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COLISO DE DIREITOS INDIVIDUAIS ANOTAES A

PROPSITO DA OBRA DE EDILSON PEREIRA DE FARIAS

COLISO DE DIREITOS INDIVIDUAIS ANOTAES A PROPSITO DA OBRA


DE EDILSON PEREIRA DE FARIAS
Revista Tributria e de Finanas Pblicas | vol. 18 | p. 388 | Jan / 1997 | DTR\1997\113
Gilmar Ferreira Mendes
Procurador da Repblica, Doutor em Direito, Professor Adjunto - Direito Pblico da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
A doutrina constitucional brasileira vem-se ocupando, nos ltimos tempos, da problemtica relativa
aos direitos fundamentais. Trata-se, sem dvida, de iniciativa que deve ser fortemente estimulada,
at porque isto se coloca no contexto de um esforo desenvolvido com vistas a colmatar deficits
evidentes de nossa dogmtica constitucional.
A Universidade de Braslia - UnB - tem participado ativamente desse esforo, sobretudo nas
discusses travadas no mbito do Curso de Mestrado em Direito e Estado e na elaborao de
dissertaes que enfocam temas especficos de direitos fundamentais.
Um exemplo digno desse esforo a obra de Edilsom Pereira de Freitas sobre o difcil tema da
coliso entre direitos fundamentais (Srgio Fabris, Porto Alegre, 1996), apresentada, inicialmente,
como dissertao de Mestrado (dezembro de 1995) e aprovada com distino.
Como o leitor atento poder constatar, antes de enfrentar a complexa questo da coliso de direitos
fundamentais, especialmente da coliso dos direito honra, intimidade, vida privada e imagem
e liberdade de informao e de expresso, dedicou o autor ateno especial ao princpio da
dignidade humana, procedendo a rigoroso estudo sobre o seu significado para a ordem
constitucional.
Aps percuciente desenvolvimento, que envolve a classificao dos princpios e a distino entre
regras e princpios, assenta o autor a seguinte concluso sobre o princpio da dignidade humana
para a ordem constitucional brasileira:
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura
constitucional: o de fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princpio o valor que
d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte o extenso rol de direitos e
garantias fundamentais consagrados pelo Ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma
especificao e densificao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1., III,
da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Em suma, os direitos fundamentais so uma primeira e importante
concretizao desse ltimo princpio, quer se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art.
5., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), dos direitos sociais (arts. 6. ao 11, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) ou
dos direitos polticos (arts. 14 ao 17, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).
Ademais, aquele princpio funcionaria como uma clusula aberta no sentido de respaldar o
surgimento de direitos novos no expressos na Constituio de 1988, mas nela implcitos, seja em
decorrncia do regime e princpios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que
o Brasil seja parte, reforando, assim, o disposto no art. 5., 2., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) .
Estreitamente relacionada com essa funo, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana
como critrio interpretativo do inteiro ordenamento constitucional.
O segundo captulo da obra dedicado, fundamentalmente, a explicitar a estrutura das normas de
direitos fundamentais, contemplando-se, em sua parte final, o problema da coliso entre direitos
fundamentais, contemplando-se, em sua parte final, o problema da coliso entre direitos
fundamentais. Enunciam-se aqui temas relevantes da estrutura dos direitos fundamentais: 1) a
reserva ou restrio legal a direitos fundamentais e normas legais de carter configurativo, referentes
s chamadas garantias institucionais; 2) a difcil discusso sobre o ncleo essencial dos direitos
fundamentais e a necessidade de compatibilizao das diversas teorias (absoluta, relativa, objetiva
ou subjetiva); 3) o significado dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa, direitos e
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prestaes (jurdicas ou materiais) e direitos de participao.


