultative Protocol this article proposes the following
arguments The ratification of the Facultative Protocol of the
Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against
Women (CEDAW) Act 51 of 1981 of the Republic of Colombia, without
any unilateral declaration, is very coherent with the Colombian gender
policy and with the policy of deference and protection of human rights,
even more in the internal armed conflict context that we are facing
currently These are some of the arguments: the Colombian domestic
and international juridical frame of human rights, the mandates of
the Constitution, the case law development in the Constitutional Court,
the public policies on gender, the rule proceedings before UN and OAS
human rights commissions, international law theory on reservations
and declarations
Key words: woman, women, gender, human rights, treaty, protocol,
facultative protocol, reserve, interpretative declaration, legislative
frame, national policy, Convention on the Elimination of all Forms of
Discrimination Against Women, CEDAW, CEDAW Committee, convention,
discrimination, equity, equality.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
PRESENTACIN GENERAL
3.
4.
5.
653
6.
7.
8.
CONCLUSIN
9.
BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN
Desde el surgimiento en 1999 del Programa para Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Paz de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, el gnero, como categora de anlisis, ha sido de vital
importancia para el desarrollo de diferentes iniciativas; por ello, ante la peticin de
la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer de la Presidencia de la
Repblica se acept inmediatamente realizar el concepto jurdico que a continuacin
se presenta.
Ante la obligacin del Estado colombiano de presentar este ao el informe
peridico sobre los derechos humanos de las mujeres ante el Comit de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (CEDAW)4, fue inminente el requerimiento por parte de dicho comit de reportar
la decisin de Colombia sobre la ratificacin o no ratificacin del Protocolo
Facultativo de dicho tratado.
En ese sentido, ante la necesidad de sustentar la decisin del Estado y, en especial,
de procurar que en efecto fuera ratificado por Colombia el Protocolo que posibilita
el conocimiento de casos individuales ante el Comit de la CEDAW, se pensaron los
argumentos que se encuentran en seguida. Es un inters comn entre las autoras
del texto y las personas que trabajan en pro de los derechos humanos de las mujeres
el que stos sean fortalecidos; son muchas las razones que hacen que ello sea as,
por ejemplo, la situacin dramtica de las mujeres que se encuentran inmersas en
el conflicto armado colombiano (ya sea como combatientes o como no combatientes)
Uno de los seis comits que velan por la proteccin y garanta de los derechos humanos en el marco de la
Organizacin de las Naciones Unidas.
654
VNIVERSITAS
o la bien arraigada discriminacin contra las mujeres colombianas, que aun cuando
hoy da tengan igual proteccin constitucional, siguen en un contexto eminentemente
excluyente, machista y discriminatorio. Otro de los motivos importantes para animar
la adopcin del Protocolo es la eventual incoherencia del Gobierno de Colombia
ante una negativa de ratificacin o la adopcin de reservas, ya varias organizaciones
internacionales le han sugerido de manera expresa que adopte dicho instrumento
con el objeto de ofrecer mejores garantas a la poblacin colombiana, que en este
momento se encuentra en el marco de un conflicto armado con tendencia a la
degradacin total.
La necesidad de hacer algo al respecto y de manifestar de manera expresa la
preocupacin y comn inters en que el Protocolo Facultativo sea ratificado, es
consecuente con el compromiso feminista de las autoras; pues, luego del gran
esfuerzo y trabajo de muchas otras mujeres para que la CEDAW fuera una realidad,
es imposible asumir una actitud pasiva ante el instrumento que abre la posibilidad
de que los casos individuales de discriminacin contra las mujeres sean conocidos
y sancionados de manera directa por un organismo internacional y ya no en un
informe general.
Este es as, un aporte concreto del Programa para derechos humanos, derecho
internacional humanitario y paz para el respeto, la proteccin y la garanta de los
derechos humanos en Colombia.
2. PRESENTACIN GENERAL
La ratificacin del Protocolo Facultativo de la Convencin para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) Ley 51 de 1981 de la
Repblica de Colombia, sin ningn tipo de declaracin unilateral, se constituye
en un acto jurdico coherente del gobierno frente a su poltica de construccin de
equidad entre mujeres y hombres social, cultural, poltica, econmica, familiar
y su poltica nacional e internacional de defensa y proteccin de los derechos
humanos, sobre todo, en el contexto de guerra interna que afrontamos en la
actualidad.
Argumentos de distinto orden que procedemos a exponer demuestran la anterior
afirmacin, en cuanto a que propenden por el cambio cultural hacia roles masculinos
y femeninos ms libres, equitativos y tolerantes, que aunque an est lejos requiere,
entre otras herramientas, de potencialidades de accin jurdica nacional e
internacional. Estos son algunos de los argumentos: los relacionados con el marco
internacional e interamericano de derechos humanos a que se acoge Colombia; los
mandatos de la Constitucin Poltica; los desarrollos jurisprudenciales de la Corte
655
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999
y abierta a la firma el 10 de diciembre de 1999. Entr en vigor el 22 de diciembre de 2000. Colombia firm
el Protocolo y segn el artculo 16 del instrumento: Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se
adhiera a l despus de su entrada en vigor, este Protocolo entrar en vigor una vez transcurridos tres meses
a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su propio instrumento de ratificacin o adhesin.
656
VNIVERSITAS
Organizacin de Naciones Unidas. Informe sobre la aplicacin de los tratados de derechos humanos, junio
de 2000, pg. 1: The impact of the treaties is understood to be any influence that these treaties may have
had in ensuring the realization of the norms they espouse in the individual countries. This influence may have
occurred as a result of the work of international mechanisms for norm enforcement, such as reporting,
individual complaints or inquiries, or because treaty norms have been internalized in domestic legal systems
or cultures.
657
CERD
OHCHR
658
VNIVERSITAS
659
Entre otros, podran destacarse estos instrumentos internacionales: Convencin sobre los derechos polticos
de la mujer (1952), Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer (1967), Declaracin
sobre la proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de conflicto armado (1974), Declaracin
sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer (1993), etc.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General n 28, prrafo n 8: La mujer est en situacin
particularmente vulnerable en tiempos de conflicto armado interno o internacional. Los Estados Partes debern
informar al Comit de todas las medidas adoptadas en situaciones de esa ndole para proteger a la mujer de la
violacin, el secuestro u otras formas de violencia basada en el gnero.
660
VNIVERSITAS
Relatora especial sobre la violencia contra la mujer. Informe sobre la misin a Colombia. 1 a 7 de noviembre
de 2001.
661
los cuales mantienen plena vigencia en sus argumentos y son altamente pertinentes
para la ratificacin del Protocolo Facultativo de la CEDAW:
5. El tratado bajo revisin busca, como lo seala su propio ttulo y el prembulo,
prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer, objetivo que
tiene relaciones con otros instrumentos internacionales que ya fueron adoptados por
nuestro pas y que pretenden eliminar la discriminacin contra la mujer...
6. Esta finalidad de la convencin coincide claramente con los valores, principios y
derechos consagrados en la Constitucin. En efecto, no slo la mujer, debe ser protegida
en su dignidad y derechos constitucionales, como toda persona (CP art. 1 y 5), por lo
cual el Estado tiene el deber de librarla de la violencia (CP art. 21), sino que, adems,
de manera especfica, la Constitucin proscribe toda discriminacin contra la mujer y
ordena la realizacin de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujer
(CP art. 43).
Es ms, algunos podran considerar que, en estricto rigor lgico y conceptual, el presente
convenio resulta innecesario, pues la mujer es persona, y los derechos de las personas
ya se encuentran consagrados y protegidos, tanto por los tratados de derechos humanos
como por la propia Constitucin. Pero desafortunadamente en la prctica la violencia y
la discriminacin contra la mujer se encuentran muy extendidas, pues son un ejercicio
de poder que deriva en gran medida de las relaciones inequitativas que subsisten entre
mujeres y hombres. Por ello la Corte considera que, como bien lo sealan varios
intervinientes, la exposicin de motivos gubernamentales y los debates en las Cmaras,
el presente instrumento jurdico tiene gran importancia dentro del contexto social
internacional y colombiano pues las distintas modalidades de violencia afectan la
dignidad, la vida y la integridad de las mujeres en muy diversas formas...
7. La Corte coincide entonces con aquellas intervenciones que sealan que la violencia
contra la mujer constituye uno de los ms graves obstculos para el goce de los derechos
fundamentales en la sociedad colombiana y para la plena vigencia prctica de los
principios y valores proclamados por la Constitucin. Por ello la Corte considera que
la finalidad del presente tratado es prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer no slo no contradice la Carta sino que es verdaderamente un desarrollo y
una expresin de los propios postulados constitucionales11 (bastardilla fuera del texto).
662
VNIVERSITAS
663
mujer durante el embarazo y despus del parto y con subsidio alimentario si estuviere
desempleada o desamparada. Consagra que el Estado apoyar de manera especial
a la mujer cabeza de familia.
El artculo 93 establece que los derechos y deberes consagrados en la Carta se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
La Corte Constitucional ha formulado importante jurisprudencia en el tema
de la proteccin de los derechos de las mujeres. En cuanto a la Ley 51 de 1981
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, ha recurrido a su aplicacin en forma explcita exhortando a la utilizacin
de este instrumento por parte de los jueces y juezas colombianos/as. En sentencias
como la C-408 de 1996, citada anteriormente, que declar la exequibilidad de la
Convencin de Belm do Par y la C-371 de 2000 que declar la exequibilidad de
la llamada ley de cuotas (Ley 581 de 2000) sobre la adecuada participacin de la
mujer en niveles decisorios de las diferentes ramas y rganos del poder pblico.
En los mismos pronunciamientos ha ratificado la persistencia de la inequidad entre
mujeres y hombres que se comprueba con la recopilacin de la informacin allegada
para la revisin de las normas evaluadas en su constitucionalidad.