O ltimo captulo da obra trata exatamente da controvertida questo da coliso entre os direitos
honra, intimidade, vida privada e imagem e liberdade de informao e de expresso.
Tambm aqui o leitor encontrar uma abordagem arguta do tema, que, como demonstrado, tem
importncia singular para a dogmtica dos direitos fundamentais.
Como enfocado no presente trabalho, tem-se autntica coliso apenas quando um direito individual
afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito individual. 1Em se tratando de direitos
submetidos reserva legal expressa, compete ao legislador, primariamente, traar os limites
adequados, de modo a assegurar o exerccio pacfico de faculdades eventualmente conflitantes.
Quid juris, porm, quando a questo envolve direitos individuais no submetidos expressamente
norma restritiva?
Como observado, a liberdade de expresso artstica e intelectual pode colidir com o direito
inviolabilidade da intimidade e da imagem ou outras manifestaes do direito de personalidade de
eventual atingido. 2
A questo embaraosa refere-se ao valor que h de prevalecer. Formulada de forma explcita: quais
seriam as possibilidades de soluo em caso de conflito entre a liberdade de opinio e de
comunicao ou a liberdade de expresso artstica (art. 5., IX, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) e o
direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5., X, da CF/1988
( LGL 1988\3 ) )?
possvel que uma das frmulas alvitradas para a soluo de eventual conflito passe pela tentativa
de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais. 3
Embora no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a identificao de normas
de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, certo que a fixao de uma rigorosa
hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnatur-los por completo, desfigurando
tambm a Constituio enquanto complexo normativo unitrio e harmnico. 4
Assim, afirma-se, no direito alemo, que o postulado da dignidade humana ( Grundsatz der
Menschenwrde) integra os princpios fundamentais da ordem constitucional (tragende
Konstitutionsprinzipien) que balizam todas demais disposies constitucionais (LF, arts. 1., I e 79,
III). A garantia de eternidade contida no art. 79, III, confere-lhe posio especial em face de outros
preceitos constitucionais. 5
Da mesma forma, tem-se como inquestionvel que o direito vida tem precedncia sobre os demais
direitos individuais, uma vez que pressuposto para o exerccio de outros direitos. 6
Na tentativa de fixar uma regra geral, consagra Drig a seguinte frmula: valores relativos s
pessoas tem precedncia sobre valores de ndole material (Persongutwert geht vor Sachgutwert). 7
A Corte Constitucional alem reconheceu, expressamente, que " tendo em vista a unidade da
Constituio e a defesa da ordem global de valores por ela pretendia, a coliso entre direitos
individuais de terceiros e outros valores jurdicos de hierarquia constitucional pode legitimar, em
casos excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no submetidos explicitamente
restrio legal expressa". 8
Ressalte-se, porm, que, tal como apontado no presente trabalho, o Tribunal Constitucional no se
limita a proceder a uma simplificada ponderao entre princpios conflitantes, atribuindo precedncia
ao de maior hierarquia ou significado. At porque, como observado dificilmente logra-se estabelecer
uma hierarquia precisa entre direitos individuais e outros valores constitucionalmente contemplados.
9
Ao revs, no juzo de ponderao indispensvel entre os valores em conflito, contempla a Corte as
circunstncias peculiares de cada caso. Da afirmar-se, correntemente, que a soluo desses
conflitos h de se fazer mediante a utilizao do recurso concordncia prtica (praktische
Konhordanz), de modo que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhe realidade. 10
A propsito, refira-se a um dos casos de maior repercusso submetidos Corte Constitucional
alem. No chamado caso Lebach, de 05.06.1973, no qual se discutiu problemtica concernente
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liberdade de imprensa face aos direitos de personalidade, cuidava-se de pedido de medida liminar
formulado perante tribunais ordinrios por um dos envolvidos em grave homicdio - conhecido como
o assassinato de soldados de Lebach - Der Soldatenmord von Lebach - contra a divulgao de filme,
pelo Segundo Canal de Televiso (Zweites Deutsches Fernsehen - ZDF), sob a alegao de que,
alm de lesar os seus direitos de personalidade, a divulgao do filme, no qual era citado
nominalmente, dificultava a sua ressocializao. O Tribunal estadual de Mainz e, posteriormente, o
Tribunal Superior de Koblenz no acolheram o pedido de liminar, entendendo, fundamentalmente,
que o envolvimento no crime fez que o impetrante se tornasse uma personalidade da histria recente
e que o filme fora concebido como um documentrio destinado a apresentar o caso sem qualquer
alterao. 11
Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no art. 5, I, da Lei Fundamental de
Bonn, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de ressocializao,
haveria de ser decidido em favor da divulgao da matria, que correspondia ao direito de
informao sobre matria de inequvoco interesse pblico. 12
O recurso constitucional ( Verfassungsberschwerde) foi interposto sob alegao de ofensa aos arts.
1, I (inviolabilidade da dignidade humana), e 2, I (...) da Lei Fundamental.
A Corte Constitucional, aps examinar o documentrio e assegurar o direito de manifestao do
Ministrio da Justia, em nome do Governo Federal, do Segundo Canal de Televiso, do Governo do
Estado da Rennia do Norte-Vestflia, a propsito do eventual processo de ressocializao do
impetrante na sua cidade natal, do Conselho Alemo de Imprensa, da Associao Alem de
Editores, e ouvir, em audincia pblica, especialistas em execuo penal, psicologia social e
comunicao, deferiu a medida postulada, determinando a proibio de divulgao do filme, at a
deciso do processo principal, se dele constasse referncia expressa ao nome do impetrante. 13
Ressaltou o Tribunal que, ao contrrio da expresso literal da lei, o direito imagem no se limitava
prpria imagem, mas tambm s representaes de pessoas com a utilizao de atores. 14
Considerou o Tribunal, inicialmente, que os valores constitucionais em conflito (liberdade de
comunicao e os direitos de personalidade) configuravam elementos essenciais da ordem
democrtico-liberal ( freiheitlich demokratische Ordnung) estabelecida pela Lei Fundamental, de
modo que nenhum deles deve ser considerado, em princpio, superior ao outro. Na impossibilidade
de uma compatibilizao dos interesses conflitantes, tinha-se de contemplar qual haveria de ceder
lugar, no caso concreto, para permitir uma adequada soluo da coliso.
Em apertada sntese, concluiu a Corte Constitucional:
Para a atual divulgao de notcias sobre crimes graves, tem o interesse de informao da opinio
pblica, em geral, precedncia sobre a proteo da personalidade do agente delituoso. Todavia,
alm de considerar a intangibilidade da esfera ntima, tem-se que levar em conta sempre o princpio
da proporcionalidade. Por isso, nem sempre afigura-se legtima a designao do autor do crime ou a
divulgao de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua identificao.
A proteo da personalidade no autoriza, porm, que a Televiso se ocupe, fora do mbito do
noticirio sobre a atualidade, com a pessoa e esfera ntima do autor de um crime, ainda que sob a
forma de documentrio.
A divulgao posterior de notcias sobre o fato , em todo caso, ilegtima, se se mostrar apta a
provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se dificulta a sua reintegrao na
sociedade. de se presumir que um programa, que identifica o autor de fato delituoso pouco antes
da concesso de seu livramento condicional ou mesmo aps a sua soltura ameaa seriamente o seu
processo de reintegrao social. 15
Tal como ressaltado, no processo de ponderao no se atribui primazia absoluta a um ou a outro
princpio ou direito. Ao revs, esfora-se o Tribunal para assegurar a aplicao das normas
conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao. o que se verificou na
deciso acima referida, na qual restou ntegro o direito de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que
submetida a eventuais restries exigidas pela proteo do direito de personalidade. 16
Embora o texto constitucional brasileiro no tenha privilegiado espeficamente determinado direito, na
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fixao das clusulas ptreas (art. 60, 4., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), no h dvida de que, tal
como apontado na obra de Edilsom Pereira Farias, assumem peculiar relevo, entre ns, os valores
vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana, reconhecido como fundamento da prpria
ordem constitucional (art. 1., III, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).
Assim, devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores que constituem
inequvoca expresso desse princpio ( inviolabilidade da pessoa humana, respeito sua integridade
fsica e moral, inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade).
Edilsom Pereira de Farias, aps analisar detidamente algumas manifestaes de diferentes Cortes
Constitucionais, ressalta que, "na soluo da coliso entre os direitos honra, intimidade, vida
privada e imagem, de um lado, e a liberdade de expresso e informao, de outro, os tribunais
constitucionais tm partido da preferred position em abstrato dessa liberdade em razo de sua
valorao como condio indispensvel para o funcionamento de uma sociedade aberta". De
qualquer sorte, a aplicao dessa preferred position estaria submetida a certos requisitos: "a) o
pblico (assuntos ou sujeitos pblicos) deve ser separado do privado (assuntos ou sujeitos privados),
pois no se justifica a valorao referente da liberdade de expresso e de informao quando essa
liberdade se referir ao mbito inter privato dos assuntos ou sujeitos; b) o cumprimento do limite
interno de veracidade (atitude diligente do comunicado no sentido de produzir uma notcia correta e
honesta), pois a informao que revele manifesto desprezo pela verdade ou seja falsa perde a
presuno que tem a seu favor".
No h dvida de que a relevncia do tema para a moderna dogmtica do Direito Constitucional e a
pesquisa cuidadosa e sria desenvolvida pelo autor da dissertao fazem da presente obra
referncia obrigatria para todo e qualquer estudioso do tema dos direitos fundamentais entre ns.