Las transformaciones legislativas, como una de las primeras exigencias que
hemos hecho las mujeres para acabar la inequidad13, han ido de la mano de las
discusiones internacionales y los debates impulsados por los movimientos de
mujeres14; de hecho, fue la CEDAW la que en su artculo 2 comprometi a los estados
firmantes a consagrar en sus Constituciones el principio de la igualdad entre el
hombre y la mujer, tal como ocurri en Colombia en 1991. La evolucin jurdica
del pas es uno de los argumentos ms fuertes para demostrar la real intencin de
Colombia de cumplir con los compromisos internacionales, respetando las creencias
internas, la multiplicidad de opciones culturales de sus nacionales y creando procesos
hacia el futuro.
Las normas ms importantes que dan contexto jurdico a la situacin de las
mujeres antes de la vigencia de la Constitucin de 1991 son las siguientes:
(marcamos el comienzo del proceso desde el ao 1932)
13 Despus de la etapa de cambio legislativo, vino la de revisin de las estructuras de los sistemas jurdicos, el
cuestionamiento de los referentes sociales desde los que fallan los jueces y las juezas y la crtica externa al
derecho buscando deconstruir conceptos y transformar matrices jurdicas. En general el androcentrismo de la
teora y la prctica de los derechos humanos.
14 Integrados por lideres y liderezas sociales, acadmicas, polticas, mujeres de distintos campos sociales, por
ejemplo.
664
VNIVERSITAS
Ley 28 de 1932: le dio el manejo de sus propios bienes a las mujeres casadas.
Capacidad jurdica de la mujer casada. Las solteras tenan ms libertad econmica.
Decreto 1972 de 1932: permiti el ingreso de mujeres a las universidades y la
prctica de gimnasia y deporte en los liceos.
Ley 45 de 1936: primera ley sobre filiacin natural.
Reforma constitucional de 1936: el artculo sobre la ciudadana dijo que las
mujeres mayores de edad podan desempear empleos que llevaran anexa autoridad o jurisdiccin en las mismas condiciones que los ciudadanos. Se nombraron las primeras abogadas en cargos pblicos.
1938: primera ley que autoriza la licencia de maternidad por ocho semanas
remuneradas.
1945: se otorg la ciudadana a todos los mayores de 21 aos, pero no se dio el
voto a las mujeres.
Ley 83 de 1946: ley orgnica en defensa del nio.
Acto Legislativo n 3 de 1954: la constituyente y el General ROJAS PINILLA consagraron el derecho a la ciudadana plena de las mujeres. Se ejerci el voto por
primera vez en 1957.
1962: se adopt el principio de la OIT de igual remuneracin por igual trabajo.
Ley 75 de 1968: reglamenta la paternidad responsable y el juicio de paternidad
extramatrimonial. Autoriza a la mujer a ser guardadora.
Decreto 2820 de 1974: igualdad entre los esposos. Ambos son titulares de la
patria potestad. Desaparece la potestad marital.
Ley 1 de 1976: divorcio para matrimonio civil.
Ley 27 de 1977: todos los hombres y mujeres mayores de 18 aos adquieren
plenitud de derechos civiles.
Hasta 1980 (cuando entr en vigor un nuevo Cdigo Penal) el uxoricidio, llevado a cabo en estado de ira e intenso dolor por el adulterio de la mujer, no generaba culpabilidad en el marido.
665
Ley 051 de 1981: aprob la Convencin para la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer como ley de la Repblica.
Ley 113 de 1985: incluy a la compaera permanente como beneficiaria de la
sustitucin pensional.
Decreto 999 de 1988: acab la obligacin de usar el de como apellido de
casada, ahora es opcional.
Ley 11 de 1988: primer rgimen especial para empleadas del servicio domstico.
Decreto 1900 de 1989: sobre matrimonio civil ante notarios.
Decreto 2737 de 1989: Cdigo del Menor y comisaras de Familia.
Decreto 2272 de 1989: se crea la jurisdiccin de familia.
Ley 50 de 1990: ampli de 8 a 12 semanas la licencia de maternidad.
Ley 54 de 1990: unin marital de hecho.
Decreto 1398 de 1990: reglamenta la Ley 51 de 1981.
Normas a destacar a partir de la Constitucin de 1991:
Ley 52 de 1992: cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico.
Ley 82 de 1993: ley de proteccin a la mujer cabeza de familia.
Ley 100 de 1993: sobre seguridad social.
Ley 248 de 1995: adopta la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do Par.
Decreto 1276 de 1997: promulga la convencin mencionada.
Ley 294 de 1996: sobre violencia intrafamiliar, reformada por la Ley 575 de
2000.
Ley 258 de 1996: afectacin de vivienda familiar.
Ley 360 de 1997: sobre delitos sexuales, se agravaron las penas.
666
VNIVERSITAS
15 El cambio cultural es difcil si no se cambian primero los preconceptos de los funcionarios/as estatales
encargados/as de la gestin de lo pblico y de las personas que definen los planes de desarrollo.
667
1994: nace la Consejera de Poltica Social, con la Secretara de Mujer y Gnero, y desaparece la Consejera para la Juventud, la Mujer y la Familia.
1994: Libro blanco de la mujer, Presidencia de la Repblica.
1994: Poltica de equidad y participacin de la mujer, EPAM, se empez a aplicar
en 1995.
1994: Plan Nacional de Desarrollo: el Salto Social.
1994: Informe de la Misin Tcnica canadiense sobre aplicacin de la perspectiva de gnero en el desarrollo del pas.
1996: se crea la Direccin Nacional para la Equidad, adscrita a la Presidencia
de la Repblica. Remplaz a la Secretara de Mujer y Gnero.
1998: el Plan Nacional de Desarrollo incluy el Plan de Igualdad de Oportunidades para la Mujer y el Hombre. El Consejo Nacional de Desarrollo en 1999
hizo mltiples crticas a este plan en los temas de mujer y familia.
1999: la Direccin Nacional se convierte en Consejera adscrita a la Presidencia.
1999: ltimo informe presentado por Colombia a la CEDAW.
2002: se ratifica la permanencia de la Consejera Presidencial para la Mujer
teniendo como principal objetivo la implantacin de una verdadera poltica transversal para las mujeres en los temas de desarrollo, con participacin de todo el
gobierno.
2002: expedicin de la Poltica Nacional de Salud Sexual y Reproductiva por el
Ministerio de Proteccin Social.
2003: Plan Nacional de Desarrollo.
668
VNIVERSITAS
16 Frente a la obligatoriedad de una declaracin afirma IAN BROWNLIE en su libro Principles of Public International
Law: It is common for writers to distinguish the formal sources and the material sources of law. The former
are those legal procedures and methods for the creation of rules of general application which are legally
binding on the addressees. The material sources provide evidence of the existence of rules which, when
proved, have the status of legally binding rules of general application
Decisions of the International Court, unanimously supported resolutions of the General Assembly of the
United Nations concerning matters of law, and important multilateral treaties concerned to codify or developed
rules of international law are all lacking the quality to binging states generally in the same way that Acts of
Parliament bind the people of the United Kingdom. In a sense formal sources do not exist in international
law. As a substitute, and perhaps an equivalent, there is the principle that the general consent of states
creates rules of general application. The definition of custom in international law is essentially a statement
of this principle (and not a reference to ancient custom as in municipal law)
669
18. Los derechos humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales. La plena participacin, en condiciones
de igualdad, de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural en los
planos nacional, regional e internacional y la erradicacin de todas las formas de
discriminacin basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad
internacional. La violencia y todas las formas de acoso y explotacin sexuales, en
particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas
son incompatibles con la dignidad y la vala de la persona humana y deben ser
eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales
y cooperacin internacional en esferas tales como el desarrollo econmico y social, la
educacin, la atencin a la maternidad y a la salud y el apoyo social. La cuestin de los
derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de
derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular la promocin de todos los
instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones
intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus
esfuerzos en favor de la proteccin y promocin de los derechos humanos de la mujer
y de la nia...17 (bastardilla fuera del texto).
670
VNIVERSITAS
El objeto y fin de la
consiste en:
CEDAW,
671
Seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a
eliminar la discriminacin contra la mujer, para as asegurar a la mujer el disfrute pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades
fundamentales y de adoptar medidas eficaces para evitar las violaciones de esos derechos
y esas libertades.
De la misma manera y con el mismo deseo de que estos ideales sean verdaderamente
realidad, el objeto y fin de la Convencin de Belm do Par consiste en:
Prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, en el mbito
de la Organizacin de los Estados Americanos.
18 Viena, 1993.
19 Mxico, 1975, dcada de la mujer de 1976 a 1985. Copenhague, 1980. Nairobi, 1985, estrategias de Nairobi
orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer; se fijaron metas a 2000 y el control de la fertilidad
tom fuerza; adems, aparecen como nuevos temas los de la ciencia y la tecnologa, anlisis de gnero e
investigacin por sexos. Beijin, 1995, Plataforma de Accin Mundial, quedaron unos compromisos sectoriales
y del Congreso que se revisaron en Beijing + 5 en junio de 2000 en Nueva York.
20 Durban, Sudfrica, 2001.
21 El Cairo, 1994
672
VNIVERSITAS
Recordando adems que no slo la ONU, sino tambin la OEA, la FAO, la UNESCO,
la OIT, tienen organismos permanentes para supervisar e impulsar la transformacin
de la condicin social, econmica y cultural de las mujeres, aceptando que las
metas a alcanzar an estn lejanas y que faltan muchas acciones por cumplir antes
de afirmar que las desigualdades en el acceso al trabajo, a los bienes, a los servicios,
a la salud, a las libertades bsicas, a la sexualidad y la reproduccin, a la recreacin,
al liderazgo poltico, etc., han sido eliminadas.