(1) Rfner, Wolfgang, Grundrechtskonflikte, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, vol. II,
Tbingen, 1976, p. 453 (461).
(2) Cf., v.g., BVerfGE 30, 173 (193) (Mephisto).
(3) Cf., a propsito, von Mnch, Ingo, in: Grundgesetz-Kommentar, Vorbemerkung Art. 1-19, n. 46, p.
49.
(4) Rfner, Grundrechtskonflikte, p. cit., p. 453 (462).
(5) Rfner, Grundrechtskonflikte, p. cit., p. 453 (462).
(6) Rfner, Grundrechtskonflikte, p. cit., p. 453 (462).
(7) Drig, in: Summuns ius, Summa iniuria, p. 84, apud Rfner, Grundrechtskonflikte, p. 462.
(8) BVerfGE 28, 243 (261).
(9) Cf., sobre o assunto, Rfner, Grundrechtskonflikte, p. 453 (465).
(10) Cf., sobre o assunto, Hesse, Konrad, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 1988, p. 27.
(11) BVerfGE 35, 202 (207).
(12) BVerfGE 35, 202 (207-208).
(13) BVerfGE 35, 202 (204).
(14) BVerfGE 35, 202 (224).
(15) BVerfGE 35, 202 (203).
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(16) Cf., a propsito, Rfner, Grundrechtskonflikte, p. 453 (469).

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