Ahora bien, antes de pensar en la posibilidad de que se lleguen a presentar
peticiones individuales ante el Comit de la CEDAW, tal como lo admite el Protocolo
Facultativo, Colombia debe lograr que la Convencin para la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer sea un instrumento de inmediata
aplicacin. La Ley 51 de 1991 no puede seguir asumindose como una ms de las
etapas retricas en una lenta y progresiva evolucin hacia la equidad social,
econmica y cultural de mujeres y hombres. Esta actitud necesaria frente a la
interpretacin jurdica de la Convencin debe apoyarse en una pedagoga sobre el
tipo de ley que es. No se puede encontrar en ella un listado de derechos, es ms que
eso, es la fijacin de las esferas de la vida social en las que se define la
materializacin de los derechos humanos para las mujeres, esferas que los estados
se comprometen a transformar legislativa y polticamente, as como tambin
culturalmente.
La Convencin, conciente de la inequidad estructural en el trato de las mujeres,
plasmada en los rdenes jurdicos, no puede expresarse en las mismas matrices
jurdicas que critica, ello no puede ser obstculo o excusa para su aplicacin directa
dentro del pas.
Es la incorporacin efectiva de este instrumento internacional, en los ejercicios
de justicia y las determinaciones del Estado, la que permitir demostrar que el
proceso de cambio cultural se est consolidando y, por lo tanto, la ratificacin de
este Protocolo Facultativo, ms las posibilidades que desde all se abren, darn
slidos argumentos ante prximas comunicaciones internacionales.
Hay que completar el crculo con la ratificacin del Protocolo Facultativo que
posibilita las reclamaciones individuales ante el Comit y que dice en su artculo 1:
Todo Estado parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comit para
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer para recibir y considerar las
comunicaciones presentadas de conformidad con el artculo 2.
673
674
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675
Agrega el artculo 7:
El Comit examinar las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo
a la luz de toda la informacin puesta a su disposicin por personas o grupos de personas,
o en su nombre, y por el Estado parte interesado, siempre que esa informacin sea
transmitida a las partes interesadas. Y, tras examinar una comunicacin, el Comit har
24 Sistema integrado por: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres (1948), mismo ao
en que se cre la OEA; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (en vigor
desde 1978); el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador (en vigor desde 1999); Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do
Par (en vigor desde 1995).
676
VNIVERSITAS
25 Esto se aprecia en el prembulo de la CEDAW cuando menciona: Reconociendo que para lograr la plena
igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la
mujer en la sociedad y en la familia.
26 Vase el artculo 17.
677
2. Se podrn indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten el grado
de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convencin.
27 Se seleccion este tratado, entre los mencionados inicialmente, porque al igual que la CEDAW es un tratado
sobre derechos humanos y tiene un sistema de presentacin de peticiones de particulares contra los estados
que incumplan la Convencin.
28 Vase el artculo 1 anteriormente trascrito.
29 RECASENS SICHES, LUIS, Introduccin al estudio del derecho, 8 ed., Porra, Mxico, 1990.
678
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A diferencia del artculo anterior, los artculos de la CEDAW tiene una estructura
distinta a esta, por ejemplo, el artculo 3 consagra:
Los Estados Partes tomarn en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica,
social, econmica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo,
para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con el hombre.
679
CDI, Informe 50 sesin pgs. 206-209 (la gua de la prctica trae esta definicin en su directriz 1.1.). Asamblea
General, documentos oficiales 53 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/53/10).
680
VNIVERSITAS
b) Objeto
Una reserva tiene por objeto excluir o modificar el efecto jurdico de determinadas
disposiciones de un tratado, o el tratado en su conjunto con respecto a algunos
aspectos especficos, en su aplicacin al Estado que efecta la reserva41
Es importante tener en cuenta el objeto anteriormente expresado pues es la base
para distinguir una reserva de otro tipo de declaraciones unilaterales, y especialmente
de las declaraciones interpretativas.
Independientemente de la causa que da origen a la formulacin de una reserva,
el autor, al momento de efectuar una declaracin unilateral de esta ndole, busca
relevar a su Estado de alguna obligacin frente al tratado. La consecuencia es que
el Estado que hace una reserva tendr menos obligaciones que los dems estados
partes.
En virtud de lo anterior, la CDI ha entendido que cualquier declaracin unilateral
que formule un Estado al momento de expresar su consentimiento en obligarse
por un tratado, con el objeto de limitar las obligaciones que el tratado le impone,
corresponde a una reserva42, as el Estado no haya manifestado expresamente que
se trata de esta figura.
c) Temporalidad
40 Esta definicin recoge las contenidas en las Convenciones de Viena de 1969, 1972 y 1986.
41
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 183 a 189. En gran parte, esta es la definicin sobre objeto de las reservas
presentada por la gua de la prctica, directriz 1.1.1.
42
CDI,
Informe 50 sesin, pgs.189 a 193. Directriz 1.1.5. Declaraciones que tienen por objeto limitar las
obligaciones de su autor.
681
Declaraciones interpretativas
a) Definicin
43
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 195 a 210. Directriz 1.2. Definicin de las declaraciones interpretativas.
44
CDI,
682
VNIVERSITAS
c) Temporalidad
A diferencia de las reservas que slo pueden ser presentadas al momento de celebrar
y concluir el tratado, las declaraciones interpretativas no tienen una limitante
temporal, es decir que pueden ser presentadas en cualquier tiempo46.
En relacin con la temporalidad, la CDI hace notar que en muchos casos los
pases han tratado de vulnerar el lmite temporal de las reservas, formulndolas
por fuera de trmino como declaraciones interpretativas.
De hecho, es sorprendente comprobar que los Estados tratan de eludir la limitacin
ratione temporis de su derecho de formular reservas presentndolas, eventualmente
fuera del plazo, como declaraciones interpretativas. As ocurri, por ejemplo, con la
declaracin formulada por Yugoslavia en relacin con el tratado sobre la prohibicin
de emplazar armas nucleares y otras armas de destruccin en masa en los fondos marinos
y ocenicos y en su subsuelo, de 1971 o de la declaracin de Egipto a propsito de la
Convencin de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de desechos
peligrosos y su eliminacin. En ambos casos, esas declaraciones suscitaron protestas
de otras partes contratantes, pero stas estuvieron motivadas porque en realidad se trataba
de reservas y, en el segundo caso, porque, de todas maneras, el artculo 26 del Convenio
de Basilea (que prohbe las reservas) no impide que, al firmar, ratificar, aceptar, aprobar
o confirmar formalmente este Convenio, o al adherirse a l, un Estado formule
declaraciones, dentro de ciertos lmites. De ello se deduce, a contrario que, si se hubiera
45
CDI, Informe 51 sesin pgs. 204 a 205. Comentario n 18 de la gua de la prctica en el que se cita a la CIJ en
las notas de pie de pgina n 309 y n 310.
46
CDI, Informe 51 sesin. Directriz 2.4.3. Momento en que se puede formular una declaracin interpretativa.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las directrices 1.2.1, 2.4.6 [2.4.7] y 2.4.7 [2.4.8], se podr formular una
declaracin interpretativa en cualquier momento.
683
47
CDI,
48
CDI,
49
CDI,
684
VNIVERSITAS
50
CDI,
51 Vase CDI, Informe 51 sesin. Directriz 1.3.1. Mtodo de aplicacin de la distincin entre reservas y
declaraciones interpretativas.
52
CDI,
53
CDI,
54
CDI,
685
CDI,
Informe 53 sesin, pgs. 529 a 543. Asamblea General, documentos oficiales 56 perodo de sesiones,
suplemento n 10 (A/56/10). Directriz 2.3.1. Formulacin tarda de una reserva. Salvo que el tratado disponga
otra cosa, los estados o las organizaciones internacionales no podrn formular una reserva a un tratado despus
de haber expresado su consentimiento en obligarse, a menos que ninguna de las dems partes contratantes
haga objeciones a la formulacin tarda de la reserva.
686
VNIVERSITAS
687
9. BIBLIOGRAFA
BRAGA CAMAZANO, JOAQUN, Discriminacin positiva a favor de la mujer en el derecho comunitario,
Temas de derecho pblico n 62, Universidad Externado de Colombia.
BROWNLIE, IAN, Principles of public international law, 5 ed. Oxford University Press, Oxford, 1998.
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CEPEDA ESPINOSA, MANUEL JOS, Derecho constitucional jurisprudencial: las grandes decisiones de
la Corte Constitucional, Legis, Bogot, 2001.
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Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994.
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Nacional de Colombia, Bogot, 1998.
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Naciones Unidas, Asamblea general, resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999.
Naciones Unidas, Comisin de Derechos Internacionales, Informe, 50 sesin. Asamblea general,
documentos oficiales 53 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/53/10).
Naciones Unidas, Comisin de Derechos Internacionales, Informe, 53 sesin. Asamblea general,
documentos oficiales 56 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/56/10).
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Viena, 1993.
689
690
VNIVERSITAS
691
615 06 81
619 20 38
619 20 27
692
VNIVERSITAS
211 56 38
342 29 58
693
312 84 48
629 16 17
629 16 40
694
VNIVERSITAS
695
696
VNIVERSITAS
697
79656.132 de Bogot
Pereira (Risaralda), 31 de agosto de 1973
ltimo nivel formacin: Maestra
cortesmejia@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Bienes I Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 7 # 87-20 Ap. 504
Oficina:
Cr. 11 A # 94-76 Of. 203
257 92 34
616 19 10
229 16 00
698
VNIVERSITAS
573 43 42
619 92 64
254 48 88
699
700
VNIVERSITAS
701
345 99 09
6355320
702
VNIVERSITAS
703
704
VNIVERSITAS
637 78 07
634 15 00
634 15 44
705
706
VNIVERSITAS
707
708
VNIVERSITAS
214 48 97
622 85 47
709
616 52 30
623 77 97
531 38 21
710
VNIVERSITAS
711
712
VNIVERSITAS
411 64 82
623 12 34
623 12 68
614 29 71
713
714
VNIVERSITAS
320 51 81
715
615 59 34
211 95 83
716
VNIVERSITAS
717
257 15 79
621 82 65
718
VNIVERSITAS
719
720
VNIVERSITAS
721
368 24 15
368 20 43
722
VNIVERSITAS
629 43 17
257 20 89
611 10 98
320 83 20
5210
723
724
VNIVERSITAS
253 18 71
618 53 63
618 54 16
725
SZEGEDY-MASZAK ILDIKO
Profesora de Planta Dpto. de Sociologa y Poltica Jurdica
(Profesora 2002)
CE
310.571 de Bogot 1 de marzo de 1975
ildiko@javeriana.edu.co
Correo:
Residencia:
Cr. 12 # 101-19 Ap. 501
629 33 78
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5457
TAPIAS TORRADO NANCY ROCO
(Profesora 2000-2003)
CC:
52419.807 de Bogot - 2 de abril de 1977
Correo:
ntapias@javeriana.edu.co
Ctedra:
Seminario Dpto. Filosofa del Derecho
Residencia:
Cll. 145 # 17-89
Oficina:
274 87 19
528 25 26
320 83 20
5223
726
VNIVERSITAS
727
623 54 54
321 69 05
728
VNIVERSITAS
729
253 84 28
425 52 55
343
731
732
VNIVERSITAS
733
734
VNIVERSITAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO
DE LA COMUNICACIN
DIRECTORIO DE PROFESORES
Director
CARLOS DELGADO PEREIRA
Abogado javeriano
CC:
17.028.858 de Bogot
Oficina:
Cll. 98 # 9-03 Of. 606
Telfono:
218 27 73 / 218 29 31 / 218 29 35
Correo
cadelpe40@yahoo.com
andacol@hotmail.com
Celular
349 54 42
Fax:
218 22 94 / 520 22 44
Coordinadora acadmica
DORIS RENIZ CABALLERO
Abogada Comunicadora social javeriana
CC:
22.392.036 de Barranquilla
Ctedra:
Fundamentos del Derecho de la Comunicacin
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 27
Telfono:
320 83 20 Exts. 5221 / 5215
Correo
doreniz@javeriana.edu.co
Fax:
338 45 35 / 320 83 20 Ext. 5214
Celular
345 60 14
PROFESORES
ALBA GUTIRREZ GABRIEL ALBERTO
Comunicador social javeriano
Ctedra:
Cine
Oficina:
Tr. 4 # 42-00 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 4582
Correo:
galba@javeriana.edu.co
Fax:
320 83 20 Ext. 4576
ANGULO HOYOS ENRIQUE CARLOS
Abogado Universidad Gran Colombia
CC:
15.038.718
Ctedra:
Convergencia - Internet
Oficina:
Cll. 24 # 6-100 Of. 106 (Montera)
Telfono:
(094) 781 15 50 (Montera)
Correo:
enrique.angulo@telefonica.net.co
Fax:
(094) 782 75 00 (Montera)
Celular:
631 75 74
735
736
VNIVERSITAS
737
738
VNIVERSITAS
739
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VNIVERSITAS
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VNIVERSITAS
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VNIVERSITAS
745
746
VNIVERSITAS
747
748
VNIVERSITAS
PROFESORES
ARBOLEDA MARA ALEJANDRA
CC:
31.920.698
Oficina:
Cll. 104 # 22-37
Telfono:
619 53 15
Fax:
214 10 73
Correo:
estraual@uolpremier.net.co
BARRERA TAPIAS CARLOS DARO
CC:
19.087.003
Ctedra:
Teora General de las Obligaciones
Oficina:
Dg. 35 # 5-22
Telfono:
323 01 11 / 560 63 38 /
Fax:
2873560
Correo:
carlosdbarrera@hotmail.com
Celular:
033 350 30 31
749
750
VNIVERSITAS
751
752
VNIVERSITAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO
DE SOCIEDADES
DIRECTORIO DE PROFESORES
Director
BERMDEZ GMEZ HERNANDO
CC:
3.182.057
Ctedra:
Introduccin, Teora General y Fiscalizacin
Oficina:
Tr. 42 # 95 A-27
Telfono:
256 05 17 / 622 64 05 / 622 64 06
Coordinadora
AURA XIMENA OSORIO TORRES
CC:
52.264.241
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 36
Telfono:
320 83 20 Ext. 5204
PROFESORES
ARIZA MARN EVER LEONEL
CC:
13.954.413
Ctedra:
Intermediarios
Oficina:
Cll. 14 # 8-79
Telfono:
342 61 81 / 342 29 58
Celular:
765 17 34
BERNAL GUTIRREZ RAFAEL GUILLERMO
CC:
19.145.883
Ctedra:
Casustica
Oficina:
Cr. 13 # 92-57 piso 4
Telfono:
616 16 70 / 616 17 21 / 616 20 56
Residencia:
Cr. 62 # 128 B-09 Casa 08
Telfono:
271 98 70
DORIA GMEZ MARCELA
CC:
39.778.996
Ctedra:
Sociedad Unipersonal
Oficina:
Cr. 7 # 20-37 Of. Jurdica
Telfono:
242 22 15
753
754
VNIVERSITAS
755
756
VNIVERSITAS
PROFESORES
LVAREZ RODRGUEZ FERNANDO
Ctedra:
Costeo Tributario
Oficina:
Cll. 75 # 8-28
Telfono:
317 04 03
ARIZA MARN EVER LEONEL
Ctedra:
Mercado Pblico de Valores
Oficina:
Cll. 14 # 8-79 Of. 401
Telfono:
342 29 58 / 500 92 80 / 427 02 22 / 211 56 38
Estudios:
Abogado Universidad Javeriana
Especialista en Derecho Financiero y Burstil
Especialista en Negocios Transnacionales
BERMDEZ GMEZ HERNANDO
CC:
3.182.057
Ctedra:
Introduccin al Derecho Econmico
Direccin:
Edificio Gabriel Giraldo piso 6
Pontificia Universidad Javeriana
Telfono:
256 05 17 / 672 41 27 / 288 76 75 / 93 334 38 02 / 320 83 20 Ext. 5219
BOTERO MORALES BERNARDO
CC:
17.067.060
Ctedra:
Mercado de Lloyds
Oficina:
Cr. 11 # 86-53 piso 1
Telfono:
623 63 19
Fax:
622 22 33
Correo:
bernardo.botero@agl.aon.com
Estudios:
Abogado Economista Pontificia Universidad Javeriana
Especialista Derecho Laboral Pontificia Universidad Javeriana
757
758
VNIVERSITAS
Derecho de la Competencia
Cll. 100 # 8-55 torre C Of. 1103
621 19 92
Teora de Juegos
Cr. 7 # 40-62
320 83 20 Ext. 5144
jaeckelabogados@jaeckelabogados.com
759
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VNIVERSITAS
761
762
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763
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VNIVERSITAS
PROFESORES
DAZ-GRANADOS JUAN MANUEL
CC:
79.151.832 Usaqun
Ctedra:
Seguro de Transporte
Residencia:
Cr. 8 # 106-65 Ap. 302
Telfono:
619 09 56
Oficina:
Cll. 72 # 5-90 Liberty Seguros
Telfono:
326 70 90 Ext. 160
Correo:
juan.diazgranados@libertycolombia.com
DUERI EDUARDO
CC:
Ctedra:
Oficina:
Telfono:
Fax:
Correo:
79.312.571
Seguro de Transporte Areo
Av. Eldorado # 93-30 AVIANCA - Divisin de Seguros
413 95 11 / 295 89 77 / 413 91 27 Ext. 2700
413 81 05
ecosco@latino.net.co
41.685.319
Conferencista Arbitramento
Cr. 9 # 74-08 Of. 204
212 16 03 / 212 17 68
765
766
VNIVERSITAS
767
768
VNIVERSITAS
PROFESORES
BETANCUR ESCOBAR LUIS IGNACIO
CC:
17.039.067
Ctedra:
Servicios Pblicos Domiciliarios
Oficina:
Cr. 14 # 94 A-61 Of. 306
Telfono:
621 87 93 / 621 88 68 / 611 48 16 / 611 9199
Fax:
622 30 15
BOTERO BORDA CARLOS
CC:
19.180.533
Ctedra:
Derecho Petrolero
Oficina:
Cr. 10 # 17 18 piso 9
Telfono:
318 68 00
BUITRAGO CAICEDO DAVID
CC:
19.460.162
Ctedra:
Derecho Urbanstico
Oficina:
Defensora del Espacio Pblico CAD piso 15
Telfono:
382 25 14 / 382 25 10
769
770
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771
772
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773
774
VNIVERSITAS
775
776
VNIVERSITAS
PROFESORES
BETANCUR ESCOBAR LUIS IGNACIO
CC:
17.039.061
Ctedra:
Ordenamiento Territorial y Servicios Pblicos
Oficina:
Cr. 14 # 94 A-61 Of. 306
Telfono:
621 87 93 / 621 88 68
Fax:
622 30 15
BUENAHORA FEBRES-CORDERO JAIME
Ctedra:
Antecedentes de la Constitucin de 1991
Telfono:
618 48 63
BEJARANO GUZMN RAMIRO
C.C:
14.872.948
Ctedra:
Mecanismos de Proteccin de Derechos
Acciones Populares y de Grupo
Direccin:
Cr. 3 # 18-55 Of 1304
Fax:
281 07 28
Telfonos:
284 20 92 / 282 85 48 / 282 56 04
777
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VNIVERSITAS
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PROFESORES
CRUZ SAMBONI PABLO EMILIO
CC:
4608.105 Popayn
Ctedra:
Filiacin
Oficina:
Cr. 17 # 39 A-01
Telfono:
245 38 70 / 287 77 09 Universidad Libre: 382 10 06
Fax:
287 78 42 / 382 10 06
Residencia:
Cr. 79 A # 40 A-54
Telfono:
263 19 17
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785
786
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787
788
VNIVERSITAS
8. En la parte final del artculo se deben referenciar las obras consultadas en orden
alfabtico, segn el primer apellido del autor, teniendo en cuenta los datos para
la presentacin de citas bibliogrficas. (Numeral 6).
9. Al pie de pgina, de la primera hoja (con asterisco), se debe transcribir la
institucin a la cual pertenece el autor y sus grados acadmicos.
10. A la entrega del artculo se debe diligenciar un formato con los consiguientes
datos: