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27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

Sumrio
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito
Administrativo Constitucional. ....................................................................................................... 4
Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992. .................... 5 Ponto 1.c. Meio
ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Caracter sticas.
9
Ponto 2.a. Proteao jur dica da fauna. ........................................................................................11
Ponto 2.b. Classificaao dos atos administrativos. Atos administrativos simples,
complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais. ................................................................................16
Ponto 2.c. Limitaoes administrativas. Ocupaao temporaria. Requisiao. Servidao.
Parcelamento, edificaao ou utilizaao compulsorios. ........................................................18
Ponto 3.a: Funoes (atividades) administrativas. Funao consultiva. Funao de
regulaao. Funao de controle. Funao de fomento. ............................................................22
Ponto 3.b: V cios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no
Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anulaveis e inexistentes. ..........24
Ponto 3.c. Proteao jur dica da flora. ..........................................................................................26 Ponto
4.a. Princ pios de Direito Ambiental. .............................................................................36 Ponto 4.b. Teoria dos
motivos determinantes. Teoria do desvio de poder. .................40
Ponto 4 .c. Licitaao. Princ pios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade
de
licitaao. .................................................................................................................................................42
Ponto 5.a. As competencias ambientais na federaao brasileira. Aoes de
cooperaao. ..........................................................................................................................................46
Ponto 5.b. Revogaao, anulaao, cassaao e convalidaao do ato administrativo. ....51
Ponto 5.c: Desconcentraao e descentralizaao administrativa. Privatizaao. ..........54
Ponto 6.a. Personalidade de Direito Publico. Pessoa administrativa. Autarquia.
Sociedade de economia mista. Empresa publica. Fundaao publica. Consorcios
publicos. Outros entes. .....................................................................................................................55
Ponto 6.b. Contratos administrativos. ........................................................................................58
Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo a conservaao do meio ambiente.
Instrumentos economicos, instrumentos governamentais. Servios ambientais.
Servidao ambiental. ..........................................................................................................................61
Ponto 7.a: Desapropriaao. Especies. Indenizaao. Direito de extensao. Retrocessao.
Desapropriaao indireta. .................................................................................................................63
Ponto 7.b: Teoria do orgao. Representaao judicial das pessoas de Direito Publico.
66
Ponto 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infraoes e
sanoes administrativas ambientais. ..........................................................................................69
Ponto 8.a: Administraao Publica direta. A estrutura da Administraao Publica
federal. 72

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Ponto 8.b: Licitaao: procedimento, fases, revogaao e anulaao. Controle


administrativo e Jurisdicional. ......................................................................................................73
Ponto 8.c. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Pol tica Nacional do Meio Ambiente.
Princ pios e objetivos. ......................................................................................................................79
Ponto 9.a. Vinculaao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e
discricionarios. O merito do ato administrativo. ...................................................................86
Ponto 9.b. Execuao do contrato administrativo. Alteraao unilateral. Teoria do fato
do pr ncipe. Teoria da imprevisao. Equil brio economico-financeiro. ..........................88
Ponto 9.c: Ordenamento Urbano. Estatuto das Cidades. Cidades Sustentaveis. ........91
Ponto 10.a: Controle interno e externo da Administraao Publica. Ombudsman.
Procurador Federal dos Direitos do Cidadao. .........................................................................96
Ponto 10.b. Extinao do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.
97
Ponto 10.c. Espaos territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de
Unidades de Conservaao da Natureza - SNUC. .................................................................. 100
Ponto 11.a. Controle Jurisdicional da Administraao Publica. Sistemas. A teoria da
reserva do poss vel. ........................................................................................................................ 106
Ponto 11. b. Convenios e consorcios administrativos. Contratos de gestao ............. 109
Ponto 11.c. Proteao jur dica do patrimonio cultural brasileiro. Instrumentos:
tombamento, inventarios, registros e outras formas de acautelamento e
preservaao. ...................................................................................................................................... 112
Ponto 12.a - Estatuto do Ministerio Publico Federal. ........................................................ 115 Ponto 12.b.
Hierarquia. Delegaao e avocaao de competencias.................................. 122
Ponto 12 - c. Populaoes tradicionais. Acesso ao territorio e garantias territoriais.
Diversidade biologica e patrimonio genetico. Proteao e acesso ao conhecimento
tradicional associado ..................................................................................................................... 124
Ponto 13.a. Princ pio da legalidade na Administraao Publica. Poder regulamentar.
Especies de regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar. ........................ 134
Ponto 13.b: Utilizaao dos bens publicos: autorizaao, permissao e concessao de
uso; concessaodedireitoreal de uso; concessaodeuso especialparafins de
moradia; aforamento de bens; cessao de uso. ..................................................................... 135
Ponto 13.c. Recursos h dricos. Pol ticaNacional de Recursos H dricos.
Instrumentos degestaoderecursos hdricos. Regimejurdicodas aguas. ADguas
subterraneas. .................................................................................................................................... 139
Ponto 14.a. Agencias executivas e agencias reguladoras. Ordens e conselhos
profissionais. Servios sociais autonomos. Fundaoes de apoio. ............................... 142
Ponto 14.b. Servio publico. Conceito. Classificaao. Regime jur dico. O usuario do
servio publico. ................................................................................................................................ 148
Ponto 14.c. Pol tica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinarios; regime
jur dico; instrumentos. Biossegurana, prevenao, precauao e informaao ......... 150
Ponto 15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluao historica e
fundamentos jur dicos. ................................................................................................................. 155

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Ponto 15.b.Responsabilidade Fiscal: ....................................................................................... 158


Ponto 15.c: Sistema nacional do meio ambiente. Pol tica nacional do meio
ambiente. ............................................................................................................................................ 158
Ponto 16.a. Setor publico nao-estatal. Organizaoes sociais. Organizaoes da
sociedade civil de interesse publico. ....................................................................................... 163
Ponto 16.b. Proteao da probidade administrativa. Instrumentos de atuaao. As
sanoes na Lei 8.429/1992. Prescriao. ................................................................................. 166
Ponto 16.c. O dano ambiental e sua reparaao: responsabilidade civil. ....................
168
Ponto 17.a. Fatos da Administraao Publica: atos da Administraao Publica e fatos
administrativos. Elementos do ato administrativo. ........................................................... 171
Ponto 17.b. Poder de pol cia administrativa. Poder de pol cia e direitos
fundamentais. ................................................................................................................................... 172
Ponto 17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jur dica. Princ pios. Caracter sticas
174
Ponto 18.a. Agentes publicos. Natureza jur dica da relaao de emprego publico.
Agentes pol ticos. Garantias. Estabilidade e Vitaliciedade. Estagio probatorio. Cargo em comissao. Agente
de fato. Aposentadoria do servidor publico. ............................. 176
Ponto 18.b. Parcerias publico-privadas .................................................................................. 181
Ponto 18.c: Pol tica Nacional de Res duos Solidos. Objetivos e princ pios. Planos de
res duos solidos. Responsabilidade civil e res duos solidos. Responsabilidade
compartilhada. Licenciamento ambiental e res duos solidos........................................ 186
Ponto 19.a. Concessao de servio publico. Natureza jur dica e conceito. Regime
financeiro. .......................................................................................................................................... 196
Ponto 19.b. Extinao da concessao de servio publico. Reversao dos bens.
Permissao e autorizaao. ............................................................................................................. 201
Ponto 19.c. Gestao de florestas publicas. Uso e exploraao. Concessao florestal. .. 204
Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor publico. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar............................................................... 208
Ponto 20.b. A Administraao Publica sob os aspectos organico, formal e material.
Administraao Publica e governo. ............................................................................................ 215
Ponto 20.c. Proteao jur dica do Meio Ambiente e a exploraao mineral. Mineraao
e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos a exploraao
mineral. 216
Ponto 21.a Bens publicos. Classificaao. Natureza jur dica do dom nio publico. ... 219 Ponto 21.b.
Validade, vigencia e eficacia do ato administrativo. Autoexecutoriedade
do ato administrativo .................................................................................................................... 221
Ponto 21.c Poder de pol cia ambiental. Competencias ..................................................... 223 Ponto 22.a.
Provimento e vacancia dos cargos publicos. ................................................. 228
Ponto 22.b. EDtica na Administraao Publica. Dever de transparencia e de
informaao ......................................................................................................................................... 229
Ponto22c:

Desenvolvimento sustentavel. Aquecimento global. Normas

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internacionais em tema ambiental. Reparaao do dano ecologico. ............................. 231


Ponto 23.a. Dom nio publico terrestre. Evoluao do regime jur dico das terras
publicas no Brasil. Faixa defronteira. Vias publicas. Dom nio publico do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de energia hidraulica. Dom nio publico aereo........ 235
Ponto 23.b. Processo e procedimento administrativo. A instancia administrativa.
Representaao e reclamaao administrativas. Pedido de reconsideraao e recurso
hierarquico proprio e improprio. Prescriao administrativa ........................................ 238
Ponto 23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente .................... 241
IT E M 1
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito
Administrativo Constitucional.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: CABM, MSZDP, JSCF, LVF.
Legislao bsica: no indicou.

Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o ramo do


Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa.
b) Para Di Pietro: DA o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, os
agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a
atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecuo de seus fins, de natureza pblica (aspecto subjetivo + aspecto objetivo).
c) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito Pblico (ou taxinomia =
natureza jurdica) compreendido como o conjunto de normas e princpios que, visando
sempre ao interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado
e entre este e as coletividades a quem deve servir.
d) Para Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a atuao da
Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Varia no tempo e no espao (ex. direito anglosaxo x direito europeu e latino). Atualmente, abarca as atividades, agentes, pessoas e
rgos da Administrao Pblica e sua relao entre si e com terceiros. Com fundamento
no critrio funcional, estudo da disciplina normativa da funo administrativa e da
organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto Imediato: princpios e normas
que regulam a funo administrativa. Objeto Mediato: disciplina das atividades, agentes,
pessoas e rgos da Administrao Pblica.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Frana, com base nas decises do
Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primria), a doutrina, a jurisprudncia,
costume, princpios (fontes secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so
fontes.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o ramo do direito
com maior intimidade como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito
Constitucional fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito

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Administrativo, tais como princpios, normas gerais sobre servidores pblicos,


competncias dos poderes, normas sobre desapropriao, concesses e permisses de
servios pblicos, dos contratos administrativos e licitaes, bem como a
responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional o
Ramo do Direito Administrativo com fundamento na Constituio.

Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992.


Ana Laura Fonseca e Felipe Remonato
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Manual de Direito
Administrativo, 22 edio, 2009. JSCF. Aulas do Alcance 2011. JSCF e "Improbidade
Administrativa", de Flavia Cristina e Lucas Dos Santos (Obra interessante para uma leitura
mais apurada do tema).
Legislao bsica: CF/88 e Lei 8.429/92.

Atos na Improbidade Administrativa


ROL EXEMPLIFICATIVO: Regulamentando o art. 37, 4 da CF, a lei 8.429/92
disciplinou os atos de improbidade administrativa em 03 espcies, utilizando-se, para tanto,
da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos indeterminados, e no das tipificaes
cerradas do direito penal. O rol exemplificativo, uma vez que cada um dos dispositivos traz
a expresso "e notadamente" ao final do caput, demonstrando a inteno do legislador de
criar um rol aberto de condutas. So eles, de acordo com a
ordem decrescente de sua gravidade:
a) Atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as seguintes
condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I - receber qualquer vantagem
patrimonial indevida de quem tenha interesse na ao ou omisso do agente; inc. IV utilizao indevida, em obra ou servio particular, de veculos, mquinas, equipamentos,
materiais ou agentes pblicos; inc. VII - aquisio de bens desproporcionais evoluo
patrimonial; inc. VIII - exerccio de consultoria, no exerccio durante a atividade, para
quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
b) Atos que causem prejuzo ao errio (art. 10), destacando-se os incisos VII concesso de benefcios administrativos/ fiscais indevidos; VIII - frustrar a licitude do
processo licitatrio; X - negligenciar na arrecadao de tributo ou conservao de bens
da administrao;
c) Atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11), destacando-se que as
condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7).
Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de
pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados manuteno de
"caixinha" para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a
contratao de assessores particulares violam, expressamente, os princpios administrativos
da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos parlamentares que
se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na
casustica, o STJ, por votao apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I,
ato de prefeito que divulgou na imprensa a doao

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de valor para recuperar hospital, omitindo o carter pblico do mesmo, prevalecendo


entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apenas sobre o que
age de m-f (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano
desnecessrio por expressa previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no sendo prescindvel
nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano apenas impede a aplicao da sano de
ressarcimento e a posterior reparao no tem o condo de excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade objetiva nos atos
de improbidade, sendo necessrio aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das trs
espcies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos
que causem prejuzo ao errio (art. 10), por expressa previso legal. STJ, RESP 875163/ R S ,
19/ 05/ 2009.
TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo invivel se utilizar
analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede eventual punio por infringncia a
princpios, quando, por circunstncias alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito
ou o prejuzo ao errio no se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: semelhana do
entendimento adotado com relao aos crimes praticados contra a administrao pblica, o
STJ rechaou a tese de aplicabilidade do princpio da insignificncia ou bagatela aos atos
de improbidade administrativa. RESP 769317/AL, DJ 27/03/2006, RESP 892818/RS,
julgado em 11/11/2008 - conforme Inf. 376, STJ. Tambm STJ, HC
148765/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11/05/2010, DJ 31.05.2010.
PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a
propositura da ao de improbidade: a) 05 anos, contados do trmino do exerccio do
mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei especfica para
faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer,
cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo,
h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o
vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em
comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidiu o STJ que, se o
agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o
trmino do ltimo mandato (REsp 1.107.833). Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende
que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento ao
errio. (REsp 1.089.492). Tambm REsp 1067561/AM, j. em 05/02/2009.
SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei, at o
limite do valor da herana, na forma do art. 8 da Lei 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF.
CONFLITO DE COMPETNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as
aes para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questes
penais. (ACO-1109).
SUJEITOS PASSIVOS. a pessoa jurdica que a lei indica como vtima do ato de
improbidade administrativa. O art. 1, da Lei 8.429/92, arrola os sujeitos passivos
principais, divididos em trs categorias: a) pessoas da administrao direta: Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios; b) pessoas da administrao indireta: autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economias mista (prestadoras de servios pblicos ou
atividade de carter econmico); c) pessoa cuja criao ou custeio o errio

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haja contribudo ou contribua com mais de 50% do patrimnio ou receita. Os sujeitos


passivos secundrios esto previstos no pargrafo nico do art. 1, da Lei de Improbidade.
Dividem-se em dois grupos: a) entidades que recebem subveno, benefcio ou incentivo,
fiscal ou creditcio, de rgo pblico; b) entidades para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou receita anual. O diferencial
desse grupo que a tutela incide apenas sobre o seu patrimnio e a sano patrimonial se
limita exclusivamente repercusso do ilcito sobre a parcela do errio.
H casos que suscitam dvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se
enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de classe (cuja
natureza autrquica - STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que um servio pblico
independente - STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiro setor como OS e
OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As
pessoas jurdicas de direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio
de delegao contratual, como as concessionrias e permissionrias (Lei n 8.987/95), por
no receberem recursos do errio, no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das
PPPs (Lei n 11.079/04). A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso
dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito (art. 18).

SUJEITOS ATIVOS. aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prtica
ou dele extrai vantagens indevidas. o autor mprobo da conduta. Podem ser agentes
pblicos ou terceiros. Dispe a Lei 8.429/92: "reputa-se agente pblico, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior".
Enquadram-se nessa categoria: agentes polticos; agentes colaboradores; servidores
pblicos em geral. Portanto, sujeitam-se a lei de improbidade os Chefes do Executivo,
Ministros e Secretrios, Senadores, Deputados e Vereadores; magistrados e membros do
MP. Os empregados de empresa pblica e sociedade de economia mista, bem como de
entidades beneficiadas por auxlio ou subveno estatal, tambm podem responder por atos
de improbidade, embora no sejam agentes pblicos.
Podem tambm ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notrios e registradores,
delegatrios de servios pblicos, porquanto os emolumentos tm natureza de taxa. O
sujeito ativo dos atos de improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o
inverso no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade
extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa jurdica de direito
privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.

TERCEIROS. So aqueles que, no se qualificando como agentes pblicos, induzem ou


concorrem para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou
indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade quando estiver
de algum modo vinculado ao agente; sem essa vinculao com este, sujeitar-se- a sanes
previstas na respectiva lei de incidncia. Sero submetidos lei em duas hipteses: a)
quando induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se

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beneficiarem (art. 3). Tambm as pessoas jurdicas podem responder por atos de
improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)

SUCESSORES DO AGENTE MPROBO. Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei,


at o limite do valor da herana, na forma do art. 8 da Lei 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF.

AGENTES POLTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A


discusso a propsito da aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes polticos
extremamente controvertida, guardando relao, mas no identidade, com a discusso sobre
a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no compunham a Corte
naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilizao
poltico-administrativa. De um lado teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja
regulamentao se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos "crimes" de
responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da CF, e disciplinados pela
Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos
Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por
Prefeitos e Vereadores). Prevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se
aplicaria aos agentes pblicos ali mencionados (e no o regime da 8.429/92), sob pena de bis
in idem. Firmou-se, ademais, a competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando
a eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancionatrio. Importante
frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, no prevaleceu nenhum dos
entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, no obstante haver um regime dual
que se consubstanciava tanto nas leis de "crimes de responsabilidade" quanto na de
improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era totalmente possvel (sem
bis in idem) que a um mesmo fato jurdico fosse atribudo, pelo ordenamento,
conseqncias jurdicas diversas. Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos
9 ao 11 da LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era possvel se imputar sanes diversas (art.
12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a nica rea de sobreposio dos
mencionados preceitos normativos gira em torno da sano de perda da funo pblica e
suspenso dos direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos imunes
incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que no havia que se falar em
prerrogativa de foro.

QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A RCL. 2138 E PET.


3923: Parece no prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211,
julgado em 13/03/08, na qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar
Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar seus Ministros. A partir da o STJ
comeou a entender, por simetria, que em alguns casos haver prerrogativa: i) Magistrados
de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendncia
dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia.

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CONFLITO DE COMPETNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as aes


para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questes
penais. (ACO-1109).

Resumindo: MS 31234, 22/03/2012, Min. Luiz Fux- STF, o entendimento de que agentes
polticos podem responder como rus em ao de improbidade, mas com
observncia da prerrogativa de foro, tem se consolidado mais recentemente na
jurisprudncia ptria, e em particular, no mbito desta Suprema Corte.

1.6. Questes de Concurso: questo 12 do 25 CPR.


12. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) os atos de improbidade administrativa sujeitam o infrator apenas s
sanes decorrentes do processo criminal quando houver coincidncia entre o tipo penal e
o tipo descrito na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), sob pena de
configurao de bis in idem;
b) ( ) ante a natureza e a gravidade das sanes previstas em lei, os atos de
improbidade s so punveis a ttulo de dolo, inexistindo possibilidade de
responsabilizao com base em culpa em sentido estrito;
c) ( ) a sano de suspenso de diretos polticos prevista na Lei 8.429/92
incompatvel com a Constituio da Repblica, uma vez que esta no admite a "morte
cvica" do cidado;
d) ( ) a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade
possui natureza cautelar, tendo por escopo assegurar a reparao do dano ao errio.
GABARITO: D.
1.7. Leitura Complementar: obras citadas ao longo do resumo.

Ponto 1.c. Meio


Caractersticas.

ambiente

direitos

fundamentais.

Bens

ambientais.

Rodrigo Frana Merlo Almeida


Principais obras consultadas: AMADO, Frederico. Direito Ambiental Esquematizado.
3 Edio. Ed. Mtodo. 2012
Legislao bsica: CRFB/88, arts. 182, 215, 216 e 225; Lei 12.343/2010 (Plano
Nacional de Cultura); Lei 12.651/2012 (Cdigo Florestal)

A constitucionalizao do direito ambiental uma tendncia mundial, em especial nas


constituies sociais, cada vez mais analticas. A previso constitucional eleva a
importncia das regras e princpios ambientais e conferem a estes uma mais proteo
jurdico-institucional. ANTNIO HERMAN BENJAMIN aponta os seguintes benefcios
da constitucionalizao do direito ambiental: subjetivamente - 6 ganhos: i.
estabelecimento de um dever constitucional genrico de no degradar; ii. base do

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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regime de explorabilidade limitada e condicionada; iii. ecologizao da propriedade e da sua


funo social; iv. a proteo ambiental como direito fundamental; v. a legitimao
constitucional da funo estatal reguladora; vi. a reduo da discricionariedade
administrativa e a ampliao da participao pblica. formalmente - 5 ganhos: i. mxima
preeminncia (superioridade) e proeminncia (perceptibilidade) dos direitos ambientais; ii.
deveres e princpios ambientais; iii. a segurana normativa; iv. a substituio do
paradigma da legalidade ambiental para a constitucionalidade ambiental; v. controle de
constitucionalidade da lei e o reforo exegtico pr-ambiente das normas infraconstitucionais.
A CRFB reconheceu expressamente o direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (art. 225, caput) sendo direitos de terceiras gerao, com
aplicabilidade imediata. O meio ambiente ecologicamente equilibrado formalmente
direito fundamental (previso normativa) e materialmente direito fundamental (condio
indispensvel para a realizao da dignidade da pessoa humana). Dessa forma, possui todas
as caractersticas dos direitos fundamentais: a) historicidade; b) universalidade; c)
irrenunciabilidade; d) inalienabilidade; e) limitabilidade e f) imprescritibilidade.
Efeitos importantes do reconhecimento como direito fundamental: i)
imprescritibilidade da pretenso de reparao do dano ambiental - decorrncia da
imprescritibilidade dos DF. ii) vedao ao retrocesso ecolgico e previso de um mnimo
existencial ecolgico. iii) criao de deveres ambientais por simples ato regulamentar:
efeito da eficcia imediata dos direitos fundamentais. Desde que a norma tiver como
fundamento diretamente o direito fundamental ambiental, neste sentido ADPF 101, STF,
julgado em 24.06.2009 - vedao de importao de pneus usados por meio de norma
regulamentar do CONAMA. Alm desses cumpre ressaltar a eficcia dos direitos
fundamentais na dimenso objetiva e subjetiva, em especial em face das relaes privadas.
Bens ambientais: Os bens ambientais so de uso comum do povo e tm como
caractersticas ser autnomo, imaterial e de natureza difusa. A doutrina os classifica em: a)
Meio Ambiente Natural (ou fsico): so os elementos que existem mesmo sem a influncia
do homem. Art. 225, CRFB/88, Ex. solo, gua, ar, fauna, flora.; b) Meio Ambiente
Artificial: so os elementos criados pelo homem, na interao com a natureza. Ex.: casa,
prdio, art. 182, CRFB/88; c) Meio Ambiente Cultural: so os elementos criados ou
utilizados pelo homem, mas que detm valor especial para a sociedade. Ex.: valor
cientfico, turstico, cultural, arqueolgico, ligado cultura, memria arts. 215 e 216, da
CRFB/88 e d) Meio Ambiente do Trabalho: consiste no ambiente de trabalho onde o
homem exerce suas atividades laborais, podendo ser um espao fechado ou aberto. Esse
meio ambiente est previsto na CF no artigo 220, inciso VIII, tendo sido expressamente
reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 3540. e) Meio ambiente gentico controverso - o meio ambiente gentico composto pelos organismos vivos do planeta
Terra, que formam a sua diversidade ecolgica. A maioria da doutrina o entende abarcado
no meio ambiente natural, contra Celso Antnio Pacheco Fiorillo e Terence Trennepohl.

IT E M 2

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Ponto 2.a. Proteo jurdica da fauna.


Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; AYALA,
Patryck de Arajo. O princpio da precauo na constituio brasileira: aspectos da
proteo jurdica da fauna.
http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/vie
w/97
Legislao bsica: CF, arts. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, 1o, VII, 4o; Lei
5.197/1967 (proteo fauna - Cdigo de Caa); Decreto-lei 221/67 (Cdigo de Pesca);
Lei 10.519/02 (rodeios); Resoluo CONAMA 303/02 (APP); Resoluo CONAMA
302/02 (Reservatrios d'gua artificiais); Lei 11.794/2008 (uso cientfico de animais); Lei
12.651/12 (CoFlo).

Competncia. No tocante fauna, as competncias material e legislativa so comuns entre


todos os entes federativos.
Tutela jurdica. Da legislao infraconstitucional vale destacar, no tocante fauna, o
Cdigo de Pesca, em que trata da captura da fauna aqutica, com vistas meramente sua
atividade econmica, e o Cdigo de Caa, em que se norteia um vis mais protecionista,
direcionando-se ao direito ecolgico, e no qual se disps efetivamente sobre a proteo
fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o
Cdigo de Caa tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituio Federal ampliou o
leque de proteo da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o
Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna
no pas.
A Declarao Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na Blgica
em 1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de "no ser
humilhado para simples diverso ou ganhos comerciais", bem como "no ser submetido a
sofrimentos fsicos ou comportamentais antinaturais".
A Carta da Terra, criada na RIO+5, em seu artigo 14 dispe que devemos tratar todas as
criaturas decentemente e proteg-las da crueldade, sofrimento e matana desnecessria.
A CF, em seu artigo 225, 1, VII, no definiu o que vem a ser fauna. A Lei de Proteo
Fauna (Lei 5197/67), estabeleceu que "os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase
do seu desenvolvimento em que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituem a fauna
silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, de propriedades do
Estado, sendo proibidas sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha".
Delimitou, portanto, a fauna ambiental restringindo sua tutela fauna silvestre e no
fauna domstica, no sendo, portanto, toda a fauna objeto de tutela, j que protege apenas
aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro.
Tal limitao encontra guarida na prpria Constituio Federal j que o artigo 225, 1,
VII, agasalha a proteo da fauna, na forma da lei, sendo esta integrada por meio da Lei 5197/
67.
A Constituio, assim, emitiu o comando de que ser a lei ordinria quem definir o
conceito de fauna, sendo possvel ampliar-se o conceito atual de fauna - at ento restrito bastando para tanto uma normatizao em "lege ferenda", concluindo-se,

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entretanto, que por ora, a lei infraconstitucional atual no protege qualquer tipo de fauna,
mas to-somente a fauna silvestre.
Destarte, alterada ou no a lei infraconstitucional, o fato que a fauna protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espcies estiverem ameaadas
de extino; 2) imprescindvel a sua proteo ecolgica e 3) quando a leso for praticada por
meio de tratamento cruel.
Esses trs requisitos so assim, essenciais para legitimar constitucionalmente a proteo
fauna, cabendo a lei ordinria integrar-se em uma viso constitucional.
A lei ordinria e a Constituio trabalham, portanto, pari passu, no havendo
possibilidade de proteger-se a fauna sem que ambos os fundamentos estejam presentes de
forma harmnica.
Todavia, como alerta Celso Fiorillo, em sua obra Manual do Direito Ambiental e
Legislao aplicvel, "ainda que os animais domsticos no possuam uma funo
ecolgica e que, justamente por serem domesticados, no corram o risco de extino, h
que restar claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao menos, serem protegidos
contra as prticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruis".
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legtima a proteo ao animal domstico,
no havendo nenhum bice sua configurao como bem ambiental, dependendo apenas
da constatao da crueldade ao animal domstico, afetando o psique humano, no sendo
obstculo a mera definio da lei ordinria, at porque no restou impedida no mbito
constitucional.
Dever de preservar a fauna: Sobre o assunto, vale transcrever as seguintes passagens
extradas do voto do Min. Celso de Mello proferido no julgamento da ADI 1856 (lei do RJ
que autoriza a realizao de exposies e competies entre aves das raas combatentes).
"O respeito pela fauna em geral atua como condio inafastvel de subsistncia e
preservao do meio ambiente em que vivemos, ns, os prprios seres humanos. Evidente,
desse modo, a ntima conexo que h entre o dever tico-jurdico de preservar a fauna (e de
no incidir em prticas de crueldade contra animais), de um lado, e a prpria subsistncia do
gnero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de outro. Cabe
reconhecer o impacto altamente negativo que representa para incolumidade do patrimnio
ambiental dos seres humanos a prtica de comportamentos predatrios e lesivos fauna,
seja colocando em risco a sua funo ecolgica, seja provocando a extino de espcies,
seja ainda submetendo os animais a atos de crueldade". "O ordenamento constitucional
brasileiro, para conferir efetividade e proteger a integridade do direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando, com tais objetivos, neutralizar o
surgimento de conflitos intergeneracionais, imps, ao Poder Pblico, dentre outras
medidas essenciais, a obrigao de proteger a fauna, vedadas, para tanto, prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica ou que provoquem a extino de espcies ou,
ainda, que
submetam os animais a atos de crueldade."
Preservao dos processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das
espcies: Para a conservao da variabilidade gentica das espcies de fundamental
importncia a dos espaos naturais pelo Poder Pblico, atravs da instituio de espaos
territoriais especialmente protegidos. "A instituio de reas protegidas deve privilegiar como
objetivo no apenas a proteo dos prprios espaos naturais considerados em si mesmos,
mas de todos os seus valores associados, na medida em que a proteo dos espaos
tambm cumpre finalidades relacionadas, especialmente, preservao ou

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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conservao das condies, funes e processos ecolgicos que neles se desenvolvem,


independente de suas qualidades particulares. Desse modo, a atribuio de proteo
especial a determinado espao no restringe a atribuio de valor jurdico apenas rea
enquanto espao natural, integrando-se-lhe outras dimenses que a ela se encontram
associadas de forma funcional. O espao natural constitui elemento a partir do qual,
diversas finalidades so atingidas, como v.g: a reproduo de usos tradicionais responsveis
pela conservao da prpria biodiversidade, e, mais especificamente, a
proteo de habitats de espcies." (AYALA, op. cit.)
A proteo em face de estados de risco: "A proteo em face de estados e eventos com
a aptido potencial de produzir efeitos negativos irreversveis sobre a sobrevivncia das
espcies e a integridade da fauna brasileira constitui a razo central que permite justificar
comportamentos de previdncia a partir do conhecimento parcial ou incompleto sobre os
riscos." A partir da noo da proteo em face da irreversibilidade, a CF no 1 do art. 225
traz deveres especficos, de: a) garantir a preservao dos processos ecolgicos essenciais;
b) de prover o manejo sustentvel das espcies, e especialmente; c) de conter quaisquer
espcies de atividades ou comportamentos que possam expor as espcies e suas funes
ecolgicas a riscos em qualquer grau, abrangendo tambm o risco de grau mximo, que
representado pela ameaa de sua
prpria extino. (AYALA, op. cit.)
Fauna e atividades perigosas: "Constatando-se a sensibilidade dos ecossistemas e de
seus elementos naturais aos efeitos de substncias qumicas e atividades perigosas, a
justificao de medidas tendentes a conter a exposio a esses eventos constitui problema
fundamental para regulao pelo princpio da precauo." Nesse sentido, a ratificao da
Conveno de Estocolmo sobre os Poluentes Orgnicos Persistentes - Conveno POPs,
promulgada pelo Decreto n 5.472/2005, representa iniciativa importante para a
consolidao de uma abordagem precaucional sobre as substncias qumicas, especialmente
aquelas classificadas com poluentes orgnicos, que "tm propriedades txicas, so
resistentes degradao, bioacumulam-se, so transportados pelo ar, pela gua e pelas
espcies migratrias atravs das fronteiras internacionais e depositados distantes do local
de sua liberao, onde se acumulam em ecossistemas
terrestres e aquticos. (Conveno POP)"
Fauna e a proibio de prticas cruis: o elemento cultural na definio do sentido
constitucional de crueldade. Rodeios e outros eoventos em que se utilizam animais.
A definio legal de rodeio est prevista no art. 1 , pargrafo nico da Lei 10.519/02, e
consiste nas "atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de lao, nas quais
so avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com percia e o
desempenho do prprio animal."
Os rodeios, "farra do boi", "briga de galo" so alguns dos eventos com caractersticas
sociais altamente enraizados em vrias regies do Brasil, com reflexos altamente culturais e
econmicos. H evidente conflito de interesses tutelados constitucionalmente entre o bem
cultural (arts. 215 e 216 da CF) e o bem ambiental (art. 225 da CF). Fato que na histria
do mundo o ser humano sempre utilizou os animais, dependendo deles para sua
sobrevivncia e para o seu entretenimento, mas somente nos ltimos tempos surgiram
organizaes no governamentais que tutelam a vida desses seres. Depois de vrios
movimentos sociais, reafirmou-se a concepo de que os animais devem ser realmente
protegidos contra maus-tratos e crueldade, surgindo movimentos, campanhas e at mesmo
demandas judiciais neste sentido.
Nesse sentido, vale conferir as seguintes decises do STF acerca do tema: ADI 1856

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. /09/1998 (rinhas de galo) e RE 153531/SC, Rel.
Min. Francisco Rezek, Relator Acrdo Min. Marco Aurlio, 2 T, j. 03/06/1997 (farra do
boi).
Utilizao de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critrios estabelecidos
na Lei 11.794/2008, que restringe a utilizao de animais em atividades educacionais em
estabelecimentos de ensino superior e em estabelecimentos de educao profissional tcnica
de nvel mdio da rea biomdica.
Proteo perante aes que coloquem em risco a variabilidade gentica: "Proteger
o patrimnio gentico, importa, especialmente, conservar condies que permitam a
variabilidade gentica das espcies, condio que relevante principalmente para a
fixao das condies de proteo das espcies ameaadas. A condio de
vulnerabilidade em que se encontram tais espcies coloca como principal objetivo o
reestabelecimento das populaes, que depende essencialmente da proteo da
diversidade gentica." (AYALA, op. cit.)

Questes da prova oral:


6. O que so animais silvestres? Animais silvestres so os no domesticados, que
vivem naturalmente fora do cativeiro e independentes do convvio humano. Essa
caracterstica no se resume ao animal em si, mas espcie (art. 1 da Lei n. 5.197/1967).
Ou seja, ainda que em determinada espcie haja indivduos domesticados, os outros da
mesma espcie no perdero o atributo de silvestre. A diferena entre animais domsticos e
no domesticados reside na vida em liberdade, fora do cativeiro. O aprisionamento ou a
reproduo em cativeiro de determinada espcie animal, sejam um zoolgico, ou para abate,
ou para convvio humano, no lhes retira o atributo de animais silvestre (Edis Milar, Direito
do Ambiente, RT, 2011).
7. Arara azul no zoolgico de Braslia continua sendo animal silvestre? (A arara
azul, apesar de ser originalmente classificada como animal silvestre, quando em cativeiro,
reclassificada). Para fins de enquadramento, refere-se que a classificao da fauna se divide
em silvestre e domstica, no obstante alguns indiquem a existncia da fauna domesticada.
Os animais silvestres seriam aqueles que vivem em liberdade. Os domsticos seriam os que
vivem em cativeiro e, notadamente, na presena humana. Os chamados animais
domesticados seriam os silvestres que passam a conviver em cativeiro. Muitos
doutrinadores entendem que, ao passar a viver em cativeiro, os animais silvestres passam a
ser domsticos, e que a classificao como domesticados puro preciosismo. Desse modo, a
arara azul que se encontra no zoolgico de Braslia
passa a ser considerada animal domstico (e, pela minoria da doutrina, domesticada).
8. Quando a caa de animais silvestres permitida? O Professor Paulo Nogueira
Neto (citado por Paulo Affonso Leme Machado, pg. 829, Direito Ambiental Brasileio, 18
ed.) divide a caa em predatria e no predatria. A predatria compreende a caa
profissional e a caa sanguinria. A caa no predatria abrange a caa de controle, a caa
de subsistncia e a caa esportiva. A caa profissional foi proibida pela Lei n 5.197/67.
Na caa de controle, em que h "a destruio de animais silvestres considerados nocivos
agricultura ou sade pblica", a permisso para esse tipo de atividade dever ser
expressamente motivada pela autoridade pblica, indicando quais os perigos concretos ou
iminentes, qual a rea de abrangncia, as espcies nocivas e a durao da atividade
destruidora.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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A caa amadorista inclusive "estimulada" pela Lei de Proteo Fauna de 1967, sendo
segundo Paulo Affonso (p. 831): "somente aceito o esporte de caa apenas em reas adrede
preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caa formados e manejados
artificialmente, mantidos por associaes de caadores, possibilitariam ao verdadeiro
desportista o mais fcil encontro com a caa, a ampliao dos perodos para o desporto, alm
de propiciar a organizao de outros encontros de interesse dos caadores, como
exposies de material esportivo, ces de caa, armas, etc., sem contarmos com outros
entretenimentos".
A caa de subsistncia ou de sobrevivncia no est prevista explicitamente pela lei.
Praticam-na as populaes indgenas nas reservas que lhes so reconhecidas, como tambm
as populaes interioranas que no tm acesso fcil aos produtos oriundos da fauna
domesticada, sendo tambm situao em que a caa permitida.
A caa cientfica est permitida na Lei de Proteo Fauna, em seu art. 14. Por fim,
tambm foi autorizada a caa de animais silvestres no art. 6 da Lei n 12.725/12.
Portanto, em sntese, podemos afirmar que so permitidas a caa de controle, a caa
amadorstica, a caa de subsistncia ou sobrevivncia, a cientfica e, por fim, a caa nas
imediaes de aerdromos.

25) A caa permitida ou proibida? A permisso ou a proibio da caa depender de sua


modalidade e das circunstncias em que est inserida. Trata-se de questo que no
encontra resposta pacfica na doutrina e na jurisprudncia, contendo diversas nuances.
Paulo Affonso Leme Machado (Direto Ambiental Brasileiro, 13 Edio, p. 757) aduz
que a caa incontrolada tem causado a extino de espcies e ameaa fauna silvestre.
Contudo, de se ressaltar que o consumo de determinados animais est inserido na cadeia
alimentar, de que o homem faz parte.
Nesse passo, faz-se necessrio delimitar a modalidade de caa para responder se ela
permitida ou proibida.
Paulo Nogueira Neto divide a caa em predatria (subdividida em profissional e
sanitria) e no predatria (subdividida em de controle, de subsistncia e esportiva ou
amadorstica).
Segundo Nicolao Dino (Crimes e Infraes Administrativas Ambientais): a caa
profissional (aquela destinada ao auferimento de lucros com o produto da atividade) est
terminantemente proibida, constituindo, inclusive, crime (art. 29, 5 Lei 9.605); a caa de
controle permitida (desde que haja permisso da autoridade pblica); a caa esportiva ou
amadorstica tambm permitida (atendidos os requisitos do art. 8 da Lei 5.197/67 e desde
que obtida a devida autorizao de caa); por fim, a caa de subsistncia est permitida. O
autor faz a ressalva no sentido de que estas modalidades de caa no predatria podem
assim se tornar caso se constate o risco de extino de alguma espcie.
Interessante observar, que como a caa em perodo proibido uma majorante ( 4,
inciso II) do delito do artigo 29 da Lei 9.605/98, ela, em tese, permitida pela legislao
infraconstitucional.

34) A fauna silvestre e a fauna domstica possuem a mesma proteo ambiental?


Vide texto acima.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples,


complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.

Quanto composio da vontade produtora do ato, os atos administrativos so


classificados em simples, compostos e complexos. a) Os atos administrativos simples so
aqueles que resultam da manifestao de um nico rgo, pouco importando a sua natureza,
que pode ser singular ou colegiado, por exemplo, a concesso de frias, a autorizao de
uso de bem pblico e a deciso do Conselho de Contribuintes. Atos
simples singulares decorrem da deciso de um nico agen1te pblico, enquanto que os
atos simples colegiais, da manifestao de vrias vontades ; b) Os atos administrativos
compostos identificam-se pela vontade nica de um rgo, ficando, porm, na
dependncia de confirmao por outro superior a fim de adquirir perfeio, existncia,
validade e eficcia. Necessitam d2e ratificao por outro rgo, contudo podem ser
anulados ou revogados antes disso . Temos como exemplo a assinatura do ministro no
decreto executivo - a referenda (art. 87, I, CF). Assim, apesar de haver mltiplas
manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo as demais
manifestaes meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a visto); c) Os atos
administrativos complexos caracterizam-se pela manifestao de vontade de mais um rgo,
sendo a vontade de um indispensvel para que a vontade do outro igualmente se concretize por exemplo, a aposentadoria de servidor pblico, sempre dependendo da homologao pelo
Tribunal de Contas. Assim: "(...) acolhido pela jurisprudncia do (...) Supremo Tribunal
Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como complexo e se perfaz pela manifestao
do rgo concedente somada da aprovao do Tribunal de Contas local (...)."3 Atos
administrativos complexos "so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a
interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se
inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado
Federal; e culmina com a nomeao (art. 101,
pargrafo nico, CF)."4
Quanto sua formao, os atos administrativos podem ser classificados em
unilaterais, bilaterais e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral aquele que se forma
com a manifestao de vontade de uma nica parte (ex.: demisso de um funcionrio,
multas, autorizaes). No afeta a unilateralidade a circunstncia de o ato depender, para a
sua produo ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja
solicitando-lhe a prtica, seja aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvar de licena
para edificar ou de autorizao para o porte de arma ou de aceitao da outorga de um
prmio, de uma comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral
1

GASPARINI, 2004, p. 80.


STF, RE 163.301.
3
STJ, REsp 223.670, Informativo 317.
4
Jos dos Santos Carvalho Filho, 2011, p. 121
2

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. So os atos convencionais (ex.:
contrato administrativo, concesso de servio pblico); c) Ato administrativo multilateral
aquele formado pela manifestao de vontade de vrias partes (ex.: convnio).
Por fim, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos so classificados em
gerais e individuais. a) Atos administrativos gerais so aqueles editados sem um
destinatrio especfico, expedidos com certo carter de norma geral e abstrata - autntica
lei material - e que alcanam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato
em relao aos seus preceitos (ex.: edital de concurso pblico). No podem, contudo, ocupar
o espao reservado lei, sob pena de inconstitucionalidade; b) Atos administrativos
individuais so aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatrios.
Produzem novas relaes jurdicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa
atuao administrativa. No representam normas de carter geral e abstrato mas, ao
contrrio, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeao de aprovado em concurso
pblico, a exonerao de ocupante de cargo em comisso e a designao de servidor para
ocupar funo gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plrimo.
Singular se o destinatrio o nico sujeito especificado (ex.: a nomeao de um dado
funcionrio). Plrimo se os destinatrios so mltiplos sujeitos especificados (ex.: a
nomeao, em uma nica lista, de mltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos
administrativos gerais quanto os individuais, depois de consumados e produzidos os seus
efeitos, tornam-se imutveis e irrevogveis (Smula 473, STF).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possvel a arguio de
inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais5. Outros, porm, possuem posio
oposta pela constatao de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle
concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos
administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a
impetrao de mandado de segurana ou o ajuizamento de ao popular e coletiva. O que
para alguns constitui a nica opo, para outros constitui a exceo. Por fim, o controle
realizado a partir do eventual excesso do agente - se exorbitou a funo normativa - tambm
permite o controle de legalidade e no necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p.
131).
Leitura complementar: sobre atos administrativos, vide pontos 3.b., 5.b., 9.a., 17.a., e
21.b.
Questes da prova oral:
5. O que so atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais? O ato do
CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da Repblica se enquadra em
que espcie?
unilateral o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da Repblica.
36) O que so atos administrativos individuais, gerais, compostos, complexos e
exemplo de cada um. A concesso de aposentadoria ato composto ou complexo? A
pessoa s vai se aposentar aps a manifestao do Tribunal de Contas? (Paula
Ceretta)
Os atos administrativos, no que toca aos seus destinatrios, podem ser classificados em
atos individuais ou gerais. Entende-se por atos gerais os atos que so normalmente
5

DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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abstratos, impessoais e aplicveis erga omnes. Ex: instrues normativas, regulamentos. J os


atos individuais so aqueles que atingiro destinatrio certo, determinado. Ex: multa
aplicada ao Jos, que ultrapassou o limite de velocidade naquela rodovia. Os atos individuais
podem ser singulares (destinatrio nico) ou plrimos (destinatrios mltiplos).
Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo ele apenas se perfectibiliza com a
manifestao do Tribunal de Contas, o que traz como consequncia a postergao do incio
do prazo decadencial referido na Lei 9.487/99, o qual apenas comea a fluir com a
publicao do ato (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008).
No entanto, destaca-se que, em que pese o ato de concesso de aposentadoria ser
considerado complexo, o STF, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, fixou o
entendimento de que o TCU dever assegurar a ampla defesa e o contraditrio nos casos de
controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e penses, quando for
ultrapassado o perodo de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem
que haja a sua manifestao (STF, MS 24.781, Tribunal Pleno, 2011).

Ponto 2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido.


Parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica. Art. 5o, XXV; 22, III; 23; III, 24,VII; 30, CF; Decreto-lei 1.864/81;
Decreto-lei 1.865/81; Decreto-lei 3.365/41; Lei 6.015/73; Decreto 24.643/34 (Cdigo de
guas); Lei 10.257/01; Lei Delegada 4/62.

Noes gerais. O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao


particular desde que as restries respeitem o fomento ao bem-estar social e o
cumprimento da funo social da propriedade. Todas as limitaes devem estar ajustadas
ao sistema constitucional e sempre dependem de expressa previso legal. Somente em
situaes excepcionais (estado de stio e estado de defesa) admite-se a imposio de
limitao sem lei anterior.
Limitaes administrativas so limitaes impostas por ato administrativo genrico,
no destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse pblico por meio
de obrigaes de no fazer. Atingem o carter absoluto do direito de propriedade (o poder
de usar, gozar e dispor da coisa). A limitao no acarreta o direito de indenizao, salvo
se indevida, ilegal, gerando a apurao da responsabilidade civil e o consequente dever de
indenizar o prejuzo causado. So exemplos as limitaes de
altura de edifcios, a metragem mnima de recuo para construes de imveis etc.
Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que limitaes administrativas so
determinaes de carter geral, por meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios
indeterminados obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as
propriedades ao atendimento da funo social (ex.: obrigao de limpar terrenos (positiva);
parcelamento ou edificao compulsria; proibio de construir alm de determinado
nmero de andares (negativa); direito de preempo

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

19

municipal). Decorrem do domnio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu
territrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim como as servides (p.
734).
Por meio das limitaes o uso da propriedade ou da liberdade condicionado pela
Administrao para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do
direito. Nelas alcana-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que
se encontrem em uma situao ou condio abstratamente determinada. Nas limitaes no
h nus real. H um non facere, isto , uma obrigao de no fazer. As limitaes no
obrigam o Poder Pblico a indenizar o proprietrio dos bens afetados (CABM).
"A pretenso reparatria do esvaziamento do contedo econmico da propriedade
decorrente de limitaes administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10,
pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 3.365/1941" (STJ, AgRg no REsp 1.317.806- MG, j.
6.11.12).
Ocupao temporria corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para
utilizao temporria pelo Poder Pblico, remunerada ou no, para a execuo de obras,
servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico. A ocupao pode incidir, ainda, nos
imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares. Evita-se a
desapropriao desnecessria, porquanto antes se pesquisa o potencial da rea quanto
futura explorao. A ocupao pode ser transferida para a Administrao indireta. Para JSCF,
a ocupao temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa
transitoriamente imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios
pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a estradas). Difere da requisio
pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de perigo pblico. Na ocupao
vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Decreto-lei 3.365/41) e o ato no
ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo comprovado
prejuzo.
"A ocupao de bem pblico no passa de simples deteno, caso em que se afigura
inadmissvel o pleito de proteo possessria contra o rgo pblico." (STJ, REsp
489.732/DF, DJ 13/06/2005).
Requisio " o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui
algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa "in natura", obrigando-se a indenizar os
prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado" (JSCF, p. 912). So
comumente conhecidos os casos de requisio de servios - para a prestao de servio
militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5o,
Lei 4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas
receptoras de votos (art. 120 e 4o do Cdigo Eleitoral) - e os deo requisio de bens para a instalao de mesas receptoras de votos (art. 135, 2o e 3 do Cdigo Eleitoral)
- existem outras hipteses menos conhecidas de requisio de servios. o caso da
obrigao, que alcana qualquer pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem
risco, em caso de acidente com aeronave, assistncia essa que pode consistir em simples
informao do evento (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Tambm o
dever previsto no art. 80 e pargrafo nico do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veculo
que passe por local em que veculo transportador de mala postal haja se acidentado sem
possibilidade de prosseguir, dever conduzir tal mala para a agncia mais prxima no
sentido de sua marcha. O STJ tambm considerou como requisio a reteno das quantias
depositadas em cadernetas de poupana, quando da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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implementao do Plano Collor (Lei n 8.024/90) (REsp 178.073/RS, Rel. Ministro


Humberto Gomes de Barros, 1 T, j. 05/10/1999, DJ 29/11/1999, p. 124).
Servido administrativa " o direito real que assujeita um bem a suportar uma
utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do
proprietrio quanto ao seu uso ou gozo" (CABM). Na servido h um verdadeiro
sacrifcio, conquanto parcial, do direito. Nelas atingem-se bens concreta e
especificamente determinados. Nas servides administrativas h um nus real, de tal modo
que o bem gravado fica em um estado de especial sujeio utilidade pblica,
proporcionando um desfrute direto, parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela
Administrao ou pela coletividade em geral). Nelas h uma obrigao de suportar. As
servides, em geral, devem ser indenizadas, o que ocorrer sempre que impliquem real
declnio da expresso econmica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que frua.
CABM elenca como exemplos de servido administrativa a passagem de fios eltricos
sobre imveis particulares, a passagem de aquedutos, o trnsito sobre bens privados, o
tombamento de bens em favor do Patrimnio Histrico etc. S. 56/STJ: Na desapropriao
para instituir servido administrativa so devidos os juros compensatorios pela limitao
de uso da propriedade.
Quanto ao tombamento, para Celso Antnio Bandeira de Mello, uma das figuras da
servido. "Consiste em uma interveno administrativa na propriedade, destinada a
proteger o patrimnio histrico e artstico nacional, pela qual os poderes inerentes ao seu
titular ficam parcialmente elididos, uma vez que poder usar e gozar do bem, mas no
alter-lo, para no desfigurar o valor que se quer nele resguardar, alm de ficar
constitudo no dever de mant-lo em boa conservao. (...) Com efeito, se a limitao
administrativa no seno o perfil do direito, parece razovel entender que, sempre que
seja necessrio um ato especfico da Administrao impondo um gravame, por conseguinte
criando uma situao nova, atingiu-se o prprio direito e, pois, a hiptese de servido.
Por este motivo entendemos que tanto o tombamento pelo Patrimnio Histrico quanto a
declarao de que uma determinada rea particular de reserva florestal so casos de
servido e no de limitao administrativa, como normalmente se afirma." "O tombamento
provisrio, portanto, possui carter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto s
limitaes incidentes sobre a utilizao do bem tutelado, nos termos do pargrafo nico do
art. 10 do DL n. 25/1937. O valor cultural do bem anterior ao prprio tombamento. A
diferena que, no existindo qualquer ato do Poder Pblico que formalize a necessidade
de proteg-lo, descaberia responsabilizar o particular pela no conservao do patrimnio.
O tombamento provisrio, portanto, serve como um reconhecimento pblico da valorao
inerente ao bem." (STJ, Info. 486, REsp 753.534-MT, Rel. Min. Castro Meira, j.
25/10/2011). "O tombamento provisrio de bens (art. 10 do Dec. n. 25/1937) no fase
procedimental a priori do tombamento definitivo, mas uma medida assecuratria de
preservao do bem at a concluso dos pareceres tcnicos e da sua inscrio no livro de
tombo." (STJ, Info. 152, RMS 8.252- SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/10/2002).
Por fim, o parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies de
limitaes administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em rea - inclusa no plano
diretor de desenvolvimento urbano do Municpio - para a qual haja lei municipal especfica
autorizando exigir que os proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos
proprietrios sero notificados pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da
obrigao, devendo a notificao - que se pode fazer por edital - ser averbada no cartrio de
Registro de Imveis. Os prazos para o cumprimento de tais obrigaes no podero ser
inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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protocolado o projeto no rgo municipal competente, ou dois anos, a partir da aprovao


do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato
inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de
parcelamento, edificao ou utilizao, sem interrupo de quaisquer prazos. Deve ser
cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificao
compulsria; b) IPTU progressivo; c) desaprooproiaoo, que s pode ocorrer cinco anos
aps a cobrana do ITPU progressivo (arts. 5 , 6 e 8 , Lei 10.257/01).
Distines: A ocupao: a) direito de carter no-real, assim como a requisio, mas
diferentemente da servido; b) s incide sobre propriedade imvel, assim como a servido,
mas diferentemente da requisio; c) transitria, tal como a requisio, e diferentemente
da servido; d) constitui-se em razo da necessidade de execuo de servios normais, ao
contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente (JSCF, pp. 727-730). Por sua
vez, cumpre registrar as seguintes diferenas da requisio em relao desapropriao: a) a
requisio refere-se a bens e servios. A desapropriao apenas a bens; b) a requisio
preordena-se to somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriao volvida
aquisio dela; c) a requisio decorre de necessidades transitrias. A desapropriao
suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisio autoexecutria. A
desapropriao, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento
judicial; e) a requisio supe, em geral, necessidade pblica premente. A desapropriao
supe necessidade corrente, usual; e) a requisio pode ser indenizada a posteriori e nem
sempre obrigatria. A desapropriao sempre indenizvel e exige indenizao prvia,
em regra. No tocante servido administrativa, destaca-se que "se tanto limitaes
administrativas quanto servides podem se originar diretamente da lei, toda vez que uma
propriedade sofre restries em decorrncia de ato concreto da Administrao, isto ,
injuno decorrente do chamado "jus imperii", estar-se- diante de uma servido. (...)
Serve de exemplo de servido originada diretamente da lei, marcada, pois, pela
generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a instituda pelo art. 12 do
Cdigo de guas. (...) Em sntese: Se a propriedade atingida por um ato especfico,
imposto pela Administrao, embora calcada em lei, a hiptese de servido, porque as
limitaes administrativas propriedade so sempre genricas. Se a propriedade afetada
por uma disposio genrica e abstrata, pode ou no ser caso de servido. Ser limitao, e
no servido, se impuser apenas um dever de absteno: um "non facere". Ser servido se
impuser um "pati": obrigao de suportar" (CABM). Por fim, JSCF considera que
servides no podem decorrer de lei. Entende que s cabe falar em tal figura quando sua
incidncia se d sobre propriedade determinada. Afirma que as hipteses habitualmente
apontadas como sendo servides legais, na verdade, no passam de limitaes
administrativas6.

Questes da prova oral:


6. O que servido administrativa e quais as suas diferenas para as limitaes
administrativas?
7. A Unio pode instituir servido em bem municipal ou estadual?
Sim, de acordo com art. 2, 2, do Decreto-lei 3365/41, aplicado de forma analga s
servides administrativas, tendo em vista a falta de procedimento prprio. Este decreto
regulamenta a desapropriao por utilidade pblica. Ser exigido, contudo, autorizao
6

Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11a Ed., Lumen Juris, p. 635.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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legislativa. Contudo, pelo princpio federativo, Municpios no podero instituir servides


sobre bens dos Estados e da Unio, nem os Estados sobre bens da Unio.
Poder-se-ia questionar a constitucionalidade de tal dispositivo, argumentando pela
ausncia de hierarquia dos entes federativos. Isto porque o princpio federativo deve
assegurar, justamente, o tratamento isonmico entre os entes da federao. A figura do
Senado representa esta isonomia. Ademais, a forma federativa de Estado constitui clusula
ptrea de acordo com art. 60 da CF.
De qualquer modo, a jurisprudncia no reconheceu qualquer inconstitucionalidade,
nem no caso de instituio de desapropriao pela Unio de bens de Estado e Municpios.
Em outro caso, determina ainda que havendo concomitncias de limitaes administrativas,
deve prevalecer a da Unio.
Saliente-se que a deciso se baseia na abrangncia do interesse, havendo desta forma
um escalonamento de interesses, a saber, nacional, regional e local. Esta interpretao pode
ser utilizada, mas deve haver cautela sob pena de criar-se uma verdadeira
hierarquia entre os entes federativos, ferindo de forma frontal o princpio federativo.
9. O que requisio administrativa? indenizvel?
35. Comparar os institutos da servido administrativa, limitao administrativa,
ocupao administrativa, requisio administrativa. Quando cabe indenizao? A
indenizao no caso de ocupao e requisio administrativa prvia?

IT E M 3
Ponto 3.a: Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de
regulao. Funo de controle. Funo de fomento.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: BELTRO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental.
Editora Mtodo, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Editora Lumen Juris, 21 edio, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso
de Direito Administrativo. Juspodivm, 6 edio, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. Editora Atlas, 25 edio, 2012); MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27 edio, 2010; PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011.
Legislao bsica: no indicou.

"O complexo de rgos e entes personalizados, conduzidos por um corpo de agentes, que
forma a Administrao Pblica, realiza grande nmero de atividades. As atividades
destinam-se, precipuamente a atender necessidades e interesses da populao;
fragmentam-se em inmeras variedades, cada qual com caractersticas jurdicas e tcnicas
prprias. A Administrao Pblica desempenha, assim, amplo e diversificado leque de
atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de
diferentes tipos, sob vrias formas e regimes" (MEDAUAR, 2008, p. 102).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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A Funo Consultiva da administrao abrange os atos que visam auxiliar, esclarecer e


sugerir providncias a serem adotadas. Ela exercida mediante a elaborao de pareceres
prvios e individualizados, de carter essencialmente tcnico, acerca dos mais diversos
temas, a fim de subsidiar a tomada de decises em diversos setores da administrao
pblica. Inclui tambm o exame, sempre em tese, de consultas realizadas por autoridades
legitimadas para formul-las, a respeito de dvidas na aplicao de dispositivos legais e
regulamentares.
Importante aqui destacar alguns aspectos sobre a Consultoria Jurdica. A Constituio
Federal incumbe Advocacia Pblica duas funes precpuas: a representao judicial e a
consultoria jurdica dos entes federados. Na esfera federal, esta tarefa cabe AdvocaciaGeral da Unio (art. 131, CF); nos Estados e Distrito Federal, a incumbncia de
responsabilidade das respectivas Procuradorias (art. 132, CF). O advogado pblico, quando se
manifesta em um processo judicial, tem atuao necessariamente parcial, buscando o
convencimento do magistrado sobre o acerto da tese defendida pela Administrao. Por
outro lado, na Funo Consultiva, o advogado pblico deve ser imparcial, porque defende
apenas a correta aplicao da lei.
Via de regra, diz-se que o parecer jurdico no vincula o administrador pblico, porque
se trataria de mera opinio que poderia ou no ser adotada. Neste ponto, alis, j se
manifestou o STF: "o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito, ato de
administrao consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias
administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa".
Em outro julgado o STF trouxe tona a discusso acerca da Responsabilidade do
advogado pblico ao emitir o seu parecer. No precedente, os pareceres jurdicos foram
classificados conforme sua obrigatoriedade em relao sua observncia pelo
administrador e pela sua necessidade de constar no procedimento administrativo:
Repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i) quando a consulta
facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de
deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta
obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido
consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa
da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei
estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor
jurdica deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos
termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir.
A Funo de Regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella
di Pietro, "[...] consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos
sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e sistemtico, para implementar as
polticas de governo"(DI PIETRO, 2011, p. 55). Um pouco alm, ele afirma que a regulao
se traduz tanto na funo administrativa, como legislativa, jurisdicional e de controle; a
afirmao aceitvel desde que se tenha presente que as funes legislativa e jurisdicional
exercidas pela Administrao Pblica so tpicas de outros Poderes de Estado, porm
atribudas a entes administrativos dentro do sistema de freios e contrapesos. A atividade
normativa e a atividade judicante, no caso, tm que observar os limites constitucionais.
Assim, as normas baixadas colocam-se em nvel hierrquico inferior s leis, e as decises de
conflitos no fazem coisa julgada (a no ser no sentido de coisa julgada administrativa);
portanto, so funes atpicas da Administrao Pblica. Na realidade, a regulao envolve
uma parcela de cada uma das funes administrativas (polcia administrativa, interveno e
fomento), como, alis, decorre do prprio ensinamento de Maral Justen Filho. Nessas
outras funes administrativas,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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tambm esto presentes a funo normativa e a funo de controle.


A Funo de Fomento, por outro lado, a atividade de incentivo iniciativa privada de
utilidade pblica, e segundo Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) abrange os
auxlios financeiros ou subvenes atravs dos oramentos pblicos, os financiamentos, os
favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benficas ao
progresso material do pas e as desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins
lucrativos, que realizem atividades teis coletividade, como os clubes desportivos e as
instituies beneficentes." (DI PIETRO, 55/56).
A Funo de Controle nada mais do que "[...] o poder de fiscalizao e correo que a
Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os
aspectos da legalidade e mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao" (DI
PIETRO, 2011, p. 737). Trata-se, como se v, do controle administrativo.
Destaca-se ainda os conceitos de Regulao e Fiscalizao (controle) elencados no art.
2, II e III do Decreto 7.217 de 21/06/2010, que regulamenta a Lei 11.445/2007, que
estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico e d outras providncias, seno
vejamos:
Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se:
II - regulao: todo e qualquer ato que discipline ou organize determinado servio
pblico, incluindo suas caractersticas, padres de qualidade, impacto socioambiental,
direitos e obrigaes dos usurios e dos responsveis por sua oferta ou prestao e fixao
e reviso do valor de tarifas e outros preos pblicos, para atingir os objetivos
do ar t . 27;
III - fiscalizao: atividades de acompanhamento, monitoramento, controle ou
avaliao, no sentido de garantir o cumprimento de normas e regulamentos editados
pelo poder pblico e a utilizao, efetiva ou potencial, do servio pblico;

Ponto 3.b: Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no
Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, MSZDP, CABM, Dirley da Cunha Jr.
Legislao bsica: no indicou.

VCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. "No Direito


Administrativo, tambm, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato,
caracterizando os vcios quanto competncia e capacidade (em relao ao sujeito),
forma, ao objeto, ao motivo e finalidade." (DI PIETRO, 246). O vcio de competncia
ocorre quando o ato praticado por agente sem atribuio. O vcio de objeto ocorre quando
o objeto do ato ilcito, impossvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da
inobservncia da formalidade exigida para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado
desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de buscar a satisfao de um interesse
pblico, praticado com o fim de atender a um interesse particular. Por fim, o vcio de
motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausncia de
leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que
surgissem trs diferentes posies quanto aos atos invlidos no direito Brasileiro,
vejamos:
a) Teoria Monista: entendem que o vcio acarreta sempre a nulidade do ato. a posio
de Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz,
por exemplo.
b) Teoria Dualista: sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis.
a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e
Jos dos Santos Carvalho Filho.
c) Teoria Tricotmica: Seabra Fagundes defende a diviso em nulos, anulveis e
irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espcies no correspondem s do
Cdigo Civil, nem quanto aos tipos de vcio nem quanto aos efeitos deles.
Todos negam relevncia jurdica espcie de atos inexistentes, indicando que, de
direito, equivalem aos atos nulos." (MELLO, 466/467)
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULVEIS E INEXISTENTES. "
preciso esclarecer que se uma destas espcies for declarada, todos os efeitos da
invalidao se operam. A maior distino destas modalidades de invalidao est nas suas
causas.
A Inexistncia ocorre quando se est diante de condutas puramente criminosas, dando
ensejo legtima defesa (resistncia manu militari). Tais atos so imprescritveis e no
podem ser convalidados nem convertidos. "consistem em comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa
humana, ligados sua personalidade ou dignidade intrnseca e, como tais, resguardados
por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico dos povos
civilizados" (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorizao para abrir casa de prostituio;
determinao do delegado para o policial espancar um preso; autorizao do fisco aos seus
agentes para invadir a residncia de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dvidas
etc.
A Nulidade, embora no corresponda a uma conduta criminosa, em razo de seus
efeitos, no pode ser convalidada. Entretanto, podero os atos nulos, em certas situaes,
ser convertidos. Eles so prescritveis (05 anos) e no admitem resistncia manu militari (s
admitem resistncia por deciso judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser
invalidados de ofcio pelo juiz, ou mediante provocao do Ministrio Pblico. So nulos os
atos assim declarados por lei e os em que impossvel a convalidao sem a repetio do
vcio.
A Anulabilidade consiste num vcio que pode ser convalidado. Os atos anulveis so
prescritveis (05 anos) e convalidveis. No admitem, entretanto, resistncia manu militari.
(CUNHA JR, 116). S podem ser invalidados a requerimento dos interessados. So aqueles
assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetio do vcio
(incompetncia e vcio de forma).
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser
invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendimento de que a invalidao sempre
produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 3.c. Proteo jurdica da flora.


Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Romeu Thom.
Manual de Direito Ambiental - conforme o novo Cdigo Florestal e a LC 140/2011.
Salvador: Editora JusPodivm, 2 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, 1o, VII, 4o, todos da CF; Lei
12.651/2012 (CoFlo); LC 140/2011; Lei 6.938/81; Resoluo CONAMA 303/02 (APP);
Resoluo CONAMA 302/02 (Reservatrios d'gua artificiais).
Histrico da legislao protetiva da flora7: "As razes da legislao protetiva das
florestas no Brasil so muito anteriores ecloso do chamado ambientalismo, cujo marco
inicial considerado a realizao da Conferncia de Estocolmo, em 1972. Ao contrrio do
que muitos supem, a legislao ambiental brasileira no fruto de adaptaes de
modelos aplicados em outros pases, nem mesmo da influncia de interesses internacionais.
O Brasil dispe de uma legislao protetora das florestas, de carter nacional, desde 1934,
quando foi editado o Decreto n 23.793, conhecido como "primeiro Cdigo Florestal
brasileiro". A Constituio Republicana de 1934 tambm foi a primeira a considerar a
proteo da natureza como um princpio fundamental, tendo sido por ela atribuda Unio
e aos Estados, a competncia para, de forma concorrente, "proteger belezas naturais e
monumentos de valor histrico e artstico". Teve como objetivo principal regulamentar a
explorao madeireira no pas. J durante o regime autoritrio, uma nova legislao foi
debatida pelo Poder Legislativo e sancionada pela Presidncia da Repblica: tratava-se
da Lei n 4.771 de 15/09/1965, que institua o "novo" Cdigo Florestal. Dessa forma,
quando a denominada "questo ambiental" eclodiu nos anos 1970 e foram configurados a
problemtica e os conflitos inerentes aos princpios do denominado "desenvolvimento
sustentvel", a legislao
brasileira j contava com uma norma de proteo s florestas."
Competncias constitucionais: No tocante flora, as competncias material e
legislativa so comuns entre todos os entes federativos.
Lei 12.651/12 - Introduo: o novo Cdigo Florestal tem por objetivo a proteo das
florestas e demais formas de vegetao. "Em botnica, flora significa o conjunto de txons
de plantas (geralmente, apenas as plantas verdes) caractersticas de uma regio. J as
florestas so caracterizadas como reas com alta densidade de rvores, podendo ser de
formao natural ou artificial." (Thom, p. 305). O art. 225 da CRFB reconhece as florestas
e demais formas de vegetao nativa como bens de interesse comum a todos os habitantes do
pas, confirmando a sua transindividualidade e titularidade coletiva. A flora e, sobretudo as
florestas assumem funes ambientais altamente relevantes, como a manuteno da
diversidade gentica (biodiversidade), a regenerao do solo (reciclagem de nutrientes), a
proteo de zonas situadas rio abaixo, a manuteno do ciclo hidrolgico, o
amortecimento de flutuaes climticas, o armazenamento de carbono, alm de serem
consideradas fator econmico essencial. Tem-se buscado
7

Trechos extrados de uma das ADIs, subscrita por Sandra Cureau, PGR em exerccio, impugnando dispositivos do CoFlo.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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compatibilizar a utilizao dos recursos florestais com a preservao do ecossistema


atravs de diversos instrumentos, sobressaindo-se, dentre eles, o manejo florestal
sustentado, que pressupe a instituio e a efetiva adoo de uma srie de mecanismos de
proteo do patrimnio ambiental. (Thom, p. 302). "A criao de espaos territoriais
especialmente protegidos prevista no texto constitucional como um dos deveres do poder
pblico para assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, articulando-se tal dever aos demais deveres fundamentais
atribudos ao Estado Brasileiro no art. 225, 1", consagrando a CF/88 "dever
constitucional geral de no degradao" (ADI).
Princpios: a Lei 12.651/2012 elenca em seu art. 1-A, p.u., I a VIII, uma srie de
diretrizes a serem observadas na implementao da proteo ambiental, valendo
destacar os princpios do desenvolvimento sustentvel e da equidade intergeracional.
Cadastro Ambiental Rural (CAR) (arts. 29 e 30): inovao do CoFlo. Criado no
mbito do Sistema Nacional de Informao sobre Meio Ambiente - SINIMA, trata-se de
registro pblico eletrnico de mbito nacional, obrigatrio para todos os imveis rurais, com
a finalidade de integrar as informaes ambientais das propriedades e posses rurais,
compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e
econmico e combate ao desmatamento. A inscrio deve ser feita, preferencialmente, pelo
rgo municipal ou ambiental, a ser requerida no prazo de 1 ano contado da sua
implantao, prorrogvel, uma nica vez, por igual perodo por ato do Chefe do Poder
Executivo. O CAR no ser considerado ttulo para fins de reconhecimento do direito de
propriedade ou posse, tampouco elimina outros cadastramentos necessrios. Reserva legal j
averbada na matrcula do imvel registrada em cartrio com seu permetro e localizao
dispensa a inscrio no CAR. O CAR contm: i) identificao do proprietrio/possuidor;
ii) comprovao da posse ou propriedade (ttuto); iii) situao ambiental (plantas, memorial
descritivo, coordenadas, APPs, etc.), sendo dispensada no caso de imvel menor que 4
mdulos fiscais ("MF").
rea de Preservao Permanente ("APP"). toda "rea protegida, coberta ou no
por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a
paisagem, a estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e
flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas" (art. 3, II). A
vegetao localizada em APP deve ser mantida pelo proprietrio da rea, possuidor ou
ocupante (obrigao propter rem). Natureza jurdica: vegetao de preservao
permanente. STF (RE 100.717-6) j reconheceu como sendo uma limitao administrativa
de carter geral ao direito de propriedade. So destinadas exclusivamente proteo de suas
funes ecolgicas e so caracterizadas pela intocabilidade e vedao de uso econmico
direto. Criao de APP: imposio legal (arts. 4 e 5 - faixas marginais de qualquer curso
d'gua (ou somente natural perene e intermitente), entorno de lagos e lagoas, de reservatrios
d'guas artificiais, das nascentes e olhos d'gua perenes, em veredas, em encostas com
declividade superior a 45, restingas, manguezais, em altitude superior a 1.800m, qualquer
que seja a vegetao, etc.) e por declarao do Poder Executivo (art. 6 - em reas
declaradas de interesse social, com finalidade especfica - v.g., conter a eroso do solo e
proteger restingas). reas de uso restrito: a) apicuns e salgados (arts. 3, XIV e XV; 11-A em carcinicultura e salinas); b) pantanal e plancie pantaneira (art. 10 - permitida a
explorao ecologicamente sustentvel); c) reas de inclinao entre 25 e 45 (art. 11 manejo florestal sustentvel e o exerccio de atividades agrossilvipastoris). Outras
restries: O poder pblico ainda poder (art. 70): a) proibir ou limitar o corte das
espcies da flora raras, endmicas, em perigo ou ameaadas de extino; b) declarar
qualquer rvore imune de

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corte. APP e rea urbana: reas no entorno a) dos lagos e lagoas naturais (mnimo de 30m
- art. 4, II, b); b) reservatrio d'gua artificial (15m a 30m - art. 5); c) curso d'gua para
fins de regularizao fundiria em rea urbana consolidada (15m cada lado - art. 65, 2); d)
rea tombada como patrimnio histrico e cultural, a APP pode ser redefinida para atender
aos parmetros do ato do tombamento (art. 65, 3). Recuperao de APP em rea
urbana consolidada: arts. 64 e 65 reportam Lei 11.977/09 (Minha Casa, Minha Vida) e
disciplinam a regularizao fundiria de interesse social e interesse especfico dos
assentamentos em APP urbana consolidada. Conama e APP: STJ: "Pelo exame da
legislao que regula a matria (Leis 6.938/81 e 4.771/65), verifica-se que possui o Conama
autorizao legal para editar resolues que visem proteo do meio ambiente e dos
recursos naturais, inclusive mediante a fixao de parmetros, definies e limites de reas
de Preservao Permanente, no havendo o que se falar em excesso regulamentar." (REsp
994.881/SC, DJe 09/09/2009). Desapropriao: as reas de APP devem entrar no cmputo
do valor indenizatrio da desapropriao. Para o STJ no so devidos juros compensatrios
referentes s APPs (EREsp 12214/SP). No caso de matas ciliares de rios navegveis,
tambm APPs, o STJ entende que so bens pblicos dominiais, na forma do art. 11 do
Cdigo de guas, no ensejando indenizao (REsp 670.076 e Smula 479/STF).
Reserva legal: a) Delimitao (arts. 12 a 16): toda "rea localizada no interior de
uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a funo de
assegurar o uso econmico de modo sustentvel dos recursos naturais do imvel rural,
auxiliar a conservao e a reabilitao dos processos ecolgicos e promover a
conservao da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteo de fauna silvestre e da flora
nativa" (art. 3, III); Dupla funo: em propriedade ou posse rural, com a funo de
assegurar o uso econmico sustentvel dos recursos naturais e de auxiliar a conservao e
a reabilitao ambiental (art. 3, III). Admite manejo sustentvel, diferentemente da APP:
trata-se de floresta de explorao limitada: administrao da vegetao natural para a
obteno de benefcios econmicos, sociais e ambientais,
respeitando-se os mecanismos de sustenta3o do ecossistema (art. 3, VII). O manejo
pode ser para consumo prprio (at 20m /ano - dispensa autorizao, exige prvia
declarao fundamentada do volume explorado - arts. 17, 23, 66 4 e 20) ou comercial (art.
22 - exige autorizao, no pode descaracterizar a cobertura vegetal nem prejudicar a
conservao das nativas ou diversidade de espcie, devendo favorecer a regenerao das
nativas), sendo livre a coleta de produtos florestais no madeireiros, tais como frutos,
cips, folhas e sementes (art. 21). Natureza jurdica: pode ser "caracterizada como
limitao ao direito de propriedade, calcada na funo socioambiental prevista
constitucionalmente" (Thom, p. 322). Deve ser cadastrada pelo proprietrio ou possuidor
e conservada pelo proprietrio, possuidor ou ocupante. No fracionamento do imvel rural,
inclusive para fins de reforma agrria, ser considerada a rea antes do fracionamento. Ou
seja, proibido o fracionamento para forar regime diferenciado da pequena propriedade. A
RL obrigao propter rem (art. 12, 2). A competncia do rgo ambiental estadual ou
instituio por ele habilitada (art. 14, 1). Sua localizao considerar (critrio prioritrios):
i) o plano de bacia hidrogrfica; ii) o Zoneamento Ecolgico-Econmico; iii) a formao de
corredores ecolgicos com outra RL, com APP, com UC ou com outra rea legalmente
protegida; iv) as reas de maior importncia para a conservao da biodiversidade; e v) as
reas de maior fragilidade ambiental (art. 14, I a V). Percentuais mnimos em relao
rea do imvel (art. 12): a) Amaznia legal: 80%, no imvel em florestas; 35%, no imvel
em cerrado; 20% no imvel em campos gerais. Nas demais regies do pas, 20%.
Formalizao: RL submete-se aprovao somente aps incluso do imvel no CAR (art.
14, 1, c/c art.

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29). Dispensada a averbao no CRI. Protocolada a documentao exigida, ao proprietrio


ou possuidor no poder ser imputada sano administrativa por qualquer rgo ambiental,
em razo da no formalizao da RL (art. 14, 2). obrigatria a suspenso imediata das
atividades em rea de Reserva Legal desmatada irregularmente aps 22.7.08 (art. 17 3).
Sem prejuzo das sanes administrativas, cveis e penais cabveis, dever ser iniciado nas
reas no consolidadas, a recomposio da RL em at 2 anos contados do CoFlo, devendo
ser concludo nos prazo do art. 59/PRA (Programas de Regularizao Ambiental). Suspensa
autuaes por falta de RL em rea consolidada at que se esgote o prazo para o termo de
adeso ao PRA (art. 59, 4 e 5). RL em condomnio (ou coletiva) (art. 16): a) se usada
em outro imvel, as APPS do imvel que se beneficiar (original) podem ser descontadas; b)
em benefcio de imveis de nico ou diversos proprietrios; c) mesmo bioma; d) todos
inscritos no CAR; e) se imveis de Estados diferentes, RL em reas prioritrias da Unio e
Estados (art. 66, 6, II e III). Aproveitamento de APPs como RL: APPs podem ser
aproveitadas como RL objetivando sua preservao, desde que (art. 15): a) o imvel seja
includo no CAR; b) esse benefcio no implique a converso de novas reas para o uso
alternativo do solo; c) APP conservada ou em recuperao (admitindo reas no vegetadas).
Se a soma da cobertura vegetal com a APP em recuperao ou vegetada excedera o
percentual da RL, o excedente pode ser transformado em servido ambiental (art. 9 da Lei
6.938/81) ou CRA (art. 44, II). Se pequena propriedade ou posse, poder ser instituda
CRA da vegetao que integra a prpria RL (art. 44, 4). RL - dispensa da obrigao: a)
empreendimentos de abastecimento pblico de gua e tratamento de esgoto (art. 12, 6); b)
concesso, permisso ou aturoizao para explorao de potencial de energia eltrica (art.
12, 7); c) implantao e ampliao de capacidade de rodovias e ferrovias (art. 12, 8). RL
- Regularizao da rea consolidada (art. 66): se no houver ocupao em APP, pode-se
regualizar RL em rea consolidada, nos termos do art. 66, sem o PRA, sendo obrigao
propter rem ( 1). O proprietrio ou possuidor de imvel rural que detinha, em 22.7.08 rea
de RL em extenso inferior ao estabelecido no art. 12, poder regularizar sua situao,
independentemente da adeso ao PRA, adotando as seguintes alternativas, isolada ou
conjuntamente: a) recompor a RL, a ser concluda de acordo com os critrios do rgo
ambiental competente, em at 20 anos, abrangendo, a cada 2 anos, no mnimo 1/10 da rea
total necessria sua complementao. Poder ser feita mediante o plantio intercalado de
espcies nativas com exticas ou frutferas ( 3). Ensejar ao proprietrio o direito
explorao econmica; b) permitir a regenerao natural da vegetao na RL; c) compensar
a RL, precedida pela inscrio no CAR, mediante: i) aquisio de CRA; ii) arrendamento
de rea sob regime de servido ambiental ou RL; iii) doao ao poder pblico de rea
localizada no interior de UC de domnio pblico pendente de regularizao fundiria; iv)
cadastramento de outra rea equivalente e excedente RL em outro imvel, desde que
localizada no mesmo bioma. Essas medidas de compensao no podero ser utilizadas
como forma de viabilizar a converso de novas reas para uso alternativo do solo. RL pequenas propriedades rurais - anistia: Nos imveis rurais que detinham, em 22.7.08,
rea de at 4MF e que possuam remanescente de vegetao nativa em percentuais inferiores
ao previsto no art. 12 (80%, 35% e 20%), a RL ser constituda com a rea ocupada com a
vegetao nativa existente em 22.7.08, vedadas novas converses para uso alternativo do
solo. Caractersticas: i) viabiliza a ocupao de areas consolidadas, mesmo que no
atendendo ao % de RL; ii) desnecessria a adoo de quaisquer das alternativas do art. 66
(recomposio, compensao, regenerao natural); iii) RL s incide sobre a cobertura
vegetal que havia em 22.7.08. Se no havia no h obrigao de recompor RL; iv) pequena
propriedade pode computar rvores frutferas, ornamentais ou

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industriais (art. 54). RL - intertemporalidade - regularizao de rea consolidada: Os


proprietrios ou possuidores de imveis rurais que realizaram supresso de vegetao
nativa respeitando os percentuais de RL previstos pela legislao em vigor poca em que
ocorreu a supresso so dispensados de promover a recomposio, compensao ou
regenerao para os percentuais exigidos nesta Lei (art. 68). Os proprietrios ou
possuidores de imveis rurais podero provar essas situaes consolidadas por
documentos tais como a descrio de fatos histricos de ocupao da regio, registros de
comercializao, dados agropecurios da atividade, contratos e documentos bancrios
relativos produo, e por todos os outros meios de prova em direito admitidos ( 1). Os
proprietrios ou possuidores de imveis rurais, na Amaznia Legal, e seus herdeiros
necessrios que possuam ndice de RL maior que 50% de cobertura florestal e no
realizaram a supresso da vegetao nos percentuais previstos pela legislao em vigor
poca podero utilizar a rea excedente de Reserva Legal tambm para fins de constituio
de servido ambiental, CRA e outros instrumentos congneres previstos no CoFlo ( 2).
RL no permetro urbano: Insero do imvel rural em permetro urbano. Definido em lei
municipal, no desobriga o proprietrio ou posseiro da manuteno da RL, que s ser
extinta concomitantemente ao registro do parcelamento do solo, consoante diretrizes do
PDU (art. 19). b) Regime de proteo (arts. 17 a 24); c) Necessidade de informar para
autorizao de supresso de vegetao (art. 26, 4, II); d) Necessidade de informar no
Cadastro Rural (art. 29, 1, c/c art. 31); e) Exigncia de Plano de Manejo Florestal
Sustentvel (art. 32, II); f) Pode gerar instrumentos econmicos como incentivo fiscal ou
pagamento por servio ambiental (art. 41); g) Relao com a Cota de Reserva Ambiental
(art. 44); h) em
ARC (art. 66 a 68); i) Relao com a servido ambiental (art. 79):
Interveno ou supresso em APPs e RL. Excees: a) a interveno ou a supresso
de vegetao nativa em APP somente ocorrer nas hipteses de utilidade pblica, de
interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas no CoFlo (art. 8); b) supresso de
vegetao nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poder ser autorizada
em caso de utilidade pblica (art. 8, 1); c) dispensa a autorizao do rgo ambiental
competente para a execuo, em carter de urgncia, de atividades de segurana nacional e
obras de interesse da defesa civil destinadas preveno e mitigao de acidentes em reas
urbanas (art. 8, 3); d) veda o direito regularizao de futuras intervenes ou supresses
de vegetao nativa, alm das previstas no CoFlo (art. 8, 4); e) no h APP no entorno
dos reservatrios d'gua artificiais que no decorrem de barramento ou represamento de
cursos d'gua ( 1, art. 4); f) no h APP no entorno das acumulaes naturais ou artificiais
de gua com superfcie inferior a 1 ha ( 4, art. 4); g) permitido o plantio de culturas
temporrias e sazonais de vazante de rios ou lagos em pequena propriedade ou posse rural
familiar, nas condies que especifica ( 5, art. 4); h) permitida, em imveis rurais com
at 15 mdulos fiscais ("MF"), a aquicultura em margem de curso d'gua natural e entorno de
lagos e lagoas naturais ( 6, art. 4), atendidas as condies legais; i) permitida
supresso/interveno em restinga fixadora de duna ou estabilizadora de mangue e
supresso em manguezal se, em qualquer dos casos, a funo ecolgica do manguezal estiver
comprometida, para execuo de obras habitacionais e de urbanizao, inseridas em
projetos de regularizao fundiria de interesse social, em reas urbanas consolidadas
ocupadas por populao de baixa renda. ( 2, art. 8); j) permitida a ocupao de APP
para regularizao fundiria de interesse social e de interesse especfico, ambos em rea
urbana consolidada (arts. 64 e 65); k) livre acesso de pessoas e animais em APP para
obteno de gua e atividade de baixo impacto ambiental (art. 9). Utilidade pblica: as
hipteses de supresso ou restrio de APPs em razo de utilidade pblica esto

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previstas no art. 3, VIII (ex. atividades de segurana nacional e proteo sanitria e


atividades e obras de defesa civil); Interesse social: as hipteses de supresso ou restrio
de APPs em razo de interesse social art. 3, IX (ex. atividades imprescindveis proteo da
integridade da vegetao nativa e a regularizao fundiria de assentamentos ocupados
por populao de baixa renda); Atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental:
hipteses previstas no art. 3, X (ex. implantao de trilhas para o desenvolvimento do
ecoturismo e explorao agroflorestal e manejo florestal sustentvel, comunitrio e familiar).
rea rural consolidada ("ARC"): rea de imvel rural com ocupao antrpica
preexistente a 22.7.08, com edificaes, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris,
admitida, neste ltimo caso, a adoo do regime de pousio (art. 3, IV). Anistia para ARC:
O art. 61-A autoriza a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de
turismo rural em ARC, sendo necessria a recomposio nos seguintes termos: a) as regras
do 61-A consideram a rea dos imveis em 22.7.09, portanto desconsidera fracionamento e
unificaes posteriores; b) recomposio no se aplica s residncias e infraestrutura da
atividade, que podem permanecer ( 12); c) atividades em APPs situadas em UC de
proteo integral j criada no podem ser consideradas como consolidadas, salvo previso
em contrrio em plano de manejo ( 16); d) Para imveis rurais com reas consolidadas em
APP: 1) ao longo de cursos d'gua naturais, obrigatria a recomposio de no mnimo 5m e
no mximo 100m a depender da quantidade de mdulos fiscais; 2) no entorno de nascentes
e olhos d'gua perenes deve recompor no mnimo 15m (5); 3) Lagos e lagoas naturais: mn.
5m e max. 30 m (6); 4) Veredas: mn. 30m e max. 50 m (7). Em ARC em encosta, borda
de tabuleiro ou chapada, topos de morros, montes, montanhas e serras e em altitudes
superiores a 1800m ser admitida a manuteno de atividades florestais, culturas de
espcies lenhosas, perenes ou de ciclo longo, bem como da infraestrutura fsica associada ao
desenvolvimento de atividades agrossilvipastoris, vedada a converso de novas reas para
uso alternativo do solo (art. 63). Anistias: Posio do MP: anistias contrariam a) princpio
da proibio do retrocesso; b) princpio da prevalncia dos direitos humanos e da cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4, II e IX, da CRFB); c) direitos
adquiridos da sociedade ao patamar mnimo de preservao dos processos ecolgicos
essenciais integridade de seus atributos (art. 225, 1, I e III, CRFB); d) eficcia negativa
das normas constitucionais - o CoFlo d direcionamento contrrio a um direito fundamental
protegido por clusula ptrea.
Pequena propriedade ou posso rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho
pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e
projetos de reforma agrria, e que atenda ao disposto no art. 3 da Lei no 11.326/2006 Poltica Nacional de Agricultura Familiar, (art. 3, V). Regras diferenciadas (arts. 52 a 58):
a) atividades de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 3, IX, "b" e X, "e" e
"j"); b) admite culturas temporrias e sazonais de vazante de ciclo curto (art. 4, 5); c)
manejo florestal simplificado (art. 31, 6); d) adequao de atividade em APP: basta
declarao e Cadastro Ambiental Rural (CAR) para a atividade eventual e de baixo impacto
(art. 52); e) margem gradativa de curso d'gua em rea consolidada (art. 61-A, limitado pelo
art. 61-B); f) reserva legal: procedimento simplificado para registro no CAR e gratuito (art.
53), computando rvores frutferas, ornamentais ou industriais em reas consolidadas (art.
54); g) limites de recomposio: art. 61-B, I e II. Esse tratamento diferenciado
estendido s: i) propriedades ou posse rural com at 4 MF que desenvolvam atividades
agrossilvipastoris; ii) terras indgenas demarcadas; iii) demais reas tituladas de povos e
comunidades tradicionais que faam uso coletivo do

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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seu territrio (art. 3, p.u).


Proibio do uso de fogo e do controle dos incndios (art. 38 a 40): regra: proibio.
Exceo: i) queima controlada autorizada, inclusive em UC de acordo com o plano de
manejo; ii) pesquisa cientfica; iii) preveno e combate a incndio; iv) agricultura de
subsistncia. A responsabilizao exige comprovao do nexo causal (ao do
proprietrio/preposto e o dano). necessria a elaborao, atualizao e implantao de
planos de contingncia para o combate aos incndios florestais em reas pblicas ou
privadas, com vegetao nativa ou plantios florestais, devero elaborar, atualizar e
implantar, a ser elaborado pelos rgos do Sisnama ou particulares encarregados da gesto
florestal.
Comrcio e exportao de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa
(art. 37): dependero, respectivamente, de licena dos rgos estadual e federal
competente do Sisnama e de registro no Cadastro Tcnico Federal de Atividades
Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da
Lei 6.938/1981.
Programa de apoio e incentivo preservao e recuperao (arts. 41 a 50): a ser
institudo pelo Poder Executivo Federal, abrangendo as seguintes linhas de ao: i)
pagamento ou incentivo a servios ambientais (art. 41, I - ex. de servios: programas de
carbono, manuteno de APP, RL ou reas de uso restrito, regulao do clima, etc.). O
incentivo prioritrio para agricultor familiar ( 7) e esse programa deve integrar os sistemas
em mbito nacional e estadual; ii) compensao pela conservao ambiental atravs, p.ex.,
dos seguintes instrumentos (art. 41, II): crdito agrcola, seguro agrcola, crditos tributrios
(ITR); iii) incentivos para aes de recuperao, conservao e uso sustentvel de
florestas (art. 41, III - ex.: programas de fomento comercializao e pesquisa).
Cota de Reserva Ambiental ("CRA") (arts. 44 a 50): mecanismo institudo pelo
CoFlo para viabilizar a compensao ambiental em reas de vegetao nativa inferior ao
mnimo legal. A CRA "um ttulo nominativo representativo de rea com vegetao
nativa, existente ou em processo de recuperao, sob regime de servido ambiental, de
RPPN, de RL instituda voluntariamente sobre a vegetao que exceder os percentuais
estabelecidos em lei, ou existente em propriedade rural localizada no interior de UC de
domnio pblico que ainda no tenha sido desapropriada. Tais cotas podero ser
negociadas com proprietrios cujas terras apresentem percentual de vegetao nativa
inferior ao mnimo exigido em lei" (Thom, p. 348). Para requerer a CRA, o imvel deve
estar includo no CAR, devendo ser apresentados os documentos elencados no 1 do art. 45.
1 CRA = 1ha. A CRA deve ser averbada em cartrio e inserida em registros especficos.
Pode ser transferida, onerosa ou gratuitamente, a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de
direito pblico ou privado, mediante termo assinado pelo titular da CRA e pelo adquirente e
s produz efeito uma vez registrado o termo em sistema nico de controle. A CRA s pode
ser utilizada para compensar Reserva Legal de imvel rural situado no mesmo bioma da
rea qual o ttulo est vinculado. A competncia para aprovao do Ibama, podendo ser
delegada ao Estado. O proprietrio do imvel o responsvel pela manuteno da
vegetao. O cancelamento poder ser feito por requerimento do proprietrio rural, pelo
trmino do prazo da servido ambiental e por deciso do rgo competente (art. 50).
Programa de Regularizao Ambiental ("PRA") Federal: (arts. 59 e 60): a)
Finalidade: regularizar atividade produtiva em descompasso com o antigo Cdigo
Florestal; b) Destinatrios: possuidores e proprietrios rurais com edificaes,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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benfeitorias ou atividades agrossilvopastoris consolidadas (ocupao at 22.7.09),


incluindo o pousio, ecoturismo e turismo rural em reas rurais (art. 61-A); c) Prazo para
regulamentao: do PRA pela Unio e Estados: 1 anos aps a publicao do CoFlo,
prorrogvel por 1 vez. d) Prazo para adeso: 1 ano aps a regulamentao, prorrogvel 1
vez, se j houver CAR implantado. Os Estados convocaro os interessados
(proprietrios/possuidores) para firmar termo de compromisso. e) Termo de compromisso
- efeitos: i) a assinatura do TC suspende as sanes e a punibilidade por crimes definidos
nos arts. 38, 39 e 48 da Lei 9.605/98 enquanto o TC estiver sendo cumprido; ii) impede
novas autuaes por infraes cometidas antes de 22.7.09 em APP, RL e uso restrito; iii) o
cumprimento do TC implica na regularizao do uso e, se houver multa j aplicada, esta
ser convertida em servios de preservao, melhoria e recuperao da qualidade do meio
ambiente, extinguindo a punibilidade. Da publicao do CoFlo at findo o prazo de adeso,
autorizada a continuidade das atividades desenvolvidas (agrossilvipastoris, de ecoturismo
e de turismo rural) nas reas de que trata o caput do art. 61-A, as quais devero ser
informadas no CAR para fins de
monitoramento, sendo exigida a adoo de medidas de conservao do solo e da gua.
Explorao florestal, transporte e DOF: vide ponto 19.c.
Servido ambiental: art. 79 altera o art. 9 da Lei 6.938/81, incluindo artigos 9-A, 9B e 9-C. O proprietrio ou possuidor de imvel pode, por instrumento pblico ou
particular ou por termo administrativo, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte
dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo
servido ambiental. Prazo: mnimo de 15 anos. Forma e formalizao: requisitos mnimos
previstos no 1 do art. 9-A da Lei 6.938/81, a ser averbado no CRI (4, art. 9-A), sendo
vedada a alterao da destinao da rea no prazo da servido (6). Poder ser onerosa ou
gratuita, temporria ou perptua (art. 9-b) e a servido ambiental perptua equivale, para fins
creditcios, tributrios e de acesso aos recursos de fundos pblicos, RPPN. Regime de
proteo mnimo equivalente RL, no se aplicando s reas mnimas de APP e RL (3
e 4, art. 9-A). Cesso, alienao e transferncia: o instrumento deve ser averbado na
matrcula do imvel, devendo conter os requisitos mnimos elencados no 1 do art. 9-C. O
2 e o 3 estipula os deveres mnimos do proprietrio do imvel serviente e do detentor
da servido ambiental, respectivamente.
Quilombolas: remanescentes de comunidades quilombolas e outras populaes
extrativistas e tradicionais em reas rurais, onde o abastecimento de gua se d pelo esforo
prprio dos moradores so consideradas atividades eventuais ou de baixo impacto
ambiental (art. 3, X, e).
Questo da prova oral:
4. Fale sobre a competncia para instituir florestas. (Petruska Canal Freitas)
Segundo a Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e Alimentao - FAO,
floresta uma "rea medindo mais de 0,5 hectare com rvores maiores que 5 m de altura e
cobertura de copa superior a 10%, ou rvores capazes de alcanar estes parmetros in
situ. Isso no inclui terra que est predominantemente sob uso agrcola ou urbano."
(Termos e definies, utilizados na Avaliao Global dos Recursos
Florestais -FRA- http://www.florestal.gov.br/snif/recursos-florestais/definicaode-floresta)
Em resumo, pode-se concluir que a competncia para instituir florestas abrange o Poder
Pblico, por meio do Legislativo ou Executivo, de todas as esferas da Federao,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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atravs da criao de reas especiais protegidas, de reas de preservao permanente e de


unidades de conservao, e abrange tambm o particular, atravs da criao da reserva legal
e da servido ambiental.
ADIs: Pela relevncia e pertinncia da notcia, transcrevo-a na ntegra:
Procuradoria Geral da Repblica encaminhou a8o STF trs ADIs que consideram
inconstitucionais diversos dispositivos da nova lei
A Procuradoria Geral da Repblica (PGR) encaminhou ao Supremo Tribunal Federal
(STF), nesta segunda-feira, 21 de janeiro, trs aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs)
que questionam dispositivos da Lei 12.651/2012, o novo Cdigo Florestal. As aes
consideram inconstitucional a forma como o novo cdigo trata as reas de preservao
permanentes, a reduo da reserva legal, alm da anistia para a degradao ambiental (veja
quadro abaixo).
Nas ADIs, a PGR solicita, como medida cautelar, a suspenso dos dispositivos
questionados at o julgamento final das aes, a aplicao do rito abreviado no
julgamento diante da relevncia da matria, alm da realizao de diligncias instrutrias.
Para a procuradora-geral da Repblica em exerccio, Sandra Cureau, responsvel pela
elaborao das aes, h clara inconstitucionalidade e retrocesso nos dispositivos
questionados ao reduzir e extinguir reas antes consideradas protegidas por legislaes
anteriores. "A criao de espaos territoriais especialmente protegidos decorre do dever de
preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais, de forma que essa deve ser uma
das finalidades da instituio desses espaos", descreve Sandra Cureau, em uma das aes.
O novo Cdigo Florestal fragiliza, por exemplo, as reas de preservao permanente
(ADI 4901), criadas para preservar a diversidade e integridade do meio ambiente
brasileiro. Segundo estudos tcnicos, de uma forma geral, as normas questionadas
estabelecem um padro de proteo inferior ao existente anteriormente.
Alm disso, a PGR tambm questiona a anistia (ADI 4902) daqueles que degradaram
reas preservadas at 22 de julho de 2008. O novo cdigo exclui o dever de pagar multas e
impede a aplicao de eventuais sanes penais. "Se a prpria Constituio estatui de forma
explcita a responsabilizao penal e administrativa, alm da obrigao de reparar danos, no
se pode admitir que o legislador infraconstitucional exclua tal princpio, sob pena de grave
ofensa Lei Maior", esclareceu Sandra Cureau.
H ainda o questionamento da reduo da rea de reserva legal (ADI 4903), tambm
possibilitada pela nova lei. O novo Cdigo Florestal autoriza, por exemplo, a computar as
reas de preservao permanente como reserva legal. No entanto, essas reas tm funes
ecossistmicas diferentes, mas, juntas, ajudam a conferir sustentabilidade s propriedades
rurais.
rea de Proteo Permanente (APP) x Reserva Legal:
- rea de Proteo Permanente: protegem reas mais frgeis ou estratgicas, como
aquelas com maior risco de eroso de solo ou que servem para recarga de aqufero. No
podem ter manejo.
- Reserva Legal: so reas complementares que devem coexistir nas paisagens para
assegurar sua sustentabilidade biolgica e ecolgica em longo prazo. Podem ser
8

http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/pgr-questiona-novo-codigo-florestal

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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manejadas pelos proprietrios para extrair madeiras, essncias, flores, frutos e mel, desde
que as atividades no comprometam a sobrevivncia das espcies nativas.
Dispositivos inconstitucionais:
- Artigo 3, XIX: no garante o nvel mximo de proteo ambiental para faixas
marginais de leitos de rio;
- Artigo 3, pargrafo nico: equipara tratamento dado agricultura familiar e pequenas
propriedades quele dirigido s propriedades com at quatro mdulos fiscais;
- Artigo 3, VIII e IX; artigo 4 pargrafos 6 e 8: permite interveno ou retirada de
vegetao nativa em rea de preservao permanente; no prev que interveno em rea de
preservao permanente por interesse social ou utilidade pblica seja condicionada
inexistncia de alternativa tcnica; permite interveno em rea de preservao permanente
para instalao de aterros sanitrios; permite uso de reas de preservao permanente s
margens de rios e no entorno de lagos e lagoas naturais para
implantao de atividades de aquicultura;
- Artigo 8, pargrafo 2: permite interveno em mangues e restingas para
implementao de projetos habitacionais;
- Artigo 4, pargrafo 5: permite o uso agrcola de vrzeas;
- Artigo 4, IV: excluso da proteo das nascentes e dos olhos dgua intermitentes;
- Artigo 4, pargrafo 1 e 4: extingue as reas de preservao permanente no entorno
de reservatrios artificiais que no decorram de barramento; extingue as reas de
preservao permanente no entorno de reservatrios naturais ou artificiais com
superfcie de at 1 hectare;
- Artigo 4, III: equipara reas de preservao permanente a reservatrios artificiais
localizados em reas urbanas ou rurais e no estipula metragem mnima a ser observada;
- Artigo 5: reduz largura mnima das reas de preservao permanente no entorno de
reservatrios d'gua artificiais;
- Artigo 7, pargrafo 3: permisso de novos desmatamentos sem que haja recuperao
dos j realizados irregularmente;
- Artigo 11: permite manejo florestal sustentvel e exerccio de atividades
agrossilvipastoris em reas com inclinao entre 25 e 45;
- Artigo 12, pargrafos 4, 5, 6, 7 e 8: reduo da reserva legal em virtude da
existncia de terras indgenas e unidades de conservao no territrio municipal; dispensa
de constituio de reserva legal por empreendimentos de abastecimento pblico de gua e
tratamento de esgoto, bem como por detentores de concesso, permisso ou autorizao
para explorar energia eltrica e nas reas adquiridas ou
desapropriadas para implantao e ampliao da capacidade de ferrovias e rodovias;
- Artigo 13, pargrafo 1: permisso de instituio de servido ambiental;
- Artigo 15: autorizao para cmputo de reas de preservao permanente no
percentual de reserva legal;
- Artigo 17, pargrafo 7: permite a continuidade de explorao econmica de atividade
instalada ilicitamente e exime, injustificadamente, o degradador do dever de reparao
do dano ambiental;
- Artigo 28: necessidade de conferir interpretao conforme Constituio;

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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- Artigo 48, pargrafo 2 e artigo 66, pargrafos 5 e 6, II, III e IV: compensao da reserva
legal sem que haja identidade ecolgica entre as reas, e da compensao por arrendamento
ou pela doao de rea localizada no interior de unidade de conservao a
rgo do poder pblico;
- Artigo 59, pargrafos 4 e 5: estabelecimento de imunidade fiscalizao e anistia de
multas;
- Artigos 61-A, 61-B, 61-C e 63: permitem a consolidao de danos ambientais
decorrentes de infraes legislao de proteo s reas de preservao permanentes,
praticados at 22 de julho de 2008;
- Artigo 66, pargrafo 3: permisso do plantio de espcies exticas para recomposio
da reserva legal;
- Artigo 67: concede uma completa desonerao do dever de restaurar as reas de
reserva legal, premiando injustificadamente aqueles que realizaram desmatamentos
ilegais;
- Artigo 68: prev a consolidao das reas que foram desmatadas antes das
modificaes dos percentuais de reserva legal;
- Artigo 78: prev que, mesmo aps a injustificada moratria de cinco anos, bastar
estar inscrito no Cadastro Ambiental Rural para ter livre acesso ao crdito agrcola.

IT E M 4
Ponto 4.a. Princpios de Direito Ambiental.
Felipe Remonato
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Caderno pessoal. THOM,
Romeu. Manual de Direito Ambiental. Ed. JusPODIVM, 2011; AMADO, Frederico
Augusto di Trindade. Direito Ambiental esquematizado. Ed. Mtodo, 2011.
Legislao bsica: art. 225 da Constituio.

A Constituio de 1988 agasalhou princpios que registram a especial preocupao com a


temtica da proteo ambiental. Em vrios momentos, a Constituio Federal refere-se a
princpios e normas-princpio de contedo ambientalista, instituindo uma ordem
constitucional ambiental.
1. Princpio da Preveno. Vem previsto implicitamente no art. 225, da CF. Traz a
ideia que se h base cientifica para prever os danos ambientais decorrentes de determinada
atividade lesiva ao meio ambiente, deve-se impor ao empreendedor condicionantes no
licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuzos. Trabalha com risco certo,
conhecido ou concreto. Por preveno ambiental temos que o ato, ao, disposio,
conduta, que busca evitar que determinado e conhecido mal, dano, leso ou intemprie, de
origem humana, venha a agir sobre o Meio Ambiente, tornando- o, fragmentadamente ou em
um todo regional ou total, de menor qualidade, reduzindo- se seu equilbrio ecolgico, e
consequentemente a boa qualidade de vida tanto dos viventes atuais como daquelas pessoas
que ainda esto por vir, em futuras geraes, possibilitando a perpetuao da espcie humana
na Terra.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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2. Princpio da Precauo. Previsto expressamente na Declarao do Rio (ECO 92). Se


determinado empreendimento puder causar danos ambientais srios ou irreversveis,
contudo inexiste certeza cientifica quanto aos efetivos dos danos e sua extenso, mas h base
cientfica razovel fundada em juzo de probabilidade no remoto da sua potencial
ocorrncia, o empreendedor dever ser compelido a adotar medidas de precauo para elidir
ou reduzir os riscos ambientais para a populao. Este princpio se volta ao risco incerto,
desconhecido ou abstrato, incidindo a mxima in dubio pro natura ou salute, pois, quando
houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no
deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis
para precaver a degradao ambiental. Com observncia nesse princpio admite-se a
inverso do nus da prova em processos ambientais. Nesse sentido: 5. O princpio da
precauo, aplicvel hiptese, pressupe a inverso do
nus probatrio, transferindo para a concessionria o encargo de provar que sua
conduta no ensejou riscos para o meio ambiente e, por consequncia, aos
pescadores da regio. (...)7. A inverso do nus da prova, prevista no art. 6, VIII,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, contm comando normativo estritamente
processual, o que a pe sob o campo de aplicao do art. 117 do mesmo estatuto,
fazendo-a valer, universalmente, em todos os domnios da Ao Civil Pblica, e no s
nas relaes de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falco,
Primeira Turma, DJe 18.5.2009). (...). (REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012).
3. Princpio do desenvolvimento sustentvel. Prega que haja um desenvolvimento
econmico que observe a capacidade mxima de suporte dos ecossistemas, pois as
presentes geraes devero consumir as parcelas necessrias dos recursos naturais sem
privar as futuras geraes das suas pores. Numa viso ecointegradora, trata-se de
estabelecer um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas dimenses
(humana, fsica, econmica, poltica, cultural, social), e o direito a um ambiente sadio,
edificando condies para que a humanidade possa projetar o seu amanh. A Constituio
Federal alberga esse princpio, no artigo 170, caput, e inciso VI, e artigo 225, caput. E
muito antes do Texto Constitucional, a Lei n. 6.938/1981, que adotou a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, j elencava entre os objetivos do PNMA a compatibilizao do
desenvolvimento econmico e social com a preservao da qualidade do meio ambiente e
do equilbrio ecolgico (artigo 4, I). A Declarao de Estocolmo j acentuava, tambm, no
Princpio 4, que os Estados, ao planejarem o desenvolvimento econmico, devem atribuir
ateno especial conservao da natureza, evitando-se, ao mesmo tempo, o risco de
esgotamento dos recursos naturais (Princpio 5). O desenvolvimento sustentvel traz em si o
reconhecimento de que os recursos naturais no so inesgotveis. Ao mesmo tempo,
expressa a compreenso de que no pode haver desenvolvimento pleno se os caminhos
trilhados para sua consecuo desprezarem um sistema de explorao racional e
equilibrada do meio ambiente. E mais: desenvolvimento sustentvel implica
necessariamente melhoria da qualidade de vida dos povos que habitam o planeta, impondose, nesse sentido, a reduo das desigualdades socioeconmicas. A diversidade de
concepes sobre a sustentabilidade pode ser resumida atravs de trs distintas
configuraes/correntes trazidas por Renn: a) antropocentrismo utilitarista: considera a
natureza como principal fonte de recurso para atender as necessidades do ser humano.
Predominante desde a Revoluo Industrial at meados de 1950; b) antropocentrismo
protecionista: tem a natureza como um bem coletivo essencial que deve ser preservado
como garantia de sobrevivncia e bem-estar do homem. Impe-se, por conseguinte,
equilbrio entre as atividades humanas e os processos ecolgicos essenciais. Atual
corrente; c)

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e no apenas ao


homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relao proteo dos recursos
naturais, com clara orientao holstica. O STF de maneira vinculante validou a vedao
regulamentar importao de pneus usados, pois h afetao ao desenvolvimento
sustentvel e a sade, uma vez que os resduos slidos geram um grande passivo ambiental
(ADPF 101).
4. Princpio do Poluidor-Pagador. Pelo citado princpio dever o empreendedor
responder pelos custos sociais da degradao causada por sua atividade impactante,
devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para se evitar que se
privatizem os lucros e se socializem os prejuzos ambientais, que tambm devero ser
internalizados. Este Princpio no dever ser interpretado de forma que haja abertura para a
poluio incondicionada, desde que se pague (no pagador-poluidor), s podendo o
poluidor degradar o meio-ambiente dentro dos limites de tolerncia previstos na legislao
ambiental, aps regular licenciamento ambiental. Este princpio, analisado sob o prisma
constitucional, aceita duas interpretaes: a) obrigao de reparao. O princpio se traduz
na obrigao de reparar os danos e prejuzos, sendo inclusive denominado por alguns
doutrinadores como princpio da reparao ou princpio da responsabilidade; b) incentivo
negativo. O poluidor, uma vez identificado, deve suportar as despesas de preveno
ambiental. Um exemplo prtico do princpio do poluidor-pagador decorre da obrigao dos
fabricantes de pilhas e baterias que contenha chumbo, cdmio e Mercrio, e de pneumticos,
de lhes dar destinao ambientalmente correta.
5. Princpio do Usurio-Pagador. As pessoas que utilizam recursos naturais devem
pagar pela sua utilizao, mesmo que no haja poluio, sendo mais abrangente que o
Princpio do Poluidor-pagador, a fim de demonstrar a economicidade dos recursos naturais,
racionalizando o seu uso e angariando recursos em prol do equilbrio ambiental. Ex. uso da
gua.
6. Princpio da Cooperao entre os povos. A integrao e a cooperao no campo da
proteo do meio ambiente determinam a conjugao de esforos entre sociedade e Estado,
no sentido da realizao de uma poltica ambiental consentnea com o valor a ser protegido.
Nessa mesma linha, o carter transfronteirio do processo de degradao do meio ambiente
aponta para a necessidade de implementao de mecanismos de cooperao internacional,
mediante a inspirao do princpio em tela. Os fenmenos poluidores geralmente
ultrapassam as divisas territoriais de uma nao e atingem o territrio de outra, a exemplo
da emisso de poluentes na atmosfera que venham a causar o efeito estufa e chuva cida. A
cooperao internacional no campo da proteo do meio ambiente encontra-se registrada
nos Princpios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO/1992).
7. Princpio da Solidariedade intergeracional ou equidade. Inspirado na parte final
do caput do art. 225, da CF, que prev que as presentes geraes devem preservar o meio
ambiente e adotar polticas ambientais para a presente e as futuras geraes, no podendo
utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes
do seu desfrute.
8. Princpio da natureza pblica da proteo ambiental. dever irrenuncivel do
Poder Pblico promover a proteo do meio ambiente, por ser bem difuso e indispensvel
vida humana sadia e tambm da coletividade. A afirmao de que a proteo ambiental
obedece a uma diretriz de ndole pblica repercute a ideia de que o plexo normativo deve
atender primacialmente aos objetivos permeados por toda a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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sociedade, cabendo-lhe apenas secundariamente tutelar os chamados direitos subjetivos


individuais. Noutras palavras, a dimenso coletiva deve preponderar, via de regra, sobre os
interesses individuais.
9. Princpio da Participao Comunitria. Pontifica que as pessoas tm o direito de
participar ativamente das decises polticas ambientais, em decorrncia do sistema
democrtico semidireto, uma vez que os danos ambientais so transindividuais. Esse
princpio se concretiza nas audincias pblicas em licenciamentos ambientais mais
complexos (EIA/RIMA).
10. Princpio da funo socioambiental da propriedade. O direito de propriedade
relativo e deve ser exercido em consonncia com a sua funo social, em especial a funo
socioambiental. Um dos requisitos para que a propriedade atenda a sua funo social
respeitar a legislao ambiental (art. 186, III, CF). Da mesma forma o Cdigo Civil traz no
bojo do seu art. 1228, 1, a previso de que: O direito de propriedade
deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de
modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora,
a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico,
bem como evitada a poluio do ar e das guas.
11. Princpio da Informao. Segundo esse princpio, o Poder Pblico deve propiciar
sociedade o pleno acesso s informaes relativas s polticas pblicas sobre meio
ambiente, bem como sobre a existncia de atividades potencialmente nocivas ao bem estar
das comunidades. O direito participao pressupe o direito de informao, pois h vnculo
indissocivel entre ambos. Edis Milar doutrina nesse sentido, apontando que "os cidados
com acesso informao tm melhores condies de atuar sobre a sociedade, de articular
mais eficazmente desejos e ideias e de tomar parte ativa nas decises que lhes interessam
diretamente".
12. Princpio do Limite. Cuida-se de dever estatal de editar e efetivar normas jurdicas
que instituam padres mximos de poluio, a fim de mant-lo dentro de bons nveis para
no afetar o equilbrio ambiental e a sade pblica.
13. Princpio da interveno estatal compulsria. O princpio em tela deflui do dever
genrico que tem o Estado de proteger e promover os direitos fundamentais. No que
concerne proteo ambiental, o Estado tem o dever de adotar uma postura positiva - no
sentido de assegurar e proporcionar a higidez do bem em tela - e, tambm, uma postura
negativa - impondo-se-lhe o dever de no agir de forma prejudicial ao meio ambiente.
14. Princpio do acesso equitativo aos recursos naturais: O mito da inesgotabilidade
dos recursos naturais foi h muito superado. Princpio 5 da Declarao de Estocolmo, de
1972: "os recursos no renovveis da Terra devem ser explorados de forma que se evite o
perigo de seu futuro esgotamento e se assegure que toda a humanidade compartilhe os
benefcios de sua utilizao". Essa equidade possui, de outra face, uma dimenso temporal
subjacente, impondo a salvaguarda dos interesses destas e das novas geraes.
15. Princpio da correo na fonte. O princpio da correo na fonte relaciona-se, de
certo modo, com o princpio da preveno. Por ele, deve-se buscar o desenvolvimento de
aes preventivas no sentido de corrigir na origem, tanto quanto possvel, os fatos geradores
de degradao ambiental. Tal princpio acha-se inserido no Tratado da Comunidade
Europia, no artigo 174/2, acima mencionado.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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16. Princpio da vedao do retrocesso. Como o direito ao meio ambiente


ecologicamente dotado de status de direito fundamental, as garantias de proteo
ambiental, uma vez conquistadas, no podem retroagir. inadmissvel o recuo da
salvaguarda ambiental para nveis de proteo inferiores aos j consagrados, a no ser que
as circunstncias de fato sejam significativamente alteradas.
17. Princpio do Protetor-recebedor. a outra face da moeda do princpio do
poluidor-pagador. Defende que os indivduos responsveis pela proteo do meio ambiente
devem ser agraciados com benefcios de alguma natureza, pois esto colaborando com
toda a sociedade. H uma espcie de compensao pela preservao dos servios
ambientais. Ex. Reduo de tributos; concesso de subsdios e implementao de isenes.

Ponto 4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder.


Felipe Remonato
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Direito Administrativo
Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo, 22 ed. 2009, JSCF.
Caderno pessoal.

Desenvolvida no Direito Francs, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no


princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a
situao de fato que gerou a manifestao de vontade (JSCF, pg. 112).
Os motivos do ato administrativo devem guardar perfeita correspondncia com a
realidade ftica. O motivo um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impe a
prtica do ato. A motivao, que princpio constitucional da Administrao Pblica,
corresponde exposio do motivo, sua enunciao, revelao, antecedendo a prpria
deliberao do ato sob a forma de considerandos.
Quanto motivao, por ser exigncia constitucional, deve-se considera-la como regra,
salvo naqueles casos em que a prpria Constituio autoriza ato livre de motivao (ex.
exonerao de cargo em comisso e funo de confiana) ou quando no houver prejuzo
para o interesse pblico ou para terceiro. Mas, se ainda assim, a Administrao Pblica
resolver enunciar o motivo, a existncia deste vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos
determinantes.
Assim, nos atos em que a motivao obrigatria a existncia e a congruncia dos
motivos contidos na motivao, determina, condiciona ou vincula a validade do ato.
Nos atos administrativos em que a motivao no obrigatria, mas feita, dever
haver congruncia dos motivos contidos na motivao, para determinar, condicionar ou
vincular a validade do ato.
A aplicao da teoria d-se principalmente sobre os atos discricionrios, tendo em vista
que estes permitem ao agente maior liberdade de aferio da conduta. Mesmo que um ato
administrativo seja discricionrio, no exigindo, portanto, expressa motivao, esta, se
existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito pblico outorgada


aos agentes do Estado. Cada um destes ter a seu cargo a execuo de certas funes. Se
tais funes foram por lei cometidas aos agentes, devem eles exerc-las, pois que seu
exerccio voltado para beneficiar a coletividade. Ao faz-lo, dentro dos limites que a lei
traou, pode dizer-se que usaram normalmente os seus poderes. Uso do poder, portanto, a
utilizao normal, pelos agentes pblicos, das prerrogativas que a lei lhe confere.
Todavia, o abuso do poder a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora
dos objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. O abuso do poder pode dar-se de
duas formas: a) excesso de poder e b) desvio de poder.
No excesso de poder o agente atua fora dos limites de sua competncia. Por sua vez, no
desvio de poder o agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico
que deve nortear todo o desempenho administrativo.
O desvio de poder ocorre em duas situaes: a) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse pblico; ou b) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade diversa daquela prpria do ato praticado.
Finalidade um dos requisitos/elementos do ato administrativo e seu pressuposto de
validade. Cada ato administrativo destina-se a um fim pblico especfico, posto que est
sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pblica. Se o fim visado no for aquele
previsto para o ato editado haver o desvio especfico de finalidade expondo o ato
invalidao.
O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. A finalidade
elemento sempre vinculado.
A prof. Maria Sylvia di Pietro traz um exemplo: "Um exemplo muito comum: remover o
funcionrio "ex-officio", a ttulo de punio; isto muito comum, o funcionrio mandado
para o outro lado do fim do mundo, a ttulo de punio. Ento, ao invs de se instaurar um
processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a remoo, com carter punitivo, quando
ela no tem uma finalidade punitiva; isso um vcio relativo
finalidade."
Esse vcio chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e est definido na lei de
ao popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explcita ou implicitamente, na regra de competncia. O desvio de poder um ato de
improbidade administrativa. O artigo 12 da Lei de Improbidade, quando fala dos atos que
atentam contra os princpios da administrao, sem usar a palavra desvio de poder, d um
conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma
finalidade diversa, est praticando um ato de improbidade administrativa. A grande
dificuldade do desvio de poder a prova, pois evidente que a autoridade que pratica um ato
com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode at fazer uma justificao
dizendo que est praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse pblico, est
removendo funcionrio para atender necessidade do servio.
Agindo em abuso do poder (excesso ou desvio) o agente submete sua conduta reviso,
judicial (ao popular, MS) ou administrativa (autotutela). Pode respingar na seara penal,
caracterizando crime previsto na Lei n 4.898/65.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

42

Ponto 4 .c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao.


Felipe Remonato
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Manual de Direito
Administrativo, 22 edio, 2009. JSCF. Aulas do Alcance 2011.
Legislao bsica: Lei 8.666/93, em especial o art. 24.

A licitao tem base constitucional no art. 37, inciso XXI, da CF/88: "ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes."
A competncia para legislar sobre normas gerais aplicveis a licitao e contratos
administrativos privativa da Unio. Todavia os Estados, DF, e Municpios podem legislar
sobre questes especficas dessas matrias.
Mister lembrar que as entidades estatais que explorem a atividade econmica em
sentido estrito no se sujeitam a licitao quando o contrato que pretendem celebrar tenha
objeto relacionado s atividades-fim da entidade (STJ).
Conceito. Licitao o procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os
entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta
entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos - a celebrao do contrato,
ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico (Jos dos Santos Carvalho
Filho).
Destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em
estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
Princpios. Consoante o art. 3, caput, da Lei n 8.666/1993, as licitaes destinam-se a
garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais
vantajosa para a administrao pblica e a promoo do desenvolvimento nacional
sustentvel. Cumpre destacar alguns princpios aplicados s Licitaes:
1. Princpio do Formalismo. O procedimento administrativo da licitao sempre um
procedimento formal, especialmente em razo de que precedero contrataes que
implicaro a dispndio de recursos pblicos.
2. Princpio da Publicidade dos atos. A licitao no poder ser sigilosa, sendo pblica
e acessvel ao pblico os atos do procedimento, salva quando ao contedo das propostas,
at a respectiva abertura (art. 3, 3, da Lei n 8.666/93).
3. Princpio da Igualdade entre os licitantes. A observncia da igualdade entre os
participantes no procedimento licitatrio possui dupla vertente: a) devem ser tratados

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedao a


discriminaes injustificadas no julgamento das propostas e b) deve ser dada
oportunidade de participao s licitaes em geral a quaisquer interessados que tenham
condies de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Atentar que com
a Lei n 12.349/2010 o princpio da isonomia sofreu alterao, tendo em vista que a nova
norma introduziu no art. 3, da Lei 8.666/93, a previso de que ao lado da isonomia entre
os licitantes dever ser observado a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
Assim, agora a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica no somente aquela
sobre o prisma econmico, mais sim aquela apresente o melhor custo-benefcio com relao
aos benefcios indiretos mediatos e a longo prazo que a proposta considerada vencedora
proporcionar ao Brasil, ao desenvolvimento nacional.
4. Princpio da competitividade. o princpio basilar do processo licitatrio, tanto que
outrora era chamado de concorrncia, uma vez que, somente atravs dele, possvel que a
Administrao identifique qual licitante oferece mais vantagens, para que, ento, firme com
este a avena. atravs deste princpio que se seleciona qual seja o melhor licitante, isto ,
aquele que melhor atende s necessidades do contratante, visando sempre a plena realizao
do interesse pblico.
5. Princpio da legalidade. Tal princpio permeia todos os atos da Administrao
Pblica, pois, seu agir dever estar sempre amoldado aos ditames da lei. Ademais, sabe- se
que administrar aplicar a lei. A legalidade para Administrao consiste em fazer somente
aquilo que permitido por lei, aquilo que no expressamente permitido Administrao
proibido. A Administrao adstringe-se ao cumprimento do ordenamento jurdico e nisso
consiste toda a sua liberdade, isto , liberdade na lei, liberdade ao agir dentro da lei.
6. Princpio da impessoalidade. Decorre do princpio da impessoalidade a estipulao
de critrios objetivos para a contratao dos licitantes, pois no pode a Administrao
eleger critrios discrepantes com a finalidade da licitao, nem tampouco tratar de maneira
desigual os licitantes. A Administrao permanece impessoal, equidistante dos licitantes.
7. Princpio moralidade. Exige-se da Administrao que se comporte de maneira lcita,
mas somente isso no o bastante, pois a Administrao deve pautar-se de acordo com a
moral vigente no Pas, com os bons costumes, com os princpios de justia, boa
administrao e honestidade. A administrao como a mulher de Csar, no basta ser
honesta, tem que, tambm, parecer honesta. Portanto, a moral a ser seguida pela
Administrao mais que a moral a que estamos acostumados, uma moral mais
profunda, mais abrangente. Assim deve reger-se a Administrao no que toca a licitaes.
8. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Uma vez inserida no edital, a
vontade da Administrao, a ele a Administrao e os licitantes estaro vinculados, pois, o
edital far lei entre o Estado e os licitantes. Este princpio est positivado no art. 41 da lei
8.666/93, ao estatuir que: "A Administrao no pode descumprir as normas e condies
do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". Hely Lopes Meirelles afirma que o edital
(ou carta-convite) a lei interna da licitao.
9. Princpio do julgamento objetivo. A Administrao no pode proceder com
subjetivismo no julgamento das propostas, sob pena de ferir a possibilidade da proposta mais
vantajosa ao Estado e, em ltima instncia, ao prprio interesse pblico. No pode escolher a
proposta do deste ou daquele licitante, indiscriminadamente, mas deve

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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escolher aquele que da maneira melhor e mais correta preenche os requisitos necessrios
licitao e proceder segundo critrios previamente estipulados por lei ou pelo edital.
Para tanto faz-se necessrio o julgamento objetivo, que segue quatro regras ou critrios
bsicos, contidos no art. 45 da Lei de Licitaes, quais sejam: a) menor preo ( 1 , inc.
I); b) melhor tcnica ( 1, inc. II); c) menor preo e melhor tcnica ( 1, inc. III); d) maior
lance - critrio vlido para leiles (art. 22 5).
10. Princpio fiscalizao. O 1 do art. 41 da lei 8.666/93 estabelece o princpio da
fiscalizao ao dizer que "Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de
licitao por irregularidade na aplicao desta lei". uma garantia ao pleno exerccio da
cidadania, pois sero os cidados os maiores afetados em casos de irregularidades nas
licitaes, vez que sero estes que arcaro tanto com o prejuzo financeiro, como com o
prejuzo decorrente de no ter o servio ou obra a sua disposio. O princpio da fiscalizao
embebe-se de constitucionalidade no princpio republicano, j que na Repblica que o
Estado deve servir ao bem comum, at mesmo porque a "res" pblica. Portanto dever a
licitao alcanar o fim colimado e, para tanto, faz-se necessrio que cada cidado
fiscalize o processo licitatrio. Tambm prpria Administrao compete fiscalizar seus
atos, como decorrncia do princpio da
autotutela, princpio que rege o agir da Administrao, como j foi visto anteriormente.
11. Princpio da adjudicao obrigatria ao vencedor. Significa atribuir o objeto do
certame ao licitante vencedor. Tal princpio impede que a administrao, concludo o
procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor. Esse
princpio tambm veda que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.
No se deve confundir adjudicao com celebrao do contrato. A adjudicao um ato
declaratrio, que apenas garante ao vencedor que, quando a administrao for celebrar o
contrato relativo ao objeto da licitao, ela o far com o vencedor. possvel que ocorra de o
contrato no chegar a ser celebrado, em face de motivos como a anulao do
procedimento, se houve ilegalidade ou revogao da licitao em decorrncia de
superveniente razes de interesse pblico.
Modalidades. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 prev 5 modalidades de licitao:
concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Insta consignar que
expressamente vedado a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das
modalidades referidas (art. 22, 8).
1. Concorrncia. O art. 22, 1 aduz que: concorrncia a modalidade de licitao
entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem
possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu
objeto. a modalidade mais complexa de licitao, prestando-se contrao de obras,
servios e compras, de qualquer valor. Tambm exigida, em regra, para a compra de
imveis e para a alienao de imveis pblicos, para a concesso de direito real de uso, para
licitaes internacionais, para celebrao de contratos de concesso de servios pblicos e
para os contratos de parcerias pblicos privadas. Pode ser utilizada pela Administrao
qualquer que seja o valor do contrato. A habilitao preliminar, aps a abertura do
procedimento.
2. Tomada de preos. O art. 22, 2 da Lei 8.666/93 define tomada de preo como a
"modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a
todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do
recebimento das propostas, observada a necessria qualificao". Na tomada de preos, a
habilitao, que corresponde ao prprio cadastramento, prvia abertura do
procedimento. Todavia, os no previamente cadastrados tm garantida a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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possibilidade de se inscreverem at o terceiro dia anterior data do recebimento das


propostas. utilizada nas transaes de vulto mdio.
3. Convite. Previsto no art. 22, 3 da Lei 8.666/93: "Convite a modalidade de
licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no,
escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual
afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas." O
instrumento de convocao utilizado na modalidade convite a carta-convite, enviada
diretamente aos interessados. O convite uma modalidade de licitao utilizada nas
contrataes de menor vulto, sendo, portanto, mais simples seu procedimento.
Excepcionalmente, a carta-convite poder ser enviada a menos de trs interessados,
desde que por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, seja
impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes (art. 22, 7).
4. Concurso. Art. 22, 4o. Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a
instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco)
dias. Assim, o que determina a necessidade de realizar a licitao na modalidade concurso
a natureza do seu objeto e no o valor do contrato. No se aplicam ao concurso os tipos de
licitao previstos no art. 45, da Lei 8.666/93 - menor preo, melhor tcnica, tcnica e
preo, maior lance ou oferta-, uma vez que os vencedores do concurso recebem prmio ou
remunerao.
5. Leilo. Art. 22, 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. O leilo para a
alienao de bens mveis da administrao est limitado a bens avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia no superior a R$ 650,000,00 (art. 17, 6). Acima desse valor deve
ser utilizada a concorrncia.
Prego. Previsto na Lei 10.520/02, uma modalidade de licitao estendidas a todas as
esferas da Federao. uma modalidade de licitao passvel de utilizao - pela Unio,
Estados, DF, e Municpios - para a aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja
o valor estimado da contratao. O fato que define a sua utilizao a natureza do objeto da
contratao - aquisio de bens ou servios comuns. A Lei n. 10.520/02 define bens e
servios comuns "Art. 1 (...). Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para
os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado." Na
modalidade prego sempre se adota como critrio de julgamento o menor preo da proposta.
realizado por propostas e lances em sesso pblica. O autor da oferta de valor mais baixo e
os das ofertas com preos at 10% superiores a ela podero fazer novos lances verbais e
sucessivos, at a proclamao do vencedor. Outra caracterstica do prego que h uma
inverso das fases de habilitao e julgamento das propostas. No prego a habilitao
sempre posterior fase de julgamento e classificao. H duas modalidades de prego: o
presencial e o eletrnico (Decreto 5.450/05).
Dispensa e inexigibilidade de licitao. A regra geral a necessidade de a
administrao pblica com um todo, previamente a celebrao de um contrato

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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administrativo, realizar licitao em decorrncia do princpio da indisponibilidade do


interesse pblico. H inexigibilidade quando a licitao juridicamente impossvel. A
impossibilidade jurdica de licitar decorre da impossibilidade de competio, em razo da
inexistncia de pluralidade de potenciais proponentes. H dispensa de licitao quando esta
possvel, ou seja, h possibilidade de competio, mas a lei dispensa ou permite que seja
dispensada a licitao.
Inexigibilidade de licitao. Como j dito, ocorre quando h impossibilidade jurdica
de competio. As hipteses esto descritas exemplificativamente no art. 25, da Lei
8.666/93. Tratam-se de hipteses em que a competio invivel, justificando a
contratao direita. O inciso I traz a previso de inexigibilidade para a contratao de
fornecedor exclusivo, vedada a preferncia por marca; no inciso II vem plasmada a previso
de contrao por inexigibilidade em razo de servios tcnicos profissionais especializados,
de natureza singular, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao
(art. 13); e, por fim, no inciso III a hiptese de
inexigibilidade para contrao de artistas consagrados pela crtica ou pelo pblico.
Dispensa de licitao. So aquelas hipteses que embora haja viabilidade jurdica de
competio, a lei autoriza a celebrao direta do contrato. As hipteses esto previstas no
art. 24, da Lei 8.666/93, em rol taxativo. Ler o artigo e atentar acerca das recentes alteraes.
Licitao deserta. Ocorre quando a licitao convocada e no aparece nenhum
interessado. Nesse caso, torna-se dispensvel a licitao, e a administrao pode contratar
diretamente, contanto que motivadamente demonstre existir prejuzo na realizao de uma
nova licitao, e desde que sejam mantidas as condies constantes do instrumento
convocatrio. Licitao fracassada. aquela que aparecem interessados, mas nenhum
selecionado, em decorrncia de inabilitao ou de desclassificao das propostas. Nesse
caso, de regra, no hiptese de licitao dispensvel, aplicando-se o disposto no art. 48,
3, da Lei 8.666/93.
Licitao dispensada. So hipteses em que a prpria lei, diretamente, dispensa a sua
realizao. Portanto, enquanto na licitao dispensvel o procedimento poder, ou no,
ocorrer, a critrio do administrator, nas situaes descritas como de licitao dispensada no
poder a administrao licitar, uma vez que a lei afasta a possibilidade de realizao do
procedimento. Em regra, so hipteses de alienao de bens e direitos pela administrao
previstos no art. 17 da Lei 8.666/93.

IT E M 5
Ponto 5.a. As competncias ambientais na federao brasileira. Aes de cooperao.
Petruska Canal Freitas
Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPRLetcia Benrdt; dis Milar, Direito do Ambiente, 4 ed., RT, 2005, Antnio Beltro, Direito
Ambiental, 3 ed., Mtodo, 2011; Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino.
Crimes e infraes administrativas ambientais. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del
Rey, 2011; Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 19 edio, rev.
atual. e ampl. - So Paulo: Malheiros Editores, 2011; Sandro Costa.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Licenciamento ambiental no Brasil depois da LC 140/2011. Stio eletrnico:


http://www.infonet.com.br/sandrocosta/ler.asp?id=123245, acessado em 30.05.2012;
Romeu Faria Thom da Silva. Comentrios sobre a nova lei de competncias em matria
ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55,
Abril/2012.
Legislao bsica: Constituio Federal, arts. 23, III, IV, VI, VII, IX, art. 24 e 225; Lei
Complementar 140/2011, Lei 12.651/12.

O regime federativo ptrio acha-se impregnado pelo esprito de cooperao e


solidariedade que caracteriza o moderno federalismo. Em relao ao meio ambiente, a
Constituio Federal - ncleo definidor da "competncia das competncias" estabelece a competncia legislativa (concorrente entre a Unio, Estados e Distr 9ito
Federal, nos termos do art. 24, VI, VII e VIII e entre Municpios, art. 30, I) e
administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para
proteger o meio ambiente, referindo-se, ainda, de forma redundante, ao combate
poluio e preservao das florestas, da fauna e da flora (art. 23, incisos VI e VIII).
Disso resulta que, em matria ambiental, todos os entes polticos exercem poder de
polcia administrativa, sem desconsiderar, contudo, alguns critrios de distribuio de
competncias, a partir de diretrizes definidas em lei complementar. A regra do art. 23, da CF,
no se refere titularidade de servios ou aes administrativas, mas, sim, necessidade de
definio de estratgias para implementao cooperada e integrada de medidas que
expressem o alcance de finalidades comuns aos diversos entes federativos, em nome do
"equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (Crimes e Infraes
Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino. 3 edio
rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, ps. 415 e 416). Nesse sentido, foi editada a
Lei Complementar 140/2011, que ser analisada mais adiante.
Competncia legislativa concorrente: A Unio deve estabelecer as normas gerais (CF,
art. 24, 1) e os Estados e Distrito Federal devem legislar de maneira suplementar (2),
porque "inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades" (3). Porm, "a supervenincia de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no
que lhe for contrrio." (4)
Como visto, na competncia legislativa concorrente, h prevalncia da Unio quanto
regulao de aspectos de interesse nacional, com normas gerais aplicveis a todos no
territrio nacional e que no podem ser contrariadas pelos demais entes. Aos Estados
compete legislar sobre assuntos de interesse regional, e de forma plena, quando houver
omisso da Unio, e aos Municpios assuntos de interesse local. (dis Milar, Direito do
Ambiente, 4 ed., RT, 2005, pgs. 230 e 231)
Nesse sentido, vale exemplificar a existncia de regras nacionais editadas pela Unio e
que devem ser observadas pelos Estados, na implantao de sua poltica ambiental, como o
Novo Cdigo Florestal, que estabelece regras gerais para a criao do Cadastro Ambiental
Rural e dos Programas de Regularizao Ambiental, mas aos Estados competir sua
implantao e execuo. (arts. 18, 29 e 59, caput, 1 da Lei 12.651/12 e
Decreto Federal n 7.830/12)
9

"Para o Municpio, tem se admitido que haver uma competncia suplementar caso esteja caracterizado o interesse local."(Antnio
Beltro, Direito Ambiental, 3 ed., Mtodo, 2011, pg. 72)

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Competncia administrativa comum: O exerccio de competncia material comum deve


observar o indicativo constitucional no tocante competncia legislativa concorrente. De
acordo com essa diretriz constitucional Unio cabe ditar normas gerais, reservando-se
para os demais entes polticos a legislao de carter suplementar. A partir da, reconhece-se
a proeminncia da Unio no terreno das competncias administrativas em matria
ambiental, levando-se em conta a existncia de interesse geral ou nacional que se sobrepe,
em muitas situaes, a interesses de cunho estadual ou local (transcrio do livro de
Nicolao Dino: Crimes e Infraes Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney
Bello Filho e Flvio Dino. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p 416).
Houve, no entanto, uma mudana de cenrio com a vigncia da LC 140, que atribuiu mais
competncias de fiscalizao e licenciamento aos Estados e Municpios.
Vale ressaltar a possibilidade de serem editadas normas de mbito regional ou local de
contedo mais protetor em relao s peculiaridades do meio ambiente em determinada
regio, donde resulta a ideia de preponderncia do nvel mais elevado de proteo
ambiental no exerccio da competncia comum (idem, ibidem).
Embora seja comum a competncia para proteger o meio ambiente, isso no dispensa o
estabelecimento de parmetros mnimos para a atuao administrativa de cada um dos entes
polticos nesse campo, ante o risco de ocorrncia de atividades superpostas e colidentes,
geradoras de insegurana e incerteza jurdicas. Nesse ponto, sustenta-se dois critrios
definidores de competncias: 1. a titularidade do bem atingido; 2. a repercusso da atividade,
como elemento determinante da predominncia do interesse envolvido. Dessa forma,
incabvel que um Estado-Membro, por exemplo, aplique seu instrumental sancionador em
face de infrao administrativa ambiental praticada em detrimento de bem, servio ou
interesse tutelado diretamente da Unio. Duas situaes merecem ser ressalvadas: a) a
posio proeminente da Unio no Sistema, b) como decorrncia da fora cooperativa
inerente ao regime de competncia material comum prevista no art. 23, da CF, admite-se a
possibilidade de, por fora de lei, convnio ou acordos de cooperao, quaisquer entes
federativos adotarem, em carter de urgncia, medidas de polcia destinadas a impedir ou
cessar condutas danosas ao meio ambiente, levando o fato ao conhecimento do rgo ou
entidade competente (idem, p. 421).
Veja-se, segundo Nicolao Dino, o seguinte rol de bens, servios ou interesses que, se
atingidos, ensejaro, num primeiro plano, a competncia de ente federal para atuao
destinada represso administrativa:
a) Bens que integram o patrimnio da Unio, especificados no art. 20 da CF.
b) Unidades de conservao institudas pela Unio;
c) Fauna. A interpretao conferida ao art. 1 da Lei 5.197/67 foi submetida a intensos
debates por largo espao de tempo, sempre prevalecendo a orientao de consagrar
hipteses de competncia federal em relao fauna silvestre, considerada, por esse
dispositivo de lei, propriedade do Estado. Nesse sentido, foi editada a Smula 91 do STJ.
Da mesma maneira, entende-se que deva competir a rgo/entidade ambiental federal a
represso a ilcitos administrativos perpetrados em detrimento da fauna, excludos os
animais domsticos ou domesticados. No se ignora o cancelamento da Smula. Contudo,
mesmo na atual ordem constitucional, a dominialidade da fauna silvestre deve continuar a
ser atribuda Unio, haja vista o disposto no art. 20, I, CF. Acentue-se que, em relao s
espcies da fauna silvestre ameaadas de extino inequvoco o interesse federal tendo
em vista que o Brasil signatrio da Conveno das espcies da flora e da fauna selvagens
em perigo de extino - CITES, em vigor

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86). Em tal hiptese, no h dvida quanto


competncia do rgo ambiental federal para exercer o poder de polcia;
d) Atividades que estejam sob fiscalizao do rgo ambiental federal (impacto
ambiental de mbito nacional ou regional);
e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para explorao
nas florestas pblicas pertencentes Unio e nos empreendimentos potencialmente
causadores de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art.
19, 1, Lei 4.771/65);
f) Regies declaradas como patrimnio nacional pela Constituio Federal. evidente
que o art. 225, 4, da CF, no implica a transferncia de todas as reas referidas para o
domnio da Unio. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo mera
enunciao destituda de qualquer efeito prtico, vez que se choca contra o dever do
intrprete de dotar a Constituio de mxima efetividade, sempre procurando extrair
consequncias dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expresso patrimnio nacional
deve ser compreendida como emanao de um interesse direto e especfico da Unio, no
obstante o posicionamento contrrio sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e ss.).
Aes de cooperao
A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperao no que pertine s
competncias ambientais, para a Unio (art. 7), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8)
e para os Municpios (art. 9), possibilitando a delegao, mediante convnio, da execuo
das aes administrativas, condicionada existncia de estrutura adequada do ente
delegatrio.
Os instrumentos de cooperao esto elencados no art. 4, como consrcios pblicos,
convnios, acordos de cooperao tcnica, fundos pblicos e privados, Comisses
Tripartite Nacional, Estaduais e Bipartite do DF, delegao de atribuies e de execuo de
aes administrativas, entre outros.
A delegao de atribuies e aes administrativas deve ser realizada mediante
convnio "desde que o ente destinatrio da delegao disponha de rgo ambiental
capacitado a executar as aes administrativas a serem delegadas e de conselho de meio
ambiente" (art. 5), sendo que para os efeitos da lei, "considera-se rgo ambiental capacitado,
para os efeitos do disposto no caput, aquele que possui tcnicos prprios ou em consrcio,
devidamente habilitados e em nmero compatvel com a demanda
das aes administrativas a serem delegadas." (pargrafo nico, art. 5)
Essa lei complementar objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4757, cujo
ponto nodal a perda de atribuies da Unio, com a limitao de competncias
ambientais de fiscalizao em um ou outro ente federativo, restringindo a atuao do
contedo jurdico do caput do art. 225 da Constituio, que impe a todos entes da
federao a proteo ambiental. Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4 Regio,
no dia 05 de junho de 2012, criticou veementemente o texto dessa lei complementar, mas
afirmou sua constitucionalidade e que uma interpretao adequada permite inferir que no
foi suplantada a competncia suplementar do rgo ambiental federal.
Romeu Faria Thom da Silva10 refere ser inequvoco que a LC 140/2011 ratifica o
10Comentrios sobre a nova lei de competncias em matria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de

Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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entendimento de que no h um nico critrio a ser observado para a definio de


competncia licenciatria dos entes federados. A LC 140/2011 adota, em grande medida,
os critrios previstos na Res. Conama 237/1997 para a definio da competncia
licenciatria dos entes federados. Em relao Unio, mantm sua competncia para
licenciamento no caso de licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas
conjuntamente no mar territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva,
onde o critrio utilizado o da dominialidade do bem. Quando se tratar de atividades
localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados, devem ser licenciadas pelo rgo
ambiental federal (art. 7., XIV, e, da LC 140/2011). Um empreendimento de pequeno
porte (baixo impacto ambiental), mas localizado em rea limtrofe entre dois Estados da
federao dever, segundo tal critrio, ser licenciado pelo rgo ambiental federal. Utilizase, aqui, critrio geogrfico. Em relao competncia dos Estados, o art. 8. da LC
140/2011 apresenta, ao menos expressamente, poucas semelhanas com o art. 5. da Res.
Conama 237/1997. O licenciamento ambiental de atividades localizadas ou desenvolvidas
na maioria das categorias de unidades de conservao institudas pelo Estado compete ao
rgo estadual competente. Trata-se de aplicao do critrio do ente instituidor da unidade
de conservao. A exceo em relao s reas de Proteo Ambiental - APAs. Tal
exceo apresenta-se como uma relevante inovao da LC 140/2011. Possivelmente levando
em considerao os objetivos de uma APA, quais sejam, de disciplinar o processo de
ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais, optou o legislador por
atribuir critrio diverso de definio de competncias apenas a essa modalidade de unidade
de conservao. Nos termos da LC 140/2011, utiliza-se para as APAs critrios especficos
pr estabelecidos nos arts 7., 8. e 9.. Estabelece a referida norma: "Art. 12. Para fins de
licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar
degradao ambiental, e para autorizao de supresso e manejo de vegetao, o critrio do
ente federativo instituidor da unidade de conservao no ser aplicado s reas de
Proteo Ambiental (APAs). Pargrafo nico. A definio do ente federativo responsvel
pelo licenciamento e autorizao a que se refere o caput, no caso das APAs,
seguir os critrios previstos nas alneas a, b, e,1f e h do inc. XIV do art. 7., no inc. XIV
do art. 8. e na alnea a do inc. XIV do art. 9.." 1
Desse modo, tratando-se de APA, o rgo ambiental competente para licenciar uma
atividade no ser, necessariamente, o rgo ambiental do ente que instituiu aquela unidade
de conservao. A ttulo de exemplo, em uma APA estadual em que seja necessrio o
licenciamento de uma atividade que cause ou possa causar impacto ambiental de mbito
local, a competncia ser do rgo ambiental do Municpio (critrio previsto no art. 9.,
XIV, a, da LC 140/2011), nos termos do pargrafo nico do art. 12 da LC 140/2011 supra
descrito, e no do rgo ambiental estadual, ente instituidor da unidade de conservao.
At o advento da LC 140/2011 havia uma ntida desvinculao entre a competncia para
licenciar e a competncia para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, ou seja, a
competncia para fiscalizar no ficava adstrita competncia para licenciar a atividade.
Uma vez concedida a licena ambiental, cabia, regra geral, ao rgo ambiental estadual
fiscalizar as atividades licenciadas com o intuito de mant-las dentro das condies e
limites estipulados no licenciamento. Todavia, inerte o rgo estadual competente, e nos
termos do art. 10, 3., da Lei 6.938/1981 (revogado pelo art. 21 da LC 140/2011) possua
o Ibama (autarquia federal) competncia supletiva para tal fiscalizao, mesmo tendo o
11Idem.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

51

licenciamento sido concedido pelo rgo estadual.12


Entretanto, a LC 140/2011, apresenta novo entendimento ao relacionar a competncia
para o exerccio do poder de polcia ambiental competncia para o licenciamento
ambiental da atividade. Ou seja, o poder de polcia administrativo deve ser exercido pelo
rgo responsvel pelo licenciamento ambiental. Nos termos do art. 17 da LC 140/2011:
"Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um
empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo
administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo
empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada".
A norma prevista na LC 140/2011 no impede, todavia, o exerccio da fiscalizao pelos
demais entes federados, nos termos da previso constitucional da competncia comum
material para a proteo do meio ambiente (art. 23, VI, da CF/1988). Assim, inerte o ente
federado licenciador, poder outro ente atuar supletivamente no exerccio do poder de
polcia ambiental, substituindo aquele originariamente detentor das atribuies previstas
em lei. Nesse sentido, resta mantida, de certa forma, a competncia supletiva
do rgo ambiental federal anteriormente prevista na Lei 6.938/1981.13
Entretanto, o 3. do art. 17 estabelece que, no caso de atuao de mais de um rgo
ambiental, prevalecer o auto de infrao ambiental lavrado por aquele rgo que detenha
a atribuio de licenciamento. Por fim, nos de iminncia ou ocorrncia de degradao da
qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever determinar
medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando
imediatamente ao r1go competente (para o licenciamento ambiental) para as
providncias cabveis. 4

Ponto 5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo.


Petruska Canal Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Diogo de Figueiredo
Moreira Neto. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009.Resumo do Grupo do 25 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito
Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 - So Paulo:
Malheiros Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito
Administrativo. 24 edio, rev. ampli. e atual. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Legislao bsica: Lei n. 4.717/65, art. 2; Lei 9.784, arts. 53 a 55;

Revogao, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 15, extino de um ato


administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razes de
convenincia e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.
12Idem. 13Idem.
14Idem.
15Obra citada, p. 449.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

52

E prossegue o autor:
a) sujeito: autoridade no exerccio de funo administrativa;
b) objeto: ato ou relao jurdica vlidos;
c) fundamento: competncia discricionria para incidir sobre situao dantes regulada;
d) motivo: inconvenincia ou inoportunidade da mantena da situao precedente;
e) efeitos: extinguir o que fora provido sem ofender os efeitos passados;
f) natureza: constitutiva;
Atos que geram situaes irrevogveis:
a) atos que a lei declara irrevogveis;
b) atos j exauridos;
c) atos vinculados, enquanto o sejam;
d) atos administrativos puros, como as certides, pois os efeitos deles decorrem da lei e
no de uma criao administrativa;
e) atos de controle, pois a competncia em relao a cada caso examinado exaure-se
uma vez expedido o ato;
f) atos complexos;
g) atos que geram direito adquirido.16
Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o objeto que distingue a revogao da
invalidao, na medida em que no primeiro instituto o ato vlido, e no segundo, no.
A anulao pode ser conceituada como "[...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade" (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos, 2011, p. 144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judicirio.
Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o contraditrio.
Veja-se o quadro esquemtico apresentado por Celso Antnio Bandeira de Mello:17
SUJEITO

MOTIVO

Extino dos Efeitos

Revogao Administrao
Judicirio

e Inconvenincia do ato

No retroage

Invalidao Administrao
Judicirio

e Ilegitimidade do ato

Ex tunc ou ex nunc

Quanto ao prazo da anulao, estabelece o art. 54 da Lei 9.784: "o direito da


Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis
para os destinatrios decai emo cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de
decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento."
O STJ entende que tal prazo aplica-se somente a partir da vigncia da referida lei: "Caso
16Idem,p.456ess.
17Idem, p. 484.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgao da Lei n. 9.784,
de 01/02/1999, a Administrao tem o prazo de cincos anos a contar da vigncia da aludida
norma para anul-lo; caso tenha sido praticado aps a edio da mencionada Lei, o prazo
quinquenal da Administrao contar-se- da prtica do ato tido por ilegal, sob pena de
decadncia, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/99." (AgRg no REsp 1147446/RS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/09/2012, DJe 26/09/2012)
Sobre revogao e anulao do ato complexo, como a concesso de aposentadoria, vale
destacar a jurisprudncia do STF: STF, Smula Vinculante 3: "Nos processos perante o
Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso".
"DECADNCIA-ADMINISTRAO-PASSAGEM
DO
QUINQUNIOAPOSENTADORIA - REGISTRO. imprprio evocar o artigo 54 da Lei n 9.784/99
quanto ao processo de registro de aposentadoria. CONTRADITRIO APOSENTADORIA - REGISTRO. Conforme consta do Verbete Vinculante n 3 da
Smula do Supremo, o contraditrio no alcana o processo de registro de
aposentadoria. Ausncia, de qualquer forma, da passagem dos cinco anos aps o
recebimento pelo Tribunal de Contas da Unio. APOSENTADORIA - TEMPO DE
TRABALHO RURAL. Sendo o sistema de aposentadoria contributivo, cabe exigir,
relativamente ao tempo de servio rural, a comprovao do recolhimento das
contribuies." (MS 30749, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma,
julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012
PUBLIC 10-10-2012)
Cassao "[...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado
ato descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos"
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza
sancionatria e vinculada.
A convalidao, por fim, " o processo de que se vale a Administrao para aproveitar
atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte"
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao
(correo de defeito de competncia); ii) reforma (manuteno da parte vlida de um ato,
com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica de um novo ato com a parte vlida
do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Diogo de Figueiredo Moreira Neto
acrescenta ainda a possibilidade de uma converso legislativa, promovida, no por meio de
ato administrativo, mas por fora de lei. Tambm seria o caso de convalidao do ato
administrativo a ocorrncia da prescrio e da decadncia, que operam a estabilizao de
defeitos do ato administrativo pelo transcurso de um prazo legal associado inrcia do
titular do direito impugnao. (Curso de direito
administrativo, p. 241.)
Smula 346/STF: "A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos"
Smula 473/STF: "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial".

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 5.c: Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao.


Petruska Canal Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Celso Antnio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de
4.2.2010 - So Paulo: Malheiros Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual
de Direito Administrativo. 24 edio, rev. ampl. e atual. - Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Legislao bsica: Lei 9.491/97.

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, diz-se que a atividade administrativa


descentralizada quando o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe so
pertinentes para particulares ou cria p1essoas auxiliares suas, para desempenhar os
cometimentos dessarte descentralizados. 8
A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada quando se verifica o
aspecto subjetivo da Administrao Pblica, ou seja, os sujeitos que a integram, a partir do
entendimento da teoria do rgo. A teoria do rgo explica como a relao do agente pblico
atribuda ao Estado, sendo atualmente explicada pela teoria da imputao, de Otto Von
Gierke. Segundo esta teoria, o agente pblico atua em nome do Estado,
titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao atribuda ao Estado.
Desconcen1t9rao o fenmeno da distribuio interna de plexos de competncias
decisrias.
Situao onde o Estado desmembra rgos internos ( a prpria Administrao Pblica
Direta) para propiciar melhorias na sua organizao territorial tomando por base critrio
material, grau hierrquico ou territorial. No h criao de nova pessoa jurdica, mas meros
rgos de execuo direta sem personalidade jurdica. Exemplo: Ministrio dos
Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, Defensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos
da Unio Federal sem personalidade jurdica prpria.
Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega, por meio de lei,
a atividade a outras entidades com personalidade jurdica prpria, tambm chamada de
execuo indireta de interesses pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe
pertinente para particulares ou cria pessoas jurdicas como autarquias, fundaes, dentre
outros, sempre por meio de lei (descentralizao legal), criando a Administrao Pblica
Indireta.
Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes
federados, onde h uma repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui
se est diante de uma transferncia de atribuies dentro da prpria entidade
federativa, exemplo Unio quando transfere competncias para uma autarquia federal.
Outra diferena entre a descentralizao e a desconcentrao ocorre com relao
18.

Curso de Direito Administrativo. 27 ediao rev. e atual. ate a EC 64, de 4.2.2010 - Sao Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p. 149.
19Idem, p. 150.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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ao tipo de controle feito. Quando dois rgos se relacionam em razo da


desconcentrao, o controle que um rgo receber em relao ao outro receber o nome
de controle hierrquico ou por subordinao, abrangendo todos os atos praticados pelo
rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de descentralizao d-se o
nome de controle por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa).
Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que quem est sendo controlado
no faz parte da estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o
hierrquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que
autoriza a criao de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista vai estabelecer
at que ponto.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas
atividades. Para a lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que
significa retirar o Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Pargrafo 1
do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar o
Estado da posio de executor de certas atividades e servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to
somente a transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei,
das entidades da administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios
descentralizados por delegao negocial (por meio de contratos - forma privada). Por
continuar a ser o titular dos servios, o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio
das agncias ou autarquias fiscalizadoras.
"No Brasil, as primeiras privatizaes ocorreram a partir de 1987, quando o BNDES
privatizou 16 empresas controladas e outrora inadimplentes com o Banco. Por delegao
do governo federal, em 1990, o BNDES foi nomeado gestor do Fundo Nacional de
Desestatizao - FND, depositrio legal das aes das empresas includas no PND. As
privatizaes estaduais comearam a ocorrer a partir de 1996. Quando solicitado, o BNDES
forneceu assistncia tcnica na conduo dos processos de
privatizao
estaduais."
(http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transpare
nte/Privatizacao/index.html)

IT E M 6
Ponto 6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa. Autarquia.
Sociedade de economia mista. Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios
pblicos. Outros entes.
Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense; Jos
dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris;
Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Celso Antonio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Legislao bsica.
Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67

1. Introduo. Este tema se encontra inserido na anlise da estrutura orgnica da


Administrao Pblica Indireta, reproduzida em seus princpios por todas as entidades
federativas. (CF, 18). Possui fundamento constitucional no artigo 37, XIX, sendo forma de
delegao legal de uma determinada funo pblica pela entidade federativa (Unio,
Estados, DF e Municpios). Cabe desde j uma crtica formulao do ponto, pois
nem todas as entidades citadas so de direito pblico, como no caso das sociedades
de economia mista e empresas pblicas (direito privado).
2. Conceito. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao Indireta o
conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administrao Direta
(Unio, Estados, DF e Municpios) possuem o objetivo previsto em lei de desempenhar as
atividades administrativas de forma descentralizada. Pessoas administrativas so as
entidades da Administrao Pblica Indireta, incumbidas por meio de lei (delegao legal)
da execuo das polticas pblicas (a titularidade do servio prestado permanece com o ente
poltico), possuindo personalidade jurdica prpria, sendo meras executoras de polticas
pblicas, diferentemente das pessoas polticas como Unio, Estados, DF e Municpios, os
quais possuem o poder de criar polticas pblicas.
3. Personalidade de direito pblico. A personalidade de Direito Pblico confere
privilgios e obrigaes previstas na legislao, de modo que as pessoas jurdicas de direito
pblico possuam uma srie de prerrogativas, como poder de polcia, legitimidade dos
atos, desapropriao, como no caso do Instituto Chico Mendes (questo 26 concurso),
possuindo posio de superioridade sobre o particular (Princpio da supremacia do interesse
pblico).
4. Autarquia. pessoa jurdica criada (e extinta) por lei para a prestao e execuo
de atividades tpicas do Estado, possuindo personalidade jurdica de direito pblico,
submetidas ao regime jurdico administrativo que lhes faculta diversas prerrogativas e
obrigaes como licitao, submisso responsabilidade objetiva, seus bens so
inalienveis, imprescritveis e impenhorveis; dbitos sujeitos ao regime de precatrios;
privilgios processuais. No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade
estatal a que pertence, mas mera vinculao. Podem ser criadas ou transformadas em
autarquias de regime especial com destaque para as agncias reguladoras e executivas,
conforme tpico 14 A. A OAB autarquia corporativa em regime especial, ou seja,
diferente do adotado para as autarquias em geral, inclusive as agncias executivas, por
possuir expresso constitucional de Funo Essencial a Justia, no se submetendo a regras
de concurso pblico, fiscalizao do Tribunal de Contas, o que discriminatrio, segundo
Jos dos Santos Carvalho Filho.
5. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: So pessoas jurdicas de direito
privado (empresas) criadas pelo Estado, aps autorizao legislativa, que integram a
Administrao Indireta e atuam no domnio econmico. O regime privado, mas com
algumas regras especficas de regime pblico (licitao, concurso pblico, fiscalizao
pelos Tribunais de Contas, dentre outros). As Empresas Pblicas tm capital
exclusivamente pblico, embora no precise ser de um nico ente federativo, exemplo
Unio e Estado Membro podem criar uma empresa pblica nica; podem ser constitudas
por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem, quando se tratarem de
empresas federais, so julgadas perante a Justia Federal (art. 109/CF).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

57

As sociedades de economia mistas podem ser constitudas com capital misto (parte pblico
ou privado), mas a maioria votante tem que ser do poder pblico; somente podem ser
constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual, ainda que seja
capital da Unio. Ambas podem prestar servios pblicos ou explorar atividades
econmicas. Quando exploram atividade econmica somente podem visar a segurana
nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso no tm de licitar na sua atividade
fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia.
Celso Antonio Bandeira de Mello sempre defendeu que necessrio distinguir as Empresas
Pblicas e Sociedade de Economia Mista prestadoras de servio pblico das exploradoras de
atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em
casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial.
Conforme questo da discursiva do 26 concurso,
tal diferenciao pela natureza do servio de carter pblico ou no (e no
simplesmente pela natureza jurdica do ente) foi expressamente solicitada, nos
termos de posicionamento atual do STF. Jos dos Santos Carvalho Filho entende que
no se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da
atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no
se aplica a Empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por fim, no tocante a criao
de subsidirias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criao
da empresa principal, conforme ADI 1649.
6. Fundao Pblica. H 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. Para
Celso Antnio Bandeira de Mello, toda fundao pblica deve seguir regime de direito
pblico, sendo espcie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. Para
Hely Lopes Meirelles: antes dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito privado
(DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de
direito pblico. Com a EC/19 o entendimento em seu Manual muda novamente dizendo que
pode ter a fundao pblica o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a
sua instituio. 3. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a fundao pblica poder ter regime
de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser definido pelo administrador no
momento de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia,
sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito
privado seguir o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista
ligadas prestao de servios pblicos, consideradas Fundaes Governamentais.
7. Consrcios Pblicos. So pessoas jurdicas criadas pelas pessoas polticas (U, E, DF
e M), de forma associada para a consecuo de servios pblicos de interesse comum (art.
23/CF). Criados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de entidade integrante da
Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza pblica ou privada. A nova entidade
passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de
direito pblico so chamadas associaes pblicas. Os consrcios possuem algumas
prerrogativas (promover desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Administrao
por dispensa de licitao e limites mais elevados para contratao (art. 2, 1, III)). O
processo de criao constitui-se de 3 fases: a) subscrio de protocolo de intenes; b)
publicao do protocolo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos
integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente contrato. Se possuir
personalidade de direito pblico a constituio em relao a cada ente se inicia com a
promulgao de cada lei ratificadora do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de
direito privado, o contrato deve ser registrado no cartrio, nos termos do artigo 45 do CC.
Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

58

prev 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato
de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados
entregaro os recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do
art. 8 da Lei). J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir
para o alcance dos fins perseguidos. A prestao de contas se d em cada TC ao qual cada
ente federado encontra-se vinculado.
8. Outros entes Apesar do interesse pblico ser prprio do Estado, este no possui a sua
exclusividade, motivo pelo qual a ordem jurdica permite uma atuao concorrente, por meio
da administrao pblica associada ou de cooperao.
a) Pessoas de cooperao governamental (servio social autnomo). Entidades de
direito privado que colaboram com o poder pblico a que so vinculadas, atravs da
execuo de alguma atividade caracterizada como servio de utilidade pblica. No
integram o elenco das pessoas administrativas, e podem possuir qualquer forma jurdica
prevista em lei, podendo ser citadas SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, SENAR. So
mantidas por dotaes pblicas oriundas por contribuies parafiscais, conforme art. 240
CF, se submetendo a regras acerca das licitaes pblicas, bem como ao controle dos
Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico.
b) Organizaes colaboradoras ou parceiras. Organizaes sociais e organizaes
sociais da sociedade civil de interesse pblico (tratadas no ponto 16.A).
c) Outros entes associados em parceria por ajuste contratual: Para Moreira Neto,
poderiam ser citadas o arrendamento de instalaes porturias (lei 8630/93),
arrendamento operacional, a franquia pblica, gerncia privada de entes pblicos, compra
de bilheterias, contrato pblico de risco (utilizada para a realizao de servios de
iluminao pblica, deteco e registro de infraes de transito, pesquisas de ligaes
clandestinas)
9. Casustica
Smula 516 STF: O SESI est sujeito a jurisdio da Justia Estadual.
Smula 517 STF: As sociedades de economia mista s possuem foro na Justia Federal
quando a Unio intervm como assistente ou opoente. (nos demais casos se sujeita a
justia estadual)
Smula vinculante 27: compete a Justia Estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quanto a ANATEL no seja litisconsorte
passiva necessria, assistente nem opoente.

Ponto 6.b. Contratos administrativos.


Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e 26 CPR; Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense; Jos
dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris;
Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 22, XXVII da CF/88; Art. 37, XXI da CF/88; Art. 173 da

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CF/88; Lei nacional 8666/93 - Estatuto dos Contratos e Licitaes Pblicas.


1. Noes Gerais. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de
manifestao de vontades juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se
inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral). De forma semelhante aos
atos administrativos, se constituem de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso).
2. Conceito. Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos
recprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da
Administrao: Ajustes da Administrao Pblica com particulares, como por exemplo,
compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos em regra pelo direito privado; b)
Contratos administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros regidos
em regra pelo regime jurdico administrativo (direito pblico).
Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a
Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente pelo direito pblico, e tendo
por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo,
regido pelo Direito Pblico e pelos princpios do Direito Administrativo, com objetivo de
atingir o interesse pblico. Observao: contratos e licitaes de pessoas administrativas
que possuem atividade econmica sero regidas por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88)
- na ausncia de lei podem ser regidas pela lei
8.666/93;
Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art.
170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para
microempresas em licitaes para contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a
obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 % valor contrato) (Deve ter
previso especfica no edital).
3. Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica
ou jurdica que firma o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).
4. Caractersticas dos contratos administrativos: imperatividade, instabilidade
(possibilidade alterao unilateral de clusulas pela Administrao Pblica), existncia,
validade, eficcia, formalismo (decorrente do princpio da legalidade na Adm. Pblica),
comutatividade, confiana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.
5. Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, projeto executivo,
padronizao e integralidade do oramento a ser disponibilizado.
6. Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio
(Exemplo: xxx metros quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos
trabalhos por preo certo).
7. Espcies de Contratos administrativos:
A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa
construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada
utilidade concreta de interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e
tcnico profissionais, sendo estes ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13
lei 8666/93)

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

60

C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios


consecuo dos servios administrativos.
D) Contratos de concesso: Ideia da transferncia de titularidade do Estado para os
particulares. Espcies de concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem
por finalidade a delegao da execuo de servio pblico a pessoa privada; b) concesses
de uso de bem pblico, que tem por finalidade consentir que pessoa privada se utilize de bem
permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir
ao particular a execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios
mais simples).
8. Fato do prncipe e fato da administrao
Fato do prncipe: consequncia de uma atuao estatal em razo do seu poder de
imprio. Trata-se de um ato deflagrado pelo estado em razo do seu poder de imprio e que
incide indiretamente, reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular
se obriga mediante um contrato a fornecer tratores para a unio. Aps a celebrao do
contrato a unio decide majorar substancialmente o II de tratores.
Fato da administrao: evento que vai interferir no equilbrio econmico financeiro do
contrato e garantir o direito reviso contratual. A diferena que quando o estado edita um
fato da administrao ele no age em razo do seu poder soberano, mas age enquanto
parte contratante. O fato da administrao afeta diretamente as partes contratantes. Ex,
determinao da unio que havia celebrado um contrato para a execuo de uma obra de
que a obra seja suspensa. Pode at ensejar a resciso sem culpa do contratado, mas se no
pode obrigar a administrao a rever o valor do contrato.
9. Casustica.
Alm dos contratos acima citados, podem ainda ser citados os Acordos
Administrativos, ou seja, pactos sem natureza contratual, como o contrato de gesto, termo
de parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico e contrato de
credenciamento, convnios. Exemplo: Enquanto que nos convnios as partes possuem
interesses pblicos comuns e paralelos, nos contratos administrativos os interesses so
contrapostos, isto , uma das partes visa uma atividade econmica e a administrao
interesse pblico.
Observao 01: Diferentemente dos demais contratos administrativos regidos pelo
direto pblico, para Carvalho Filho as alienaes e locaes so contratos privados da
Administrao Pblica, haja vista que as partes esto em p de igualdade, sem
preponderncia da Administrao, no obstante algumas prerrogativas da Administrao (Art.
62 par. 3 lei 8.666/93).
Observao 02: Os "contratos de emprstimo pblico" no so contratos, sendo
considerados espcie tributria.
Observao 03: Possibilidade de a administrao pblica instituir contratos
administrativos de trabalho para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico (CF, 37, IX).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo conservao do meio ambiente.


Instrumentos econmicos, instrumentos governamentais. Servios ambientais.
Servido ambiental.
Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito
Ambiental Brasileiro: So Paulo, Saraiva, 2008; Site do Ministrio do Meio Ambiente;
Artigo: "A servido ambiental segundo a lei 11.284/06" de Snia Letcia de Mello Cardoso,
outros sites relacionados.
Legislao bsica: Declarao do Rio sobre Desenvolvimento Sustentvel (ECO 92).
Lei 11.284/06, lei 6.938/81, Estatuto das Cidades.

1. Introduo. Inicialmente, registro que nos livros que consultei no encontrei assunto
especfico, o que me motivou a fazer diversas pesquisas em sites especializados na
Internet. A anlise dos instrumentos de incentivo a conservao do meio ambiente deve
observar a ideia da sustentabilidade enquanto utilizao harmnica entre os recursos
naturais e o desenvolvimento social e econmico. Como fundamento deontolgico, a
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, fruto da ECO92, enuncia em seu princpio 16 que os Estados devem promover a adoo de instrumentos
econmicos como iniciativa de proteo integridade do sistema ambiental global, por
meio da noo de sustentabilidade.
2. Sustentabilidade Inicialmente empregada na Conferncia Mundial de Meio
Ambiente em 1972, mas prevista tambm na Constituio Federal (artigo 225) o
desenvolvimento sustentvel foi aprimorado durante a Rio +10 onde lhe foram conferidas
trs dimenses, que se mantm como a abordagem actual. Uma dimenso econmica, uma
social e outra ecolgica, em que a econmica representa a abordagem central, seguindo-se
concentricamente, a abordagem social e mais externamente, a ecolgica, sendo esta a
dimenso agregadora. A sustentabilidade congrega duas grandes ideias: a sustentabilidade
fraca e a sustentabilidade forte. A primeira representa a definio de sustentabilidade,
defendida em 1972, em que a nica preocupao a de devolver o que se consumiu, em
termos de recursos. A segunda, objeto deste ponto,
adapta o consumo a exigncias mais amplas, relacionando-o com a manuteno dos
recursos naturais, tendo efeitos de externalidades, do ponto de vista econmico,
sobre o capital humano, financeiro e o patrimnio ambiental. Estes instrumentos
incentivam aqueles que ajudam a conservar ou produzir servios ambientais a conduzirem
prticas cada vez mais adequadas que assegurem a conservao e a restaurao dos
ecossistemas, atribuindo conservao obtida um valor monetrio, ausente anteriormente.
A atividade econmica usualmente produz efeitos indiretos (externalidades negativas) que
provocam perdas de bem-estar para os indivduos afetados. Uma das formas de corrigir
esses efeitos adversos a utilizao de Instrumentos Econmicos, cuja funo principal
internalizar custos externos nas estruturas de produo e consumo da economia. Em
sntese, os instrumentos econmicos representam uma das estratgias de interveno
pblica, complementar aos tradicionais mecanismos de comando e controle, que busca
aperfeioar o desempenho da gesto e sustentabilidade ambiental, influenciando o
comportamento dos agentes econmicos e corrigindo as falhas de mercado.
3. Instrumentos econmicos e instrumentos governamentais. A lei de Poltica
Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9, inciso XIII os

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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seguintes instrumentos econmicos: concesso florestal, servido ambiental, seguro


ambiental, em rol meramente exemplificativo, o que no impede a existncia e o fomento
de outros por parte do Estado.
3.1 Concesso florestal Instrumento econmico que visa conservar a cobertura
v eget al d as f l o r es t as b r as i l ei r as , p o r m ei o d a m el h o r i a d a q u al i d ade d e v i d a d a
populao que vive em seu entorno e do estmulo economia formal com p r o d u t o s e s e r
v i o s o r i u n d o s d e f l o r e s t a s m a n e j a d a s , a t r a v s d a o u t o rga d o d i r e i t o d e m a n e j o d e f l o r e s
t a s a c o m u n i d a d e s l o c a i s o u a e n t i d a d e s d o s et o r p r i v a d o, introduzida pela lei
11.284/06.
3.2 Seguro ambiental um contrato de seguro especfico para reparar eventuais danos
causados ao meio ambiente, no significando em si que as empresas que o contratem
estariam "liberadas para poluir" mas uma forma adicional de proteo ao meio ambiente na sua
relao com polticas de incentivos econmicos. O seguro ambiental tem por objetivo
atender e reparar os possveis sinistros de natureza ambiental, dando proteo e cobertura aos
gastos referentes reparao dos acidentes ecolgicos, criando a garantia das devidas
correes com eficincia.
3.3 Compensao Ambiental. As polticas de Compensao Ambiental esto
fundamentadas no princpio do poluidor-pagador, o qual estabelece que os custos e as
responsabilidades resultantes da explorao ambiental dentro do processo produtivo
devero ser arcados pelo agente causador do dano. A Compensao Ambiental um
mecanismo financeiro que busca orientar, via preos, os agentes econmicos a
valorizarem os bens e servios ambientais de acordo com sua real escassez e seu custo de
oportunidade social.
3.4 Fomento uma atividade institucional que se prope a promover incentivos
econmicos objetivando o desenvolvimento sustentvel. Utiliza instrumentos fiscais,
tributrios e creditcios diversos por meio dos quais os agentes econmicos se dispem, em
contexto especficos, a desenvolver atividades produtivas de bens e servios, inclusive de
gerao de conhecimentos e tecnologias para a sustentabilidade. So espcies de fomento:
produo sustentvel, produo de conhecimentos,
desenvolvimento sustentvel e incentivos fiscais, tributrios e creditcios.
3.5 Servios ambientais Seriam todas as atividades, produtos e processos que a
natureza oferece que o homem retira sem modificacao posterior tais como a retirada de gua
doce, madeira, cereais, peixes, regulao do clima, proteo contra riscos naturais, controle
da eroso e recreao. A sua grande caracterstica que evitam a degradacao dos
ecossistemas, na linha do desenvolvimento sustentvel, sendo realizada h muito pelas
comunidades indgenas e atualmente estimulada pelo Estado.
3.6 Servido ambiental considerado um instrumento de incentivo a conservao do
meio ambiente, com fundamento no artigo 9-A da Lei 6.938/81, que trata da Poltica
Nacional do Meio Ambiente, consistindo na renncia voluntria do proprietrio rural ao
direito de uso, explorao ou supresso dos recursos naturais existentes em sua
propriedade, seja em prol de um acordo ou compensao ambiental. A lei enumera os
elementos que compem a servido ambiental tais como: o instituidor ou proprietrio rural;
a renncia voluntria de direitos de uso, explorao ou supresso de recursos naturais; o
Poder Pblico por meio do rgo ambiental competente e a averbao na matrcula da
propriedade no Cartrio de Registro de Imveis. Registre-se que a servido ambiental difere
da figura jurdica denominada servido florestal prevista no Cdigo Florestal (Lei n.
4.771/1965), pois a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981) abarca o
desenvolvimento sustentvel e a dignidade da pessoa humana e,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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por isso, tem um alcance maior do que o apresentado pelo Cdigo Florestal, que trata
exclusivamente da flora existente nas propriedades pblicas e privadas.
4. Outras formas de incentivos O Estado tambm pode implementar formas de
incentivo a sustentabilidade por meio de pagamento, concesso de benefcios fiscais,
venda de carbono, zoneamento ambiental, bem como de outros mecanismos j
existentes na legislao ambiental brasileira. Por fim, na poltica ambiental urbana constam
dispositivos de incentivo econmico preservao de reas de interesse ambiental, como a
transferncia do direito de construir, existente no artigo 35 do Estatuto das Cidades.
Tambm pode ser citada, na esfera da gesto ambiental, a iniciativa intitulada "ICMS
Ecolgico", que teve incio em 1992 com a incluso de critrios ambientais a uma parcela
do ICMS que repassado dos estados aos municpios.

IT E M 7
Ponto 7.a: Desapropriao. Espcies.
Retrocesso. Desapropriao indireta.

Indenizao.

Direito

de

extenso.

Fernando Carlos Dilen da Silva


Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPF. Diogo de Figueiredo Moreira
Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense. Jos dos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris. Maria Sylvia Zanella
di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 5 XXIV da CF/88; Art. 22, II da CF/88; Art. 182 e 184 da
CF/88; Decreto lei 3.365/41 - Trata da desapropriao por necessidade e utilidade pblica;
Lei 4.132/63; Lei 4.504/64; Art. 1275, V, 1409, 1425, V do cdigo civil;
Decreto lei 1075/70; Lei complementar 76/93; Lei 10.257/2001 (Estatuto da cidade)

1. Noes Gerais. Previsto em diversos dispositivos constitucionais, a desapropriao


suscita cuidado especial, pois a modalidade mais gravosa de interveno estatal na
propriedade privada, sendo esta um direito fundamental previsto em diversos
dispositivos constitucionais - Art. 5, XXIV CF/88. No obstante Diogo de Figueiredo
Moreira Neto entender que a sua natureza jurdica de substituio compulsria do
objeto da propriedade, para a maior parte da doutrina procedimento
administrativo.
2. Conceito. Desapropriao administrativa o procedimento administrativo no
executrio (precisa do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder Pblico, fundado em
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum
de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante
indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos
ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em desacordo com a funo
social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida
pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Celso
Antnio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
3. Espcies de Desapropriao: a) Comum ou Ordinria; b) Urbanstica; c) Rural; d)

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Confisco (JSCF, p. 752 a 754). a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou
utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.
Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade com o
juzo de convenincia. CABM no faz tal distino. b) Urbanstica ou
por descumprimento da funo social urbana (art. 182, 4 o, III, CF e lei
10.257/2001): adotada a ttulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano que no
atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos
termos do plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio), e prvia legislao
municipal regulando o assunto (a desapropriao a ltima das medidas possveis a serem
tomadas previamente pelo municpio). Pode ser realizada a qualquer
tempoo desde que decorridos 5 anos de infrutfera aplicao da tributao progressiva
(art. 8 , Est. da Cidade). A indenizao paga com ttulos da dvida pblica aprovados
previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184,
CF): incide sobre imveis rurais para fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade
especfica da desapropriao por interesse social que objetiva a perda da propriedade
quando esta no estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapropriveis: os
latifndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo que no configurem
latifndios, quando seu proprietrio possuir mais de uma. A expropriante exclusivamente
a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida agrria resgatveis no prazo de at 20
anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e necessrias sero pagas
em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do registro do ttulo
translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei
8629/93). Estado-membro e Municpios podem promover desapropriao de imvel rural
desde que por interesse social e no para reforma agrria, a qual privativa da Unio (RDA
152/122 e RT 595/266). d) Confiscatria ou expropriatria (art. 243, CF): a perda da
propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco
e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser
suprimida, e no apenas o local da plantao.
4. Direito de Extenso. Direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a
indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu
contedo econmico (JSCF, p. 957). Fundamento: impossibilidade de utilizao econmica
de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4 da LC 76/93. Momento de requerer:
a) Na desapropriao normal: Em sede de pedido administrativo ou na contestao (todavia,
se no tiver formulado tal pedido cabvel ainda ao indenizatria segundo JSCF; b) Na
desapropriao indireta, deve formular pedido quando prope ao indenizatria.
5. Indenizao
a) Na desapropriao comum feita previamente, de maneira justa e em dinheiro.
b) Se for desapropriao urbanstica ou rural pode ser feita em ttulos pblicos no
prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana).
c) Se for desapropriao confiscatria no h direito a indenizao.
Nos casos em que for cabvel deve abranger no s o lucro real e atual do bem
expropriado, como tambm os danos emergentes e os lucros cessantes. Deve ser sempre
corrigida, e sendo parcial dever incluir compensao por essa desvalorizao. reas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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em APP e reserva legal: so indenizveis, observando as restries legais impostas pela lei.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio 134297-8 pacificou
o entendimento de que o proprietrio que teve seu terreno atingindo por alguma limitao
administrativa de cunho ambiental que o impea e dificulta a
explorao econmica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder Pblico.
5. Retrocesso. Efetivada uma desapropriao, o poder pblico deve aplicar o bem, por
tal modo adquirido, finalidade pblica que suscitou o desencadeamento do
procedimento expropriatrio. No o fazendo, ter ocorrido a tredestinao, que
caracterizada como sendo a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto. A
tredestinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o expropriante
dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no incio. J a
tredestinao ilcita aquela em que o poder pblico transfere a terceiro o bem
desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua
utilizao. Nestas situaes onde o Poder Pblico deixa de aplicar o bem na finalidade
inicialmente proposta, surge ao particular o direito de retrocesso, que o direito real do
ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas que no foi direcionado a uma finalidade
pblica (arts 519 c/c 513, CC). Por ser direito real possvel suscitar a ocorrncia de direito
de sequela, ao possibilitar o retorno do bem ao proprietrio e no apenas perdas e danos,
conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, pgina 899 a 907.
Jurisprudncia minoritria entende que direito pessoal ou ainda direito misto.
6. Desapropriao Indireta. Designao dada ao abusivo e irregular apossamento do
imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio
pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio
(CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns autores a
classificam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799). Para Moreira Neto, pode ocorrer
quando decorrente de ato lcito da administrao pblica, quando implementa uma das
formas de interveno parcial na propriedade acabar por retirar completamente o contedo
econmico do bem, prescrevendo em 20 anos, conforme Smula 119 STJ (direito real).
Doutrina diverge quanto ao incio do prazo (para uns, da lei que
impe a restrio a propriedade enquanto que para outros do ato ftico que gera
o desapossamento do bem).
7. Objeto da desapropriao. Como regra, tudo o que for objeto de apropriao sob o
regime privado, bem como espao areo, subsolo, bens das misses diplomticas, bens
mveis situados no estrangeiro, aes de sociedades annimas (Smula 446 STF), direitos
imateriais. No pode ser desapropriado: os direitos personalssimos como o direito pessoal
do autor, o direito vida, imagem, aos alimentos, bens mveis livremente encontrados
no mercado, bens pblicos de uso comum (se o bem pblico estiver afetado a uma utilizao
especial, em se tratando de bem dominical, prevalecer o interesse do ente federativo com
maior abrangncia). Jazidas e lavras: como so propriedade da Unio, no so
indenizveis, salvo se j tiver sido outorgada autorizao para a lavra, pois o ttulo
passvel de avaliao pecuniria. No suscetvel de desapropriao para fins de reforma
agrria pequena e mdia propriedade, bem como propriedade produtiva. No suscetvel de
desapropriao urbanstica imvel que cumpra sua funo social urbana, estando dentro do
plano diretor municipal.
8. Casustica
STJ
Smula n 354, do STJ: "A invaso do imvel causa de suspenso do processo
expropriatrio para fins de reforma agrria" (DJ 08/09/2008). Smula n 408: Nas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n.


1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir de ento,
em 12% ao ano, na forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Smula 69,
STJ: "Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada
imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel".
STF
Smula n 479 STF - As margens dos rios navegveis so domnio pblico,
insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao. Smula 625 STF
- No contraria a Constituio o art. 15, 1, do Decreto-Lei 3365/1941 (lei da
desapropriao por utilidade pblica). (que trata da imisso provisria
independentemente de citao). Smula 561 STF - Em desapropriao, devida a
correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder- se
atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez. Smula 164, STF: "No processo de
desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse,
ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia". Smula 618, STF: "Na
desapropriao, direta ou indireta, a taxa de juros compensatrios de 12% ao ano".

Ponto 7.b: Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, HLM, MSZP, Marcelo Alexandrino e Vicente
Paulo.
Legislao bsica: Art. 1, 2, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.

TEORIA DO RGO. Sendo pessoa jurdica, o Estado manifesta sua vontade atravs de
seus agentes, isto , das pessoas fsicas que pertencem a seus quadros. As teorias esto
voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa jurdica e o agente pblico. Dentre as
principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente pblico tem com a pessoa
jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente pblico e a pessoa jurdica
celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se a pessoa jurdica
no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode
ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h possibilidade de
aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente, no pode celebrar
contrato de mandato com o prprio agente pblico. B) Teoria da representao: H uma
relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da pessoa
jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuzo,
quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder
ser responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito
pblico no incapaz. Essa teoria no pode ser aplicada, porque a regra a
responsabilidade do Estado e se ele responsvel, no pode ser tratado como um incapaz.
C) Teoria do rgo ou teoria da imputao (Otto Gierke): a teoria adotada no
Brasil. A vontade do rgo imputada pessoa jurdica a cuja estrutura pertence. Quando
o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de falar em nome da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente tratada pela lei. A
vontade do agente se confunde com a vontade do rgo, ou seja, as duas vontades so a
mesma vontade, uma se confunde com a outra, como se fosse uma vontade s. Isso ocorre
em decorrncia da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa
jurdica. Ou seja, a vontade da pessoa jurdica imputada ao agente pblico, por isso ser
chamada de TEORIA DA IMPUTAO VOLITIVA (HELY LOPES MEIRELLES).
Esta teoria tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato. Basta a
aparncia da investidura e o exerccio da atividade pelo rgo que os efeitos da conduta vo
ser imputados pessoa jurdica.
CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTNIO, em sua monografia
"Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos", elenca trs teorias para caracterizar
os rgos pblicos. A primeira a teoria subjetiva, e de acordo com ela os rgos pblicos
so os prprios agentes pblicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os rgos pblicos
seriam as unidades funcionais da administrao, pecando por repudiar o agente
administrativo. A terceira, por fim, a teoria ecltica, a qual, sem ignorar os dois
elementos das teorias anteriores, peca pela ausncia de unidade. O pensamento moderno,
ento, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o
rgo pblico como um crculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade
do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois
elementos se reclamam entre si, mas no constituem uma s unidade.
Segundo o art. 1, 2, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no mbito
da Administrao Pblica Federal, rgo "a unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta". No campo jurisprudencial,
a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os rgos
pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade processual dada
somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa
de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual
aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
Algumas caractersticas relevantes: 1. Os rgos pblicos no tm personalidade
jurdica, assim, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes; 2. Os rgos pblicos no
podem assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica. Mas, podem fazer
licitao, e ao final, o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica. Em que pese esta
afirmao, o direito posto prev a possibilidade de avena envolvendo rgos ( 8 do art.
37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que um absurdo, segundo CELSO ANTNIO); 3. Os
rgos pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica; 4. Os
rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica. H instruo
normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ para controlar o
uso do dinheiro, mas no est relacionado ideia de personalidade jurdica prpria. Todo
rgo pblico tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 5. Os rgos pblicos
no tm capacidade processual , mas podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de
prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina
(CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os
rgos mais elevados do Poder Pblico, de envergadura constitucional, quando defendem
suas prerrogativas e competncias (ex. Assembleias legislativas). Os conflitos de rgos de
menor expresso seriam resolvidos na intimidade do ente pblico, forte no princpio da
hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma soluo
adotada em alguns julgados, em que se forma litisconsrcio entre a pessoa jurdica e o
rgo, uma

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

68

vez que ou se atribui capacidade processual para o rgo defender seus interesses em juzo
ou esta defesa ser feita pela pessoa jurdica interessada, sendo desnecessria a de falta de
tcnica a duplicidade no polo da lide. Destaca-se ainda, que o Cdigo do Consumidor em
seu art. 82, III, dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de
indenizao "as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Cdigo". 6. So criados e extintos por lei, mas a estrutura e atribuies
podem ser regulamentadas por decreto do chefe do executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que
no haja aumento de despesa.
REPRESENTAO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO. Em
relao Unio, anteriormente Constituio de 1988, a representao judicial da
Unio competia, cumulativamente, ao Ministrio Pblico da Unio, que costumava ser feita
por um rgo denominado Consultoria Geral da Repblica, ao passo que as autarquias e
fundaes dispunham de quadro prprio de procuradores autrquicos. A partir da Carta
Republicana, passou a ser vedado ao MP o exerccio da representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos do art. 131 da
Constituio, restou disposto que "a Advocacia-Geral da Unio a instituio que,
diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico
do Poder Executivo."
A atuao consultiva da AGU se d por meio do assessoramento e orientao dos
dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundaes pblicas. J a
atuao contenciosa se d por meio da representao judicial e extrajudicial da Unio
(Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e dos rgos pblicos que exercem funo
essencial justia), alm de suas autarquias e fundaes pblicas. A representao judicial
exercida em defesa dos interesses dos referidos entes nas aes judiciais em que a Unio
figura como autora, r ou, ainda, terceira interessada. A representao extrajudicial
exercida perante entidades no vinculadas Justia, como rgos administrativos da prpria
Unio, Estados ou Municpios.
Ressalte-se que a representao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da
Repblica, ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados
pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel com o exerccio da advocacia
(art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB).
A Constituio determina que os Poderes da Unio so independentes e harmnicos
entre si (artigo 2). Por serem harmnicos, os conflitos devem ser evitados, mas por serem
os Poderes independentes, os conflitos so, muitas vezes, inevitveis. Quando esses
conflitos so judicializados, cada poder representado pelo rgo jurdico prprio, por fora
do princpio do contraditrio (inciso LV do artigo 5 da Constituio). No cabe
Advocacia-Geral da Unio, a no ser mediante mandato especfico, a defesa de interesses
do Judicirio e do Legislativo em aes judiciais cuja controvrsia envolva prerrogativas
desses Poderes ou questes administrativas intrincadas com sua independncia
institucional. O rgo de representao judicial e extrajudicial do Poder Executivo no
poderia imbuir-se da funo de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos
Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o prprio
presidente da Repblica e seus rgos auxiliares. Tal usurpao, inequvoca burla ao
princpio da ampla defesa e do contraditrio, feriria clusula ptrea por marchar contra o
princpio da separao dos poderes (inciso do III, "d", 4, art. 60, CF).

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Nos Estados-membros e no DF, por simetria, a representao judicial das pessoas de direito
pblico cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado,
rgo da administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h
rgo especfico em matria tributria e fiscal (PGFN), o que no impede a diviso interna
de matrias e tarefas entre os Procuradores.
Os Municpios, por fim, nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil,
so representados em Juzo por seu Procurador ou pelo seu Prefeito. H, assim, uma
legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a representao do Municpio em regra
atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo.
Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente de
mandato - que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do
Prefeito, que precisar outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os
interesses do Municpio.

Ponto 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infraes e sanes


administrativas ambientais.
Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Prova Objetiva
Comentada do 26 CPR. Neto, Costa e outros. Crimes e Infraes administrativas
ambientais, 2 ed. Braslia jurdica, 2001.
Legislao bsica: art.23,VI e VII, art.225 da CF, lei 9607/98, decreto 6514/08, lei
11.105/04, art.942 do CC.
O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil, consagrando a regra da cumulatividade das sanes, at porque as
sanes administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes
jurdicos diversos.
1.1. Responsabilidade civil: A responsabilidade da pessoa jurdica ser objetiva no
mbito civil, porque decorrente do princpio poluidor pagador previsto no 1 do art. 14 da
Lei 6.938. Nesse caso, h necessidade de prova do nexo e o dano, independente de culpa.
Tambm h previso da responsabilidade objetiva no art.20 da lei 11.105/04. Da mesma
forma, no CC, h previso de responsabilidade objetiva (art.927, nico do CC) e solidria
(art. 942, caput, do CC/2002). O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser
responsvel pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O STF tem
decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de
omisso (RE 409203, 2 Turma, 2006). Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico
exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser
responsvel na medida em que exista um nexo de causalidade entre seu ato e o dano
ocorrido. Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do
Estado. Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe
dever responder solidria e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA
tiver sido desfavorvel, no todo ou em parte, tendo sido concedida a licena, h
responsabilidade solidria do Estado. Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver
sido concedida a licena, inexiste, como regra,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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responsabilidade do Estado, exceto se restar provada a inrcia (na fiscalizao, por


exemplo) e, por conta da omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF
versava justamente pela responsabilidade por ausncia de fiscalizao.
Destaca-se que a segunda parte do 1 do art. 14 da Lei 6.938 prev que "o Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil
e criminal, por danos causados ao meio ambiente." Conforme o enunciado n 37 da Smula do
STJ, so cumulveis as pretenses de indenizao por danos morais e materiais, sendo
amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudncia a possibilidade de indenizao por
danos extrapatrimoniais decorrentes do dano ambiental. (REsp 1114398/PR, 2 Seo,
2012).
1.2. Responsabilidade administrativa: Sanes administrativas so penalidades
impostas por rgos vinculados de forma direta ou indireta aos entes estatais, nos limites
de competncias estabelecidas em lei. As sanes administrativas esto ligadas ao poder de
polcia enquanto atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo de
interesse pblico vinculado segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito aos direitos individuais
e coletivos. Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, o poder de polcia no est ligado ao
interesse pblico, mas sim ao interesse difuso. Qualquer ente tem competncia para aplicar
a legislao ambiental, ainda que essa no tenha sido de sua autoria. O decreto 6415/08 traz,
em seu art.21, o prazo prescricional de 05 anos, sendo de 03 anos a prescrio intercorrente.
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo especfico (Cap.VI) para
regrar de maneira geral infraes administrativas ambientais, inclusive com a previso de
sanes e critrios destinados a apurar infraes (processo administrativo, com
contraditrio e ampla defesa assegurados), h, na verdade, vrias normas em nosso
ordenamento jurdico destinadas a estabelecer a responsabilidade administrativa em face
dos bens ambientais, observados no plano do patrimnio gentico, meio ambiente cultural,
meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural. Segundo o art.
70 da Lei 9.605: "considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou a omisso que
viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente". Os
valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental destinam-se tutela
de bens ambientais de natureza difusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio
Ambiente, Fundo Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei
9605/98, o Decreto 6.514/08 dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao
meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apurao destas
infraes e d outras providncias. Salienta-se que apenas a lei em sentido formal e
material pode tipificar infrao e prever penalidades. Nesse sentido, julgou o STF a ADI
1823/DF (1998) para considerar inconstitucional uma portaria editada pelo IBAMA que
cominou penalidades: "Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse,
instituiu taxa para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e
estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos aos
contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que disciplina, no apenas o
direito de exigir tributo, mas tambm o direito de punir." Nessa linha segue o STJ: "a
jurisprudncia firmada nesta Corte e no STF no sentido de que o princpio constitucional
da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio das

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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atividades administrativas do Estado. Precedentes. 3. Consoante j decidido pelo STF no


julgamento da ADI-MC 1823/DF, vedado ao IBAMA instituir sanes punitivas sem
expressa autorizao legal. 4. Diante dessas premissas e, ainda, do princpio da tipicidade,
tem-se que vedado referida autarquia impor sanes por infraes ambientais prevista
apenas na Portaria 44/93-N. (REsp 1050381, 2 Turma, 2008).
1.3. Responsabilidade Penal: A responsabilidade penal prevista no 3 do art. 225 da
CRF e no art. 3 da Lei 9.605 subjetiva, baseada na teoria da culpabilidade. H
necessidade de constituio formal da pessoa jurdica, no bastando sociedade de fato para
a caracterizao como sujeito ativo do crime ambiental: "sempre que se estiver tratando de
tipo criminal cometido por pessoa jurdica, faz-se mister a comprovao de que de fato se
est tratando de pessoas jurdicas, pois as simples sociedades de fato no esto abrangidas
pelo tipo legal. (...) no h possibilidade de se responsabilizar o infrator que no se
constitui previamente."(Neto, Costa e outros, Crimes e Infraes administrativas ambientais,
2 ed. Braslia jurdica, 2001, pg. 64) So requisitos para a responsabilizao penal da
pessoa jurdica: o benefcio para a empresa do ato praticado, haver vinculao entre a
atividade da empresa e o ato praticado, a existncia de vnculo entre a empresa e o autor
material do delito, e a utilizao da estrutura da empresa para a prtica do crime ambiental.
(op. cit. pgs. 65-67). Para acrescentar: "A jurisprudncia deste Sodalcio no sentido de ser
possvel a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a
imputao simultnea do ente moral e da pessoa natural que atua em seu nome ou em seu
benefcio."(EDcl no REsp 865.864/PR, 5 Turma, 2012). Destacam-se alguns aspectos, em
mbito penal, da lei: a) a ao penal
pblica incondicionada (art.26); b) previso de responsabilidade penal da pessoa
jurdica art.3); c) previso de penas restritivas autnomas para substituir as
privativas de liberdade (art.6), sendo o rol mais extenso que o previsto no CP (art.8); d)
necessidade de prvia composio do dano ambiental para ser efetuada a transao penal
nos crimes de menor potencial ofensivo, salvo impossibilidade (art.27) e e) necessidade
de Laudo de Reparao ambiental para sentena de extino da
punibilidade nos casos de concesso do sursi, salvo impossibilidade (art.28).
1.4. Infraes e Sanes: o art.6 da lei 9605/98 traz como balizadores para aplicao
das sanes criminais o princpio da proporcionalidade, a gravidade do fato, os
antecedentes criminais e a situao econmica do ru, nos casos de multa. Tais vetores
tambm devem ser observados em se tratando de sanes administrativas (art.72 da lei
9605/98) que so: advertncia, multa simples, multa diria, apreenses de animais,
produtos e subprodutos da fauna e da flora, petrechos, instrumentos ou veculos
utilizados na infrao, destruio ou inutilizao do produto, suspenso de venda e
fabricao do produto, embargo ou demolio de obra, suspenso parcial ou total de
atividades e restrio de direitos. Conforme previsto no art. 1 do art. 72 da Lei 9.605,
"se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infraes, ser-lhe-o aplicadas,
cumulativamente, as sanes a elas cominadas." A multa aplicada pela autoridade
administrativa autnoma e distinta das sanes criminais cominadas mesma conduta,
estando respaldada no poder de polcia ambiental. Sano administrativa, como a prpria
expresso j indica, deve ser imposta pela Administrao, e no pelo Poder Judicirio (...) O
transporte e armazenamento de carvo vegetal sem prvia licena da autoridade competente
caracterizam, a um s tempo, crime ambiental e infrao administrativa. "Precedente do
STJ." (REsp 1245094/MG, 2 TURMA,2012).
1.5. Questes de prova: questo 39 do 26 CPR.
39. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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I - No atual sistema jurdico-normativo brasileiro, as infraes administrativas ambientais


encontram-se exaustivamente descritas na lei, em estrita observncia ao principio da reserva
legal.
II - O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover responsabilidade civil por
danos ambientais patrimoniais ou extrapatrimoniais, de forma isolada ou cumulativa.
III - Por ser de natureza objetiva, a responsabilidade penal da pessoa jurdica por danos
causados ao meio ambiente caracteriza-se mediante a demonstrao de nexo de
causalidade entre a ao ou omisso e o evento danoso independentemente de culpa.
IV - De acordo com o sistema de responsabilizao previsto na Lei 9.605/98 a
imposio de multa por infrao administrativa ambiental, por ato da autoridade
administrativa competente no impede a cominao de multa, a titulo de sano penal, por
parte da autoridade judicial, pelo mesmo fato, desde que tipificado em lei como crime.
a) (

) O item II verdadeiro e o item III falso b) ( ) Todos os itens so verdadeiros.

c) (

) Somente o item II verdadeiro. d) ( ) Somente o item I falso.

GABARITO: A.

IT E M 8
Ponto 8.a: Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica
federal.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, CABM.
Legislao bsica: DL 200/67; Lei 10.683/03; Art. 84, II, CF.

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA. A Administrao Pblica direta, segundo


CARVALHO FILHO, o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais
foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado. Deve-se lembrar, segundo o autor, de trs importantes aspectos:
(1) considerar o Estado como pessoa administrativa, depois (2) considerar que a
administrao direta constituda por rgos internos dessas mesmas pessoas, verdadeiros
instrumentos para o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas ao Poder
Pblico em geral, de forma centralizada e por fim, (3) vale destacar o objetivo dessa
atuao: o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas ao Poder Pblico
em geral.
Na lio de CELSO ANTNIO, "Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao
direta a que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia
da Repblica e dos Ministrios (art. 4, I), e Administrao Indireta a que compreende as
seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas (art. 4.,
II). J no mbito estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida pelo
Governador e por seus Secretrios (titulares das diversas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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pastas). No Municpio, ela exercida pelo Prefeito, com auxlio de Secretrios Municipais".
Fernanda Marinela destaca que os entes que compe a Administrao direta, por serem
PJ de direito pblico, esto sujeitos s prerrogativas e obrigaes inerentes a esse regime, o
que extensvel aos seus rgos. Como seguem o regime pblico, destaca a autora que
esto subordinadas aos procedimentos financeiros pblicos, como regras de contabilidade
pblica e aos limites da LRF. Submetem-se tambm s exigncias de concurso pblico e ao
dever de licitar. O seu quadro de pessoal composto por servidores pblicos, com todos os
deveres e garantias. Os seus atos geram presuno de legitimidade, de auto-executoriedade e
de coercibilidade. Seus contratos administrativos seguem o regime administrativo, contando
com clusulas exorbitantes. As pessoas da Administrao Direta gozam de privilgios
tributrios, tal como a imunidade recproca para os impostos, alm de prerrogativas
processuais, considerando seu tratamento de fazenda pblica. Seus bens esto protegidos
pelo regime pblico, sendo inalienveis de forma condicionada, impenhorveis,
imprescritveis e no podem ser objeto de onerao. Destaca ainda, a autora, que seus
dbitos judiciais se sujeitam ao regime de precatrios previstos no art. 100 da CF.
A ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL: Para CARVALHO
FILHO, a Administrao direta da Unio, no Poder Executivo, compe-se de duas classes
distintas: a Presidncia da Repblica, rgo superior do Executivo em que se situa o
Presidente da Repblica como chefe da administrao (art. 84, II, CF), no qual se agregam
outros rgos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da Repblica e
Defesa); e os Ministrios, rgos administrativos destinados, cada qual, a determinada rea
de atuao administrativa, composto por centenas de rgos, como secretarias, conselhos
etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxlio ao Presidente da Repblica na direo da
administrao. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei 10.683/03. Essa lei
ocupa-se, notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios. J
nos Poderes Legislativo e Judicirio tm sua estrutura orgnica definida nos respectivos atos
de organizao administrativa.

Ponto 8.b: Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle


administrativo e Jurisdicional.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JAS, JSCF, HLM, CABM, Fernanda Marinela.
Legislao bsica. Lei 8.666/03; Art. 15, Lei 8.987/95; Art. 5, XXXV; 22, XXVII; 37,
XXI, CF.

LICITAO. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competncia privativa da Unio Federal
legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a
administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. De seu turno,
ressaltando o princpio constitucional da impessoalidade, o Poder constituinte derivado
estipulou, no art. 37, XXI, da CF/88, que "... ressalvados os casos especificados na legislao,
as obras, servios, compras e alienaes sero contratados

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos


concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes". JOS AFONSO DA SILVA demonstra de forma clara duas faces deste
princpio-base: a) Impessoalidade com relao ao agente da administrao: o
executante da atividade-meio em busca de um fim especfico definido pela lei, pouco
importando sua vontade e desejo; e b) Impessoalidade com relao ao administrado: o
servio ser prestado de forma a no se observar suas caractersticas subjetivas. Importa
destacar, por fim, que a EC 19/98, alterando o art. 173, 1 da CF/88, faz previso de lei
que estabelea o estatuto jurdico de empresas pblicas e sociedades de economia mista,
dispondo, entre outros aspectos, sobre licitao para tais entidades. Destarte, abriu-se
ensejo para um regime jurdico diferenciado. No plano infraconstitucional, a lei
reguladora das licitaes a Lei n 8.666/93. De uma forma clara e sinttica define HELY
LOPES MEIRELLES a licitao como "o procedimento administrativo mediante o qual a
Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse".
PROCEDIMENTO E FASES. Como procedimento, desenvolve-se por meio de uma
sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que
propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e
moralidade nos negcios administrativos. Na busca do contrato mais vantajoso para a
administrao, resguardando os direitos de possveis contratados, est este procedimento
sujeito a princpios. Buscam estes princpios manter a imparcialidade da Administrao
perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em obter a melhor
prestao com o menor preo. O procedimento licitatrio se desenvolve atravs das
seguintes fases, de acordo com CARVALHO FILHO: Formalizao, edital, habilitao,
procedimento seletivo (julgamento da habilitao e das propostas), resultados, homologao
e adjudicao. Para LUCAS FURTADO, por sua vez, a licitao se desenvolve em duas
fases: interna, em que autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e
indica o recurso oramentrio; e externa, que compreende a convocao dos interessados,
quer pela publicao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das condies dos
interessados que afluem licitao (habilitao); julgamento com a classificao das
propostas; homologao; e adjudicao.
A licitao inicia-se com a instaurao do processo administrativo, o qual deve
conter a autorizao para o certame, a descrio do objeto e a meno aos recursos prprios
para a futura despesa, bem como nomeao da comisso de licitao e a minuta do edital (que
deve ser submetida a parecer jurdico). de se ressaltar que, tanto em caso de licitaes
simultneas (objetos similares e realizao prevista para intervalos no superiores a 30
dias) ou licitaes sucessivas (objetos similares e o edital subsequente tenha data anterior a
120 dias aps o fim do contrato referente licitao precedente), em que o valor estimado
seja de grande vulto, obrigatria a realizao preliminar de audincia pblica, para
discutir, com a sociedade, aspectos da futura contratao.
A fase externa se inicia com a publicao do edital. O edital a lei interna da licitao
e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o
expediu. Como mitigao do princpio da vinculao ao edital, h julgado do STF (ROMS
n 23.714-1/DF, rel. Ministro Seplveda Pertence), aduzindo que: "Se a irregularidade
praticada pela licitante vencedora, que no atendeu a formalidade

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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prevista no edital licitatrio, no lhe trouxe vantagem nem implicou prejuzo para os
demais participantes, bem como se o vcio apontado no interferiu no julgamento objetivo
da proposta, no se vislumbrando ofensa aos demais princpios exigveis na atuao da
Administrao Pblica, correta a adjudicao do objeto da licitao licitante que
ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestgio do interesse pblico, escopo da atividade
administrativa". Se houver modificao superveniente do edital, a Administrao tem duas
obrigaes: divulgar a modificao pela mesma forma em que se deu o texto original e
reabrir o prazo estabelecido no incio, salvo quando a alterao no afetar a formulao da
proposta. Se o edital tiver alguma irregularidade, assegurado a qualquer cidado
impugn-lo, protocolando o pedido at cinco dias antes da data designada para a abertura
dos envelopes de habilitao, cabendo Administrao decidi-la no prazo de trs dias, sem
excluir o direito de representao ao Tribunal de Contas respectivo. Alm do cidado, a lei
assegurou tambm ao licitante a faculdade de impugnao aos termos do edital. Seu prazo,
porm, decadencial. Para evitar qualquer represlia contra o licitante que fez a
impugnao, a ele garantida a participao no certame at a deciso final sobre o que
suscitou na representao. Destaca-se ainda que a Administrao pode cobrar pelo edital,
mas no pode ser um instrumento de arrecadao. Dever cobrar apenas o custo de sua
reproduo.
Feita a publicao do edital passa-se ao recebimento dos envelopes. O nmero de
envelopes que sero entregues depende do tipo de licitao. Se for do tipo preo ou do tipo
tcnica tem 02 envelopes: um com os documentos e o outro com a tcnica ou o preo. Se
for tcnica mais preo precisa de 03 envelopes: um com documentos, outro com a tcnica e
outro com o preo. O envelope pode chegar de qualquer maneira administrao. O que
interessa que ele esteja l no momento da seo. Devem ser entregues independentemente
da forma. O licitante no precisa estar presente, apenas os envelopes precisam chegar. Todos
os licitantes presentes, assim como todos os membros da comisso, devem rubricar todos os
envelopes. Isso serve para ter certeza que o envelope no ser trocado no dia seguinte. Em
licitaes muito grandes a jurisprudncia autoriza que os licitantes elejam 03 para assinar em
nome dos demais. Isso um acordo entre os licitantes que a jurisprudncia reconhece.
A habilitao a fase do procedimento em que a Administrao verifica a aptido do
candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso da fase de
julgamento das propostas. A Administrao no pode fazer exigncias indevidas para a
habilitao. A prpria Constituio indica que o processo de licitao "somente permitir
as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes" (art. 37, XXI). So quatro os aspectos que medem a habilitao do
candidato: habilitao jurdica; qualificao tcnica; qualificao econmico-financeira; e
regularidade fiscal. Tendo em vista o objeto da contratao, pode a Administrao
estabelecer exigncia de capital mnimo, ou de patrimnio lquido mnimo, desde que
prevista no edital. O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido, porm, no podero
exceder a 10% do valor do contrato.
O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitao e
das propostas, os quais devem ocorrer em ato pblico, com data previamente fixada.
Quanto ao julgamento da habilitao, os candidatos devem fornecer dois envelopes,
um contendo os documentos necessrios habilitao, e, outro, com as propostas. O ato que
considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro reside em
que no mais caber desistncia da proposta, salvo, excepcionalmente, por motivo justo
derivado de fato superveniente, aceito pela Comisso; 2. O segundo que, ao ser
ultrapassada a fase da habilitao, e sendo abertos os envelopes das propostas,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

76

no mais pode haver desclassificao calcada em motivo relativo habilitao, a no ser que
os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou s tenham sido conhecidos aps o
julgamento.
J o julgamento das propostas a fase em que a Administrao procede seleo da
proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase necessrio
verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preos e a compatibilidade das propostas com as
exigncias do edital.
Tm-se, ainda, os fatores e critrios de julgamento: Fatores so os elementos que a
comisso julgadora pode considerar para a escolha. So exemplos de fatores os relativos a
qualidade, rendimento, preo, prazo e outros do gnero. Diferente de fatores so os critrios
de julgamento. Estes traduzem a conjugao dos fatores computados pela comisso para
chegar proposta mais vantajosa (ex: preo e prazo ou qualidade). Alm dos fatores e dos
critrios de julgamento, so apontados no Estatuto os tipos de licitao: A) Menor preo:
resultado que decorre de verificao objetiva. Este de uso obrigatrio para contratao de
obras, servios e bens que no requeiram o emprego de tcnicas sofisticadas, caracterizandose pelo emprego de mtodos usuais. B) Melhor tcnica: tm duas etapas: uma, em que os
candidatos se submetem a uma valorizao de suas propostas. Se a proposta no alcanar
essa valorizao mnima, est fora do certame. A outra a fase da negociao: o candidato
que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critrio tcnico s celebra o contrato se aceitar a
execuo do objeto ajustado pelo preo mnimo oferecido pelos participantes (art. 46, I e
II). Se recusar reduzir seu preo, ser chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e
assim sucessivamente. C) Tcnica e preo: caracteriza-se pelo fato de que o resultado do
certame se faz de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e
de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46,
2, I e II). Em carter excepcional, podem-se utilizar os tipos de licitao de melhor tcnica
e tcnica e preo, mediante autorizao e justificativa da autoridade da Administrao
promotora constante do ato convocatrio, para fornecimento de bens e execuo de obras
ou prestao de servios de grande vulto majoritariamente dependentes de
tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por a outoridades
tcnicas de reconhecida qualificao. Por disposio expressa do pargrafo 4 do art. 45
da Lei n. 8.666/93, para contratao doe bens e servios de informtica, a
Administrao observar o disposto no art. o3 da Lei n. 8.248/91, levando em conta os
fatores especificados em seu pargrafo 2 , e adotando obrigatoriamente o tipo de
licitao tcnica e preo, permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos
indicados em Decreto do Poder Executivo. D) Maior lance ou oferta: este ltimo
adotado para alienao de bens ou concesso de direito real de uso de bens pblicos.
A classificao o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de
licitao acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do edital ou cartaconvite e coloca as empresas em ordem, da primeira classifica para a ltima. A
desclassificao ocorre por duas razes principais (art. 48, I e II do Estatuto): quando as
propostas no observam as regras e condies do edital e quando apresentarem preos
excessivos ou manifestamente inexequveis. Excessivos so aqueles muito superiores aos
praticados no mercado, e inexequveis so os que levam convico de que ser invivel a
execuo do contrato. Se todos os participantes forem inabilitados ou as propostas forem
desclassificadas (licitao fracassada), a Administrao tem a faculdade de dar aos
competidores o prazo de oito dias teis para a apresentao de outras sem vcios, podendo
ser reduzido para trs dias no caso de convite. Caso contrrio, haver de proceder outra
licitao. Havendo empate entre duas ou mais propostas, a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

77

classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em sesso pblica, convocando-se todos


os licitantes. Colocada as empresas em ordem, abre-se a oportunidade de recurso (art. 109).
05 dias teis, salvo convite, 02 dias teis. Esse recurso tambm tem efeito suspensivo.
A homologao o ato de controle da autoridade competente sobre o processo de
licitao. Para a homologao, o Estatuto preferiu usar a expresso aprovao do
procedimento. Quando a autoridade procede homologao do julgamento, confirma a
validade da licitao e o interesse da Administrao em celebrar o contrato com o
adjudicatrio. A mesma autoridade, se no homologar o julgamento, pode: i) determinar o
retorno dos autos para a correo de irregularidades, se esta for suprvel; ii) invalidar o
procedimento se estiver inquinado de vcio insanvel; ou iii) revogar a licitao por razes
de ordem administrativa. Se a licitao for homologada, um efeito de grande relevncia
advm do ato de homologao, segundo CARVALHO FILHO: o direito ao contrato, sob
pena de responsabilidade patrimonial da Administrao (em sentido contrrio, HELY e
DI PIETRO).
A adjudicao, por sua vez, o ato em que culmina a licitao, significando que a
Administrao confere ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferncia para a
celebrao do futuro contrato. Em que pese divergncias doutrinrias passadas, a lei vigente
deixou claro que a adjudicao no integra o procedimento licitatrio e posterior ao ato de
homologao. O vencedor no adquire direito celebrao do contrato. O Poder Pblico
pode, assim, desistir do contrato, sem que assista qualquer direito indenizatrio em favor do
adjudicatrio. Em contrrio, CARVALHO FILHO, ao entender que a adjudicao ato
vinculado. Ainda assim, podem surgir obstculos intransponveis para a contratao, mas
da no resultaria discricionariedade, pois, ou existe o obstculo e a contratao no pode se
consumar, ou no existe o obstculo, e o contrato tem que ser celebrado com o vencedor. Se
estiver ainda interessada, porm, a Administrao ter que contratar o vencedor, o qual
possui, desse modo, direito subjetivo preferncia na contratao (HELY, DI PIETRO). So
efeitos da adjudicao: a) A aquisio do direito de contratar com a Administrao nos
termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) A vinculao do adjudicatrio a todos
os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos em sua proposta; c) A sujeio do
adjudicatrio s penalidades previstas no edital e perda de eventuais garantias oferecidas,
se no assinar o contrato no prazo estabelecido ou no cumprir as condies estabelecidas;
d) O impedimento da Administrao em contratar o objeto licitado com qualquer outro que
no seja o adjudicatrio; e) Impossibilidade de ser realizada nova licitao enquanto eficaz
o ato de adjudicao; e f) A liberao dos demais licitantes dos encargos da licitao.
REVOGAO E ANULAO. Revogao, que produz efeitos somente prospectivos
(ex nunc) o desfazimento dos efeitos da licitao j concluda, em virtude de critrios de
ordem administrativa, ou por razes de interesse pblico, como diz a lei. Tais critrios so
avaliados exclusivamente pelo administrador, luz das circunstncias especiais que
conduzirem desistncia na contratao. H, portanto, certa discricionariedade na atuao
administrativa. O Estatuto criou algumas condies para a revogao. Uma dessas condies
reside na necessidade de ser a revogao claramente justificada. CARVALHO FILHO
entende que necessrio se torna o mesmo detalhamento de motivos quando a
Administrao vier a realizar nova licitao com o mesmo objeto, como forma de se
constatar se foram superados os motivos da revogao anterior. Alm disso, as razes de
interesse pblico geradoras da revogao devem originar-se de fatos supervenientes
devidamente comprovados. Da emana que se o fato

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

78

alegado pela Administrao tiver ocorrido antes do incio do processo licitatrio, no poder
servir como fundamento da revogao. Diz CARVALHO FILHO que, revogada a licitao
por motivos vlidos, aferidos por critrios administrativos efetivos, no devida qualquer
indenizao aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que o ato seja anterior
homologao. Para CELSO ANTNIO, com ou sem previso legal, o licitante vencedor cuja
proposta haja sido satisfatria ter, no caso de revogao lcita, direito a ser indenizado pelas
despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a revogao for ilicitamente efetuada
e, por qualquer razo, no mais existirem meios de assegurar a efetivao do contrato,
aquele que teria direito a ele far jus a uma indenizao que acoberte, j agora, no apenas
as despesas que efetuou para disputar o certame, mas tambm o que perdeu e deixou de
ganhar em decorrncia do ato ilcito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.
J a anulao decretada de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer
escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (no observado algum
dos princpios ou alguma das normas pertinentes licitao, ou quando se escolhe proposta
desclassificvel, ou no se concede direito de defesa aos participantes, p.ex.). Sendo anulado
o procedimento por ilegalidade, no h obrigao de indenizar por parte da Administrao,
salvo se o contratado j houver executado parte do objeto at o momento da invalidao. A
anulao do procedimento induz a do contrato, o que significa dizer que, mesmo que j
celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidao do procedimento licitatrio.
A invalidao produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que
estiver inquinado de vcio. Cumpre, por fim, citar o seguinte julgado: "Mesmo aps a
homologao ou a adjudicao da licitao, a Administrao Pblica est autorizada a
anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revoglo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse pblico superveniente."
(RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/12/2009).
CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo
decorre do prprio princpio da autotutela, bem explicitado atravs da Smula 473 do STF:
"a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial".O controle administrativo tambm realizado pelos participantes da
licitao, atravs do direito de petio, previsto no art. 109 da Lei 8.666/93, em trs
modalidades: 1. Recurso hierrquico: no prazo de cinco dias teis, a contar da intimao do
ato ou da lavratura da ata, contra a habilitao ou inabilitao do licitante, o julgamento das
propostas, a anulao ou a revogao da licitao, e o indeferimento; 2. Representao:
prevista, no mesmo prazo, como recurso contra deciso relacionada com o objeto da
licitao, da qual no caiba recurso hierrquico (art. 109, II). 3. Pedido de
reconsiderao: dirigido ao Ministro de Estado ou Secretrio Estadual ou Municipal, no
prazo de dez dias teis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de
declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao. Apenas os
recursos contra a habilitao ou inabilitao e o julgamento das propostas tm efeito
suspensivo. Os demais recursos podero ter efeito suspensivo, mas a indicao desse efeito
faculdade discricionria da Administrao. Como o recurso hierrquico deriva do poder
hierrquico natural da Administrao, deve ele ser destinado autoridade superior que
praticou o ato recorrido, embora por intermdio desta. A interposio do recurso precisa
ser comunicada aos demais licitantes, porque estes tm o direito de impugn-lo. Esclarease, por ltimo, que,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

79

transcorrido in albis o prazo recursal, a deciso administrativa torna-se imutvel no mbito


da Administrao, operando-se o fenmeno da precluso administrativa. O controle
exercido pelo Poder Judicirio, por sua vez, decorre do direito fundamental, previsto no art.
5, XXXV, consagrado no prprio princpio da inafastabilidade da jurisdio. Contudo,
deve-se ter em mente que no dado ao Judicirio revogar atos administrativos, devendo,
se for o caso, decretar a nulidade dos atos editados durante o procedimento licitatrio.

Ponto 8.c. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Princpios e objetivos.
Natlia Dornelas
Principais obras consultadas: dis Milar. Direito do Ambiente - A gesto ambiental
em foco. 6 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Fabiano Melo Gonalves de Oliveira.
Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos do Direito, vol. 15). 1 edio. Ed.
Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Poltica Nacional do meio ambiente:
comentrios Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen Juris, 2005. Leonardo de
Medeiros Garcia e Romeu Thom. Direito Ambiental. Coleo Leis Especiais para
Concurso, 5 edio. Ed. Jus Podivm, 2012. TRENNEPOHL, Terence Dornelles.
Fundamentos de Direito Ambiental. 2007.
Legislao bsica: Art. 23, da Constituio Federal de 1988, Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8,
9, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei 6.938/81; Art. 5, Decreto 99.274/90; Art. 7, Lei 10.683/03; Art.
2, Res. CONAMA 01/86.

O assunto encontra-se abordada especialmente na Lei 6.938/1981, a qual instituiu a poltica


nacional do Meio Ambiente. Esta lei foi recepcionada pela Constituio Federal, sendo uma
norma geral sobre proteo ambiental.
1. SISNAMA. Conceito: O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) teve sua
origem no Decreto 73.030/73 que criou a Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA).
No tem personalidade jurdica e composto por rgos e entidades federais, estaduais e
municipais. o conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico,
incumbidos da proteo do meio ambiente. uma estrutura poltico- administrativa
oficial/governamental, mas que permite a participao de instituies no governamentais e
da sociedade, ainda que por delimitadas vias. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e
Municipais. Nos moldes do art. 23 da Constituio de 1988, de competncia comum da
Unio dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios proteger o meio ambiente e
combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI), bem como preservar as
florestas, a fauna e a flora (inciso VII). No h violao ao pacto federativo em caso de
proeminncia de determinada federao no SISNAMA, uma vez que garantida a presena
de rgos ou entidades ambientais estaduais (seccionais) e municipais (locais) no
SISNAMA. Trata-se de uma rede de agncias governamentais, nos trs nveis da
federao. Alm disso, no plenrio do rgo consultivo e deliberativo do sistema,
CONAMA, tem assento e voto representantes dos governos estaduais (um de cada estado e
DF) e municipais, nos termos do art. 5 do Decreto 99.274/1990.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Estrutura: (art.6 da Lei 6938/81). A finalidade da criao de um sistema nacional de meio


ambiente estabelecer uma rede de agncias governamentais, nos diversos nveis da
federao, visando a assegurar mecanismos capazes de, eficientemente, implementar a
poltica nacional do meio ambiente. Pode ser feito o seguinte quadro relativo
estrutura do SISNAMA:

ESTRUTURA DO SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (SISNAMA)


rgo (s) do Composio
SISNAMA

Funo e/ou finalidade

Conselho de Governo (art. 7,


caput, da Lei 10.683/03). Atua
tambm por meio de suas
Cmaras. Cmara de Polticas de
Recursos Naturais (Dec.
11696/95). composta somente
por representantes de rgos do
Governo Federal

Objetivo de formular polticas pblicas


e diretrizes relacionadas com os
recursos
naturais.
Assessora
o
presidente da Repblica na formulao da
poltica nacional e nas diretrizes
governamentais para o meio ambiente e os
recursos ambientais.

Conselho Nacional do Meio


Ambiente
(CONAMA).
Presidido pelo Ministro do
Meio
Ambiente.
Tem
composio paritria. Decreto
99.274/90 regulamenta (art. 5,
prev um representante do
MPF
na
condio
de
Conselheiro
Convidado).
Cmara Especial Recursal - a
rgo
instncia administrativa do
Consultivo e CONAMA responsvel pelo
julgamento, em carter final,
Deliberativo
das multas e outras penalidades
administrativas impostas pelo
IBAMA. Suas decises tm
carter terminativo.

Tem como finalidade assessorar, estudar


e propor, ao Conselho de Governo,
diretrizes de polticas governamentais
para o meio ambiente e os recursos
naturais, bem como deliberar, no mbito
de sua competncia, sobre normas e 1, I,
padres compatveis com o meio
ambiente ecologicamente equilibrado..
OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o
CONAMA no tem competncia
privativa para estabelecer normas e
padres de poluio de automveis,
aeronaves e embarcaes, como diz no
dispositivo, mas sim concorrente
(normas e padres gerais), a fim de
respeitar o art. 24, VI, da CF

rgo
Superior

Secretaria do Meio Ambiente Planejar, coordenar, supervisionar e da


Presidncia da Repblica. controlar, como rgo federal, a poltica
Ministrio do Meio Ambiente.
nacional e as diretrizes governamentais
OBS:
Servio
Florestal fixadas para o meio ambiente.
Brasileiro - integra a estrutura
do
Ministrio
do
Meio
Ambiente, possui autonomia
financeira e administrativa e o rgo
responsvel pela gesto

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

rgo Central

81

de florestas pblicas no mbito


federal
(inclusive
das
concesses florestais) e gestor
do
Fundo
Nacional
de
Desenvolvimento Florestal
Autarquia federal de regime especial
vinculada ao Ministrio do Meio
Ambiente,
com
as
principais
atribuies: exercer o poder de polcia
ambiental; executar aes das polcias
nacionais de meio ambiente, referentes s
atribuies federais, relativas ao
licenciamento ambiental, ao controle da
qualidade ambiental, autorizao de uso
dos recursos naturais e
IBAMA - Instituto Brasileiro fiscalizao, monitoramento e controle
do Meio Ambiente e dos ambiental; executar as aes supletivas
Recursos Naturais Renovveis
de competncia da Unio.

rgos
Executores

Autarquia federal de natureza especial,


com
autonomia
financeira
e
administrativa,
criada
pela
Lei
11.516/07, com competncia para
administrar as unidades de conservao
previstas e criadas no mbito federal a
partir da L. 9.985/00. A criao do ICMBio representou a redefinio de
competncias antes atribudas ao
IBAMA. Finalidades do ICM-Bio:
executar aes da poltica nacional de
unidades de conservao da natureza;
executar as polticas relativas ao uso
sustentvel dos recursos naturais
renovveis e ao apoio ao extrativismo e s
populaes tradicionais nas unidades de
conservao de uso sustentvel
institudas pela Unio; fomentar e
executar programas de pesquisa,
Instituto Chico Mendes de proteo, preservao e conservao da
Conservao da Biodiversidade biodiversidade e de educao ambiental;
(ICM-Bio)
exercer o poder de polcia ambiental para
a proteo das unidades de conservao
institudas pela Unio; promover e
executar, em articulao com os demais
rgos e entidades envolvidos, programas
recreacionais, de uso pblico e de
ecoturismo nas unidades de conservao,
onde estas atividades sejam permitidas.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

rgos ou entidades estaduais

Entes integrantes da Administrao


Federal direta e indireta, cujas
atividades se direcionem ao meio
ambiente. Responsveis pela execuo de
programas, projetos e pelo controle e
fiscalizao de atividades capazes de
provocar a degradao ambiental.

rgos ou entidades municipais

Responsveis
pelo
controle
e
fiscalizao dessas atividades, nas suas
respectivas jurisdies

rgos
Seccionais
rgos Locais

82

OBS: Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTN-Bio): no integra o SISNAMA.


Vincula-se estrutura do Ministrio de Cincia e Tecnologia. Possui como finalidade prestar
apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulao, atualizao e
implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa a OGM.
2. Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA).
Conceito: O PNMA o plano de ao governamental, integrando Unio, Estados e
Municpios, objetivando a preservao do meio ambiente.
Objetivos da poltica nacional do meio ambiente: No art. 2, caput, a Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente estabelece como objetivo geral "a preservao, melhoria e
recuperao da qualidade ambiental propcia vida para, em seguida, no art. 4, estabelecer
seus objetivos especficos (ler este dispositivo em sua ntegra). Dentre os incisos do art. 4,
dis Milar aponta a impreciso vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente no
objeto de manejo e sim de gesto. O que objeto de manejo so os recursos naturais (Milar,
p. 338). Relativamente ao objetivo do inciso VI ("preservao e restaurao dos recursos
ambientais"), destaca o autor que "preservao" vale para todas as modalidades de recursos
ambientais; a "recuperao" mais apropriada ao meio natural, ao passo que a
"restaurao" condiz melhor com o meio cultural" (Milar, p. 338). Quanto ao inciso VII,
que se refere imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou
indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos
ambientais com fins econmicos, o STJ entendeu, no RESP 1.181.820-MG, que afirmou ser
possvel, em ACP ambiental, a cumulao de pedidos de condenao obrigao de fazer
(reflorestamento de rea) e de pagamento pelo dano material causado.
Princpios da poltica nacional do meio ambiente: (art. 2, da Lei 6.938/81). Os
incisos do art. 2 relacionam programas, metas ou modalidades de ao, e no
verdadeiramente "princpios". De acordo com Milar, os princpios da Poltica Nacional do
Meio Ambiente no se confundem, nem se identificam com os princpios de Direito do
Ambiente. So formulaes distintas, embora convirjam para o mesmo grande alvo, a
qualidade ambiental e a sobrevivncia do planeta; por conseguinte, eles no podero ser
contraditrios.
Instrumentos: (art. 9 da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistrio de
Paulo Bessa Antunes, so "mecanismos legais e institucionais postos disposio da
Administrao Pblica para a implementao dos objetivos da PNAMA" (Antunes, p. 131).
Dessa forma, todo o eixo da PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora alguns deles
no tenham sido regulamentados ou sejam esparsos na legislao ambiental

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

83

brasileira. So eles:
(1) Padres de qualidade ambiental - a necessidade do Poder Pblico de estabelecer os
limites mximos de lanamentos de matrias ou energias, de efluentes ou resduos no meio
ambiente. Os padres so estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de
Controle de Qualidade do Ar, programas de qualidade das guas, do solo e
de rudos;
(2) Zoneamento ambiental - mais conhecido como "zoneamento ecolgico-econmico",
significa o uso e ocupao territorial, incluindo a utilizao de recursos ambientais. De
acordo com o Dec. 4.297/02, o mecanismo de organizao do territrio a ser
obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas.
O ZEE estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a
qualidade ambiental dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, com
a garantia do desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao
(art. 2). dis Milar o define como "um processo de conhecimento do meio ambiente em
funo do seu ordenamento", destacando que o mesmo apresentado na forma de
representao cartogrfica de reas com caractersticas homogneas (Milar, p. 362).
Assim, o escopo do ZEE precipuamente o ordenamento fsico-territorial, numa
conceituao geogrfica que deve levar em conta a "vocao" prpria de cada rea,
respeitadas suas caractersticas fsicas (Milar, p. 366);
(3) Avaliao de impactos ambientais (AIA) - um instrumento de gesto ambiental
com inspirao no direito norte-americano, aplicvel s atividades e empreendimentos que
efetiva ou potencialmente possam causar poluio ou degradao ambiental. No se confunde
com o estudo prvio de impacto ambiental (EIA). A AIA o gnero dos estudos ambientais
e inclui o EIA como espcie. O EIA modalidade de AIA apenas de obras ou atividades
capazes de provocar significativo impacto, e no de todas obras ou atividades simplesmente
modificadoras do meio ambiente, at mesmo porque impossvel conceber uma atividade
antrpica que no altere de alguma forma o meio ambiente (Milar, pp. 378-379). Registrese que, no caso das atividades relacionadas no art. 2 da Resoluo CONAMA 001/1986,
esse risco de significativa degradao ambiental presumido, salvo prova em contrrio.
OBS: Em suma, a AIA gnero, de que so espcies todos e quaisquer estudos relativos
aos aspectos ambientais apresentados como subsdio para a anlise da Licena Ambiental,
tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental
preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao de rea
degradada e anlise preliminar de risco (Milar, p. 381). OBS: Estudo de Impacto de
Vizinhana (EIV) - um dos instrumentos associados PNMA, embora no conste
explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um desdobramento ou modalidade da
AIA, a ser aplicado para estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV no dispensa o EIA
nem outros procedimentos licenciatrios nos casos em que esses so expressamente exigidos
em lei; sua aplicao est prevista no Estatuto da Cidade (L. 10.257/01).
(4) Licenciamento ambiental: ser estudado mais detalhadamente em outro ponto.
(5) Incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou absoro de
tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental - pode se dar atravs de
incentivos fiscais e econmicos. Aplica-se esse instrumento em mecanismos
empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produo mais limpa etc;
(6) Criao de espaos territoriais especialmente protegidos - tem como principal
instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC),
criado pela L. 9.985/2000;

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(7) Sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente (SINIMA) - responsvel por
organizar, sistematizar e divulgar as informaes ambientais dos rgos e entes integrantes
do SISNAMA, nos trs nveis de governo. Decorre do princpio da informao. O
SINIMA possui trs eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso
informao baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematizao de estatsticas e
elaborao de indicadores ambientais; e a integrao e interoperabilidade de sistemas de
informao. Alerta, contudo, Milar, que, como anotado no documento intitulado GeoBrasil 2002 - Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propsito da difuso das
informaes colhidas pelo SINIMA nunca se tornou vivel, uma vez que os rgos
responsveis pela coleta e armazenamento de informaes e dados de natureza ambiental
nunca quiseram disponibiliz-los, por temerem a perda do controle sobre as informaes e a
responsabilidade por sua gesto
(Milar, p. 464);
(8) Cadastro tcnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental - consiste
na identificao obrigatria de pessoas fsicas e jurdicas que se dediquem consultoria
tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e indstria e comrcio de
equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou
potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milar, o cadastro um censo ambiental,
destinado a conhecer os profissionais e suas tcnicas e tecnologias ambientais,
subsidiando o SINIMA. um instrumento a ser disponibilizado aos rgos pblicos para a
gesto cooperada do patrimnio ambiental. Por isso, o cadastro pblico. Sua
renovao ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milar, p. 467);
(9) Penalidades disciplinares - cuida-se do poder de polcia ambiental conferido aos
entes e rgos integrantes do SISNAMA para a aplicao de penalidades pelo
cometimento de infraes administrativas ambientais;
(10) Relatrio de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previso entre os
instrumentos do PNMA, o Poder Pblico at hoje no produziu um RQMA. O mais
prximo disso foi a publicao, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em
profundidade a situao ambiental brasileira. Os Geo's so uma contribuio do Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Nessa perspectiva, a Agncia
Nacional de guas (ANA) editou em 2006 o Geo-Brasil recursos hdricos;
(11) Garantia de acesso a informaes relativas ao meio ambiente - Milar ensina que,
atravs desse instrumento (que nada mais do que uma garantia constitucional - converge
para o direito insculpido no art. 5, XXXIII da CRFB), associado ao SINIMA, torna-se
possvel o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa "difuso de tecnologias
de manejo do meio ambiente, divulgao de dados e informaes ambientais e
formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao
da qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico" (Milar, pp. 471-472);
(12) Cadastro tcnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras
dos recursos ambientais - objetiva o registro obrigatrio de pessoas fsicas ou jurdicas que
se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a extrao, produo, transporte e
comercializao de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de
produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro no desobriga as pessoas
fsicas ou jurdicas inscritas no cadastro de obter as licenas, autorizaes, permisses ou
concesses, os alvars e outros documentos obrigatrios para o exerccio de suas atividades
(Milar, p. 474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alteraes
legislativas, atrelado cobrana da Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA), o
que, para Milar, representa um evidente

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desvio de sua finalidade maior, que possibilitar a melhor instruo dos processos
decisrios em matria ambiental (Milar, p. 474). Essa taxa tem como fato gerador o
exerccio regular do poder de polcia (art. 17-B). Tanto o cadastro tcnico federal quanto a
TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado (Milar, p. 475).
Jurisprudncia: " condio constitucional para a cobrana de taxa pelo exerccio de
poder de polcia a competncia do ente tributante para exercer a fiscalizao da atividade
especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no serem mutuamente
exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas pela Unio e pelo estado no
se sobrepem e, portanto, no ocorre bitributao." (STF, AgR no RE 602089); o STF
assentou tambm que a receita da empresa pode ser utilizada como critrio para aferir o seu
potencial poluidor e, assim, fixar o valor da
TCFA (STF, AgReg no AI 746.875);
(13) Instrumentos econmicos - esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei
11.284/06, acompanhando a previso do Princpio 16 da Declarao Rio-92, o qual dispe
que "as autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a
qual o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao
interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos
internacionais". A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a) servido ambiental consiste na possibilidade de o proprietrio renunciar, em carter permanente ou temporrio,
total ou parcialmente, ao direito de uso, explorao ou supresso de recursos naturais
existentes na propriedade, mediante a anuncia do rgo ambiental competente (art. 9-A,
caput). No pode ser instituda sobre reas de preservao permanente e reservas legais (
1). A limitao ao uso ou explorao da vegetao da rea sob servido ambiental deve ser,
no mnimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal ( 2). A servido ambiental
deve ser averbada margem da matrcula no Cartrio de Registro de Imveis ( 3),
permitindo-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja objeto de compensao de
reserva legal, o que obriga a averbao dos imveis envolvidos ( 4). Com a instituio
permanente ou temporria da servido ambiental, o proprietrio no poder alterar a
destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade ( 5); b) concesso florestal delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal
sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo, mediante
licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do respectivo
edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e
por prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtos
madeireiros e no madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios florestais
identificam-se com o turismo ecolgico, a recreao em contato com a natureza e a
educao ambiental. Aponta Milar que a inteno maior da concesso florestal, segundo o
Ministrio do Meio Ambiente, transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso,
promover o uso sustentvel da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e
tambm grilagem de terras em florestas importantes, como a Amaznia (Milar, p. 476);
c) seguro ambiental - ainda encontra-se pendente de regulamentao. instrumento de
implementao do princpio da reparao integral do dano ambiental, pois garante a
disponibilidade dos recursos financeiros necessrios repristinao total do dano causado
ao meio ambiente, mesmo na hiptese de insolvncia do poluidor. Outros instrumentos
econmicos: imposto de renda ecolgico; ICMS ecolgico; ndice de sustentabilidade
empresarial; "princpios do equador" - referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados
espontaneamente por instituies

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financeiras na gesto de questes socioambientais associadas a operaes de


financiamento de projetos; "mecanismo de desenvolvimento limpo" (MDL) - torna eficaz o
Protocolo de Kyoto, mediante a instituio de um mercado de venda de crditos de carbono,
visando a facilitar o atingimento das metas de reduo de emisso de gases de efeito estufa
definidas para os pases que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada
tonelada de CO que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um pas em
desenvolvimento poder ser negociada no mercado mundial (Milar, pp. 477-479).

Leitura Complementar: Ler os artigos mencionados da Lei 6.938/1981. Ler ainda o


captulo III do livro de Leonardo de Medeiros Garcia e Romeu Thom, Direito
Ambiental: Coleo Leis Especiais para Concurso, 5 edio. Ed. Jus Podivm.

IT E M 9
Ponto 9.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e
discricionrios. O mrito do ato administrativo.
Anselmo de Arajo Guimares
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 5, XXXV, CF; art. 2o, Lei n. 9.784/99.

Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for


permitido por expressa disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica,
requisito esse, alis, essencial validade dos atos praticados. Quanto ao grau de liberdade
da Administrao em sua prtica, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados
e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discricionrio,
mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato (MELLO, p. 431). Atos
vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico
possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em
termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com
apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade alguma, posto que a
lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judicirio pode rev-los
em todos os seus aspectos. Atos discricionrios so os que a Administrao pratica com certa
margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e
oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio
deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das
circunstncias concretas do caso, impondo- lhe e simultaneamente facultando-lhe a
utilizao de critrios prprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o melhor
meio de satisfazer o interesse pblico que a norma legal visa a realizar. Seu fundamento
reside no fato de que a lei no poderia prever todas as situaes possveis de serem
enfrentadas. Segundo Carvalho Filho, essa valorao de convenincia e oportunidade que
reflete o que modernamente se

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denomina de reserva do possvel, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel esta
ou aquela ao governamental e, por via de conseqncia, o que se revela invivel de ser
executado pela Administrao em certo momento e dentro de determinadas condies
(CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si ou no exame do caso
concreto. A impreciso da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das
seguintes situaes: a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa
conduta; b) descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria
norma confere liberdade para agir. Poder ser assinalada a presena do mrito
administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as
consequncias ou vantagens do ato (MELLO, p. 434 e 435). Para Meirelles, o mrito
administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas
pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a
convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. O merecimento aspecto pertinente
apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria. Nos
atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume do
atendimento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em
que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros
existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente e sem
possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio
de poder. Bandeira de Mello, em posio minoritria, sustenta que pode haver certa
discricionariedade at mesmo quanto finalidade do ato. Assevera que o fim sempre
vinculante, medida que s pode ser perseguido o interesse pblico; contudo, para o citado
autor, a expresso interesse pblico dotada de certo grau de subjetivismo e comporta,
assim, um juzo discricionrio (MELLO, p. 431).
A expresso Discricionariedade Tcnica comumente utilizada em dois sentidos
diferentes: a) para designar situaes em que a lei pressupe que a conduta administrativa
a ser adotada depende de uma averiguao tcnica conclusiva. Ex: a lei dispe que devem
ser abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a deciso do abate ser precedida
de parecer tcnico conclusivo no sentido da existncia da doena. Mello destaca que no
caso no h propriamente discricionariedade, posto que a avaliao tcnica servir apenas
para confirmar ou no a presena de um pressuposto legal; b) para indicar situaes em que,
embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguao tcnica, a lei regente da matria
confere Administrao o dever de avaliar se a ocorrncia do fato referido na legislao,
tem ou no, nvel de importncia ou gravidade capaz de impor uma s conduta por parte do
administrador. Ex: as condies de higiene e segurana de uma construo, apesar de no
satisfatrias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a convenincia e a oportunidade
administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um
patamar mnimo de suficincia (MELLO, p. 437 e 438). O Judicirio, salvo alguma
ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo, sob pena de
afronta separao dos poderes.
Discricionariedade diferente de Interpretao: interpretao uma operao lgica que
antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato
vinculado, que se revela em um nico caminho possvel a ser trilhado pelo administrador.
Realizada a interpretao, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados
possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a
correta providncia, no se caracterizar discricionariedade.

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Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro dos
limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato praticado. 3.
Motivos: o motivo um elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No
entanto, em razo da motivao, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados
explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos tais motivos. a teoria
dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato,
ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade
judiciria, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionrio, no poder rev- lo,
sob pena de ferir o princpio da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar
a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios. Neste ltimo caso, o
exame realizado pelo Poder Judicirio consistir no na avaliao do critrio
valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificao da adequao aos
motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do
ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e
proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princpio da proporcionalidade foi
expressamente categorizado como princpio da Administrao Pblica (art. 2o, Lei n.
9.784/99), razo pela qual sua ofensa, em ltima anlise, resulta em violao da prpria
legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do Judicirio.

Ponto 9.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato


do prncipe. Teoria da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro.
Anselmo de Arajo Guimares
Principais obras consultadas: Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello.
Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 37, XXI da CF/88; arts. 55, 57, 58, 60, 65, 67, 78, 80, 86 e 88,
Lei n. 8.666/93; art. 39, Lei 8987/95; art. 7o, Decreto-lei 271/67.

Execuo do contrato administrativo. Clusulas essenciais dos contratos (art. 55 da Lei


8666/93): objeto; regime de execuo; preo, condies de pagamento e forma de
atualizao monetria; prazos de incio das etapas de execuo e concluso; crdito pelo qual
correr a despesa; garantias oferecidas; direitos e responsabilidades das partes, penalidades e
valores das multas; previso dos casos de resciso; vinculao ao edital da licitao, dentre
outras. H, ainda, a necessidade de prvia formalizao por escrito, salvo para contrato de
pequenas compras para pronto pagamento. Finalmente, todos os contratos devem ser
arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo oficial, sob pena de ineficcia
do ajuste (art. 60 da Lei 8666).
Durao do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado e condicionado
existncia de crditos oramentrios (art. 57 e 7 par. 2, III); vale dizer, como regra
precisam indicar dotao oramentria especfica. Excees: obras previstas no plano
plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos e programas
informtica; contrato de concesso de direito real de uso de bem pblico que pode ser

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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por prazo indeterminado (art. 7o, Decreto-lei 271/67).


Prorrogao do contrato: trata-se de uma exceo a regra geral. A prorrogao traduz-se
na possibilidade de continuar o que foi pactuado alm do prazo estabelecido,
pressupondo assim a permanncia do objeto inicial (art. 57, 1, Lei 8666/93). Hely Lopes
Meirelles utiliza o termo renovao do contrato para indicar a inovao no todo ou em parte
do ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expresso tem sido utilizada como
sinnimo de prorrogao do contrato.
Clusulas exorbitantes so as prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao
Pblica na relao do contrato administrativo, em virtude de sua posio de supremacia em
relao parte contratada(CARVALHO FILHO, p. 191). Espcies de Clusulas
Exorbitantes:
(1) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: objetiva
permitir alguma flexibilizao na relao contratual, em razo do advento de novos fatos
administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192). As alteraes unilaterais podem ser de duas
ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alterao Qualitativa - quando h modificao do
projeto ou das especificaes, com vistas melhor adequao tcnica aos fins do contrato;
b) Alterao Quantitativa - quando preciso modificar o valor em virtude do aumento ou
diminuio quantitativa do objeto contratual. A Administrao pode obrigar o particular a
aceitar alteraes ou supresses no contrato que resultem em at 25% do valor do contrato,
ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65, 1o, Lei 8666/93).
H certa divergncia na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os
limites de alterao contratual. Para Maral Justen Filho, tais limites no se aplicariam s
alteraes qualitativas por serem com elas incompatveis pela sua prpria natureza. Para
Carvalho Filho, o mencionado 1o no faz qualquer distino entre os tipos de alterao
contratual, no cabendo ao intrprete faz-lo. Logo, conclui que tais limites so aplicveis
tanto s limitaes quantitativas, como s qualitativas. Esses limites no podem ser
excedidos, salvo se a hiptese for de supresso consensual (art. 65, 2o, Lei 8666/93).
Registre-se que se o contratado j houver adquirido os materiais necessrios ao
cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execuo, a
Administrao, no caso de supresso, poder estar sujeita a duplo nus: a) ficar obrigada
a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; b) ter o dever de indenizar o
contratado por outros danos decorrentes da supresso. Nas duas situaes, cumpre ao
contratado comprovar tais custos e prejuzos (art. 65, 4o, Lei 8666/93). Segundo Carvalho
Filho: no se submetendo s alteraes, o contratado considerado como descumpridor do
contrato, dando margem a que a Administrao rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela
resciso (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alterao imposta aumentar os encargos do
particular contratado, ele ter o direito de receber as diferenas respectivas (art. 65, 6o); o
mesmo ocorrer se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercusso no
preo e venham a ocorrer aps a celebrao do ajuste. Recorde- se que a alterao bilateral
no constitui clusula exorbitante, j que resulta da vontade das partes.
2) Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato
administrativo pelos motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se
enumerar: a) o no cumprimento ou cumprimento irregular de clusulas contratuais,
includa a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o interesse da prpria
administrao; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falncia,
insolvncia ou o falecimento do contratado; e) a dissoluo da sociedade contratada. Efeitos
da resciso unilateral: via de regra, a administrao indenizar a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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parte contrria quando der causa resciso, havendo ou no culpa (Ex: resciso por razes
de interesse pblico). No caso de inadimplemento do contratado, a Administrao nada
tem a pagar-lhe, sendo, ao contrrio, credora de indenizao, desde que provados os
prejuzos. Nesse caso, a Administrao ter o direito de reter crditos, executar garantia
contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessrios
execuo (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propsito, a 2a turma do STJ, no julgamento do
RESP 1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessrio o prvio processo
administrativo quando se tratar de resciso unilateral de contrato baseada no interesse
pblico da Administrao (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concesso do direito
ampla defesa do contratado, no caso, incua, medida que se trata de ato fundamentado no
poder discricionrio.
3) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogativa de aplicar sanes ao
particular inadimplente, ainda que elas no estejam previstas no instrumento contratual (art.
58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanes: a) Aquelas que geram
um fato administrativo (ex: ocupao e utilizao do local, das instalaes, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execuo do contrato; a tomada de
direo do objeto do contrato; a execuo da garantia contratual; a reteno dos crditos do
particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo, tambm chamadas
de sanes administrativas (ex: advertncia, multa, suspenso do direito de contratar com a
Administrao por prazo no superior a dois anos; declarao de inidoneidade - arts. 86 a 88,
Lei 8666/93).
4) Fiscalizao do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, dever ser designado
um representante da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato,
permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio. Trata-se de poder-dever permanente, isto , abrange todo o
perodo de execuo do contrato. A fiscalizao no exclui ou reduz a responsabilidade
do contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93)
5) Ocupao provisria dos bens. Tal ocupao pode ocorrer em duas situaes distintas
(art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatria para a apurao de irregularidade
na execuo do contrato; b) imediatamente aps a resciso unilateral do contrato.
A teoria da impreviso fundamenta-se no princpio da clusula rebus sic stantibus,
segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies
existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais
condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode importar culpa parte
inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato
sobrevm eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico
financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: prevalece que incide
sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada
(CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV da lei 8666/93 prev que o atraso dos
pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela Administrao decorrentes de obras,
servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, constituem motivo
para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspenso do
cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Logo, a regra da
exceptio temperada e no tem carter absoluto. De qualquer

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na esfera


judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Carvalho Filho
defende que em situaes especiais, se o prejudicado, mesmo antes desse prazo, ficar
impedido de dar continuidade ao contrato por fora da falta de pagamento, tem ele direito
resciso do contrato com culpa da Administrao (CARVALHO FILHO, p. 196). Registrese, outrossim, que no mbito dos contratos de concesso e permisso de servios pblicos a
vedao regra da exceo do contrato no cumprido absoluta (art. 39, Lei 8987/95).
Fato do prncipe: trata-se de evento excepcional e imprevisvel amplo e geral, causado
pelo Estado, que altera o equilbrio do contrato. Apesar de ser caracterizado pela sua
generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. Bandeira de Mello traz como exemplo
o aumento do salrio mnimo que afeta o custo dos servios contratados pelo Estado junto a
empresas especializadas na limpeza de prdios pblicos (MELLO, p. 652).
Fato da Administrao: trata-se de ao ou omisso do Poder Pblico, especificamente
relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execuo. Ex: retardamento de
pagamentos, no liberao tempestiva do terreno onde se executar a obra, omisso em
efetuar desapropriaes necessrias ao incio das obras (MELLO, p. 654). Difere do fato do
prncipe que sempre uma determinao geral do Estado e que atinge o contrato apenas
reflexamente.
Equilbrio econmico financeiro: trata-se da relao de adequao entre o objeto e o
preo, que deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se manter at o
final do contrato (Art. 37, XXI da CF/88); Espcies: a) Reajuste: frmula preventiva e
prevista expressamente em contrato para preservao do valor em face dos efeitos
inflacionrios. b) Reviso: surge de um fato superveniente e no conhecido de antemo
pelos contratantes e que compromete o equilbrio do contrato. Ex: descobre-se que h uma
imensa rocha no terreno onde se realizar a obra e que ocasionar um aumento de custo
no previsto. Por sua relevncia e relao com o tema da reviso contratual, transcreve-se o
art. 65, 5o e 6o, da Lei 8666/93: 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas
aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6o Em
havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a
Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro
inicial.

Ponto 9.c: Ordenamento Urbano. Estatuto das Cidades. Cidades Sustentveis.


Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: Mazza, Alexandre, 2 Edio, 2012. CANEPA, Carla.
Cidades sustentveis: o municpio como lcus da sustentabilidade. So Paulo: RCS, 2007.
CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. O estatuto epistemolgico do direito urbanstico
brasileiro: possibilidades e obstculos na tutela do direito cidade. In: COUTINHO,
Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (Org.). Direito da cidade: novas concepes sobre as
relaes jurdicas no espao social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. FIORILLO,
Celso Antonio Pacheco. Estatuto da cidade comentado. 2. ed.

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So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PALSULE, Sudanshu. O desenvolvimento


sustentvel e a cidade. In: MENEGAT, Rualdo; ALMEIDA, Gerson (Org.).
Desenvolvimento sustentvel e gesto ambiental nas cidades: estratgias a partir de Porto
Alegre. Porto Alegre: Ed. da UFRGS, 2004.
Legislao bsica: Arts. 182 e 183, CF; Arts. 5, XXIII, 21, XX e 30, VIII, CF;
Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001).

Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espao urbano
construdo (espao urbano fechado = conjunto de edificaes; espao urbano aberto =
equipamentos pblicos), bem como por todos os espaos habitveis pelo homem. O termo
"urbano" no se contrape a "campo" ou "rural", pois qualifica todos os espaos habitveis,
ligando-se ao territrio, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF88, passa a ter
natureza jurdica de bem ambiental.
I. ORDENAMENTO URBANO.
A CF fixa como objetivos da poltica urbana:
a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade. Visa, em ltima
instncia, o cumprimento dos direitos do art. 5, caput, CF, bem como dos direitos sociais,
em relao aos seus habitantes. Assim, cumprida estar a funo social da cidade quando
possibilitar moradia digna, com habitao adequada e fiscalizao da ocupao. Fiorillo
identifica cinco aspectos da funo social da cidade, vinculando-a realizao: 1) da
habitao; 2) da circulao (rede viria e transportes adequados - coletivos); 3) do lazer; 4)
do trabalho; e 5) do consumo.
b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referncia ao termo
"habitante" abrange qualquer indivduo que esteja no territrio, e no somente
domiciliados e residentes. Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade
urbana so extrados dos 1 e 2 do art.182 da CF c/c art. 39 da Lei 10.257/01 (quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida,
justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes
previstas no art. 2). Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder
Pblico municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o adequado
ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e
da ocupao do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as
funes sociais da cidade esto atrelados, j que naquele que esta se projeta, externandose em formas e ocupao do seu uso para os mais diversos fins.
H trs situaes nas quais a propriedade urbana no atende sua funo social: no
edificao, subutilizao e no utilizao. O critrio da intensidade de uso da propriedade
urbana para atividades urbanas tem que ser compatvel com a capacidade de infraestrutura
urbana de equipamentos e servios.
Para a propriedade urbana atender a sua funo social preciso que exista um grau de
razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvimento das
atividades de interesse urbano. Por exemplo, para reas de preservao de manancial, a
implantao de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem dvida, estar
desrespeitando o critrio da existncia de infraestrutura, e no atender ao princpio da
funo social da propriedade.

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Cabe Unio traar normas gerais e parmetros para a consecuo dos objetivos de
desenvolvimento da poltica urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municpios, em
especial aos ltimos, a execuo das medidas, no interesse local.
O direito concesso de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela
Constituio Federal, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que
vetada a aquisio do domnio pleno sobre as terras pblicas atravs de usucapio, esta
concesso instrumento hbil para a regularizao fundiria das terras pblicas
informalmente ocupadas pela populao de baixa renda.
II. ESTATUTO DAS CIDADES.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, em
consonncia com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial,
fundado no equilbrio ambiental, a segurana e o bem estar dos cidados (art. 1 da Lei
10.257/2001).
A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos
principais objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao
dos valores estabelecidos no art. 1 da CF. A propriedade urbana deixa de ser considerada
simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio
metaindividual.
As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um conjunto de novos
instrumentos de natureza urbanstica voltados para induzir - mais do que normatizar - as
formas de uso ocupao do solo; a ampliao das possibilidades de regularizao das posses
urbanas e tambm uma nova estratgia de gesto que incorpora a ideia de
participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da cidade.
O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipteses do art. 41
(cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas, em regio de interesse turstico (notar que estabelece hipteses de
obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o contedo mnimo do Plano
(delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios; sistema de acompanhamento e controle.).
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma
sucessiva, o parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a
propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins
de reforma urbana (art. 8), ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do
artigo 182. No vlida previso genrica de parcelamento, edificao ou utilizao.
necessrio que, alm da existncia do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei
municipal especfica, prevendo a instituio da obrigao em uma rea determinada.
So ainda instrumentos da poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de
Superfcie (arts. 21 a 24), Usucapio Especial de Imvel Urbano (art. 9), Usucapio
Urbano Coletivo (art. 10) Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos
critrios para a utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a
outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art.
32 a 34), o direito de preempo (art. 25 a 27 - preferncia para aquisio de imvel
urbano objeto de alienao onerosa entre particulares no direito absoluto) e a
transferncia do direito de construir (art. 35). Os princpios constitucionais fundamentais
norteadores do Plano Diretor so: a funo social da propriedade; desenvolvimento
sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a

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justia social; a participao popular (gesto democrtica da cidade - arts. 43 a 45). As


diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2, da Lei 10.257/2001.
O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) previsto no art. 4, VI e arts. 36 a 38 do
Estatuto, embora semelhante ao EIA/RIMA, com ele no se confunde. mais usado em
empreendimentos tpicos do contexto urbano, sem grandes impactos no ambiente natural.
O EIV no substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente, pode tornar o EIV
dispensvel. O direito de preempo e o EIV so exemplos de limitaes administrativas, ou
seja, interveno do Poder Pblico na propriedade privada.
A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da poltica urbana: demarcao
urbanstica para fins de regularizao fundiria e legitimao de posse (art. 4, V, alneas t, u,
Estatuto).
Tema interessante abordado por Fiorillo diz respeito natureza jurdica das favelas:
diferencia o autor entre pores da cidade que seguem os regulamentos e planos
urbansticos, chamados de "estabelecimentos regulares", e os que no seguem, organizados
pela prpria populao, sendo estes os "estabelecimentos irregulares". As favelas, assim,
incluem-se nestes ltimos, no contexto da cidade e, como tal, tambm so bens ambientais,
mais especificamente, podem-se ser tidas como bairros irregulares (por bairros pode-se
entender pores do territrio de uma cidade ocupada majoritariamente por pessoas
integrantes de uma mesma classe social-econmica, neste caso, comunidades pobres).
Portanto, seus habitantes possuem os mesmos direitos inerentes funo social da cidade.
III. CIDADE SUSTENTVEL:
Para melhorar a situao das cidades brasileiras, a Constituio Federal de 1988 inseriu
um captulo prprio sobre a poltica urbana, alm de ter elevado a direitos fundamentais
vrios direitos humanos e sociais. Em contrapartida, o Estatuto da Cidade, a Lei n.
10.257/01, regulamentou o disposto no texto constitucional, alm de relacionar uma srie de
instrumentos; estes, quando aliados e aplicados na prtica, tm um grande potencial para
tornar a cidade um lugar mais equilibrado ambiental e socialmente. Nesse norte, com
fundamento nos direitos constitucionais e nos instrumentos que proporcionam a melhoria
das cidades, que se formam os elementos para a constituio e consolidao de um novo
direito, o direito cidade sustentvel.
"Desenvolvimento Sustentvel aquele que responde s necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade das geraes futuras de prover suas prprias necessidades."
(PALSULE, 2004).
Entende-se tambm que o desenvolvimento sustentvel visa promover a harmonia entre
os seres humanos e a natureza, e, para alcan-lo, so necessrios vrios requisitos, como
um sistema poltico que assegure efetiva participao dos cidados no processo decisrio,
alm de um sistema econmico capaz de gerar excedentes, tambm um sistema social que
possa resolver tenses causadas por um desenvolvimento no equilibrado, um sistema de
produo que respeite a obrigao de preservar a base ecolgica do desenvolvimento, mais
um sistema tecnolgico que vise novas solues, um sistema internacional que estimule
padres sustentveis de comrcio e financiamento e, ainda, um sistema administrativo
flexvel capaz de corrigir-se (CANEPA, 2007).
O binmio sustentabilidade-cidade est progressivamente sendo fortificado pelas
polticas urbanas, chegando at mesmo a ser considerado como termos incindveis. Em

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uma sociedade cuja populao vive em grande parte nos contextos urbanos, o
desenvolvimento econmico demogrfico assumiu uma forma de desenvolvimento urbano
sustentvel, a ponto da definio da palavra sustentabilidade coincidir com a de cidades
sustentveis. O binmio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que estabelece
uma concretude ao discurso sobre a sustentabilidade, est tambm modificando
radicalmente o modo de ver e governar a cidade e o territrio (CANEPA, 2007).
Nessa perspectiva, a cidade sustentvel significa a concretizao da justia distributiva,
o equilbrio das relaes de todos os atores sociais e ainda implica o desenvolvimento
econmico compatvel com a preservao ambiental e qualidade de vida dos seus
habitantes, que se pudesse ser resumida em uma s palavra, seria equidade
(CAVALLAZZI, 2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da Carta Magna, a Lei n. 10.257
de 2001 (O Estatuto da Cidade) trouxe conturbada realidade urbana brasileira um novo
alento, quando no inciso I de seu artigo 2 garante, literalmente, o direito s cidades
sustentveis (CANEPA, 2007), entendida como aquela que garante o direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte, ao trabalho, ao
lazer, para as presentes e futuras geraes (Art. 2, I, Lei 10.257/01).

O direito cidade sustentvel encontra fundamento em diversos direitos fundamentais


inseridos expressamente na Constituio Federal; por isso, considerado por muitos como
um direito fundamental implcito. Encontra guarida na Funo Social da Propriedade, no
direito democracia participativa, no direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e ainda no princpio da dignidade da pessoa humana.
Embora, na Constituio Federal vigente, esteja prevista uma srie de princpios de
direito urbanstico e de polticas urbanas capazes de promover suporte ao
desenvolvimento sustentvel dos assentamentos humanos, foi somente com a vigncia do
Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/01, que regulamentou o artigo 182 da Carta Poltica, que
isso se tornou realmente possvel (CANEPA, 2007), tendo sido institudo o Plano Diretor, o
Estudo de Impacto de Vizinhana, o Parcelamento, Edificao e Utilizao Compulsrios,
IPTU Progressivo, Usucapio Especial Coletiva Urbana, Regularizao de Favelas e
Regularizao Fundiria, bem como Gesto Democrtica da Cidade.
O problema principal est na implementao desses instrumentos por parte do Poder
Pblico A m-gesto dos governos torna, em muitos casos, o direito cidade sustentvel algo
distante.
Entretanto, necessrio salientar que os instrumentos previstos no Estatuto da Cidade e
na Constituio Federal so hbeis, desde que implementados pelos gestores pblicos,
porm no so suficientes, uma vez que o conceito de sustentabilidade engloba outros
aspectos e aes que vo alm do alcance do direito urbanstico. A sustentabilidade em sua
forma ampla ser atingida mediante mudanas nos sistemas poltico, econmico, social, de
produo, tecnolgico, industrial, internacional e administrativo.

I T E M 10

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Ponto 10.a: Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman.


Procurador Federal dos Direitos do Cidado.
Anselmo de Arajo Guimares
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas
Legislao bsica: Art. 5o, XXXV , 49, 71, 74 da CF/88; Art. 12, Lei Complementar n.
75/93; Art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67.

O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao


sobre a atuao dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica.
De acordo com Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica
tm como objetivos fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usurios
e b) assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da Administrao. Tais
mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da
Administrao Pblica (art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67). Qualquer pessoa pode suscitar o
controle da Administrao para que aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja
responsabilizado (Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A
Administrao, assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema
integrado de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas
previstas no plano plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de comprovar a
legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria,
financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudncia: a Controladoria- Geral da Unio
(CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados,
por meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da
Repblica na sua misso constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo,
no h qualquer violao competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do
Poder controlado. Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo
Tribunal de Contas; b.3) controle jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido
diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a sustao de atos e
contratos do Executivo (art. 49, V); a convocao de ministros; o requerimento de
informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses Permanentes (art. 50); as CPIs; as
autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos do Executivo; o
julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do Presidente e de
seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas. Compete aos Tribunais de Contas auxiliarem o
Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os Tribunais de Contas tm
competncia para fiscalizar quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro
pblico, incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de
Tribunais de Contas somente em dois municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto,
no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem alm
de seus Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos

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Municpios, rgos estaduais para fiscalizao municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o
STF que o bice criao de Tribunais de Contas ficou restrito atividade municipal e no
Estadual (MELLO, p. 945 a 954). O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico (Sm. 347/STF). Os
membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros
do STJ, sendo que 1/3 de seus membros nomeado pelo Presidente da Repblica, sob a
aprovao do Senado Federal, dentre os nomes constantes de lista trplice composta pelo
prprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao tribunal, escolhidos
por critrios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes so designados pelo
Congresso Nacional). As decises
dos Tribunais de Contas tem fora de titulo executivo extrajudicial (art. 71, 3o).
b.3) Controle Judicial. Segundo Bandeira de Mello, no Brasil, ao contrrio do que
ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema da jurisdio nica, de sorte que
assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e
qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais
forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim o Poder Judicirio,
controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica,
anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e
condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da inafastabilidade da
jurisdio - art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954).
A Lei Complementar n. 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos
direitos do cidado, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os
defensores del pueblo espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado
um membro do Ministrio Pblico Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos
(passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante prvia aprovao do
Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar
servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a
direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para
fazer com que se abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais
dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado
extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio
de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser
combatida pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as
informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie.

Ponto 10.b. Extino


inadimplemento.

do

contrato

administrativo.

Adimplemento

Fernando Carlos Dilen da Silva


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Jos dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris; Maria
Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Celso Antonio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros.

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Legislao bsica: LC 123/06 (Estatuto da Micro Empressa e da Empresa de Pequeno


Porte); Lei 8.666/93, arts. 54 a 80 (em especial, 77 a 80); Art. 389, 478, 479, CC.

1. Introduo. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de


manifestao de vontades juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se
inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral). De forma semelhante aos
atos administrativos, constituem-se de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso).
2. Conceito de extino do contrato administrativo: o trmino do vnculo
obrigacional existente entre a Administrao e o particular contratado. Carvalho Filho
aponta como hipteses de extino do contrato: (a) cumprimento (ou concluso do objeto);
(b) trmino do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurdica; (e)
invalidao ou anulao (ex: vcios de legalidade relativos competncia, forma e
motivo; ausncia de prvia licitao; contrato verbal, quando no tiver por escopo pequenas
compras, nos termos do art. 60, pargrafo nico); e (f) resciso amigvel, judicial,
administrativa ou por arbitragem.
3. Formas normais de extino do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666):
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes
conseguiram o que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situaes
anteriores.
b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e
diferentemente do cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa
extingue o contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do
prazo j motivo suficiente para a extino.
Recebido pela administrao o objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de
durao, considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo.
Diferentemente, a anulao e a resciso so formas de extino contratual que exigem
atuao da administrao pblica ou do Poder Judicirio, ou, se for o caso, acordo entre as
partes.
4. Formas anormais de extino do contrato administrativo:
a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a
execuo das obrigaes ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de
contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em virtude de terremoto), ou
impossibilidade jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies
jurdicas diversas das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato
administrativo , em regra, intuitu personae; falncia do contratado ou dissoluo da
sociedade (art. 78, IX e X));
b) Invalidao ou anulao (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vcio de legalidade no
contrato. Smula 473 STF: Necessidade da observncia do contraditrio e ampla defesa
quando existir hiptese justificadora de invalidao do contrato. Em regra, com efeitos ex
tunc. No caso do p.n. do art. 59, entende-se que a indenizao abrange apenas os danos
emergentes (mas JSCF entende que incluiria tambm os lucros cessantes, se a invalidao
ocorrer por culpa da Administrao.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de
manifestao volitiva, podendo ser:

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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c.1) amigvel, (art. 79, II) quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de deciso emanada de autoridade investida
na funo jurisdicional (lembrar da atenuao da regra da exceptio non adimpleti
contractus - atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administrao). a
modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administrao quando esta, de
algum modo, descumpre as obrigaes pactuadas;
c.3) administrativa (ou resciso unilateral) - art. 79, I, quando a deciso decorre de ato
unilateral e escrito da Administrao, em situaes como o inadimplemento do contrato, com
ou sem culpa (as consequncias iro variar, nos termos do art. 78), ou razes de interesse
pblico (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, no podendo o
contratado se opor resciso. Na resciso administrativa por razes de interesse pblico,
para evitar abusos, so exigidos 4 requisitos: 1) as razes administrativas sejam altamente
relevantes; 2) a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razes
sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva
esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. J se anulou ato de resciso
contratual por falta de devida motivao (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): H discusso acerca da sua possibilidade, mas de
acordo com Carvalho Filho, seria possvel, desde que prevista na lei de cada entidade
federativa, e que se refira a questo preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e no
sobre atos decorrentes do exerccio de autoridade (h previso expressa na lei de Parceria
Pblico Privada - Lei 11.079/04 - art. 11, III e na Lei 8.987/95 - Concesses e permisses de
servio pblico - art. 23-A).
5. Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso contratual de pleno
direito, que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela
ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo: falncia, insolvncia civil ou
falecimento.
6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas
partes violando ou no cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se
obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre
culpa (lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata
do objeto pelo Poder Pblico, ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos
crditos devidos (no h, no caso de culpa, necessidade de autorizao judicial para impor
as sanes administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administrao, dever
o contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros de mora e correo
monetria.
b) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC
(aplicvel aqui como norma geral). Quando uma das partes no consegue cumprir o contrato
sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que dificultaram ou impediram o
trmino do contrato (entram aqui: teoria da impreviso, fato do prncipe, fato da
Administrao, caso fortuito/fora maior).
Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao
por perdas e danos, reteno de crditos do contratado, suspenso de contratar com o Poder
Pblico.

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100

Ponto 10.c. Espaos territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de


Unidades de Conservao da Natureza - SNUC.
Rodrigo Graeff
Obras consultadas: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio
reformulada, atualizada e ampliada, 2007; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Ed.
Malheiros, 12 edio revista, atualizada e ampliada, 2004; ANA PAULA LIBERATO,
Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008; ANTNIO F. G.
BELTRO, Direito Ambiental, Ed. Mtodo, 2 edio revista e atualizada, 2009.
Legislao bsica: Lei n 9.985/2000 -Instituiu o Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza - SNUC. Lei n 4.771/1965 - Cdigo Florestal.

1. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA SNUC. A Lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da
Natureza - SNUC, regulamentando o 1, I, II, III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a
regulamentao da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.
Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de espaos territoriais
especialmente protegidos, em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na
Constituio de 88, se subsumem apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto ,
previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora no
expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se amoldam ao conceito enunciado
no art. 2, I, da referida Lei, que seriam ento chamadas de Unidades de conservao
atpicas. Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em
sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de
Preservao Permanente e as Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n
4.771/1965 - Cdigo Florestal), e as reas de Proteo Especial (previstas na Lei n
6.766/1979 - parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos e finalidades prprias
e distintas das Unidades de Conservao.
2. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE
SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)

PROTEGIDOS

EM

2.1. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS. Conceito de unidade de


conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de conservao vem a
ser ""... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais,
com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com
objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao
qual se aplicam garantias adequadas de proteo." Categorias de unidades de
conservao: as unidades de conservao que integram o SNUC dividem- se em dois
grandes grupos, com caractersticas especficas: A) Unidades de proteo integral. So
aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia
humana; nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que
no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos
casos previstos na prpria lei do SNUC. Espcies: 1. Estao Ecolgica; 2. Reserva
Biolgica; 3. Parque Nacional; 4. Monumento Natural; e 5. Refgio da Vida Silvestre.
B) Unidades de uso sustentvel. So aquelas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

101

cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de


parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do
ambiente garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos
ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma
socialmente justa e economicamente vivel. Espcies: 1. rea de Proteo Ambiental;
2.rea de Relevante Interesse Ecolgico; 3.Floresta Nacional; 4.Reserva
Extrativista; 5.Reserva de Fauna; 6.Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e
7.Reserva Particular do Patrimnio Natural.
2.2. UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS.
1) Reservas Ecolgicas. UCs no mantidas pelo SNUC, j que delas a Lei n. 9.985/00
no tratou. Para Paulo Bessa Antunes no houve revogao, ou cancelamento das prexistentes ao novo sistema em respeito ao ato jurdico perfeito e acabado. Porm, h autores
que entendem que houve revogao, o caso de Frederico Amado. So previstas no Art. 9,
Lei n. 6.938/81.
2) Jardins Botnicos. Parques cientficos e culturais destinados pesquisa sobre
espcies em extino; Stios ecolgicos de relevncia cultural; Disciplinado apenas pela
Resoluo CONAMA n. 11/87
3) Jardins Zoolgicos. Art. 1, Lei n. 7.173, de 14.12.83; qualquer coleo de animais
silvestres e mantidos vivos em cativeiro ou semi-liberdade e expostos visitao pblica;
Patrimnio pblico ou privado; animais silvestres so propriedade estatal; Funcionamento
autorizado pelo Poder Pblico.
4) Horto Florestal. Natureza cientfica semelhante do jardim botnico. Deles diferem
porque os hortos so mais voltados ao aprimoramento e armazenamento de exemplares da
flora e neles o aspecto do lazer menos saliente; Disciplinado apenas pela Resoluo
CONAMA n. 11/87
5) Cavidades naturais. Propriedades da Unio (art. 20, X, CF/88); Decreto n. 99.556/90
deu-lhes especial proteo e regulamentao; proibido em um raio de 1.000 metros no
entorno de cavernas o desenvolvimento de atividades de terraplanagem, minerao,
dragagem e escavao que venham a causar danos ou degradao do meio ambiente ou
perigo para pessoas ou para a biota (Resoluo CONAMA n.10, de 14.12.88).
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
1) STJ. A formalizao de qualquer das modalidades de Unidade de Conservao
invalida as licenas ambientais anteriormente concedidas. Alm disso, patente, in casu,
que a extrao pretendida danosa ao ecossistema do Parque, o que impede a concesso de
novas licenas. Recurso especial provido.(STJ. REsp 1.122.909/SC. Rel Min. Humberto
Martins. 2a Turma. Julgado em 24.11.2009).
2) TRF1. AC 2006.39.02.001166-2/PA; APELAO CIVEL. Ementa: AMBIENTAL
E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PARQUE NACIONAL DA
AMAZNIA. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL. SUSPENSO DE
ATIVIDADES AGRESSORAS AO MEIO AMBIENTE. RECUPERAO DO DANO
CAUSADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PETIO INICIAL. REQUISITOS.
PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DE TUTELA DE URGNCIA E DE REGULAR
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. III - A tutela constitucional, que impe ao Poder Pblico
e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras geraes, o
meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida, como
direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

102

(CF, art. 225, caput), j instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da


precauo (quando houver dvida sobre o potencial deletrio de uma determinada ao sobre
o ambiente, toma-se a deciso mais conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente
preveno (pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade
possa ser danosa, ela deve ser evitada) ,
Processo: AG 2008.01.00.070046-3/MT; AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Ementa: PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. CRIAO DE PARQUE NACIONAL. DESAPROPRIAO
INDIRETA. HONORRIOS PERICIAIS. ADIANTAMENTO. NUS DO
EXPROPRIANTE. I. A criao de parque nacional caracteriza, em face dos proprietrios
de imveis abrangidos na rea da unidade de conservao, desapropriao indireta.
Precedentes. II. Cabe ao ente expropriante arcar com o adiantamento dos honorrios
periciais em se tratando de desapropriao indireta, uma vez que esta consiste no
apossamento irregular de imvel particular pelo Poder Pblico, sem o devido
procedimento expropriatrio e, consequentemente, sem a correspondente
indenizao a que faria jus o expropriado.III. Agravo de instrumento no provido.
RSE 2005.40.00.006269-7/PI; RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
Ementa: PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. DANO OCORRIDO EM REA
DE PROTEO AMBIENTAL DA SERRA DE IBIAPABA. UNIDADE DE
CONSERVAO. JUSTIA FEDERAL. COMPETNCIA. I - a Justia Federal
competente para processar e julgar os crimes ambientais nos casos em que haja interesse
direto e especfico da Unio. II - Crime cometido em rea de proteo ambiental da Serra de
Ibiapaba (Unidade de Conservao) causa leso a bens, servios e interesses da Unio, nos
termos do art. 20, II, da CF/88, justificando-se a competncia da Justia Federal. III Recurso provido.
3. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE
SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)

PROTEGIDOS

EM

3.1. rea de Preservao Permanente - APP: Nos termos do art. 1, 2, do Cdigo


Florestal, consiste na rea protegida nos termos dos arts. 2 e 3 daquela Lei, coberta ou no
por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem,
a estabilidade ecolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem-estar das populaes humanas. Podem ser: A) reas de preservao
permanente por imposio legal: elencadas no art. 2 do Cdigo Florestal, so objeto de
proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies previstas naquela lei. Resolues do
CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal. (Ex.: APP a floresta e
demais formas de vegetao nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos
d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 metros de
largura - art. 2, "c", do Cdigo Florestal); B) reas de preservao permanente por ato
do poder pblico: So as previstas no art. 3 e dependem de ato do Poder Pblico para que
sejam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica, demarca e declara como de
preservao permanente uma determinada rea, podendo faz-lo por meio de ato
administrativo, e no necessariamente uma lei em sentido estrito. 3.2 Reserva [Florestal]
Legal. O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que
esta nomenclatura gera confuso com o princpio da reserva legal, optando, portanto, pelo
termo reserva florestal legal. A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd.
Florestal, com as alteraes da MP 2.166/2001, como "rea localizada no interior de uma
propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso
sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

103

ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas."


Logo, todo proprietrio de imvel rural passa a ter a obrigao de reservar uma rea de floresta
ou outra forma de vegetao nativa que no poder ser explorada. No mximo, sua
vegetao poder ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentvel, de acordo com os
critrios e princpios estabelecidos em regulamento (art. 16, 2). (Ex. Em reas no
situadas na Amaznia Legal, o proprietrio deve reservar 20% da propriedade rural a ttulo
de reserva legal. Art. 16, III e IV). O Cdigo Florestal admite excepcionalmente o cmputo
das reas de vegetao nativa protegidas a ttulo de reas de preservao permanente no
clculo do percentual da reserva legal desde que no resulte em converso de novas reas
para o uso alternativo do solo e a soma da vegetao nativa em rea de preservao
permanente e de reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art. 16, 6. A
Reserva Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social no exerccio do
direito de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural,
primitiva, regenerada ou plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por
outro uso do solo. 3.2. Servido Florestal: O art. 44-A do Cdigo Florestal, includo Pela
Lei 4.771/65 criou este instituto, por meio do qual o proprietrio rural renuncia
voluntariamente, em carter permanente ou temporrio, a direitos de supresso ou explorao
da vegetao nativa, localizada fora da reserva legal e da rea de preservao permanente.
Dessa forma, o proprietrio rural que possui "excedente" de floresta, pode instituir servido
florestal nesta rea, a qual deve ser averbada margem da inscrio da matrcula do imvel,
no registro de imveis competente. Um outro proprietrio rural que no esteja cumprindo o
mnimo previsto para a sua reserva legal pode ento compens-la com tal excedente,
mediante o arrendamento da rea sob regime de servido florestal ou da aquisio de cotas
(Cota de Reserva Florestal - CRF) (art. 44, 5, do Cdigo Florestal). Tal compensao
dever ser submetida aprovao pelo rgo ambiental estadual competente.
CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO: a) Obrigao de
fazer imposta pelo Poder Pblico; b) Determinao de reas a serem especialmente
protegidas por determinao de lei, decreto ou ato declaratrio; c) A alterao,
modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei; d) Podem ser unidades de
conservao federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) Nas
unidades de Proteo Integral se permite somente pesquisa cientfica e visitao mediante
autorizao, j nas de uso sustentvel se permite habitao e utilizao econmica
sustentvel; f) Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado
pela prpria lei que a instituiu.
3.2. UNIDADE DE
SUSTENTVEL

PROTEO

INTEGRAL E

UNIDADE

DE

USO

Unidades de Proteo Integral


Art. 9 da Lei n 9.985/2000
Estao
Ecolgica

Objetivo: preservao da natureza e realizao de pesquisas


cientficas
Posse e domnio pblico
Desapropriao de reas particulares

Reserva

Resoluo n 04 do Conama - formaes florsticas e reas de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

104

preservao permanente, stios ecolgicos de referncia cultural

Ecolgica

Entidades civis podem participar da fiscalizao


reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/77)
Posse e domnio pblicos
Desapropriao de reas particulares

Reserva
Biolgica

Preservao integral da biota e atributos naturais


Visitas permitidas apenas com carter educacional
Preservao dos ecossistemas naturais de grande relevncia e beleza
cnica
Posse e domnio pblico

Parque
Nacional

reas particulares devem ser desapropriadas


Pode-se conjugar preservao, educao, interpretao e pesquisa
cientfica
Preservar stios naturais raros singulares e de beleza cnica
Pode ser constitudo em rea particular, desde que seja possvel
compatibilizar os objetivos da unidade

Monumento
Natural

Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio pblico e ao


domnio particular
Proteo de reas para a reproduo de espcies ou comunidades da
flora local
Pode ser institudo em terras particulares
Refgio

da

Vida Silvestre desaproReiquero a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia permite-se a pr a


Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
Visitao pblica sujeita a restries

Unidades de Conservao de Uso Sustentvel

rea
Proteo
Ambiental

Pode haver indenizao em decorrncia do estabelecimento da


de APA, desde que essa signifique o encerramento de atividade
econmica e no mero meio de burlar atividade em decretao
falimentar
Pode ser constituda em terras pblicas ou particulares

(APA)

Em geral, ocasiona desapropriao indireta


rea
Relevante
Interesse

de

Terras pblicas ou privadas


Pequenas reas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

105

Espcies raras da biota

Ecolgico

Manuteno do ecossistema
Cobertura florestal nativa
Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
Apenas domnio pblico

Floresta
Nacional

reas particulares devem ser desapropriadas


Permisso de habitao a populaes tradicionais j
existentes; em caso de retirada h a supervenincia de indenizao
pela propriedade e benfeitorias
Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico
Domnio pblico

Reserva
Extrativista

Desapropriao de terras particulares


Pesquisa cientfica atravs de autorizao do rgo

Reserva
Fauna

Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnicoda cientficos das espcies nativas
Posse e domnio pblico
Domnio pblico

Reserva
de
Desenvolviment
o Sustentvel

Populao tradicional que explora sustentavelmente os


recursos naturais com vistas manuteno e proteo da diversidade
biolgica
Domnio particular

Reserva
Particular
do
Patrimnio
Natural (RPPN)

Perpetuidade do proprietrio
Conservao da diversidade biolgica
Verificao do interesse pblico
Averbao no registro de imveis

Reserva
Biosfera

da

Domnio pblico ou privado


Proteo integral da natureza
Stios ecolgicos de relevncia cultural

Jardim
Botnico

Banco gentico
Acervo cientfico

Horto Florestal

Aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora

ITEM 11

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

106

Ponto 11.a. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da


reserva do possvel.
Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. FILHO. Jos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo, 19 edio, 2007. MAFFINI. Rafael. Direito
Administrativo, 2 edio, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais.
Maffini. Rafael. Discricionariedade Administrativa - Controle de exerccio e Controle
de
Atribuio.
Disponvel
em:
http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/13%20Rafael%20Maffi
ni.pdf.
Legislao bsica: Art. 5, XXXV, CF.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do


Poder Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do
prprio Judicirio (conceito de HLM). Incide tanto sobre atos administrativos vinculados,
quanto discricionrios, no que toca anlise dos vcios de ilegalidade ou ilegitimidade.
Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos
fundamentos em que se repousa o Estado de Direito. Convm lembrar que tambm
cabvel a Reclamao ao STF (desde que esgotadas as vias administrativas) contra condutas
omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administrao que contrariem enunciado
de smula vinculante (Art. 7o, 1o, Lei 11.417/06).
1.1. Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento
jurdico que tm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so
de dois tipos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de
Jurisdio. O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou
Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judicirio, o
ordenamento contempla uma Justia Administrativa. adotado na Frana, na Itlia, entre
outros pases europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises
proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma
delas no mais pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a
funo jurisdicional exercida naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes.
Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalidao e interpretao de
atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restaurao da legalidade
quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos
administrativos de excesso ou desvio de poder. No Brasil vigora o sistema da jurisdio
nica, (art. 5, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir,
com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do
Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica
controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla in concreto a legitimidade dos
comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas,
compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados,
quando for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio).
1.2. Controle Jurisdicional: No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a
lei. Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma simples
exigncia derivada apenas de sua organizao burocrtica e racionalizada, mas tambm
forma de garantir a prpria liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

107

a suportar o que a lei no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua
liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a quem seja agravado por
ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que isto ocorra.
H atos que se encontram sob controle especial, em razo de suas peculiaridades, entre
eles: a) atos polticos (so atos de governo, baseados na CF, possuindo maior
discricionariedade, mas possvel o controle, desde que causem leso aos direitos
individuais ou coletivos); b) atos legislativos tpicos (no podem ser questionados pelas
aes comuns, mas sim pelo controle concentrado); c) atos interna corporis (a princpio no
esto sujeitos ao controle do judicirio, pois se limitam a estabelecer normas sobre o
funcionamento interno dos rgos, mas se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos
direitos individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional - lembrar que cabe
MS contra PEC violadora de clusula ptrea).
Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinrios de
controle ou meios inespecficos (aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias,
indenizatrias, etc) e as aes especiais (nunciao de obra nova, consignao em
pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios especficos (exigem a presena
no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ao popular, ao civil
pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana individual e coletivo, mandado
de injuno).
O poder judicirio pode controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados,
sejam discricionrios, mas desde que o controle se limite legalidade. O controle de
legalidade em sentido amplo (leis e constituio), sendo vedado ao Judicirio apreciar o
mrito do administrativo, isto , no pode o magistrado reavaliar critrios de convenincia
e oportunidade dos atos que so privativos do administrador pblico. No entanto,
atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado, no se
limitando apenas a verificao de questes meramente formais, podendo, assim, o Judicirio
analisar a validade do ato quando houver flagrante ofensa razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini: "Poderse-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judicirio sempre foi legitimado a promover o
controle da validade das condutas administrativas discricionrias. O que evoluiu foi
justamente a definio de validade, que outrora se restringia a meros aspectos formais de
legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos mais abrangentes, de cunho
formal e substancial, determinados por toda a gama de princpios integrantes da noo de
juridicidade administrativa. Assim, seria possvel afirmar que o Poder Judicirio no pode
promover o controle do mrito administrativo, no sentido de no poder se intrometer em
questes administrativas de convenincia e oportunidade propriamente ditas; poder,
contudo, fazer o controle no mrito administrativo, no sentido de que est legitimado a
realizar o controle da validade formal e substancial das decises discricionrias, mesmo
que para isso tenha de analisar a escolha que foi realizada pela Administrao Pblica. O
que h de estar suficientemente esclarecido que no mais se pode tratar a
discricionariedade ou o mrito administrativo como crculos de imunidade e de poder. Toda
e qualquer atuao estatal, inclusive a discricionria, esto sujeitas ordem jurdica e,
assim, ao controle
jurisdicional da observncia a tal submisso."
Menciona-se tambm, no que toca controle do ato administrativo discricionrio, duas
teorias: a) Teoria da Discricionariedade reduzida a Zero: em regra na anulao de atos
discricionrios o Judicirio desconstitui a deciso que afronta a norma, mas no pode
substituir a deciso desconstituda. A teoria da discricionariedade reduzida a zero permite,
excepcionalmente, que o Judicirio alm de anular o ato invlido decida qual a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

108

conduta administrativa deve ser perpetrada. Para tanto, faz-se necessrio que o Judicirio
constate que todas as demais solues contidas na norma discricionria sejam, no caso
concreto, invlidas. Ex: se dentre as hipteses A, B e C, tem-se como vlida apenas B, o
Judicirio pode se manifestar desde logo. Entretanto, se h margem de escolha pela
Administrao - discricionariedade - o Judicirio no poderia se manifestar, eis que estaria
invadindo o mrito do ato administrativo. b) Teoria da falta de densidade normativa:
tambm decorre do princpio da inafastabilidade da jurisdio. O controle de atribuio,
conforme Maffini, "consiste na possibilidade de se controlar a constitucionalidade de
normas discricionrias em face da prpria margem de liberdade que tal norma atribui ao
administrador." De acordo com tal primado, uma regra seria inconstitucional por afastar a
possibilidade de controle pelo Judicirio, pois haveria uma discricionariedade muito ampla.
Maffini cita o seguinte exemplo: "(...) o Supremo Tribunal Federal j assentou a
orientao de que se mostra invlida a insero de questo em concurso pblico que
verse sobre tema no previsto no instrumento convocatrio do certame. Imagine-se, a
partir disso, que uma determinada norma legal ou infralegal que disponha sobre um
determinado concurso pblico para ingresso em carreiras jurdicas dispusesse que
"podero ser includas questes sobre quaisquer temas encontrados na Cincia do
Direito". Ora, nesse caso, a margem de liberdade tamanha que se apresentaria
absolutamente invivel qualquer controle judicial sobre as questes inseridas no concurso.
Ou seja, em situao como tal, a norma discricionria em lume se encontra em total conflito
com o art. 5, XXXV, da CF,
pois inviabilizaria, por seu contedo normativo, todo e qualquer controle judicial."
Salienta-se ainda, que o tema tambm tem ntima relao com a discusso sobre o
controle de polticas pblicas, como resultado das ideias de judicializao da poltica (ou
politizao da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo
judicial. Tal ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto
administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao
provoque resultados de satisfao social, a doutrina se tem dividido quanto a sua
admissibilidade e aos seus limites.
1.3. Teoria da reserva do possvel: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao
princpio da supremacia e da fora normativa da CF, o debate referente s teorias do
mnimo existencial e da reserva do possvel est relacionado com a efetividade dos direitos
fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimenso ou sociais (dimenso
positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuao do Administrador
passa pela anlise da chamada reserva do possvel, que se traduz no conjunto de elementos
a serem sopesados pela Administrao necessrios concluso da possibilidade, ou no, do
cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, no se pode obrigar a Administrao a
fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao poder a Administrao ser
instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a
Administrao no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel. Limitaes
financeiras, normas oramentrias e o princpio da separao de poderes so expresses
chaves neste assunto.
Segue trecho (editado) da ADPF 4520, esclarecedor a este respeito (colocado para
aprofundamento): Conforme "ANA PAULA DE BARCELLOS: " m resumo: a limitao E
de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever levla em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode
20

A leitura do inteiro teor da ADPF recomendada.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

109

esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a
forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente
realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies
modernas promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as
condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais,
condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos
prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel." V-se, pois,
que os condicionamentos impostos, pela
clusula da "eserva do possvel" ao processo de concretizao dos direitos de segunda
r
,
gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende,
de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar
efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Mencionado binmio deve configurar-se
de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer
desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais
direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato
eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do
Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar,
comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de
condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia
do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo
por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado".

Questes de Concurso: no constam no 25 e 26 CPR.

Leitura Complementar: MAFFINI. Rafael. Discricionariedade Administrativa Controle


de
exerccio
e
Controle
de Atribuio.
Disponvel
em:
http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/13%20Rafael%20Maffi
ni.pdf. MAFFINI. Rafael. Direito Administrativo, 2 edio, revista, atualizada e ampliada,
Editora Revista dos Tribunais (p.58-62).

Ponto 11. b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto.


Rodrigo Graeff

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

110

Obras consultadas: FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed. Impetus, 4


edio, revista ampliada, reformada e atualizada, 2010; JOS DOS SANTOS
CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 15 edio,
revista ampliada e atualizada, 2006.
Legislao bsica: Lei 11.107/05 (consrcios pblico); Lei n 9.649/98 (organizao da
Presidncia da Repblica); Lei 9.637/98 (organizaes sociais).

1. Base constitucional dos convnios, consrcios administrativos e consrcios pblicos:


art. 241 da CF.
2. Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si,
ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de
interesse pblico, independentemente de licitao e autorizao legislativa. "A
jurisprudncia do STF firme no sentido de que a regra que subordina a celebrao de
acordos ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo autorizao prvia ou
ratificao da Assembleia Legislativa, fere o princpio da independncia e harmonia
dos poderes (art. 2 da CF)" (STF, ADI 342/PR)
3. Consrcios administrativos: H autores que se referem ainda aos consrcios
administrativos, distinguindo-os dos convnios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre
entre entidades estatais autrquicas e paraestatais da mesma espcie, ao passo que estes o
seriam entre pessoas de espcies diferentes (Marinela, pg 444). Carvalho Filho considera
desnecessria a distino (pg. 189), chega a chamar os consrcios administrativos de mera
categoria dos convnios (pg. 191). Diferena dos convnios e consrcios administrativos
com contratos administrativos: enquanto nos contratos os interesses das partes so
divergentes (interesse pblico Administrao x interesse lucro prestador servios), nos
convnios e consrcios administrativos ambos os partcipes possuem interesses comuns e
paralelos e no contrapostos.
4. Consrcios pblicos (Lei 11.107/05): Negcio jurdico plurilateral de direito
pblico, com o contedo de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente so
entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de interesse comum;
Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes e
autorizao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio. 4.1.
Requisitos formais prvios: Primeiramente, o ajuste somente poder efetivar-se se houver
prvia subscrio de protocolo de intenes (art. 3 Lei 11.107/05). Em segundo lugar, temse que, firmado o protocolo, dever este ser objeto de ratificao por lei (art. 5), esta, porm,
ser dispensada se a entidade pblica, ao momento do protocolo, j tiver editado lei
disciplinadora de sua participao no consrcio. 4.2. OBS: Os consrcios pblicos se
diferenciam dos convnios e consrcios administrativos, dentre outras peculiaridades, por
gerarem nova pessoa jurdica e por dependerem de autorizao legislativa. 4.3. Natureza
jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica de direito privado: Associao civil; b) Se for
pessoa jurdica de direito pblico: Autarquia. vlido observar que, caso tenha
personalidade jurdica de direito pblico, integrar a Administrao Indireta, o que no
ocorrer caso tenha assumido a forma de pessoa jurdica de direito privado. Neste ltimo
caso, seu quadro de pessoal ter regime trabalhista e o regime jurdico ser hbrido, com
normas de direito privado e normas de direito pblico (como as que se referem a licitaes,
contratos, prestao de contas e concurso pblico). 4.4. Contrato de programa: ajustes para
com a pessoa federativa: definio de obrigaes que se assumem entre os participantes
para a perfeita gesto

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

111

associada de servios pblicos. (art. 13). 4.5. O contrato de rateio: pressuposto para que os
entes consorciados transfiram recursos ao consrcio pblico, observando a legislao de
oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8). 4.6. Obs.: O controle das contas feito pelo
Tribunal competente para anlise das contas do chefe do executivo da unidade federativa
consorciada. 4.7. Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acordos
de qualquer natureza e receber contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras
entidades e rgos de governo; b) promover desapropriaes e instituir servides, nos
termos da declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo
Poder Pblico competente; c) ser contratados pela administrao direta ou indireta dos
entes consorciados, com licitao dispensada; d) arrecadar tarifas e outros preos pblicos
pela prestao de servios ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles administrados,
ou, mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da Federao
consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios
pblicos, mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que indicar o
objeto e as condies da concesso, permisso ou autorizao, observada a legislao de
normas gerais em vigor. 4.8. Alterao na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei n
11.107 introduziu os incisos XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa,
passando a configurar improbidade administrativa: a) a celebrao de qualquer ajuste para a
gesto associada sem a observncia das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebrao
de contrato de rateio de consrcio sem prvia e suficiente dotao oramentria ou sem a
observncia das exigncias impostas na lei. 4.9. Alterao na Lei de Licitaes: A Lei n
11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores estipulados no art. 23 desta
Lei, para a definio da modalidade licitatria aplicvel a cada caso, so diferentes quando se
trata de consrcio pblico, sendo dobrado quando formado por at trs entes da Federao e
triplicado quando formado por maior nmero. Os limites em que a licitao dispensvel
tambm ficam dobrados nos casos dos consrcios pblicos, ou seja, 20% do limite previsto
para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Ateno: a pessoa jurdica criada pelo
consrcio pblico pode ser contratada pelos entes da Federao consorciados com dispensa
de licitao (art. 2, 1, III da Lei 11.107/05), porm, tais pessoas jurdicas estaro sujeitas a
Lei de Licitaes nas contrataes que realizarem com particulares, apesar das
peculiaridades supracitadas. 4.10. Crticas: a) pode acarretar uma indevida interferncia da
Unio, em virtude do poder poltico e financeiro deste ente, em questes locais de Estados e
Municpios, representando risco autonomia destes ltimos entes pblicos (Marinela, pg.
446); b) com todos os poderes que lhes so conferidos, os consrcios pblicos podem ser
inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, s unidades da Federao
brasileira (Marinela, pg.
448);
5. Contratos de gesto: Termo genrico utilizada pela doutrina para designar acordos
operacionais firmados entre a Administrao central e autarquias, fundaes, rgos
pblicos e organizaes sociais. A princpio, o contrato de gesto foi definido, como o
contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administrao Pblica. No contexto
da Reforma administrativa que teve incio em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus
arts. 51 e 52, a possibilidade de celebrao de contrato de gesto entre Ministrios e as
autarquias ou fundaes pblicas, dando origem s agncias executivas. A lei, contudo, no
apresentou o conceito de contrato de gesto. Da mesma forma, a Lei 9.637/98 utilizou o
termo "contrato de gesto" para definir o vnculo entre a Administrao Pblica e as
organizaes sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previso de contrato
de gesto no art. 37, 8, da CF, embora no tenha se utilizado expressamente do termo
"contrato de gesto". Na previso constitucional

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

112

consignou-se tambm a possibilidade de que a Poder Pblico celebre tal contrato com
rgos da administrao pblica. 5.1. No contrato de gesto previsto na Lei 9.649/98,
celebrado com autarquias e fundaes o objetivo aumentar a eficincia destas pessoas
jurdicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida, objetivos,
metas e critrios para a aferio do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gesto
requisito para a classificao de tais pessoas jurdicas como agncias executivas. Crtica: A
doutrina critica o instituto afirmando que a instituio de pessoa jurdica feita por lei e esse
diploma igualmente define os seus limites, no pode o contrato dar mais liberdade do que fez
a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violao ao
princpio da separao dos poderes. Alm disso, a imposio de metas pode ser feita por ato
unilateral, sendo desnecessria a celebrao de contrato. Tambm dispensvel o contrato
no que tange exigncia de eficincia, pois esta obrigao de todos os entes da
Administrao Pblica. Outra crtica a ausncia de personalidade jurdica de Ministrios e
demais rgos pblicos para a celebrao de contratos. 5.2. Quanto ao contrato de gesto
celebrado com as organizaes sociais, a finalidade a prestao de servios pblicos.
Alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como uma figura similar ao convnio, j que
os interesses dos que o celebram so convergentes. De outro lado, preferem outros
doutrinadores manter a denominao contrato, deixando para analisar a sua natureza
conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relao jurdica pactuada.
6. Controle. Tendo em vista que o consrcio pblico independentemente de sua
natureza jurdica integra a administrao indireta de todos os entes que o criaram, sujeita-se
ao chamado controle ministerial tal como todas as entidades da administrao pblica
indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n 101/00, o
consrcio pblico deve fornecer as informaes necessrias para que sejam consolidadas,
nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues
em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de
cada ente da Federao na conformidade dos elementos econmicos e das atividades ou
projetos atendidos. O escopo a transparncia de todas as movimentaes financeiras
praticadas pelos consrcios pblicos para evitar desvio de recursos. A prpria Lei 11.107/05
atribui ao Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder
Executivo, representante legal do consrcio, a funo de fiscal contbil, operacional e
patrimonial dos consrcios pblicos, inclusive quanto legalidade, legitimidade e
economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas. Tudo sem prejuzo do
controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio firmados.

Ponto 11.c. Proteo jurdica do patrimnio cultural brasileiro. Instrumentos:


tombamento, inventrios, registros e outras formas de acautelamento e preservao.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica: Artigo 216 e ss da Constituio Federal; Decreto-lei 25/1937;
Decreto-lei 3.365/1941; Decreto 3.551/2000.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

113

A Constituio Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimnio cultural
para abranger os bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, est
superada a restrita composio do patrimnio histrico e artstico nacional contida no artigo
1 do Decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangveis.
Neste sentido, a PGR em exerccio Sandra Cureau props a ADPF 206 em face do
referido dispositivo, com o fito de buscar nova interpretao ao artigo, para incluir no
enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os artigos 215 e 216 da Carta
Magna vigente. Para ela, "a Constituio de 1988 ampliou a ideia de patrimnio cultural,
que 'comeou a ser formulada como fator, produto ou imagem de constituio e identidade
dos povos, vinculada ao sentido de pertena e multiplicidade de elementos formadores da
sociedade humana e preservao de sua memria'. A interpretao do conceito, previsto
no artigo 1 do Decreto-Lei 25/1937 continua, no entanto, englobando apenas o
tratamento excepcional do valor do bem cultural." Alm disso, "'o que importa, agora, a
ateno especial que se d cultura material e imaterial dos grupos sociais formadores da
sociedade', valorizando no mais somente o fundamento esttico, mas o conceito de
patrimnio relacionado identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, isto , levando em
considerao os bens culturais e hi2stricos, como um reflexo dos valores, das crenas,
dos conhecimentos e das tradies. 1"
Tanto os bens materiais quanto os intangveis dependem de proteo. Cumpre registrar
que a proteo do patrimnio cultural brasileiro se insere na competncia material e
legislativa de todos os entes federativos nos termos do artigo 23, III e IV e art.24, VII e VIII
da CRFB. Nos termos da CF, h um rol exemplificativo das formas de tutela conforme se
demonstra a seguir.
Formas de tutela. O artigo 216, 1 da CF, aponta um rol exemplificativo de
instrumentos de defesa do patrimnio cultural brasileiro: inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao. A) Inventrio: a identificao e registro por meio de
pesquisa e levantamento das caractersticas e particularidades de determinado bem,
adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e fundamentados de natureza
histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e antropolgica. O inventrio um
instrumento de proteo consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais,
em que se descreve e identifica de maneira pormenorizada o bem, que poder ser alvo
posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriao. (Frederico Augusto de
Trindade Amado, p. 280). Embora o inventrio no tenha sido regulamentado em termos
federais, de grande utilizao pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional,
IPHAN. B) Registro: o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relao
a estes incompatvel a proteo por meio do tombamento. Esta forma de tutela foi
regulamentada pelo Decreto 3.551/2000. A doutrina entende que, assim como o
tombamento, possvel a instituio judicial ou legal do registro, esta interpretao confere
mxima efetividade a este instrumento de proteo institudo pela CF. De acordo com os
termos do Decreto 3.551/2000 so quatro os livros de registro, cujo rol exemplificativo,
assim possvel a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo prev o Livro de Registro
de Saberes, o Livro de Registro das Celebraes, o Livro de Registro das Formas de
Expresso e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrio nos Livros de
Registro
21

http://4ccr.pgr.mpf.gov.br/informes/procuradora-geral-da-republica-em-exercicio-sandra-cureau-pede-ampliacao-do-conceito-depatrimonio-historico-e-artistico-nacional/ Acesso em 17.02.2013.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

114

a continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a identidade e a


formao da sociedade brasileira. O Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural (rgo
colegiado do IPHAN), aps parecer do IPHAN, o responsvel pela deciso final sobre o
registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Nacional do Brasil. O bem
registrado ter a seguinte proteo jurdica (artigo 6 do Decreto 3.551/2000): "Idocumentao por todos os meios tcnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de
dados com o material produzido durante a instruo do processo. II- ampla divulgao e
promoo". Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado a capoeira, aps a
realizao do inventrio da capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta
atividade foi includa em dois livros, quais sejam, o Livro dos saberes em relao ao oficio
dos mestres da capoeira e no Livro das Formas de Expresso em relao roda de capoeira.
C) Tombamento: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento
administrativo que veicula uma modalidade no supressiva de interveno concreta do
Estado na propriedade privada ou mesmo pblica, de ndole declaratria que tem o condo
de limitar o uso, gozo e a disposio de um bem, gratuito (em regra), permanente e
indelegvel, destinado preservao do patrimnio cultural material (mvel ou imvel),
dos monumentos naturais e dos stios e paisagens de feio notvel, pela prpria natureza
ou por interveno humana (Frederico Augusto de Trindade Amado, p. 288). Previso
legal: artigo 216, 1 da CRFB e Decreto-lei 25/1937. Natureza jurdica: diviso na
doutrina entre servido administrativa, limitao administrativa e modalidade autnoma de
interveno. Para examinador, interveno no domnio particular, ou seja, uma restrio
parcial na propriedade para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem,
sob a perspectiva de seu valor cultural. (Nicolau Dino, artigo: A proteo do patrimnio
cultural em face da omisso do Poder Pblico). Classificao: a) Quanto ao procedimento:
de ofcio, voluntrio e compulsrio. B) Quanto eficcia: provisrio ou definitivo. C)
Quanto aos destinatrios: individual ou geral. Efeitos: a) Necessidade de transcrio no
Registro Pblico - o registro apenas confere publicidade e no constitui o tombamento. Este
ter eficcia desde a notificao do tombamento provisrio ou inscrio em Livro de
Tombo. Se imvel o registro dever ser perpretado no cartrio de Registro de Imveis e, se
mvel, no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; b) Se pblico, s pode ser
alienado entre entes pblicos. Se particular, deve observar ordem de preferncia (Unio,
Estados e Municpios) para alienar; c) O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de
multa; d) Caber ao proprietrio arcar com os custos, salvo se demonstrar no possuir
recursos disponveis, neste caso deve o Poder Pblico arcar com os custos dentro de seis
meses, sob pena de cancelamento do tombamento; e) A rea do entorno do bem tombado
deve garantir visibilidade e ambincia, no podendo haver reduo ou impedimento destes.
Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado e serviente
os imveis vizinhos. Indenizao: em regra no caber, salvo com a demonstrao do
prejuzo efetivo, desde que haja restrio ao exerccio do direito de propriedade, sendo este
o entendimento do STJ. Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e stios
detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos ( 5, do artigo 216 da
CRFB). Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equvoco na valorao cultural de
um bem, ou vcio no processo administrativo. Ademais, o artigo 19, 2 do Decreto-lei
25/1937, prev o cancelamento do Tombamento quando o poder pblico no arcar com as
obras de restaurao, na hiptese de o proprietrio no possuir os recursos disponveis.
Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio
cultural, bem como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a
visibilidade de bem protegido. Estatuto da Cidade:

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

115

Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio de imvel urbano a


exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imvel for
considerado necessrio para o interesse cultural. uma medida "compensatria". ACP e
Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico: O fato de a Administrao Pblica
no adotar a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de proteo na
esfera jurisdicional. O tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o
declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistncia de relevncia
histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por este
caminho, a omisso da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo "A proteo
do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico" ensina que a deciso judicial
na ACP ou na ao popular pode declarar o valor cultural do bem e constituir o gravame da
decorrente, em substituio ao tombamento, com eficcia erga omnes. O autor defende que a
proteo judicial estaria includa entre as "outras formas de acautelamento e preservao"
previstos no artigo 216, 1 da CRFB. Jurisprudncia: Segundo o STJ, no ROMS 18.952,
como o tombamento no implica em transferncia de propriedade, inexiste a limitao
constante no artigo 1, 2, do DL 3365/41, que probe o municpio de desapropriar bem do
Estado. D) Vigilncia: A vigilncia um instrumento que decorre do poder de polcia
administrativa, para a vigia de bens tombados, conforme previso do artigo 20 do Decretolei 25/1937. Embora este instrumento de proteo esteja previsto em nvel constitucional,
no h lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previso restrita para os
tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder pblico tem
dever de fiscalizao, como garantia de proteo. E) Desapropriao: A desapropriao
uma modalidade supressiva de interveno do Estado na propriedade privada, ou mesmo na
pblica. Decerto, para a proteo de bens culturais, a modalidade adequada a
desapropriao por utilidade pblica nos moldes do decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5, alnea
"K").

Leitura complementar: Petio inicial da APDF 206 (link).


Sobre desapropriao, vide os seguintes pontos: Constitucional: 13.b.; Administrativo:
7.a.; Internacional: 11.b.; Processo Civil: 7.b.

I T E M 12
Ponto 12.a - Estatuto do Ministrio Pblico Federal.
Rodrigo Graeff
Bibliografia Consultada: no informada.
Legislao Bsica: BRASIL. Lei Complementar n 75/93. BRASIL. Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1> acesso em 19/02/13.

Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do artigo 128, que


"Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos

<

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

116

respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de


cada Ministrio Pblico", observando-se as garantias e vedaes estabelecidas no prprio
texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da Unio, o diploma legislativo que
desempenha essa funo a Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 93. Abaixo
transcreve-se alguns dos artigos sendo imprescindvel a leitura da lei, na ntegra.

Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidado visa


garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos
prestadores de servios de relevncia pblica.
Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou
mediante representao, notificando a autoridade questionada para que
preste informao, no prazo que assinar.
Art. 13. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o
Procurador dos Direitos do Cidado concluir que direitos
constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever notificar o
responsvel para que tome as providncias necessrias a prevenir a
repetio ou que determine a cessao do desrespeito verificado.
Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notificao prevista no
artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao
poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela
ao ou omisso inconstitucionais.
Art. 15. vedado aos rgos de defesa dos direitos
constitucionais do cidado promover em juzo a defesa de direitos
individuais lesados. (...)
Art. 16. A lei regular os procedimentos da atuao do Ministrio
Pblico na defesa dos direitos constitucionais do cidado.
Art. 17. Os membros do Ministrio Pblico da Unio gozam das
seguintes garantias:
I - vitaliciedade, aps dois anos de efetivo exerccio, no
podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em
julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico,
mediante deciso do Conselho Superior, por voto de dois teros (maioria
absoluta) de seus membros, assegurada ampla defesa; (ver
art. 128, 5, I, "b", da CF, modificado pela EC 45/04)
III - (Vetado) Razes do veto: O artigo 17 mera reproduo do
item I do 5 do artigo 128 da Constituio. No entanto, o item III,
suprimiu-se a remisso que o aludido item I faz ao artigo 153, III, da
Constituio, que atribuiu competncia Unio para instituir impostos
sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O projeto, destarte, altera
o texto constitucional, modificando-o na sua essncia.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Mensagem_Veto/anterior_98/vep269-93.htm)
Vale observar a mudana da redao do dispositivo constitucional

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

117

correspondente, promovida pela EC 19/98.


Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto
remunerao, o que dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153,
2, I;
Depois da EC c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art.
39, 4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III,
153, 2, I;
Art. 28. O Conselho de Assessoramento Superior do
Ministrio Pblico da Unio, sob a presidncia do Procurador-Geral da
Repblica ser integrado pelo Vice-Procurador-Geral da Repblica, pelo
Procurador-Geral do Trabalho, pelo Procurador-Geral da Justia Militar e
pelo Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios.
Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio
Pblico da Unio dever opinar sobre as matrias de interesse geral da
Instituio, e em especial sobre: (...)
Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior poder propor
aos Conselhos Superiores dos diferentes ramos do Ministrio Pblico da
Unio medidas para uniformizar os atos decorrentes de seu poder
normativo.
Art. 33. As funes do Ministrio Pblico da Unio s podem ser
exercidas por integrantes da respectiva carreira, que devero residir onde
estiverem lotados. (salvo autorizao do Chefe da instituio Art. 129, 2, da CF, com redao dada pela EC 45/04)
Art. 39. Cabe ao Ministrio Pblico Federal exercer a defesa dos
direitos constitucionais do cidado, sempre que se cuidar de garantirlhes o respeito:
I - pelos Poderes Pblicos Federais;
II - pelos rgos da administrao pblica federal direta ou
indireta;
III - pelos concessionrios e permissionrios de servio pblico
federal;
IV - por entidades que exeram outra funo delegada da Unio.
Art. 40. O Procurador-Geral da Repblica designar, dentre os
Subprocuradores-Gerais da Repblica e mediante prvia aprovao do
nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do
Cidado, para exercer as funes do ofcio pelo prazo de dois anos,
permitida uma reconduo, precedida de nova deciso do Conselho
Superior. (...)
Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal ser designado, na
forma do art. 49, III, rgo do Ministrio Pblico Federal para exercer as
funes do ofcio de Procurador Regional dos Direitos do Cidado.
Pargrafo nico. O Procurador Federal dos Direitos do Cidado

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

118

expedir instrues para o exerccio das funes dos ofcios de


Procurador dos Direitos do Cidado, respeitado o princpio da
independncia funcional.
Art. 43. So rgos do Ministrio Pblico Federal:
I - o Procurador-Geral da Repblica;
II - o Colgio de Procuradores da Repblica;
III - o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal;
IV - as Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico
Federal;
V - a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal;
VI - os Subprocuradores-Gerais da Repblica; VII os Procuradores Regionais da Repblica; VIII - os
Procuradores da Repblica.
Art. 44. A carreira do Ministrio Pblico Federal constituda
pelos cargos de Subprocurador-Geral da Repblica, Procurador
Regional da Repblica e Procurador da Repblica.
Pargrafo nico. O cargo inicial da carreira o de Procurador da
Repblica e o do ltimo nvel o de Subprocurador-Geral da Repblica.
Art. 45. O Procurador-Geral da Repblica o Chefe do
Ministrio Pblico Federal.
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica exercer as
funes do Ministrio Pblico junto ao Supremo Tribunal Federal,
manifestando-se previamente em todos os processos de sua
competncia.
Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica designar os
Subprocuradores-Gerais da Repblica que exercero, por delegao, suas
funes junto aos diferentes rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal
Federal.
1 As funes do Ministrio Pblico Federal junto aos
Tribunais Superiores da Unio, perante os quais lhe compete atuar,
somente podero ser exercidas por titular do cargo de SubprocuradorGeral da Repblica.
2 Em caso de vaga ou afastamento de Subprocurador-Geral da
Repblica, por prazo superior a trinta dias, poder ser convocado
Procurador Regional da Repblica para substituio, pelo voto da
maioria do Conselho Superior.
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica propor
perante o Superior Tribunal de Justia: (...)
Pargrafo nico. A competncia prevista neste artigo poder ser
delegada a Subprocurador-Geral da Repblica.
Art. 51. A ao penal pblica contra o Procurador-Geral da
Repblica, quando no exerccio do cargo, caber ao Subprocurador-

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Geral da Repblica que for designado pelo Conselho Superior do


Ministrio Pblico Federal.
Art. 52. O Colgio de Procuradores da Repblica, presidido
pelo Procurador-Geral da Repblica, integrado por todos os
membros da carreira em atividade no Ministrio Pblico Federal.
Art. 54. O Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal,
presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, tem a seguinte
composio:
I - o Procurador-Geral da Repblica e o Vice-Procurador-Geral
da Repblica, que o integram como membros natos;
II - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para
mandato de dois anos, na forma do art. 53, III, permitida uma
reeleio;
III - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para
mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal,
facultativo e secreto, permitida uma reeleio.
Art. 58. As Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio
Pblico Federal so os rgos setoriais de coordenao, de integrao e de
reviso do exerccio funcional na instituio.
Art. 63. A Corregedoria do Ministrio Pblico Federal,
dirigida pelo Corregedor-Geral, o rgo fiscalizador das atividades
funcionais e da conduta dos membros do Ministrio Pblico.
Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da Repblica sero
designados para oficiar junto ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior
Tribunal de Justia, ao Tribunal Superior Eleitoral e nas Cmaras de
Coordenao e Reviso.
Art. 68. Os Procuradores Regionais da Repblica sero
designados para oficiar junto aos Tribunais Regionais Federais.
Art. 70. Os Procuradores da Repblica sero designados para
oficiar junto aos Juzes Federais e junto aos Tribunais Regionais
Eleitorais, onde no tiver sede a Procuradoria Regional da Repblica.
Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral o Procurador-Geral da
Repblica.
Pargrafo nico. O Procurador-Geral Eleitoral designar, dentre
os Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral
Eleitoral, que o substituir em seus impedimentos e exercer o cargo em
caso de vacncia, at o provimento definitivo.
Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral, juntamente com o
seu substituto, ser designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, dentre os
Procuradores Regionais da Repblica no Estado e no Distrito Federal,
ou, onde no houver, dentre os Procuradores da Repblica vitalcios, para
um mandato de dois anos.
Art. 81. Os ofcios na Procuradoria-Geral da Repblica, nas
Procuradorias Regionais da Repblica e nas Procuradorias da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Repblica nos Estados e no Distrito Federal so unidades de lotao e de


administrao do Ministrio Pblico Federal.
Art. 186. O concurso pblico de provas e ttulos para ingresso em
cada carreira do Ministrio Pblico da Unio ter mbito nacional,
destinando-se ao preenchimento de todas as vagas existentes e das que
ocorrerem no prazo de eficcia.
Art. 187. Podero inscrever-se no concurso bacharis em
Direito h pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral. (O
ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso
pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas
nomeaes, a ordem de classificao - Art. 129, 3 da CF, com
redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.)
Art. 237. vedado ao membro do Ministrio Pblico da Unio:
(...)
V - exercer atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao e o
direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer.
(Ateno: a EC 45/04 alterou a redao do o art. 128, 5, II, "e", da CF,
suprimindo a autorizao de previso em lei de excees
vedao de exerccio de atividade poltico-partidria)

Matria pertinente da jurisprudncia do STF


"O Poder Judicirio tem por caracterstica central a esttica ou o no-agir por impulso
prprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocao das partes, do que decorre ser
prprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja 'de Direito' no o
diz seno a partir de impulso externo. No isso o que se d com o Ministrio Pblico.
Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador
daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Da os antiqssimos nomes de
'promotor de justia' para designar o agente que pugna pela realizao da justia, ao lado da
'procuradoria de justia', rgo congregador de promotores e procuradores de justia.
Promotoria de justia, promotor de justia, ambos a pr em evidncia o carter comissivo ou
a atuao de ofcio dos rgos ministeriais pblicos. Duas das competncias
constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente expressivas dessa ndole ativa
que se est a realar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (...). dizer: o Ministrio
Pblico est autorizado pela Constituio a promover todas as medidas necessrias
efetivao de todos os direitos assegurados pela Constituio. A segunda competncia est
no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no 'controle externo da atividade policial'.
Noutros termos: ambas as funes ditas 'institucionais' so as que melhor tipificam o
Ministrio Pblico enquanto instituio que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim
preferir." (HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1-2-2011, Segunda Turma,
DJE de 23-5-2011).
"O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministrio
Pblico, buscou alcanar duplo objetivo: instituir, em favor de qualquer pessoa, a
garantia de no sofrer arbitrria persecuo penal instaurada por membro do
Ministrio Pblico designado ad hoc; e tornar mais intensas as prerrogativas de
independncia funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet". (HC

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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102.147, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 16-12-2010,


DJE de 3-2-2011.)
"A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. <127>). Por isso
mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a
abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros
interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos so aqueles que
abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato, e
coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis,
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a
caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que
envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem
comum (art. 81, III, da Lei 8.078, de 11-9-1990), constituindo-se em subespcie de direitos
coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos,
stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos,
explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que
conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos
individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua
concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas.
As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas
por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda
que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses
coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, III, da CF.
Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da
capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e
de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231,
Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.) No
mesmo sentido: AI 606.235-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-6- 2012,
Segunda Turma, DJE de 22-6-2012; AI 559.141-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 21-6-2011, Primeira Turma, DJE de 15-8-2011; RE 514.023-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 5-2-2010; RE 511.961, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenrio, DJE de 13- 11-2009.
"Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei
complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66,caput
e 1, do CC (Lei 10.406, de 10-1-2002). O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva
reserva absoluta a lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a
cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. A tese restritiva elidida pelo
art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de 'funes institucionais do
Ministrio Pblico', admite que a elas se acresam a de 'exercer outras funes que lhe
forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas'. Trata-se, como
acentua a doutrina, de uma 'norma de encerramento', que, falta de reclamo explcito de
legislao complementar, admite que

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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leis ordinrias - qual acontece, de h muito, com as de cunho processual - possam aditar
novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde
que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam 'a
representao judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas'." (ADI 2.794, Rel.
Min.Seplveda Pertence, julgamento em 14-12-2006,
Plenrio, DJ de 30-3-2007.)

Ponto 12.b. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias.


Felipe Remonato

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Direito Administrativo


Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo, 22 ed. 2009, JSCF.
Legislao bsica: Lei n. 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo).

Carvalho Filho aduz que a hierarquia o escalonamento em plano vertical dos rgos e
agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da funo administrativa.
Entre os rgos h uma relao de hierarquia. Por sua vez, conceitua Celso Antnio que
"Hierarquia pode ser definida como vnculo de autoridade, que une rgos e agentes,
atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente
autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinador". Hierarquia caracterizase pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos da Administrao Pblica.
O poder hierrquico nem sempre est relacionado com aplicao de sanes
disciplinares. Somente deriva do poder hierrquico as sanes disciplinares aplicadas aos
servidores pblicos que pratiquem infraes disciplinares. Quando a Administrao Pblica
aplica uma sano disciplinar a um agente pblico, essa atuao decorre imediatamente do
poder disciplinar e mediatamente do poder hierrquico. Vale dizer, o poder disciplinar deriva
do hierrquico. Todavia, quando a administrao pblica aplica uma sano administrativa a
algum que descumpriu um contrato administrativo, h exerccio do poder disciplinar. Da
mesma forma, o poder hierrquico diferencia-se do poder de polcia, tendo em vista que
este decorre de um vnculo geral entre a administrao pblica e os indivduos.
Do exerccio do poder hierrquico decorrem prerrogativas, do superior para o
subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores pblicos tm
o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando manifestamente
ilegais, hiptese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos do art. 166, IV e XII
da lei 8112/90).
Hipteses em que no h hierarquia: a) entidades da Administrao Indireta em face de
rgos da Administrao Direta (aqui h mera vinculao administrativa); b) rgos
autnomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinao
administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos rgos no esto

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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submetidos hierarquia. Podemos citar como exemplo as defensorias pblicas estaduais,


que possuem autonomia. Os rgos consultivos, no que tange ao contedo do parecer
exarado tambm no se subordinam a outro agente ou ente. O mesmo cabe afirmar dos
funcionrios dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docncia); c) entre entes
federativos.
A doutrina conceitua delegao de competncia como a atribuio temporria, e
revogvel a qualquer tempo, do exerccio de algumas atribuies originariamente
pertencentes ao cargo do superior hierrquico a um subordinado (frisando que tambm pode
haver delegao por coordenao). Preleciona a doutrina que somente podem ser delegados
os atos administrativos, nunca os atos polticos. Tambm no se admite delegao entre os
Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio (exemplo: lei delegada).
Insta frisar tambm que a regra que a competncia legal atributo vinculado do ato
administrativo irrenuncivel, mas pode ser delegado, nos termos da lei. Sobre a delegao
de competncia, dispe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15, que: (a) a regra geral a
possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver algum
impedimento legal; (b) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegao pode ser
feita tanto em relao de subordinao (quando h uma relao de subordinao entre o
agente ou rgo delegante e o delegado) bem como quando h uma relao de coordenao
(sem subordinao); (c) A delegao no pode ser total, mas to s de uma parte da
competncia e deve ter prazo determinado; (d) O ato de delegao revogvel a qualquer
tempo pela autoridade delegante. Tanto o ato de delegao como o da sua revogao devem
ser publicados no meio oficial; (e) O ato praticado por delegao deve conter expressamente
esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o
delegado.
A Lei 9.784/99 traz as hipteses em que se veda a delegao de competncia, quais
sejam: a) edio de atos de carter normativo; b) a deciso de recursos administrativos; c) as
matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Frise-se que outras leis especficas
podem vedar a delegao de competncia de outros atos.
Na delegao de competncia o agente delegante permanece concomitante
competente com o agente delegado a exercer o poder delegado. No se transfere a
titularidade da competncia, mas sim o seu exerccio parcial.
J a avocao de competncia regulamentada pelo art. 15 da lei do processo
administrativo federal. O pargrafo nico do art. 15 se limita a afirmar que "ser permitida,
em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior". Do conceito legal,
portanto, extrai-se que a avocao ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si
o exerccio temporrio de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado
(a lei no prev a avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado. Da, a
avocao pressupe essa relao de subordinao). Deve ser medida excepcional e
devidamente fundamentada.
Observe-se que a lei 9.784/99 no traz um rol de hipteses em que possvel ou vedada
a avocao, de sorte que o art. 15 traz uma autorizao genrica para avocao. Maria
Sylvia Di Pietro defende que a avocao, contudo, no seria possvel em se tratando de
competncia exclusiva do subordinado. A avocao medida excepcional e que deve ser
evitada, pois causa de desorganizao normal do funcionamento do servio, alm de
representar um desprestgio para o servidor subordinado. De toda sorte, desonera o a
responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 12 - c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais.


Diversidade biolgica e patrimnio gentico. Proteo e acesso ao conhecimento
tradicional associado.
Rodrigo Graeff
Principais Obras Consultadas: Resumo 26 concurso, com acrscimo de trechos do artigo
abaixo. MAIA, Ynna Breves. Uma abordagem sobre o regime de proteo jurdica dos
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade. Patentes x regime "sui generis". Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1289, 11 jan. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9377>. Acesso em: 24 set. 2010. DUPRAT,
Deborah. Pareceres jurdicos - Direitos dos Povos e das Comunidades Tradicionais.

1. Populaes tradicionais: noes gerais e conceituao. Segundo Duprat, a CF/88, ao


reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico, e no mais pautado em pretendidas
homogeneidades e assimilacionismos scio-culturais, o fez de forma absolutamente
explcita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais (...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, e seu 1), que se traduzem, dentre outros,
em suas formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou,
ainda, exaustivamente e em carter paradigmtico, do territrio cultural necessrio ao
exerccio desses direitos pelas populaes indgenas, emprestando-lhe significado especial,
divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de uma
coletividade singular (art. 231, caput, e 1). Assim, para Duprat, no h diferena entre
indgenas, remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais, pois tais distines so
externas a estes grupos, so classificaes produzidas por terceiros, sem maiores
compromissos com os grupos que se pretende estejam ali refletidos. Segundo a autora, com
a Conveno 169, da OIT, toda essa discusso perdeu sua razo de ser. A uma, pelo critrio
da auto-atribuio22; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos
tribais23, grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem. Temos a
comunidades remanescentes de quilombos e populaes tradicionais. O que h de diferente
so os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo
especfico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto 6040/07, que estabelece a
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais
(PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluritnico constitucional, definindo povos e
comunidades tradicionais como "grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem
como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam
territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social,
religiosa,
22 Art. 1, 2. A consciencia de sua identidade ind gena ou tribal devera ser considerada como

criterio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposioes da presente
Convenao.
23 Art. 1, 1. A presente convenao aplica-se: a) aos povos tribais em pa ses independentes, cujas
condioes sociais, culturais e economicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e
que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus proprios costumes ou tradioes ou por
legislaao especial.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

125

ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e


transmitidos pela tradio" (art. 3, I). Alm disto, traz a definio de territrios
tradicionais como sendo "os espaos necessrios a reproduo cultural, social e econmica
dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou
temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas,
respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e art. 68 do ADCT e demais
regulamentaes" (art. 3, II). CONCLUSO: Assim sendo, como defende Santilli, quando
se fala em comunidades tradicionais, inclumos neste conceito no apenas as comunidades
indgenas, como tambm outras populaes que vivem em estreita relao com o ambiente
natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reproduo scio-cultural, por meio
de atividades de baixo impacto ambiental: so as comunidades extrativistas, de pescadores,
indgenas, remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente h
de diferente entre os indgenas, os remanescentes de quilombolas e povos tradicionais so
apenas os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo
especfico de vida de cada um deles.
2. Acesso ao territrio e garantias territoriais. 2.1. Regime Jurdico Internacional. A
partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem uma proteo similar
outorgada aos indgenas pela Conveno n. 169 da OIT, pois, enquanto po2vos tribais,
formam uma coletividade de indivduos que possuem uma ntima conexo 4 com seus
territrios25, imprescindveis que so para a reproduo cultural, social e econmica do
grupo inteiro (art. 13. 1).
Assim sendo, seguindo o raciocnio de Duprat, pode-se afirmar que aplicvel aos
povos tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas aos povos indgenas e aos
remanescentes de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteo territorial
previsto nos artigos 13 a 19 da referida Conveno, primeiro porque tais dispositivos no
restringem sua aplicao aos indgenas e segundo porque todos eles fazem referncia a
"povos interessados". 2.2. Regime jurdico Interno. No plano jurdico interno, o tratamento
dado s populaes tradicionais no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais,
basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e 9985/00 (Lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservao/SNUC).
A Lei 11.428/2006, que dispe sobre o regime jurdico da Mata Atlntica, alm de trazer
uma definio do que considera como sendo populaes tradicionais26, autoriza por parte
destes ltimos a sua permanncia no referido Bioma em regime de

24 "Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que

ele apresenta para a cultura ocidental hegemonica. Nao se trata apenas da moradia, que pode ser
trocadapeloindivduosemmaiores traumas, mas simdoelo quemantemauniaodogrupo,eque permite a sua
continuidade no tempo atraves de sucessivas geraoes, possibilitando a preservaao da cultura, dos
valores e do modo peculiar de vida da comunidade etnica. Privado da terra, o grupo tende ase dispersare a desaparecer, tragado
pela sociedade envolvente. Portanto, nao e so aterra
que se perde, pois a identidade coletiva tambem periga sucumbir." (SARMENTO).
25 "Territorios tradicionais: os espaos necessarios a reproduao cultural, social e economica dos
povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporaria,
observado, no que diz respeito aos povos ind genas e quilombolas, respectivamente, o que dispoem
os arts. 231 da Constituiao e 68 do Ato das Disposioes Constitucionais Transitorias e demais
regulamentaoes"
26 Art. 2, II - populaao vivendo em estreita relaao com o ambiente natural, dependendo de seus
recursos naturais para a sua reproduao sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto
ambiental;

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

126

desenvolvimento autossustentvel27, sendo que a explorao eventual, sem propsito


comercial direto ou indireto de espcies da flora nativa, para consumo nas propriedades ou
posses das populaes tradicionais, independe de autorizao dos rgos competentes,
devendo os rgos competentes assisti-las no manejo e explorao sustentveis (art. 9).
Excepcionalmente ser autorizado a tais populaes o corte, a supresso e a explorao da
vegetao secundria em estgio mdio de regenerao do Bioma quando necessrios para o
exerccio de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais imprescindveis sua
subsistncia e de sua famlia, ressalvadas as reas de preservao permanente e, quando for o
caso, aps averbao da reserva legal, nos termos do Cdigo Florestal (art. 23, III).
Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concesso de crdito agrcola s
populaes tradicionais que tenham vegetao primria ou secundria em estgios
avanado e mdio de regenerao na Mata Atlntica.
*J a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispe dentre seus objetivos "proteger os recursos
naturais necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando e valorizando seu
conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente" (art. 4, XIII), bem
como uma de suas diretrizes garantir "s populaes tradicionais cuja subsistncia dependa
da utilizao de recursos naturais existentes no interior das unidades de conservao meios
de subsistncia alternativos ou a justa indenizao pelos recursos perdidos" (art. 5 , X). A
lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanncia e/ou explorao por parte de
populaes tradicionais nas reas de proteo de uso sustentvel, tais como nas reas de
Relevante Interesse Ecolgico, nas Florestas Nacionais, nas Reservas Extrativistas
(explorao direta em bases sustentveis de acordo com o plano de manejo da rea) e nas
Reservas de Desenvolvimento Sustentvel (definio autoexplicativa), sendo que quanto s
duas ltimas a posse e ocupao ser regulada por contrato que estabelecer condicionantes e
vedaes (art. 23).
3. o protocolo de cartagena sobre biossegurana um tratado sobre biossegurana
assinado durante a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB) em Cartagena,
Colmbia. Em vigor desde setembro de 2003. BIOPROSPECO. Pode ser definida como
o mtodo ou forma de localizar, avaliar e explorar sistemtica e legalmente a diversidade de
vida existente em determinado local, tem como objetivo principal a busca de recursos
genticos e bioqumicos para fins comerciais. Princpios da bioprospeco: Princpio da
preveno, princpio da preservao; princpio da equidade distributiva; princpio da
participao pblica no qual dever ser garantida a participao mais ampla possvel da
populao envolvida em todos os seus segmentos atravs de entidades pblicas ou
particulares e mesmo o cidado sozinho; princpio da publicidade; princpio do controle
pblico e privado; e ainda o princpio da compensao em que a comunidade ou a pessoa
fornecedora da matria prima ou do conhecimento (como por exemplo os pajs) devem
receber compensaes em dinheiro ou em bens.
NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARTER ERGA OMNES. De
acordo com a deciso da CIJ, no caso Barcelona Traction, obrigaes erga omnes so: "... as
obrigaes de um Estado para com a Comunidade Internacional como um todo... Por sua
prpria natureza, essas obrigaes dizem respeito todos os Estados. Tendo em conta a
importncia dos direitos envolvidos, pode-se considerar que todos os Estados
27 Art. 2, V - exploraao sustentavel: exploraao do ambiente de maneira a garantir a perenidade

dos recursos ambientais renovaveis e dos processos ecologicos, mantendo a biodiversidade e os


demais atributos ecologicos, de forma socialmente justa e economicamente viavel;

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

127

tm um interesse legal em sua proteo; so as obrigaes... que um Estado assume


perante todos os demais". Um dos argumentos favorveis com relao s obrigaes
oriundas de normas sobre a biodiversidade serem erga omnes a preservao e proteo desta
como um interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade representa
recursos genticos insubstituveis, que colaboram com a prosperidade do planeta: so fontes
alimentcias, de matria farmacutica e contribuem para o equilbrio na biosfera. H tambm
a responsabilidade intergeracional: Principio 1 da Declarao de Estocolmo (O Homem...
carrega a solene responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente para os presentes
e futuras geraes.).
A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, prembulo: "a preservao da
biodiversidade uma preocupao comum da humanidade". Kofi Annan asseverou:
biodiversidade "permeia todo o espectro da atividade humana" e "est diretamente ligada ao
bem-estar do nosso planeta e ao progresso da humanidade em longo prazo." A Corte
internacional de Justia tambm reconheceu, em sua deciso do Caso da Competncia em
matrias pesqueiras", o dever dos Estados de ter "o cuidado devido" para com "a necessidade
da conservao para o beneficio de todos". Alm disso, a UNCBD no aceita reservas e
prev que caso haja tratados cujos dispositivos ao serem aplicados possam causar danos
desnecessrios biodiversidade, as disposies da Conveno devem prevalecer.
4. Diversidade biolgica; engenharia gentica; patrimnio gentico; proteo e
acesso ao conhecimento tradicional associado.
4.1. Noes gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Pblico e
a coletividade tm que preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do
pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico (art. 225,28 1, II). No mbito internacional, a Conveno da Diversidade
Biolgica - CDB define diversidade biolgica como sendo "a variabilidade de
organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas
terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que
fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de
ecossistemas" (art. 2 da CDB), noo esta que possui um valor intrnseco, cuja proteo
independe de qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem, e da soberania dos
Estados sobre seus prprios recursos biolgicos, pertencendo aos governos nacionais a
autoridade para determinar o acesso aos recursos genticos. *Os OBJETIVOS da CDB so
(i) a conservao da diversidade biolgica, (ii) a utilizao sustentvel de seus componentes
e (iii) a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos
genticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genticos e a transferncia
adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos
e tecnologias, e mediante financiamento adequado. A conservao da diversidade biolgica
deixou de ser encarada apenas em termos de proteo das espcies ou dos ecossistemas
ameaados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliao entre a necessidade
de conservao com a preocupao do desenvolvimento, baseada em consideraes de
igualdade e partilha de responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservao da
diversidade biolgica
28 A CDB, resultante da Conferencia da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), foi

promulgada pelo Decreto 2.519 (16.03.1998). Para alguns, ate a CDB, o patrimonio genetico era
considerado patrimonio da humanidade, em virtude do princ pio 18 da Declaraao de
Estocolmo/72. Todavia, observa NICOLAU DINO que, em verdade, principalmente com relaao aos
recursos geneticos, o que deve existir e um "pensar coletivo, em prol da realizaao de ideais comuns
dahumanidade".

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

128

uma preocupao comum da Humanidade e parte integrante do processo do


desenvolvimento econmico e social. A Conveno promove uma nova forma de parceria
entre os pases, onde a cooperao cientfica e tcnica, o acesso aos recursos financeiros e
genticos, e a transferncia de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e
16). Pela primeira vez, no contexto da conservao da diversidade biolgica, um instrumento
legal internacional declara os direitos e as obrigaes das suas Partes Contratantes
relativamente cooperao cientfica, tcnica e tecnolgica. Com base na CDB foi
elaborada a Poltica Nacional da Biodiversidade - PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece
um programa de ao relativo biodiversidade.
Neste cenrio surge a Biotecnologia para garantir o equilbrio ambiental planetrio,
contribuindo no s para capacitar os ecossistemas a reagirem melhor s alteraes sobre o
meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando que, sob a perspectiva
ecolgica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como
tambm para a prpria sobrevivncia da humanidade a partir do aproveitamento de
recursos genticos na alimentao, a agricultura, na criao de animais e a medicina, etc.
Este o elo entre a diversidade biolgica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu
Biotecnologia como sendo "qualquer aplicao tecnolgica que utilize sistemas biolgicos,
organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos
para utilizao especfica" (art. 2). Assim, fica
evidente que a biotecnologia trata (em sua maior abrangncia) do patrimnio gentico.
BIOSSEGURANA. Biossegurana o conjunto de estudos e procedimentos que
visam a evitar ou controlar os riscos provocados pelo uso de agentes qumicos, agentes
fsicos e agentes biolgicos biodiversidade.
BIOPIRATARIA. A biopirataria a explorao, manipulao, exportao e/ou
comercializao internacional de recursos biolgicos que contrariam as normas da
Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992. No refere-se apenas ao contrabando de
diversas espcies naturais da flora e da fauna, mas, principalmente, apropriao e
monopolizao dos conhecimentos das populaes tradicionais no mbito do uso dos
recursos naturais. Estas populaes esto perdendo o controle sobre esses recursos. Um caso
de biopirataria foi o contrabando de sementes da seringueira, pelo ingls Henry
Wickham. Essas sementes foram levadas para a Malsia, e 9aps algumas dcadas este
pas passou a ser o principal exportador de ltex do mundo.2

29Especies brasileiras que foram patenteadas por empresas estrangeiras: Aa - ou juara e o fruto

da palmeira Euterpe oleracea da regiaoamazonicaque teveseu nome registrado no Japao, em2003.


Por causa de pressao de organizaoes nao-governamentais da Amazonia, o governo japones
cancelou esta patente. Andiroba - A arvore (Carapa guianensis) e de grandeporte, comum nas
varzeas da Amazonia. O oleo e extrato de seus frutos foram registrados pela empresafrancesa Yves
Roches, no Japao, Frana, Uniao Europeia e Estados Unidos, em 1999. E pela empresa japonesa
MasaruMorita,em1999.Copaba-Acopaba(Copaiferasp)eumaarvoredaregiaoamazonica. Teve sua patente registrada pela
empresa francesa Technico-flor, em 1993, e no ano seguinte na
Organizaao Mundial de Propriedade Intelectual. A empresa norte-americana Aveda tem uma
patente de Copa ba, registrada em1999.
Cupuau - Fruto da arvore (Theobroma Grandiflorum), que pertence a mesma fam lia do cacaueiro.
Existem varias patentes sobre a extraao do oleo da semente do cupuau e a produao do chocolate
da fruta. Quase todas as patentes registradas pela empresa Asahi Foods, do Japao, entre 2001 e
2002. A empresa inglesa de cosmeticos Body Shop tambem tem uma patente do cupuau, registrada
em1998.
Espinheira Santa - A espinheira santa (Maytenus ilicifolia) e nativa de muitas partes da America do
Sul esudeste do Brasil.A empresa japonesa Nippon Mektron detemuma patente de umremedio
que se utiliza do extrato da espinheira santa, desde 1996.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

129

4.1.1. Engenharia Gentica e patrimnio gentico no regime jurdico interno. A fim de


regulamentar a CF e a CDB no que tange tutela da biodiversidade, do patrimnio
gentico e do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP
2.186-16/01, que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, proteo e ao acesso ao
conhecimento tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e
transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao (OBS.: esta MP no se aplica
ao patrimnio gentico humano que, por sua vez, regulado pela Lei 11.105/05).*Segundo a
doutrina, h uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco
gentico, com a finalidade de reprimir a biopirataria30, pois o Brasil a nao mais rica do
mundo em diversidade biolgica. ATENO 01: Desde logo cumpre salientar que a MP
estabelece que "o acesso ao patrimnio gentico existente no Pas somente ser feito
mediante autorizao da Unio e ter o seu uso, comercializao e aproveitamento para
quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e
nas condies estabelecidos nesta Medida Provisria e no seu regulamento" (art.2).
ATENO 02: A pesquisa sobre componentes do patrimnio gentico deve ser realizada
preferencialmente no territrio nacional (art. 16, 7), sendo a participao de pessoa jurdica
estrangeira em expedio para coleta de amostra de componente do patrimnio gentico in
situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente ser autorizada quando
em conjunto com instituio pblica nacional, ficando a coordenao das atividades
obrigatoriamente a cargo desta ltima e desde que todas as instituies envolvidas exeram
atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins (16, 6).
4.1.2. Das Definies: PATRIMNIO GENTICO a informao de origem gentica,
contida em amostras do todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou
animal, na forma de molculas e substncias provenientes do metabolismo destes seres
vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condies
in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em colees ex situ, desde que coletados em
condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica
exclusiva; ACESSO AO PATRIMNIO GENTICO a obteno de amostra de
componente do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico ou bioprospeco, visando a sua aplicao industrial ou de outra natureza;
ACESSO TECNOLOGIA E TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA a ao que tenha
por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferncia de tecnologia para a
conservao e a utilizao da diversidade biolgica ou tecnologia desenvolvida a partir de
amostra de componente do patrimnio gentico ou do conhecimento tradicional associado;
BIOPROSPECO a atividade exploratria que visa identificar componente do
patrimnio gentico e informao sobre conhecimento tradicional associado, com potencial
de uso comercial; CONTRATO DE UTILIZAO

Jaborandi - Planta (Pilocarpus pennatifolius) so encontrada no Brasil, o jaborandi tem sua patente
registrada pela industria farmaceutica alema Merk, em 1991.
Veneno da jararaca -A jararaca (Bothrops jararaca) e uma especienativa de cobra da Mata Atlantica. O laboratorio Squibb
usou uma pesquisa que havia sido desenvolvida no Brasil e
patenteou a droga Captopril, contra hipertensao, nos anos 70.
30 Art. 26 da MP: A exploraao economica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra
de componente do patrimonio genetico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em
desacordo com as disposioes desta Medida Provisoria, sujeitara o infrator ao pagamento de
indenizaao correspondente a, no m nimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na
comercializaao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorre ncia de
licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou nao por propriedade
intelectual, sem preju zo das sanoes administrativas e penais cab veis.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

130

DE PATRIMNIO GENTICO E DE REPARTIO DE BENEFCIOS o instrumento


jurdico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condies de acesso e de remessa
de componente do patrimnio gentico e de conhecimento
tradicional associado, bem como as condies para repartio de benefcios.
4.1.3. Da Gesto e Execuo. A coordenao de implementao de polticas para a
gesto do patrimnio gentico brasileiro, bem como o estabelecimento de normas tcnicas,
critrios para as autorizaes de acesso e de remessa, diretrizes para a elaborao do
contrato de utilizao de patrimnio gentico e de repartio de benefcios e critrios para a
criao de bases de dados para registro de informao sobre o conhecimento tradicional
associado, esto a cargo do Conselho De Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN - com
estrutura estabelecida pelo Dec. 3945/01), criado no mbito do Ministrio do Meio
Ambiente. O CGEN possui importantes competncias deliberativas sobre determinados
assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorizao de acesso e de remessa de amostra de
componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; 2) autorizao
de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular; 3)
credenciamento de instituio pblica nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de
instituio pblica federal de gesto para autorizar outra instituio nacional, pblica ou
privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins; etc.
4.1.4. Das Autorizaes. Existem duas espcies de autorizao de acesso a componente
do patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma
continental ou na zona econmica exclusiva (art. 7): 1) autorizao de acesso e de
remessa: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de
componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a
conhecimento tradicional associado; e 2) autorizao especial de acesso e de remessa:
documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do
patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento
tradicional associado, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos.
A concesso da autorizao de acesso e de remessa est sujeita anuncia prvia (art. 16,
9): I - da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o
acesso ocorrer em terra indgena; II - do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea
protegida; III - do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer; IV - do Conselho de
Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea indispensvel segurana nacional; V - da
autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na
plataforma continental e na zona econmica exclusiva.
4.1.5. Explorao Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econmico, de
produto ou processo, passvel ou no de proteo intelectual, originado de amostra de
componente do patrimnio gentico e de informao oriunda de conhecimento tradicional
associado, acessado com base em autorizao que no estabeleceu esta hiptese, a
instituio beneficiria obriga-se a comunicar ao Conselho de Gesto ou a instituio onde
se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalizao de Contrato de
Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (16, 5). 4.1.5.1.
Repartio Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermdio da celebrao do
referido contrato, a repartio justa e equitativa resultante da explorao econmica de
produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio
gentico e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituio nacional ou
instituio sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros modos, em: I diviso de lucros; II - pagamento de royalties; III - acesso e transferncia

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

131

de tecnologias; IV - licenciamento, livre de nus, de produtos e processos; e V capacitao de recursos humanos (art. 25). *So clusulas essenciais do Contrato de
Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios, na forma do
regulamento, sem prejuzo de outras, as que disponham sobre: I - objeto, seus elementos,
quantificao da amostra e uso pretendido; II - prazo de durao; III - forma de repartio
justa e eqitativa de benefcios e, quando for o caso, acesso tecnologia e transferncia de
tecnologia; IV - direitos e responsabilidades das partes; V - direito de propriedade
intelectual; VI - resciso; VII - penalidades; VIII - foro no Brasil (Art. 28). OBS: o Protocolo
de Nagoya31 ampliou os instrumentos de repartio justa e equitativa.
5. Proteo e Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado. Noes Gerais.
Indissociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa, est a
sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio sociocultural, que envolve os
conhecimentos, inovaes e prticas de populaes tra 2dicionais relevantes para a
conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica3 . Ins Virgnia Prado Soares
define conhecimentos tradicionais como "os saberes, tcnicas e prticas que os ndios e outras
comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiaras, os seringueiros, os pescadores,
os ribeirinhos, entre outras) tm e utilizam para sua sobrevivncia e para o atendimento de
necessidades culturais, espirituais, materiais e financeiras das presentes e futuras geraes.
So conhecimentos que vo desde formas tcnicas de manejo e gesto de recursos naturais,
mtodos de caa e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas ecolgicos e
espcies com propriedades farmacuticas, alimentcias e agrcolas". Enfim, segundo
Santilli, "so formas culturais diferenciadas de apropriao do meio ambiente, em seus
aspectos materiais e imateriais." Os conhecimentos tradicionais associados fazem parte do
patrimnio cultural brasileiro33 tutelado pela CF/88 conforme o disposto nos artigos 215 e
216, e no artigo 8, 2 da MP 2.186- 16/0134. Prossegue a autora dizendo que at o ano
de 2000, tnhamos apenas o tombamento como meio de proteo aos bens culturais, sendo
que no apenas de aspectos fsicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma
poro intangvel de 'herana cultural', que est contida nas tradies, no folclore, nas lnguas,
nos saberes, dentre outros, que a prpria fonte da identidade do povo brasileiro.
5.1. Regime jurdico Internacional. Segundo a Conveno para a Salvaguarda do
Patrimnio Cultural Imaterial35, "entende-se por patrimnio cultural imaterial as prticas,
representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas - junto com os
31 Firmado pelo Brasil em 02/2011:Acesso a Recursos Geneticos e a Repartiao Justa e Equitativa

dos Benef cios Advindos de sua Utilizaao


32 Tanto a "bio" como a "sociodiversidade" estao protegidas pelo nosso sistema jur dico, pois a
CR/88 tutela as "manifestaoes das culturas populares, ind genas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatorio nacional" (art. 215, 1), bem como a "diversidade e
a integridade do patrimonio genetico do pa s" (art. 225, 1, II).
33 Entendidos como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em
conjunto, portadores de referencia a identidade, a aao, a memoria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, incluindo as formas de expressao, os modos de fazer, criar e
viver, as criaoes cient ficas, art sticas e tecnologicas, as obras, objetos, documentos, edificaoes e demais
espaos destinados as manifestaoes art stico-culturais, os conjuntos urbanos e s tios de
valor historico, paisag stico, art stico, arqueologico.
34 O conhecimento tradicional associado ao patrimonio genetico de que trata esta Medida
Provisoria integra o patrimonio cultural brasileiro e podera ser objeto de cadastro, conforme
dispuser o Conselho de Gestao ou legislaao espec fica.
35 Adotada em Paris em 17/10/03 e incorporada no ordenamento jur dico brasileiro por
intermedio do Decreto n 5.753/06.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

132

instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe so associadas - que as comunidades, os


grupos e, em alguns casos, os indivduos reconhecem como parte integrante de seu
patrimnio cultural. Este patrimnio cultural imaterial que se transmite de gerao em
gerao, constantemente recriado pelas comunidades e grupos em funo de seu
ambiente, de sua interao com a natureza e de sua histria, gerando um sentimento de
identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito diversidade
cultural e criatividade humana" (art. 2, 1), manifestado principalmente no campo dos
"conhecimentos e prticas relacionados natureza e ao universo" (art. 2, 2, 'd').
5.2. Regime jurdico Interno. No plano infraconstitucional, o tema tratado pelo j
mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as j supracitadas definies sobre
"povos e comunidades tradicionais", bem como sobre "territrios tradicionais") e pela tambm
j mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurdico voltado proteo e
acesso ao conhecimento tradicional associado). *Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se
a garantia dos territrios tradicionais para o acesso aos servios prestados pelos seus
ecossistemas; a implementao de direitos sociais, visando promover servios de sade, de
educao, previdencirios e de incluso social 36; a promoo de tecnologias sustentveis,
respeitando seu sistema de organizao social e valorizando os recursos naturais locais e
prticas, saberes e tecnologias tradicionais. 5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01.
Segundo a MP, conhecimento tradicional associado consiste na informao ou prtica
individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou
potencial, associada ao patrimnio gentico (art. 7, II); e acesso ao conhecimento
tradicional associado consiste na obteno de informao sobre conhecimento ou prtica
individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico, de comunidade indgena ou de
comunidade local, para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou
bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza (art. 7, V). *O Estado
reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre
o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas (art. 8,
1). *A proteo ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9, seus incisos e
pargrafo nico da MP, que estabelece que " comunidade indgena e comunidade local
que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao
patrimnio gentico, garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao
conhecimento tradicional em todas as publicaes, utilizaes, exploraes e divulgaes;
II - impedir terceiros no autorizados de: a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou
explorao, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) divulgar, transmitir ou
retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento tradicional
associado; III - perceber benefcios pela explorao econmica por terceiros, direta ou
indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos so de sua
titularidade, nos termos desta Medida Provisria. Pargrafo nico. Para efeito desta
Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico
poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa
comunidade, detenha esse conhecimento". OBS.: No que tange s autorizaes (comum e
especial) de acesso e remessa, facilitao de acesso tecnologia e transferncia de
tecnologia, bem como ao contrato de utilizao de patrimnio gentico e de repartio de
benefcios valem as mesmas consideraes relativas ao patrimnio gentico com as
seguintes peculiaridades: 1) o CGEN deliberar (art. 11, IV, alneas 'b' e 'd' da MP 2.18616/01)
36 Vale a reflexao de que, inegavelmente, o sistema de saude e de educaao levado as comunidades

constitui forma de imposiao que faz com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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sobre a autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia


prvia de seu titular; bem como sobre a autorizao especial de acesso a conhecimento
tradicional associado instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de
pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, e universidade nacional, pblica
ou privada, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos; 2) o
CGEN ficar incumbido de analisar requerimentos e emitir a terceiros autorizao de acesso
a conhecimento tradicional associado mediante anuncia prvia dos titulares da rea (art.
14, I, "b"). 5.2.1.1. A Questo da Anuncia Prvia. A PNB (Decreto 4.339/02) prev o
princpio do consentimento prvio informado (art. 2, XIII), exigindo que o consentimento
deva ser instrudo com informaes, em linguagem compreensvel, sobre os riscos, os
benefcios e as conseqncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos recursos
genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de
alteraes e modificaes no curso das atividades de pesquisa tambm dever ser
informada aos detentores de conhecimento tradicional, estando sujeitas ao consentimento
prvio. A aplicao do princpio do consentimento prvio informado pode levar hiptese
de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeo
cultural). *A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas em
anuncia prvia (art. 14, I, "b"), fato considerado por alguns doutrinadores como um
desafio semntico para garantir que o consentimento das populaes seja consciente,
fundamentado e soberano. Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de
relevante interesse pblico (art. 17 da MP).
5. A importncia da proteo do conhecimento tradicional associado biodiversidade
As prticas, processos, atividades e inovaes das populaes indgenas e locais
exercem significativa contribuio para a preservao da biodiversidade, tendo em vista o
intenso manejo e interao mantidos com ela. A diversidade biolgica no apenas fruto da
prpria natureza, mas produto da ao humana, que por meio da convivncia, do manejo e
da manipulao propicia o aumento da biodiversidade. O captulo 15 dedicado
conservao da diversidade biolgica e ao uso sustentvel dos recursos biolgicos, e no
seu item 15.5 (e) reconhece, com louvor, o valor das prticas, conhecimentos e inovaes
de povos indgenas e locais, ao estatuir que o governo com o apoio de outros setores dever,
em conformidade com a legislao nacional, adotar medidas para respeitar, registrar,
proteger e promover uma maior aplicao dos conhecimentos, inovaes e prticas das
comunidades indgenas e locais que reflitam estilos de vida tradicionais e que permitam
conservar a diversidade biolgica e o uso sustentvel dos recursos biolgicos, com vistas
partilha justa e eqitativa dos benefcios decorrentes, e promover mecanismos que
promovam a participao dessas comunidades, inclusive das mulheres, na conservao e
manejo dos ecossistemas. Outro fator revelador da importncia dos conhecimentos
tradicionais associados biodiversidade a dispensa que esses proporcionam da
bioprospeco aleatria, onde se possui nfima possibilidade de sucesso na identificao de
princpios ativos. Pela etnoprospeco (identificao de propriedades e princpios ativos de
recursos biolgicos atravs do conhecimento tradicional), parte-se para um estudo
direcionado e racional, pois j se sabe que determinada comunidade local ou indgena faz o
uso de um recurso natural com uma finalidade especfica, o que garante a empresas
interessadas em pesquisa nessa rea economia com pesquisas, tempo e dinheiro. A ausncia
de proteo efetiva e adequada abre espao para a pirataria. Tais prticas devem ser coibidas
por meio da criao de um regime de proteo eficaz e apropriado, que se preocupe muito
mais com a perpetuao dos conhecimentos, prticas e inovaes de povos indgenas e

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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locais, to essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obteno de direitos
exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentao de que tais mecanismos
estimulariam a criatividade humana ao oferecer uma recompensa.

I T E M 13
Ponto 13.a. Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder regulamentar.
Espcies de regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.
Felipe Remonato
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Direito Administrativo
Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo, 22 ed. 2009,
JSCF. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. 2012, Pedro Lenza.
Legislao bsica: CF/88: art. 5, II; art. 84, VI, "a"; art. 49, V.

No mbito administrativo o princpio da legalidade, como decorrncia do regime direito


pblico, traduz a ideia de que a Administrao Pblica somente tem a possibilidade de atuar
quando exista lei que a determina ou autorize nesse sentido. Maral Justen Filho preleciona
que a legalidade tem acepo de princpio: existe o princpio da legalidade, consistente na
previso de que os direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5, II, da
CF/88 tambm traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedao e a
criao de direitos e obrigaes por meio diverso da lei. Em vrias outras passagens, a
Constituio editou regras que exigem a existncia de uma lei para a produo de certo
resultado jurdico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princpio como a regra da
legalidade.
Sob inspirao clssica, o princpio da legalidade ao particular assegurada a liberdade
de fazer tudo o que a lei no probe quando da gesto de seus interesses, ao passo que
Administrao Pblica impe-se a restrio de apenas praticar atos os atos expressamente
autorizados pela lei (exigncia de subsuno como regra legal permissiva). Veja-se que a
Constituio consagrou o princpio da legalidade, mas reconheceu a competncia
normativa do Executivo (competncia reservada ao Executivo para produzir normas
jurdicas). Regulamento ato administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas,
disciplinando a atividade futura da Administrao Pblica e, eventualmente, de particulares.
O exerccio do poder regulamentar, em regra, se materializa na edio de decretos e
regulamentos destinados a dar fiel execuo s leis. So denominados decretos de
execuo ou decretos regulamentares. Essa competncia est prevista no art. 84, inciso IV,
da CF para o Presidente da Repblica, que se aplica aos Estados, DF, e Municpios pelo
princpio da simetria.
A classificao tradicional reconhece a existncia de duas espcies de regulamentos: os
de execuo e os regulamentos autnomos. - Os regulamentos de execuo pressupem
a existncia de uma lei, cujas normas so objeto de sua explicitao e desenvolvimento. O
regulamento de execuo busca explicitar e facilitar a aplicao de normas contidas em uma
lei. O seu fundamento de validade imediato a norma legal. So atos inferiores lei,
devendo respeit-la. No se admite decreto regulamentar contra legem ou ultra legem. No
possvel a delegao de decretos ou regulamentos

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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autnomos (CF, art. 84, pargrafo nico). Conforme jurisprudncia do STJ: Compete ao STJ,
em recurso especial, apreciar questo relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar
determinada lei, supostamente extrapola o mbito de incidncia da norma. Conforme j
decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, no da constitucionalidade.
Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp 1.151.739-CE, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012. - Os regulamentos autnomos so aqueles
desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de validade diretamente na
Constituio. Dispensa a existncia de uma lei. Por meio do regulamento autnomo, so
criados direitos e obrigaes sem prvia existncia de lei. A Constituio, na redao dada
pela EC 32/2001, permite duas espcies de regulamentos autnomos, nos termos do art. 84:
a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que no implique aumento de
despesa ou criao ou extino de rgo pblico. b) extinguir cargo, quando vagos.
Portanto, a CF/88 expressamente prev a possibilidade de serem editados decretos como
atos primrios, isto , atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que
no foram expedidos em funo de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional,
podendo ser objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares d-se de duas formas: a)
quando o ato regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, ser vivel
apenas o controle de legalidade. Assim, se o ato administrativo extrapolou os limites da lei
ou a contrariou, trata-se de questo de afronta legalidade e no de
inconstitucionalidade. Neste norte, no se admite ADI nesse caso; b) caso o ato
regulamentar (decreto autnomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poder ser
objeto de Ao Direta.
As Agncias Reguladoras tm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada
a dinmica das relaes reguladas, no seria vivel que tais matrias ficassem sujeitas ao
moroso processo legislativo.
Por fim, se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais,
poder ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. A ausncia de
um ato normativo regulamentar, tornando invivel o exerccio de direitos, pode caber
mandado de injuno ou ADI por omisso.

Ponto 13.b: Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso;
concesso de direito real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia;
aforamento de bens; cesso de uso.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, MSZP, HLM e CABM.
Legislao bsica: MP 2220/01; Lei n. 9.636/98; Decreto-Lei no 271/1967; Dec.-Lei
9.760/46; art. 2.038 do Cdigo Civil.

Gesto dos bens pblicos: administrao de bens compreende-se em sentido estrito, a


administrao dos bens pblicos admitindo unicamente sua utilizao e conservao
segundo a destinao natural ou legal de cada coisa, e em sentido amplo abrange

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tambm a alienao dos bens que se revelarem inteis ou inconvenientes ao domnio


pblico e a aquisio de novos bens, necessrios ao servio pblico.
Uso Privativo: o direito de utilizao de bens pblicos conferidos pela Administrao
a pessoas determinadas, por meio de instrumento especfico para tal fim 37. Caractersticas:
privatividade (usar sozinho, sem concorrncia), instrumentamentalidade formal (ttulo
jurdico forma, em que a Adm. manifesta consentimento), precariedade (pode ser revogado),
regime de direito pblico.
Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo
qual o Poder pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo
privativo, atendendo primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso
de prazo de durao e no gera direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser
outorgada com prazo certo (Autorizao Condicionada), o que severamente criticado pela
doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de
indenizao ao particular. No depende de lei ou licitao prvia. H o predomnio do
interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na
autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex:
autorizao de fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina, Autorizao
de uso de terreno baldio, de reas para estacionamento, de retirada de gua de fontes no
abertas ao pblico. * Obs.: Difere-se da "Autorizao de uso de imvel publico de natureza
urbanstica" (art. 9, MP 2220/01): Nesta h limitaes discricionariedade - pressupostos
legais: temporal (at 30/06/01); territorial (at 250 m2), finalstico (fins comerciais), alm
de no haver precariedade.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao
mesmo tempo aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que
prepondera o interesse privado, aqui os interesses - pblico e privado - so nivelados. H
controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licitao prvia permisso, porque ela
um mero ato administrativo e no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela
uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. A precariedade
maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular
(salvo quando por prazo certo). Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico
para a instalao de uma banca de jornais, feiras de artesanato em praas pblicas, para
vesturios pblicos; para banheiros pblicos; para restaurantes tursticos.
Concesso de uso: Contrato administrativo, pelo qual o Poder Pblico confere a certa
pessoa o uso privativo de bem pblico, independentemente do maior ou menor interesse
pblico da pessoa concedente. Semelhana com os anteriores: uso privativo mediante
consentimento formal da Adm e a discricionariedade. Elementos diferenciais so: i) a forma
jurdica o contrato administrativo (bilateralidade), ao passo que os citados se formalizam
por atos administrativos (unilateralidade); ii) ausncia de precariedade (h uma maior
estabilidade, haja vista que o concessionrio assume obrigaes perante terceiros e encargos
financeiros elevados, o que reflete na fixao de prazos mais prolongados). Se o Poder
Pblico, instado por convenincias administrativas, pretender rescindi-la antes do termo
estipulado, ter de indenizar o concessionrio. Por ser contrato administrativo as
concesses de uso de bem pblico recebem a incidncia normativa prpria do instituto.
Assim, exige-se licitao prvia para seleo do
37

Maria Sylvia di Pietro (2010:pg.389)

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concessionrio com melhores condies para o uso de bem pblico - salvo nos casos de
inviabilidade de competio (inexigibilidade de licitao). Duas espcies de concesso de
uso: 1) Concesso remunerada de uso de bem pblico; 2) Concesso gratuita de uso de bem
pblico.
Concesso de direito real de uso: o contrato administrativo pelo qual o Poder
pblico confere ao particular o direi3t8o real resolvel de uso de um terreno pblico ou
sobre o espao areo que o recobre , para os fins que, prvia e determinadamente, o
justificaram (JSCF, pag. 1010). regulada pelo Decreto-Lei no 271/1967: instituda a
concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo
certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de regularizao
fundiria de interesse social, urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra,
aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades
tradicionais e seus meoios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em
reas urbanas (Art. 7 ) Objetivos: regularizao fundiria, aproveitamento sustentvel
das vrzeas e a preservao das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia.
Caractersticas: i) diferencia-se da concesso de uso: a) dado9que esta versa sobre direito
pessoal e no possui objetivos previamente fixados pela lei3 ; b) destinao de interesse
social, a concesso de uso nem sempre possuir esses fins; ii) Pode incidir hipoteca sobre a
concesso, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado
durao deste; iii) Pode ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de
alienao; iv) transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, salvo reserva contratual e
desde que observados os fins da concesso; v) Formaliza-se por meio de escritura pblica
ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro
de Imveis; vi) Reque4r0;lei autorizadora e licitao prvia, salvo se estiver dentro das
hipteses de dispensa vii) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura
exceo de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita; viii)
uma proteo ao patrimnio da Administrao, pois evita a alienao, que as vezes no
oferece vantagens. Ex.: Concesso de uso de rea estadual quando o Estado pretende
implantar regio industrial para desenvolver a economia em seu territrio. Ou concesso de
terrenos pblicos quando o Municpio pretende incentivar a edificao em determinada rea.
Concesso de uso especial para fins de moradia: (art. 1 MP 2.220/2001) consiste em
um direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi concebida para
desoempenhar papel semelhante ao da usucapio especial para imveis urbanos (art. 183,
3 , CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis (no podem ser
usucapidos) Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do
possuidor ou de sua famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou
rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado (direito subjetivo + requisitos legais),
de outorga de direito real de uso em imvel pblico, para fins de moradia, que formalizado
por meio de termo administrativo ou sentena judicial (natureza declaratria). Em ambos
os casos deve haver o registro em cartrio. Caractersticas:
38

A concesso de direito real de uso incide sobre terrenos pblicos em que no existam benfeitorias ou sobre o espao
areo que se ergue acima da superfcie.( Digenes Gasparini)
39 O concessionrio obrigado a utilizar o bem com o fim estabelecido na lei, o que mantm resguardado o interesse pblico
que originou a concesso.
40 Na esfera federal, a licitaao e dispensada se o uso for concedido ao outro orgao administrativo. ( art. 17
2 - Leo n. 8.666/93). Fundamento: por serem pessoas da Adm., nao ha ameaa a princ pio da competitividade
dosetor privado, pois entre aquelas oalvoserasempreointeresse publico. No entanto, e limitadoa 500 hectares. (Dec. n 5.732/06).

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natureza real; transmissvel inter vivos ou causa mortis41; pode ser objeto de garantia real;
finalidade exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionria) de transferncia o local de
ocupao, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores 42; s ser reconhecida uma
vez ao mesmo possuidor; gratuita. Distino concesso p/ moradia vs usucapio: i) neste o
objeto privado, naquela pblico; ii) na concesso s se confere o direito se os
pressupostos forem atendidos at 30.06.2001, ao passo que no usucapio no h um termo
final previsto. Abrangncia: na rea federal aplica-se as reas de propriedade da Unio,
inclusive os terrenos de marinhas e acrescidos, no entanto no incide sobre imveis
funcionais. Extino: 1) desvio de finalidade: concessionrio no utiliza o imvel para sua
moradia ou de sua famlia; 2) aquisio de propriedade ou concesso de uso outro imvel
urbano ou rural. Extinta, deve-se averbar no Registro de Imveis por meio de declarao da
Adm.
Concesso coletiva de uso especial para fins de moradia: (art.2 2, MP 2220/01).
Requisitos: i) imvel pblico urbano com rea superior a 250 m ; ii) ocupao por
populao de baixa renda para fins moradia; iii) por 5 anos, ininterruptamente e sem
oposio; impossibilidade de identificar os terrenos ocupados; iv) no serem proprietrios
de outro imvel urbano ou rural. Nessa concesso, cada concessionrio ser atribuda igual
frao ideal do terreno, sem levar em conta a dimenso do terreno
que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os possuidor2es para viabilizar fraes
diferenciadas. No entanto, no poder ser exceder a 250 m . Do referido dispositivo,
encontramos tambm, a mesma colocao no art. 9 da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade),
que assim dispe: "Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at 250 m2
(duzentos e cinqenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural". a mesma previso do
art.183 da CF. * OBS: lcito deflagrar a tutela jurisdicional atravs do Mandado de
Segurana Coletivo quando houver leso a um direito meta individual lquido e certo, de uma
Concesso de Uso para Moradia coletiva, de uma ocupao ou conjunto de ocupaes.
Tutela-se o direito dos posseiros de terem a posse legalizada, a moradia concretizada e a
rea urbanizada. O fundamento da pretenso o art. 5, LXX, 'b' da Constituio Federal (a
matria controvertida, sendo certo que existem Tribunais que sustentam,
equivocadamente, o descabimento, por entenderem pela exclusividade da via para defesa de
associados, concluindo que, em se tratando de direitos difusos, ser adequada a Ao Civil
Pblica). Ocorre o fenmeno da substituio processual, sendo dispensvel, por outro lado, a
autorizao assemblear, podendo a execuo ser promovida pela prpria entidade
associativa, por qualquer de seus membros, ou ainda pelo Ministrio Pblico. O remdio
jurdico se mostra, ainda, eficaz para impugnar deciso judicial destituda de recurso
imediato no mbito da Concesso de Uso para Moradia coletiva. De qualquer forma, tratase de um dos instrumentos de maior repercusso no tratamento dos direitos lesados no
mbito da Medida Provisria 2220. Por outro lado, a sentena de procedncia transitada em
julgado produz efeitos ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o

41

O herdeiro continua na posse do antecessor, desde que j resida no imvel ao tempo da abertura da sucesso ( art.
1, 3o)
42 Art. 5o ED facultado ao Poder Publico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1oe 2oem
outro local na hipotese de ocupaao de imovel: I - de uso comum do povo; II- destinado a projeto de
urbanizaao;III - de interesse da defesa nacional, da preservaao ambiental e da proteao dos ecossistemas
naturais; IV - reservado a construao de represas e obras congeneres; ou V - situado em via de comunicaao.
Art. 4o No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o Poder Pblico garantir ao
possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local

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pedido poder ser renovado em caso de sentena de improcedncia por insuficincia


probatria).
Cesso de uso: o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da
mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum
modo, traduza interesse para a coletividade. Fundamento: a colaborao entre as
entidades pblicas e privadas com objetivo de atender, global e parcialmente, a interesses
coletivos. O benefcio coletivo a diferencia das formas. Trata-se de transferncia de posse
e no de propriedade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Alguns autores limitam a
cesso s entidades pblicas, outros estendem para a Administrao Indireta e pessoas
privadas, desde que sem fins lucrativos. Formaliza-se por meio de termo de cesso.
Excepcionalmente exige-se lei autorizadora (JSCF, p.1008), porque se insere no poder de
gesto administrativa43.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso
privativo de bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao
proprietrio uma penso ou foro anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real
por parte do enfiteuta, titular do domnio til. Esse direito pode ser transferido a terceiro,
mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferncia para reaver o
imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a importncia
denominada de laudmio, calculada sobre o preo da alienao. J o foro anual, trata-se de
obrigao que o enfiteuta no pode deixar de cumprir. Se deixar de pagar o foro durante 3
anos consecutivos ou 4 anos intercalados, o inadimplemento acarretar a caducidade da
enfiteuse (art.101, p.u, Dec.-Lei 9.760/46). O novo Cdigo Civil excluiu o instituto da
categoria dos direitos reais, e ainda proibiu a nova constituio de enfiteuses e
subenfiteuses (art.2.038), mesmo por entidades pblicas, apenas assegurando a eficcia das
j existentes. (ato jurdico perfeito). Exemplos de reas conferidas por enfiteuse: terrenos de
marinhas (art. 49, 3o, do ADCT CF ).

Ponto 13.c. Recursos hdricos. Poltica Nacional de Recursos Hdricos.


Instrumentos de gesto de recursos hdricos. Regime jurdico das guas. guas
subterrneas.
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do 26 Concurso; Amado, Frederico, Direito
Ambiental Esquematizado, 3 Edio (junho/2012), Editora Mtodo.
Legislao: Constituio Federal; Lei 9.433/1997; Decreto 24.643/1934.

Recursos Hdricos. A Constituio Federal de 88, em consonncia com lei 6938/81,


classificou as guas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as guas da Unio e a
dos Estados, a CF atribui titularidade aos referidos entes, o que no lhes outorga o seu
domnio, pois a gua, como um recurso ambiental, configura-se como um bem de uso
comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administrao e
zelar pela sua adequada utilizao e preservao em benefcio de toda a sociedade. So bens
da Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos
43

Contra: Hely entende que exige autorizao legal quando a cesso para entidade diferente.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases,
ou se estendam a territrios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88). So bens dos
Estados as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio. (art. 26, I, Cf/88).
A Constituio nada diz sobre rios pertencentes aos Municpios, estando revogado, desde a
Constituio de 1946, o artigo 29 do Cdigo de guas na parte que a eles atribua as guas
situadas "em seus territrios, respeitadas as restries que possam ser impostas pela legislao
dos Estados".
Resoluo 399, ANA - estabelece os critrios para classificar o curso dgua como de
domnio da Unio, do Estado ou do Distrito Federal.
STF Smula n 479 - As
margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso
mesmo, excludas de indenizao.
Diviso constitucional de competncia em matria de guas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI
e XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (poltica
nacional). A poltica nacional de recursos hdricos foi instituda pela Lei n. 9433/97
(essencial a leitura desta lei neste tpico). A competncia para legislar sobre guas foi
reservada privativamente Unio pelo artigo 22, IV, da Constituio. Alm disso, a ela foi
dada a atribuio de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e
definir critrios de outorga de direitos de seu uso. (art. 21, XIX). Segundo Di Pietro, isto
no impede que os Estados estabeleam normas sobre o policiamento de suas guas,
visando a sua proteo, tendo em vista que o artigo 24, VI, da Constituio lhes confere
competncia concorrente com a Unio para legislar sobre "florestas, caa, pesca, fauna,
conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente
e controle da poluio".
Poltica Nacional de Recursos Hdricos. A lei 9.433/1997 instituiu uma Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, tendo como fundamentos: gua recurso natural limitado
dotado de valor econmico e bem de domnio pblico. Ver art. 1 (todos os fundamentos),
2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4 (instrumentos). A regra o uso mltiplo das guas
(consumo humano, agricultura, recreao, navegao, gerao de energia eltrica, etc.).
Contudo, o artigo 7, VIII, da lei 9.433/1997 prev a instituio de prioridades no uso da gua
pelos Planos de Recursos Hdricos. Alm disso, na hiptese do enfrentamento de situaes
de escassez, haver uma ordem de preferncia de utilizao para o consumo humano (para
atender as necessidades bsicas, e no as suprfluas) e a dessendentao de animais, sendo
vlida a adoo de medidas restritivas temporrias.
A bacia hidrogrfica a rea onde ocorre a drenagem das guas destinadas a um curso
de gua, normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vrios cursos de gua
convergem para um rio principal. A regio hidrogrfica o espao territorial brasileiro
compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias hidrogrficas contguas com
caractersticas naturais, sociais e econmicas homogneas ou similares, com vistas a orientar
o planejamento e gerenciamento dos recursos hdricos. O Conselho Nacional de Recursos
Hdricos editou a Resoluo 32/2003, que instituiu 12 Regies Hidrogrficas. O sexto
fundamento da PNRH gesto descentralizada dos recursos hdricos, que ser tripartite,
com a participao do Poder Pblico, das comunidades e dos usurios, atendendo o Princpio
da Participao Comunitria ou Cidad.
Instrumentos de gesto de recursos hdricos

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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1) Os Planos de Recursos Hdricos - so planos diretores que visam fundamentar


e orientar a implementao da PNRH e o seu gerenciamento, devendo ser
elaborados por bacia hidrogrfica, por Estado e nacionalmente;
2) O enquadramento dos corpos de gua em classes, segundo os usos
preponderantes, conforme a regulamentao da Resoluo CONAMA
357/ 2005;
3) Outorga dos direitos de uso de recursos hdricos, que tem como objetivo
assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos de gua e o efetivo
exerccio dos direitos de acesso gua;
4) A cobrana do uso de recursos hdricos, que visa reconhecer a gua como bem
econmico e dar notoriedade ao seu real valor vida, bem como incentivar a
racionalizao do seu uso a obter recursos financeiros para o financiamento de
programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos
(Princpio do Usurio-Pagador).
STJ, Resp 861.661 - O faturamento do servio de fornecimento de gua com
base na tarifa progressiva, de acordo com a categoria de usurios e as faixas de
consumo, legtimo e atende ao interesse pblico, porquanto estimula o uso
racional dos recursos hdricos. STJ, Resp 848.287 - o valor arrecadado pelo uso
dos recursos hdricos tem natureza de taxa. De acordo com o STJ (AgResp
2008.01.01..251-7), a gua fornecida populao, aps ser tratada pelas
empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas, no caracteriza
mercadoria, no incidindo, portanto, ICMS. Natureza pblica das guas.
5) O quinto instrumento arrolado a compensao aos municpios. Contudo, o
artigo 24, que o regulamentava, foi vetado pelo Presidente.
6) O ltimo instrumento o Sistema de Informaes sobre Recursos Hdricos,
que visa a coleta, o tratamento, o armazenamento e a recuperao de
informaes sobre os recursos hdricos e fatores que intervm em sua gesto.
Seus princpios bsicos so a descentralizao da obteno e produo de dados e
informaes, a coordenao unificada do sistema e o acesso aos dados e
informaes garantido a toda a sociedade.

Regime jurdico das guas. A utilizao da gua, em regra, exige outorga (rol
exemplificativo constante no art. 12). Outorga de Direito de Uso de Recursos Hdricos:
instrumento pelo qual o poder pblico atribui ao interessado, pblico ou privado, o direito
de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado at 35 anos, renovvel, mas
pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. No precisa
licitar. No configura prestao de servio pblico.
Natureza jurdica: ato
administrativo na modalidade autorizao (discute-se se precrio e discricionrio ou
vinculado nesse caso). Nos termos do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica
condicionada s prioridades de uso estabelecido nos Planos de Recursos Hdricos e dever
respeitar a classe em que o corpo de gua estiver enquadrado e a manuteno de condies
adequadas ao transporte aquavirio, quando for o caso. Se a gua for bem da Unio,
competir Agncia Nacional de guas - ANA outorgar o seu uso, cabendo delegao aos
estados e ao Distrito Federal. Caso a gua seja estadual ou distrital, a estes entes caber
exercer essa competncia. A outorga no passa a integrar o patrimnio do beneficirio,
sendo ato precrio passvel de revogao ou suspenso nas hipteses previstas na lei
9.433/97, razo pela qual ostenta a natureza de autorizao

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administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a revogao apenas
poder ocorrer naqueles casos. O seu pagamento no tem ndole tributria, podendo se
enquadrar como um preo pblico, sendo que j precedente pela insindicabilidade do
mrito do ato de outorga pelo Poder Pblico. As outorgas de direito de uso de recursos
hdricos para concessionrias e autorizadas de servios pblicos e de gerao de energia
hidreltrica vigoraro por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de
concesso ou atos administrativos de autorizao, na forma do artigo 5, 4, da Lei
9.984/2000. Outrossim, a concesso da outorga no dispensa o prvio licenciamento
ambiental, inclusive a elaborao do EIA-RIMA, caso a atividade seja apta a causar
significativa degradao ambiental.
A conta de gua que se paga mostra-se como um tpico caso de aplicao do princpio
do usurio pagador, pois a gua bem inalienvel. Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte:
art. 2313 CF - deve ouvir indgenas + autorizao do Congresso Nacional.
CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua sob o enfoque
econmico e dominial. Alguns de seus dispositivos no foram recepcionados pela CF.
Definia que as guas pblicas eram as guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram
bens de todos e guas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente, pela
CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas comuns ou
particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h guas municipais.
Posio do STJ no REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Sm. 479/STF
Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e salinas,
determinando seu enquadramento segundo o uso preponderante. Resoluo 237
CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental prvia outorga do direito de uso das
guas.
guas subterrneas. As guas subterrneas so bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O
particular no tem o domnio sobre essas guas, mas apenas o direito explorao das
guas subterrneas mediante autorizao do Poder Pblico, cobrada devida
contraprestao (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade das guas
subterrneas seja dos estados-membros, estas esto sendo tratadas em um programa
nacional, haja vista a necessidade da gesto integrada deste recurso e o fato dos aquferos
quase sempre extrapolarem os limites das bacias hidrogrficas, estados e pases, sendo
necessrios mecanismos de articulao entre os entes envolvidos. Tambm no deve ser
esquecido o papel dos municpios na gesto de recursos hdricos, pois estes so os
responsveis pela poltica de uso e ocupao do solo, que tem relao direta com a proteo
das guas subterrneas.

I T E M 14
Ponto 14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos
profissionais. Servios sociais autnomos. Fundaes de apoio.
Natlia Dornelas
Obras consultadas: Banco de questes da prova oral. Celso Antnio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo. 28aEdio. Ed. Malheiros; Dirley da Cunha
Jnior. Curso de Direito Administrativo. 9 Edioa. Ed. Podivm; Jos dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Maria Sylvia

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

143

Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno. 15a edio. Ed. RT.
Legislao bsica: Arts. 21, XI, XII e 177, 2, III, CF; Arts. 5, 6 e 9 da Lei
9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98. Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94.

O assunto amplamente abordado pela doutrina e jurisprudncia ptrias. Existem vrias leis
esparsas criando agncias, servios sociais autnomos e fundaes de apoio.
1. AGNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS. O vocbulo agncia foi importado
do direito estadunidense. No Brasil, as agncias autrquicas classificam-se em duas
categorias: a) agncias reguladoras, que possuem a funo bsica de controle e
fiscalizao, que surgiram por fora do regime de desestatizao; b) agncias executivas,
mais apropriadas para a execuo efetiva e descentralizada de certas atividades
administrativas tpicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).
a) Agncias reguladoras. As agncias reguladoras, fruto da Reforma Administrativa, so
qualificadas como autarquias sob o regime especial. Possuem as caractersticas gerais das
autarquias, sendo tambm pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao
Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter econmico,
sejam prprias e tpicas do Estado. Entretanto, possuem caractersticas peculiares.
Segundo Mello, as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial criadas para
disciplinar e controlar certas atividades, tais como: a) servios pblicos propriamente ditos
(Ex: ANEEL, ANAC, ANTT); b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada
(ex: ANCINE); c) atividades relacionadas promoo, contratao e fiscalizao das
atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo (Ex: ANP); d) atividades que o
Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente, so exercidas por particulares, tal
como ocorre com o servio de sade (Ex: ANS, ANVISA); e) atividades relacionadas
regulao do uso de bem pblico (Ex: ANA - Agncia Nacional de guas). Anote-se,
ainda, que a comisso de Valores Mobilirios-CVM, tambm possui natureza de autarquia
sob regime especial, embora no tenha recebido a designao de agncia (MELLO, p. 170 e
171). Ver artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF.
As agncias surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais
como: servios pblicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalizao da
atividade privada; atividades que o Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente,
so facultadas aos particulares, dentre outras. Nos dizeres de Jos dos Santos Carvalho
Filho (Manual de Direito Administrativo, 21 edio, p. 466), a essas autarquias reguladoras
foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao dos
servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das
pessoas privadas.
A principal funo das agncias a reguladora, que pode ser considerada como uma
competncia de as agncias expedirem normas com o intuito de regularem a prestao, a
fiscalizao e a fruio dos servios pblicos que lhe so afetos. So criadas por lei
especfica, com a finalidade de absorver as matrias antes concentradas no executivo, no
havendo controle de subordinao ou hierarquia, mas existe uma tutela administrativa
quanto aos fins.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrnsecos:

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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independncia administrativa ou autonomia administrativa; autonomia funcional e


patrimonial da gesto de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertenam;
autonomia nas suas decises tcnicas; ausncia de subordinao hierrquica. O que de fato
caracteriza a agncia reguladora como autarquia especial so as disposies atinentes
investidura e fixidez do mandato dos seus dirigentes. Eles so nomeados pelo Presidente da
Repblica, sob aprovao do Senado, e exercem mandatos fixos, somente podendo perdlos em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000. Ressalte-se que a
garantia dos mandatos de seus dirigentes s se opera dentro do perodo governamental em
que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, independente do tempo
restante para concluso do mandato, o novo Governo pode modificar os dirigentes. Essa
caracterstica da investidura dos dirigentes o ponto principal para caracterizar as agncias
reguladoras como autarquias especiais, sendo, para muitos, uma entidade sui generis.
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a
sua extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem
como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo
sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas
que inspiraram o processo de desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, de modo a
evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao
dos mercados e eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus
lucros. Sobre a relao jurdica entre as agncias e as entidades de direito privado, so
necessrios mecanismos para evitar a ingerncia destas naquelas. Com base nisso, surgiu a
chamada teoria da captura, pela qual se busca impedir uma vinculao promscua entre a
agncia, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante
comprometimento da independncia da pessoa controladora (CARVALHO FILHO, p. 466).
Segundo Mello, as Agncias Reguladoras no possuem competncia regulamentar
propriamente dita, posto que est , nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do
Executivo.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio - Lei 8.112/90. Os
Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando
se tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido
delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionrios e
permissionrios. O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo
definidas a organizao, as competncias e a devida funo controladora, como exige o
artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, p. 486).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Nacional de
Telecomunicaes - ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo - ANP; Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria - ANVISA; Agncia Nacional de Sade -ANS; Agncia Nacional de
guas -ANA; Agncia Nacional de Transportes Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do
Cinema -ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.
b. Agncias Executivas. Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao
pblica assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da
Administrao Pblica direta ao qual se acha vinculada um contrato de gesto, com vistas
melhoria da qualidade de gesto e reduo de gastos, passando, com isso, a gozar de
maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das agncias

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

145

reguladoras, no so criadas para o desempenho de competncias especficas.(CUNHA


JUNIOR, p. 199).
A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e
implementao da atividade descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro
destaca que se trata de medida que visa a melhorar a eficincia das entidades autrquicas e
fundacionais (DI PIETRO, p. 524). A previso inicial dessa categoria de autarquias ocorreu
com o advento da Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto no
art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia
executiva autarquias e fundaes, desde que: 1) tenham plano estratgico de reestruturao
e de desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto
com o Ministrio supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos
oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos
institucionais. As agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas
administrativas; a expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo) atribuda a
autarquias ou fundaes governamentais. A agncia executiva um status.(CUNHA
JUNIOR, p. 199). Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de
01 (um) ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho
da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a
avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento
diferenciado relativamente s demais autarquias ou fundaes. Por exemplo, so
destinatrias de um privilgio, no extensivo s demais, consistente na dispensa de
licitao para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para a
dispensa de licitao das autarquias e fundaes que no so agncias executivas. (vide
pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93).
A qualificao como agncia executiva ser feita por meio de decreto e ficar mantida
desde que o contrato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico de
reestruturao e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua
concluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada a autarquia ou a fundao
como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do
Ministrio supervisor. Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, podero
qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial
(INMETRO) e a Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma
natureza foram reinstitudas a SUDAN- Superintendncia do Desenvolvimento da
Amaznia e a SUDENE - Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas
entidades continuam a ser autarquias.
2. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS. So chamadas de autarquias
profissionais ou corporativas incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar
sua atividade.
Segundo Carvalho Filho, a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a
administrao federal, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses
regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico,
mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

146

conselhos de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado, sem vnculo


funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua
organizao e estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8).
Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais - deciso evidentemente
acertada - j que invivel a delegao, a entidade privada, de atividade tpica do Estado,
ainda mais quando se sabe que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de
tributao e de punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim,
ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70,
pargrafo nico; 149 e 175 da CF. (CARVALHO FILHO, p. 468 e 469)
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil - Decidiu-se que tal autarquia no integra a
Administrao Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no
est vinculada a qualquer rgo administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle
ministerial. Na verdade, foi utilizada a terminologia autarquia sui generis pelo STJ para
qualificar a OAB, nos moldes do REsp 915.753/RS: A OAB possui natureza de autarquia
especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar servio pblico, nos termos da
lei que a instituiu, no se inclui entre as demais autarquias federais tpicas, j que no
busca realizar os fins da Administrao. As contribuies pagas pelos filiados OAB no
tm natureza tributria. As cobranas das anuidades da OAB, por no possurem natureza
tributria, seguem o rito do Cdigo de Processo Civil, e no da Lei n. 6.830/80. A OAB
entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm de
seu objetivo bsico - de representao da categoria dos advogados - tem ainda funo
institucional de natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete
ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao em concurso pblico para a contratao
dos servidores. (ADI 3.026 - DF). As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza
tributria. A entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao
controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal
de Contas da Unio. Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em
geral. No idntico, com certeza, ao adotado para as agncias reguladoras - autarquias de
regime especial- mas inegvel que ostenta carter de excepcionalidade em relao ao
sistema autrquico comum.
Exemplos de ordens e conselhos profissionais: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil);
CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471).
3. SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS. So entidades privadas criadas diretamente
por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar
assistncia ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do
Estado incentivo atravs de dotaes oramentrias especficas ou contribuies
parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que exercem atividade
industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies sociais (art. 149 CF),
assim denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estado, os servios sociais autnomos so institudos por
lei. Para existirem, dependem de atos constitutivos de responsabilidade das respectivas
Confederaes Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam,
respectivamente Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de
criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC. Tais entidades no prestam servios
pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico
(servios no exclusivos do Estado).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

147

Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC - Servio Social do Comrcio, o Senai
- Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC - Servio de Aprendizagem
Comercial, o SENAR - Servio de Aprendizagem Rural, o SEST - Servio Social do
Transporte, o SENAT - Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; Servio Social Autnomo
Associao das Pioneiras Sociais - prestar assistncia mdica qualificada e gratuita a todos
os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da
sade, em cooperao com o poder pblico, Apex - Brasil - Servio Social Autnomo
Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil - promover a execuo de polticas de
promoo de exportaes, em cooperao com o Poder Pblico, especialmente as que
favoream as empresas de pequeno porte e a gerao de empregos, ABDI - Servio Social
Autnomo denominado Agncia
Brasileira de Desenvolvimento Industrial (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).
4. FUNDAES DE APOIO. Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas
jurdicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios
sociais no exclusivos do Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e
educao (comumente, elas atuam junto a hospitais pblicos e universidades pblicas).
So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores pblicos, que agem
em nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse social
relativa ao servio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores
atuam. Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes oramentrias especficas,
quer por meio de cesso provisria de servidores pblicos e tambm por permisso
provisria de uso de bens pblicos. So geralmente institudas sob a forma de fundao de
natureza privada (mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou
cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos jurdicos com o Estado, em regra sob a
forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminisitrativo, uma vez que prestam atividade de
natureza privada. Assim, os seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao
e seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Essas entidades no
tm disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as
normas que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio. So regidas pelo Cdigo Civil, e
sujeitas, em especial, fiscalizao do Ministrio Pblico, nos termos do CC e do CPC,
legislao trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e
do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. O Decreto
presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia - FFDB, vinculada
Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundao Cristiano Ottoni - FCO,
vinculada Universidade Federal de Minas Gerais. Braslia: Fundao Universitria de
Braslia - FUBRA, apia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extenso da
Universidade de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de So
Paulo - FUSP, vinculada USP. (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).
Leitura complementar: Captulo do Livro de Jos dos Santos Carvalho Filho que trata
da matria. Legislao especfica.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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Ponto 14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime jurdico. O usurio do


servio pblico.
Natlia Dornelas
Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28a Edio. Ed. Malheiros; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo. 25 Edio.a Ed. Atlas. Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas. Resumo de Direito Administrativo
Descomplicado. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 4 Edio. Editora Mtodo.
Legislao bsica: Art. 175 da CF/88; Lei 8.987/95

Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade


material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos
administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou
por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo em favor dos interesses
definidos como pblicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Para Jos dos Santos
Carvalho Filho, servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de
necessidades essenciais e secundrias da coletividade.
Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade
ou comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a
prestao baseada em um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras
caracterizados pela supremacia do interesse pblico sobre o privado (substrato
formal).Quando houver prestao de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e
fruvel diretamente pelos administrados, haver servio governamental, mas no
necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua prestao for o regime
administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade administrativa
pblica.
Regime jurdico. Como o servio institudo pelo Estado e alveja o interesse coletivo,
nada mais natural que ele se submeta a regime de direito pblico. Na verdade, no se
precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito pblico, porque, como
sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com o Poder Pblico. Pode-se
at mesmo dizer que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o regime de
direito pblico quando em rota de coliso com o de direito privado. O regime jurdico
composto pelos seguintes princpios: a) do dever inescusvel do Estado de promover-lhe a
prestao direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da
adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do
poder pblico); d) da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do
pblico); e) da impessoalidade (no discriminao entre usurios); f) da continuidade
(direito dos usurios a no suspenso ou interrupo); g) da transparncia (acesso ao
pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua prestao); h) da motivao (dever de
fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modicidade das tarifas (tambm
aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de contraprestao); j) do controle interno e
externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes:

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

149

a) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que, atendendo a


necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de
seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios).
Imprprios: so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no
so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas
apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a
atividades privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os
servios prestados por instituies financeiras, os de seguro e de previdncia
privada (art.192, I e II). Jos dos Santos Carvalho Filho prefere utilizar a
classificao em servios delegveis (por sua natureza, comportam ser executados
pelo Estado ou por particulares colaboradores) e indelegveis (s podem ser
prestados pelo Estado diretamente);
b) Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais (ou
industriais) e sociais. Administrativos: so os que a Administrao Pblica executa
para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero
prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a
Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a
necessidades coletivas de ordem econmica. Ex: transportes, energia eltrica,
telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades coletivas em
que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa privada.
Ex: Sade, educao, previdncia, etc.
a) Servios Gerais/coletivos (uti universi) e Servios Individuais/singulares (uti
singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus
usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais
ou divisveis so aqueles prestados a beneficirios determinados. A Administrao
sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de cada um
dos usurios, separadamente.
b) Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder pblico deve prestlos de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo nacional). No
exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade,
educao) (Di Pietro, p. 110 a 113).
c) Servios Administrativos e de Utilidade Pblica: os administrativos so aqueles
que o Estado executa para compor melhor a sua organizao, como o que implanta
centro de pesquisas. J os de utilidade pblica se destinam diretamente aos
indivduos, ou seja, so proporcionados para sua fruio direta. Ex: energia
domiciliar.
O usurio do servio pblico: A figura central em tema de servio pblico o usurio,
haja vista que o servio institudo unicamente em seu favor. O agente executivo do
servio, seja a prpria Administrao ou o concessionrio, tem obrigao de prestar o
servio ao usurio ou consumidor, nos termos fixados nas leis e regulamentos. De fato, a
justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos
administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos
(MELLO, p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II,
CF, dispe que os usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Os usurios possuem no somente direitos,
mas tambm deveres, os quais podem ser de trs ordens: administrativa, concernente a
dados a serem apresentados pelo interessado junto

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

150

Administrao; tcnica, relativa s condies tcnicas necessrias para a Administrao


prestar o servio; e pecuniria, no que diz respeito remunerao do servio.
STJ: entende que possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
Jurisprudncia relacionada:
ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011 : por entender violada a competncia da Unio, o
pleno do STF julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalao de
medidores individuais de consumo e a cobrana individualizada dos servios de consumo
coletivo por parte das concessionrias de servios pblicos fornecedoras de luz, gua,
telefonia fixa e gs naquela unidade federativa.
Smula Vinculante n. 27: Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte
passiva necessria, assistente, nem opoente".
RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): pacfico o entendimento do STJ no sentido de
que a cobrana em face de concessionria de servio pblico pelo uso de solo, subsolo ou
espao areo ilegal (seja para a instalao de postes, dutos ou linhas de transmisso, p.
ex.) porque (i) a utilizao, neste caso, reverte em favor da sociedade - razo pela qual no
cabe a fixao de preo pblico - e (ii) a natureza do valor cobrado no de taxa, pois no
h servio pblico prestado ou poder de polcia exercido.
AgRg nos EREsp 1003667 (1 a seo, 25/8/2010): considerado o interesse da
coletividade, segundo a jurisprudncia, a concessionria ou permissionria no pode
interromper a prestao do servio pblico quando isso possa inviabilizar o
funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas, hospitais,
reparties pblicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ao de cobrana.
AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relao aos particulares, o STJ
entende que a concessionria no pode paralisar o servio por conta de dbitos antigos, isto
, o inadimplemento deve ser atual. Para as faturas antigas, ela deve entrar com ao de
cobrana.
Leitura Complementar: Artigos principais da Lei 8.987/95 e do Resumo de Direito
Administrativo Descomplicado.

Ponto 14.c. Poltica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinrios; regime


jurdico; instrumentos. Biossegurana, preveno, precauo e informao.
Natlia Dornelas
Obras consultadas: Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 13
ed., So Paulo: Malheiros, 2005. dis Milar. Direito do Ambiente. 7 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. Robrio Nunes dos Anjos Filho. Anotaes sobre biotica e
pesquisas em comunidades indgenas. Artigo.
Legislao bsica: Lei de Biossegurana (11.105/05); art.225, 1, II, da CF; Protocolo
de Cartagena (Decreto 5705/06); Resoluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as normas para
liberao planejada no meio ambiente de OGM); Decreto 5591/05 (regulamenta a Lei).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

151

1. NOES GERAIS. A Biossegurana est inserida no ramo do Direito Ambiental,


tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF, e trata-se de direito fundamental de 3
gerao ou dimenso.
2. CONCEITO. Ramo da cincia, que se dedica ao estudo, avaliao e o controle dos
possveis impactos derivados da utilizao da biologia moderna. Objetiva garantir que a
biotecnologia se desenvolva em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e
animal, bem como do meio ambiente.
3. PRESSUPOSTOS DOUTRINRIOS. "A Lei 11.105/2005 no aplaina nem ratifica
o caminho do entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos
derradeiros da sociedade em relao aos OGMs e biossegurana em geral. Menos ainda,
deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de desenvolvimento socioeconmico e
tecnolgico que preciso assegurar. Enfim, no traz luz alguma sobre a aludida Poltica
Nacional de Biossegurana - PNB. Em ltima anlise, pergunta-se: o que pretende o
legislador inculcar e alcanar como resultado prtico concreto da nova
legislao?" (MILAR, 2011)
Biossegurana: "Em sntese, biossegurana seria um conjunto de medidas para garantir
a vida em suas diferentes manifestaes, como processo biolgico e como qualidade
essencial sade humana e aos ecossistemas naturais. Trata-se de um postulado ainda
recente, colocado pela comunidade cientfica, pelas entidades ambientalistas e por diversos
outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferncias das inovaes
tecnolgicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais interferncias
representam, em termos, uma incgnita para a integridade do ecossistema planetrio,
porquanto, se somadas, podem desencadear no mundo natural efeitos imprevisveis a longo
prazo. Casos h em que no esto presentes meras incgnitas, mas, com certeza, riscos e
danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Da o carter eminentemente ambiental e social
dessas interferncias e alteraes provocadas pela
Engenharia Gentica e pela Biotecnologia" (MILAR, 2011)
4. REGIME JURDICO E INSTRUMENTOS. A poltica nacional de biossegurana
deve ser implementada pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio),
que uma instncia colegiada multidisciplinar, criada atravs da lei n 11.105, de 24 de maro
de 2005, cuja finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo
Federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana
relativa a OGM, bem como no estabelecimento de normas tcnicas de
segurana e pareceres tcnicos referentes proteo da sade humana, dos organismos
vivos e do meio ambiente, para atividades que envolvam a construo, experimentao,
cultivo, manipulaao, transporte, comercializao, consumo, armazenamento, liberao
e descarte de OGM e derivados. A CTNBio editou diversas resolues, portarias e
instrues normativas, disciplinando a poltica nacional do meio ambiente.
Principais Agentes implementadores da Lei 11.105/2005:
a) Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): "Integrado por dez Ministros de
Estados e pelo Secretrio Especial de Agricultura e Pesca da Presidncia da
Repblica, presidido pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidncia da
Repblica. Conta ainda com uma Secretaria Executiva tambm vinculada Casa
Civil. O Conselho a ltima e definitiva instncia para recursos e decises, nos
termos que especifica a Lei. Sua funo mais importante assessorar o Presidente
da Repblica na formulao e na implementao da Poltica Nacional de
Biossegurana - PNB." (MILAR, 2011).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

152

b) Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): "instncia colegiada


multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Integra o Ministrio da Cincia
e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos de biossegurana do OGM
vincula os demais rgos e entidades da Administrao Pblica (art.14, 1).
c) rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16, no
mbito de diversos Ministrios.
d) Comisso Interna de Biossegurana (art.17): deve ser criada em toda instituio
que utilize tcnicas e mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com
OGM e seus derivados. "As Comisses Internas de Biossegurana representam,
assim, uma espcie de capilarizao de todo o processo, que principia nas esferas
mais elevadas da Federao e se dirige para as bases operativas, estas j mais
prximas dos problemas e das situaes concretas." (MILAR, 2011).
e) Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do Ministrio da
Cincia e Tecnologia, sendo responsvel pela gesto e divulgao das informaes
relativas ao tema.
Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao
consumo humano ou animal, que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou
derivados, devero conter informao nesse sentido em seus rtulos.
5. BIOSSEGURANA, PREVENO, PRECAUO E INFORMAO. Em
termos prticos, entende-se por biossegurana um conjunto de polticas e de aes pblicas
e privadas compatveis com a disciplina jurdica dos riscos conhecidos, dos riscos
potenciais e da ignorncia relacionados ao emprego e/ou desenvolvimento de modernas
tecnologias, tendo por propsito evitar a configurao de danos graves e/ou irreversveis
no apenas ao ambiente natural, mas igualmente sade humana e hereditariedade. Para
melhor compreenso do conceito, convm esclarecer que, se toda tecnologia, em seu amplo
significado, ocupa-se da ao humana sobre coisas e pessoas, as modernas tecnologias
ocupam-se das aes humanas cujas consequncias no se restringem aos contemporneos,
no se limitam do ponto de vista espacial, nem excluem o imprevisto.
Para alm dos riscos conhecidos e dos riscos potenciais envoltos com o emprego e/ou
desenvolvimento de modernas tecnologias, a biossegurana tem ressaltado nos dias que
correm, como problema de primeirssima grandeza, a questo da ignorncia quanto s
consequncias do agir tecnolgico. Para enfrent-los, dois so os princpios que norteiam
as polticas e as aes empregadas com o propsito de evitar a configurao de danos graves
e/ou irreversveis: o princpio da preveno e o princpio da precauo.
O princpio da preveno disciplina os riscos conhecidos, ou seja, as situaes em que
as consequncias do agir tecnolgico no so apenas conhecidas, mas tambm passveis de
atribuio de probabilidades objetivas. Nestas situaes, o princpio da preveno preconiza
que medidas sejam adotadas para evitar a configurao do dano. O princpio da precauo,
por sua vez, disciplina duas situaes bastante distintas entre si: as em que, embora as
consequncias do agir tecnolgico sejam conhecidas, no possvel a atribuio de
probabilidades objetivas a cada uma delas; e as em que no so conhecidas todas as
consequncias do agir. primeira situao corresponde a disciplina dos riscos potenciais,
segunda, a da ignorncia. Em ambas as situaes, o princpio da precauo preconiza a
adoo de medidas tendentes a no gerar o dano, seja por meio da inverso do nus da prova,
seja por meio da proibio, ainda que provisria, da ao.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

153

O princpio da precauo previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/05 (Esta Lei


estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o
cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a
exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no
meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados - OGM e seus
derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de
biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a
observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente). Em que pese
ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui reforada, tendo em vista a ausncia de
certeza cientfica absoluta em relao ao tema. O Protocolo de Cartagena sobre
Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica de 2000 dispe que "a falta de
conhecimentos cientficos ou de consenso cientfico no ser necessariamente interpretada
como indicativo de um nvel determinado de risco, uma ausncia de risco ou de um risco
aceitvel". O que significa dizer que o princpio da precauo envolve um procedimento de
avaliao de riscos bastante distinto do preconizado pelo princpio da preveno, tendo-se
em conta que a incerteza do risco, ao no permitir a concluso da equao risco/vantagem
em termos definitivos, pode exigir, at mesmo, a adoo de medidas proibitivas, posto que
provisrias, para no gerar o dano.
Na rea de biossegurana, a incerteza do risco, seja pela impossibilidade de atribuio
de probabilidades objetivas a consequncias conhecidas do agir tecnolgico, seja pela pura
e simples ignorncia de todas as suas conseqncias, um grave fator de insegurana.
Paulo Affonso Leme Machado, citando o Comunicado de Bruxelas sobre o Princpio da
Precauo, acentua que "a invocao do princpio da precauo uma deciso exercida
quando a informao cientfica insuficiente, no conclusiva ou incerta e haja indicaes
de que os possveis efeitos sobre o ambiente, a sade das pessoas ou dos animais ou a
proteo vegetal sejam perigosos e incompatveis com o nvel de segurana escolhido.
A introduo de organismos geneticamente modificados (OGMs) gera uma incerteza
cientfica. No h dvidas de que os OGMs podem causar significativo impacto ao meio
ambiente, diante do grau de incerteza cientfica quanto aos reflexos no meio ambiente e na
prpria sade humana. , em princpio e por natureza, potencialmente causador de
significativo impacto ambiental. Neste sentindo, o Poder Pblico deve aplicar o
princpio da precauo, de modo a evitar srios e irreversveis danos ambientais.
"A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurana e mecanismos de
fiscalizao no uso das tcnicas de Engenharia Gentica. Ao falar em normas de segurana,
implicitamente, a lei abarca o conceito de que a Engenharia Gentica implica riscos, que
necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs so abrangidas: "construo,
cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e
descarte." (LEME MACHADO)
No que concerne s informaes no mbito da biossegurana, observa-se que o art. 19
da Lei 11.105/2005 dispe sobre o sistema de informaes em biossegurana (SIB), criado,
no mbito do Ministrio da Cincia e Tecnologia, destinado gesto das informaes
decorrentes das atividades de anlise, autorizao, registro, monitoramento e
acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus derivados. As disposies dos
atos legais, regulamentares e administrativos que alterem, complementem ou produzam
efeitos sobre a legislao de biossegurana de OGM e seus derivados devero ser divulgadas
no SIB concomitantemente com a entrada em vigor desses atos. Os rgos e entidades de
registro e fiscalizao, referidos no art. 16 da Lei 11.105/2005, devero alimentar o SIB
com as informaes relativas s atividades de que trata a Lei,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

154

processadas no mbito de sua competncia. Com isso, resta assegurado o princpio da


transparncia e informao em sede de biossegurana.
6. BIOSSEGURANA RELACIONADA AOS INDOS. O fato de muitas das
comunidades formadas por ndios permanecerem isoladas ou manterem pouco contato com
o restante da sociedade as tornam particularmente interessantes para fins de pesquisa
cientfica, pois constituem grupos humanos com ndice muito baixo de interferncias
externas, seja sob o ponto de vista da miscigenao biolgica seja no que concerne aos seus
hbitos culturais. Dessa forma, amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas em
populaes indgenas, pois abrange no s as investigaes de natureza mdica e
farmacolgica, as quais comumente ocupam o centro das atenes em razo dos possveis
riscos e malefcios que podem causar, mas tambm aquelas voltadas sociologia,
antropologia, educao, economia, e a outras cincias. Aplica-se aqui, portanto, a larga
conceituao de 'pesquisa' e de ' pesquisa em seres humanos'.
Qualquer pesquisa em 4s4eres humanos deve se dar luz dos trs princpios reconhecidos
no Relatrio Belmont e referendados pela biotica, quais sejam, os da autonomia,
beneficncia e justia, alm de um quarto princpio, o da no maleficncia, que
reconhecido por muitos pesquisadores.
Tendo em vista que as comunidades indgenas so, por sua prpria natureza, mais
vulnerveis, merecem o tratamento conferido pela Resoluo 196/96 do Conselho Nacional
da Sade, que dispe que a pesquisa deve: (i) prever procedimentos que assegurem a
confidencialidade e a privacidade, a proteo da imagem e no estigmatizao, garantindo
a no utilizao das informaes em prejuzo das pessoas e/ou comunidades; b) respeitar
sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e ticos, bem como os hbitos e
costumes, quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o recebimento dos
benefcios obtidos das pesquisas.
7) JURISPRUDNCIA
a) AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, "O art.40 da Lei 11.105/2005 no diferencia
os produtos com presena meramente adventcia de OGM ou seus derivados daqueles em
que essa presena deliberada, nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos
atravs de regulamento";
b) ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
c) ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS
GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES
ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI
FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA
LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO
FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E
COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS.
Leitura complementar: Lei 11.105/2005 e Artigo de Reinaldo Pereira e Silva sobre
"Biossegurana
e
Princpio
da
precauo,
disponvel
Belmont Report, de 1978, resultados do trabalho da Comisso Nacional para Proteo dos
Seres Humanos da Pesquisa Biomdica e Comportamental, instituda pelo governo
estadunidense para identificar os princpios ticos bsicos aplicveis na pesquisa em seres
humanos."
44

em

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

155

http://www.oab.org.br/revistacndh/anexos/BIOSSEGURANCA_E_PRINCIPIO_DA_P
RECAUCAO.pdf

I T E M 15
Ponto 15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e
fundamentos jurdicos.
Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 25 CPR.
Legislao bsica: art.37, 6 da CF, lei 4619/65, lei 6453/77, LC 101/06.

A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de


recompor os danos causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa
qualidade. Os pressupostos para reparao civil so: ao/omisso do poder pblico, dano e
nexo causal. Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e
anormal (estes 2 ltimos requisitos em se tratando de comportamentos estatais lcitos,
segundo CABM).
1.1. Evoluo Histrica: (a) Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por
qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu.
Prevalecia a mxima The King can do no wrong. (b) Responsabilidade subjetiva ou com
culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que
poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando era
possvel sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa
pela prestao do servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como
culpa/falta do servio. Verificava-se quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou
funcionava atrasado. (c) Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde
pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade - na relao de causa e
efeito existente entre o fato ocorrido e as consequncias dele resultantes. No se cogita a
necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A
responsabilidade objetiva possui duas variantes: 3.1. Responsabilidade objetiva com base
no risco integral: o Estado no pode invocar excludentes de responsabilidade, como caso
fortuito ou fora maior; 3.2. Resp objetiva com base no risco administrativo: permitido
invocar as excludentes.
1.2 Histrico no Brasil: (a) Constituio 1824 - "Art. 178, n. 29. Os empregados
pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de
suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos", cujo
equivalente constava do art. 82 da Constituio de 1891. Para CABM, significava que o
agente respondia solidariamente com o Estado. (b) Constituio de 1937 - "Art. 158: Os
funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados
e Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no
exerccio de seus cargos." No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o
funcionrio pblico respondia solidariamente - poderia ser acionado conjuntamente com a
Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. (c) Constituio de 1946 "Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

156

interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta
qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os
funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes". O funcionrio somente
respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a
solidariedade. Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva. (d) Constituio de 1967 e
1969 - "Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus
funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de
regresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo". Acrescenta a possibilidade de
ao regressiva no caso de dolo do agente.
(e) Perfil atual - art. 37, 6., da CF/88 - "As pessoas jurdicas de direito pblico e as
de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa." Os requisitos para a ao de regresso so
condenao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65
estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em julgado da
sentena condenatria. (e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas jurdicas de
direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, quando prestadoras de servio
pblico, em regra, respondero de forma objetiva, na modalidade do risco administrativo.
No entanto, excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na modalidade do risco
integral em se tratando de dano nuclear (art.21, XXIII, d, da CF), e dano ambiental
(art.225,3). Ressalta-se que, as pessoas jurdicas de direito privado que prestem atividades
econmicas podem vir a responder de modo objetivo por fora da aplicao do CDC ou do
art.944 do CC. (e.2) Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a responsabilidade
objetiva na modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do dano (se
advindo da omisso ou ao do Estado). Para CABM, cuja tese majoritria, se o dano for
decorrente de omisso, significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de
servio, ou prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador,
subjetiva (faute du service). No entanto, o STF tem admitido a responsabilizao de forma
objetiva da Administrao Pblica quando restar comprovado que a prpria Administrao
se colocou na posio de garante ou quando houver o descumprimento de um dever legal
por parte da Administrao (RE 633138, 1 Turma, 2012) e desde que haja um nexo causal
direto
entre o dano e a conduta. Nesse sentido:
- RE 607771, 2 Turma, STF, 2010: reconheceu-se a responsabilidade objetiva no caso
de latrocnio cometido por foragido, visto que a "A negligncia estatal no cumprimento do
dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu
dever de empreender esforos para recaptura do foragido so suficientes para caracterizar o
nexo de causalidade".
- RE 409203, 2 Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso
de estupro cometido por foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei de
Execuo Penal, pois um condenado submetido a regime prisional aberto praticou, em sete
ocasies, falta grave de evaso, sem que as autoridades responsveis pela execuo da pena
lhe aplicassem a regresso do regime prisional. Na oitava vez que se evadiu ele cometeu o
crime de estupro contra uma menor de 12 anos.
- AI 734689, 2 Turma, STF, 2012: reconhecimento da responsabilidade objetiva em
caso de tratamento hospitalar inadequado, pois em virtude da indisponibilidade da UTI
peditrica e de aparelho de respirao artificial um infante faleceu.
O STJ tambm tem reconhecido a responsabilidade objetiva do Estado no caso de morte

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

157

de preso sob a sua custdia em delegacia de polcia (Resp 1022798, 2 Turma, 2008) e no
interior do presdio (Resp 1054443, 2 Turma, 2009).
1.3. Pontos Polmicos:
a) Denunciao da lide: H divergncia. STJ admite, mas reputa no obrigatria, j que
a responsabilidade do Estado objetiva e a do servidor subjetiva, tendo ambas
fundamentos diversos (EREsp 313886, 1 Seo, 2004).
b) Ao direta contra o agente pblico: Para o STF (RE 327904, 1 Turma, 2006) no h
possibilidade de ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37
da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito
regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia.
c) Prazo Prescricional: A 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012),
reafirmou que o prazo de reparao pelos danos causados pela Fazenda Pblica de 05 anos,
nos termos da lei 9494/97.
d) Indenizao por dano moral em virtude de superlotao carcerria: Resp 962934/MS
(2 Turma, 2011) - pleiteava-se no presente Resp a indenizao por dano moral em favor de
detento, em virtude da superlotao do sistema carcerrio. Tal pretenso restou indeferida
nos seguintes termos: "2. A condenao do Estado indenizao por danos morais
individuais, como remdio isolado, arrisca a instituir uma espcie de pedgio- masmorra",
ou seja, deixa a impresso de que ao Poder Pblico, em vez de garantir direitos inalienveis
e imprescritveis de que so titulares, por igual, todos os presos, bastar pagar, aos
prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma "bolsaindignidade" pela ofensa diria, continuada e indesculpvel aos mais fundamentais dos
direitos, assegurados constitucionalmente. 3. A questo no trata da incidncia da clusula
da reserva do possvel, nem de assegurar o mnimo existencial, mas sim da necessidade
urgente de aprimoramento das condies do sistema prisional, que dever ser feito por meio
de melhor planejamento e estruturao fsica, e no
mediante pagamento pecunirio e individual aos apenados."
1.4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5., inc. LXXV, da Constituio
Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hiptese do condenado previsto
na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz, por
perdas e danos. O STF j decidiu que "[...] salvo os casos expressamente previstos em lei, a
responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos de juzes", bem como que "priso
em flagrante no se confunde com erro judicirio a ensejar reparao nos termos da 2 parte
do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal" (RE 553637, 2 Turma, 2009) e, do
mesmo modo, "Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio
(C.F., art. 5, LXXV ) mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido" (RE
429518 AgR, 2 Turma, 2004).
1.5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo
Poder Judicirio, em sede de controle abstrato (REsp 571645, 2 Turma, 2006), embora a
doutrina admita que a declarao de inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os
prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos
emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos tambm podem gerar o dever
de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edio de lei necessria ao direito de reparao em face da Unio
contido art.8,3 ADCT. No caso, foi concedido prazo para Unio regular e se ela no
regulasse, reconheceu-se a possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

158

1.5. Questes de Prova: no constam questes no 25 e 26 CPR.


1.6. Leitura Complementar: MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso e Direito
Administrativo, 2010.

Ponto 15.b.Responsabilidade Fiscal:


Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 25 CPR.
Legislao bsica: LC 101/06, CP (arts.359-A a 359-H).

um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na


arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a cumprir
os limites de gasto com pessoal, e da dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma
planejada. A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo
participao popular no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras
coisas, que os gestores pblicos publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que
se possa acompanhar a execuo oramentria daquele exerccio. Salienta-se ainda, no que
toca a realizao de despesas e assuno de obrigaes por parte dos entes pblicos, a lei
10.028/00, que incluiu no CP o captulo IV, crimes contra as finanas pblicas.
1.1. Questes de Prova: no constam questes no 25 e 26 CPR. 1.2.
Leitura Complementar: LC 101/06.

Ponto 15.c: Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente.
Paulo Henrique Caldas de Oliveira
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; dis Milar.
Direito do Ambiente - A gesto ambiental em foco. 6 edio. Ed. Revista dos Tribunais;
Fabiano Melo Gonalves de Oliveira. Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos
do Direito, vol. 15). 1 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Poltica
Nacional do meio ambiente: comentrios Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen
Juris, 2005.Romeu Thom. Manual de Direito Ambiental. 3 Ed.. Editora Juspodivm, 2013.
Legislao bsica: Legislao bsica: Arts. 2, 4, 6, 8, 9, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei
6.938/81; Art. 5, Decreto 99.274/90; Art. 7, Lei 10.683/03; Art. 2, Res. CONAMA 01/ 86.

I. SISNAMA. I. 1. Conceito. O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) o

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

159

conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da


proteo do ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas
que permite a participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda que
por delimitadas vias. No possui personalidade jurdica. Podem ser implantados Sistemas
Estaduais e Municipais. Segundo Romeu Thom, a finalidade da criao de um Sistema
Nacional de Meio Ambiente estabelecer uma rede de agncias governamentais, nos
diversos nveis da federao, visando a assegurar mecanismos capazes de, eficientemente,
implementar a poltica nacional do meio ambiente. A LPNMA inclui, portanto, como
integrantes do SISNAMA tambm os rgos estaduais (seccionais) e municipais (locais), e
no apenas rgos da Unio.
I. 2. Estrutura. (art.6 da Lei 6938/81). rgo Superior: Conselho de Governo
(composio - art. 7, caput, da Lei 10.683/03). Atua tambm por meio de suas Cmaras.
Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95): objetivo de formular polticas
pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, composta somente por
representantes de rgos do Governo Federal. rgo Consultivo e Deliberativo:
CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente. Tem composio paritria. Decreto
99.274/90 regulamenta (art. 5, 1, I, prev um representante do MPF na condio de
Conselheiro Convidado). Tem como finalidade assessorar, estudar e propor ao Conselho de
Governo diretrizes de polticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais
e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Cmara Especial Recursal - a instncia
administrativa do CONAMA responsvel pelo julgamento, em carter final, das multas e
outras penalidades administrativas impostas pelo IBAMA. Suas decises tm carter
terminativo. OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o CONAMA no tem competncia privativa para
estabelecer normas e padres de poluio de automveis, aeronaves e embarcaes, como
diz no dispositivo, mas sim concorrente (normas e padres gerais), a fim de respeitar o art.
24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado, p. 170). rgo Central: Ministrio do Meio
Ambiente. OBS: Servio Florestal Brasileiro - integra a estrutura do Ministrio do Meio
Ambiente, possui autonomia financeira e administrativa e o rgo responsvel pela gesto
de florestas pblicas no mbito federal (inclusive das concesses florestais) e gestor do
Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal. rgos Executores: a) IBAMA autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente; principais
atribuies: exercer o poder de polcia ambiental; executar aes das polcias nacionais de
meio ambiente, referentes s atribuies federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao
controle da qualidade ambiental, autorizao de uso dos recursos naturais e fiscalizao,
monitoramento e controle ambiental; executar as aes supletivas de competncia da Unio;
b) Instituto Chico Mendes (ICM-Bio) - autarquia federal de natureza especial, com
autonomia financeira e administrativa, criada pela Lei 11.516/07, com competncia para
administrar as unidades de conservao previstas e criadas no mbito federal a partir da L.
9.985/00. A criao do ICM-Bio representou a redefinio de competncias antes
atribudas ao IBAMA. Finalidades do ICM-Bio: executar aes da poltica nacional de
unidades de conservao da natureza; executar as polticas relativas ao uso sustentvel dos
recursos naturais renovveis e ao apoio ao extrativismo e s populaes tradicionais nas
unidades de conservao de uso sustentvel institudas pela Unio; fomentar e executar
programas de pesquisa, proteo, preservao e conservao da biodiversidade e de
educao ambiental; exercer o poder de polcia ambiental para a proteo das unidades de
conservao institudas pela Unio; promover e executar, em articulao com os demais
rgos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso pblico e de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

160

ecoturismo nas unidades de conservao, onde estas atividades sejam permitidas. rgos
Setoriais: entes integrantes da Administrao Federal direta e indireta, cujas atividades se
direcionem ao meio ambiente. rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e
municipais, respectivamente, que executam programas e exercem funo de fiscalizao e
controle.
OBS: Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTN-Bio) - no integra o
SISNAMA. Vincula-se estrutura do Ministrio de Cincia e Tecnologia. Possui como
finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na
formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa a
OGM.
II. Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA). II. 1. Conceito. O PNMA o plano
de ao governamental, integrando Unio, Estados e Municpios, objetivando a
preservao do meio ambiente. II. 2. Princpios e Objetivos (art.2 e 4, da lei 6938/81).
A PNMA tem por objetivo geral a preservao, melhoria e recuperao da qualidade
ambiental propcia vida, visando a assegurar, no pas, condies ao desenvolvimento
socioeconmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida
humana (art. 2, caput). No tocante aos objetivos especficos (art. 4), dis Milar aponta a
impreciso vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente no objeto de manejo e
sim de gesto. O que objeto de manejo so os recursos naturais (Milar, p. 338).
Relativamente ao objetivo do inciso VI ("preservao e restaurao dos recursos
ambientais"), destaca o autor que "preservao" vale para todas as modalidades de recursos
ambientais; a "recuperao" mais apropriada ao meio natural, ao passo que a
"restaurao" condiz melhor com o meio cultural" (Milar, p. 338). II. 3. Instrumentos
(art. 9 da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistrio de Paulo Bessa Antunes,
so "mecanismos legais e institucionais postos disposio da Administrao Pblica para
a implementao dos objetivos da PNAMA" (Antunes, p. 131). Dessa forma, todo o eixo da
PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora alguns deles no tenham sido
regulamentados ou sejam esparsos na legislao ambiental brasileira: (i) padres de
qualidade ambiental - a necessidade do Poder Pblico de estabelecer os limites mximos
de lanamentos de matrias ou energias, de efluentes ou resduos no meio ambiente. Os
padres so estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de Controle de
Qualidade do Ar, programas de qualidade das guas, do solo e de rudos; (ii) zoneamento
ambiental - mais conhecido como "zoneamento ecolgico-econmico", significa o uso e
ocupao territorial, incluindo a utilizao de recursos ambientais. De acordo com o Dec.
4.297/02, o mecanismo de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na
implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas. O ZEE estabelece medidas e
padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental dos recursos
hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, com a garantia do
desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao (art. 2). dis
Milar o define como "um processo de conhecimento do meio ambiente em funo do seu
ordenamento", destacando que o mesmo apresentado na forma de representao
cartogrfica de reas com caractersticas homogneas (Milar, p. 362). Assim, o escopo do
ZEE precipuamente o ordenamento fsico-territorial, numa conceituao geogrfica que
deve levar em conta a "vocao" prpria de cada rea, respeitadas suas caractersticas
fsicas (Milar, p. 366); (iii) avaliao de impactos ambientais (AIA) - um instrumento de
gesto ambiental com inspirao no direito norte-americano, aplicvel s atividades e
empreendimentos que efetiva ou potencialmente possam causar poluio ou degradao
ambiental. No se confunde com

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

161

o estudo prvio de impacto ambiental (EIA). A AIA o gnero dos estudos ambientais e
inclui o EIA como espcie. O EIA modalidade de AIA apenas de obras ou atividades
capazes de provocar significativo impacto, e no de todas obras ou atividades
simplesmente modificadoras do meio ambiente, at mesmo porque impossvel conceber
uma atividade antrpica que no altere de alguma forma o meio ambiente (Milar, pp. 378379). Registre-se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2 da Resoluo
CONAMA 001/1986, esse risco de significativa degradao ambiental presumido, salvo
prova em contrrio. Em suma, a AIA gnero, de que so espcies todos e quaisquer
estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsdio para a anlise da
Licena Ambiental, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental,
relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de
recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco (Milar, p. 381). OBS: Estudo de
Impacto de Vizinhana (EIV) - um dos instrumentos associados PNMA, embora no
conste explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um desdobramento ou
modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV no
dispensa o EIA nem outros procedimentos licenciatrios nos casos em que esses so
expressamente exigidos em lei; sua aplicao est prevista no Estatuto da Cidade (L.
10.257/01). (iv) licenciamento ambiental - este tpico ser estudado detalhadamente outro
ponto do resumo; (v) incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou
absoro de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental - pode se dar
atravs de incentivos fiscais e econmicos. Aplica-se esse instrumento em mecanismos
empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produo mais limpa etc; (vi) criao
de espaos territoriais especialmente protegidos - tem como principal instrumento o Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), criado pela L. 9.985/2000
(vide ponto 10.a); (vii) sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente (SINIMA) responsvel por organizar, sistematizar e divulgar as informaes ambientais dos rgos e
entes integrantes do SISNAMA, nos trs nveis de governo. Decorre do princpio da
informao. O SINIMA possui trs eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas
de acesso informao baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematizao de
estatsticas e elaborao de indicadores ambientais; e a integrao e interoperabilidade de
sistemas de informao. Alerta, contudo, Milar, que, como anotado no documento
intitulado Geo-Brasil 2002 - Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propsito da difuso
das informaes colhidas pelo SINIMA nunca se tornou vivel, uma vez que os rgos
responsveis pela coleta e armazenamento de informaes e dados de natureza ambiental
nunca quiseram disponibiliz-los, por temerem a perda do controle sobre as informaes e a
responsabilidade por sua gesto (Milar, p. 464); (viii) cadastro tcnico federal de atividades
e instrumentos de defesa ambiental - consiste na identificao obrigatria de pessoas fsicas
e jurdicas que se dediquem consultoria tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e
indstria e comrcio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de
atividades efetivas ou potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milar, o cadastro um
censo ambiental, destinado a conhecer os profissionais e suas tcnicas e tecnologias
ambientais, subsidiando o SINIMA. um instrumento a ser disponibilizado aos rgos
pblicos para a gesto cooperada do patrimnio ambiental. Por isso, o cadastro pblico.
Sua renovao ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milar, p. 467); (ix)
penalidades disciplinares - cuida-se do poder de polcia ambiental conferido aos entes e
rgos integrantes do SISNAMA para a aplicao de penalidades pelo cometimento de
infraes administrativas ambientais (vide item 13.b.); (x) relatrio de qualidade do meio
ambiente - apesar de sua previso entre os instrumentos do PNMA, o Poder

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

162

Pblico at hoje no produziu um RQMA. O mais prximo disso foi a publicao, pelo
IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em profundidade a situao ambiental
brasileira. Os Geo's so uma contribuio do Programa das Naes Unidas para o Meio
Ambiente. Nessa perspectiva, a Agncia Nacional de guas (ANA) editou em 2006 o GeoBrasil recursos hdricos; (xi) garantia de acesso a informaes relativas ao meio ambiente Milar ensina que, atravs desse instrumento (que nada mais do que uma garantia
constitucional - converge para o direito insculpido no art. 5, XXXIII da CRFB), associado
ao SINIMA, torna-se possvel o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa
"difuso de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgao de dados e informaes
ambientais e formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da
qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico" (Milar, pp. 471-472); (xii) cadastro tcnico
federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais objetiva o registro obrigatrio de pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam a atividades
potencialmente poluidoras e/ou a extrao, produo, transporte e comercializao de
produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos
da fauna e flora. O certificado de registro no desobriga as pessoas fsicas ou jurdicas
inscritas no cadastro de obter as licenas, autorizaes, permisses ou concesses, os
alvars e outros documentos obrigatrios para o exerccio de suas atividades (Milar, p.
474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alteraes legislativas,
atrelado cobrana da Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA), o que, para
Milar, representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que possibilitar a melhor
instruo dos processos decisrios em matria ambiental (Milar, p. 474). Essa taxa tem
como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia (art. 17-B). Tanto o cadastro
tcnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente
considerado (Milar, p. 475). Jurisprudncia: " condio constitucional para a cobrana
de taxa
pelo exerccio de poder de polcia a competncia do ente tributante para exercer a
fiscalizao da atividade especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no
serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas pela
Unio e pelo estado no se sobrepem e, portanto, no ocorre bitributao."
(STF, AgR no RE 602089); o STF assentou tambm que a receita da empresa pode
ser utilizada como critrio para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o
valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875); (xiii) instrumentos econmicos - esse
instrumento foi criado recentemente, pela Lei 11.284/06, acompanhando a previso do
Princpio 16 da Declarao Rio-92, o qual dispe que "as autoridades nacionais devem
procurar promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio,
arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem provocar
distores no comrcio e nos investimentos internacionais". A lei traz um rol exemplificativo
desses instrumentos: a) servido ambiental - consiste na possibilidade de o proprietrio
renunciar, em carter permanente ou temporrio, total ou parcialmente, ao direito de uso,
explorao ou supresso de recursos naturais existentes na propriedade, mediante a
anuncia do rgo ambiental competente (art. 9-A, caput). No pode ser instituda sobre
reas de preservao permanente e reservas legais ( 1). A limitao ao uso ou explorao
da vegetao da rea sob servido ambiental deve ser, no mnimo, a mesma estabelecida
para a reserva legal florestal ( 2). A servido ambiental deve ser averbada margem da
matrcula no Cartrio de Registro de Imveis ( 3), permitindo-se que a rea utilizada para
a servido ambiental seja objeto de compensao de reserva legal, o que obriga a averbao
dos imveis envolvidos ( 4). Com a instituio permanente ou temporria da servido
ambiental, o proprietrio no

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

163

poder alterar a destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade ( 5); b) concesso florestal
- delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal
sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo, mediante
licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do respectivo
edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtos madeireiros
e no madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios florestais identificam-se
com o turismo ecolgico, a recreao em contato com a natureza e a educao ambiental.
Aponta Milar que a inteno maior da concesso florestal, segundo o Ministrio do Meio
Ambiente, transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso, promover o uso
sustentvel da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e tambm grilagem
de terras em florestas importantes, como a Amaznia (Milar, p. 476); c) seguro ambiental
- ainda encontra-se pendente de regulamentao. instrumento de implementao do
princpio da reparao integral do dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos
recursos financeiros necessrios repristinao total do dano causado ao meio ambiente,
mesmo na hiptese de insolvncia do poluidor. Outros instrumentos econmicos: imposto
de renda ecolgico; ICMS ecolgico; ndice de sustentabilidade empresarial; "princpios do
equador" - referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por
instituies financeiras na gesto de questes socioambientais associadas a operaes de
financiamento de projetos; "mecanismo de desenvolvimento limpo" (MDL) - torna eficaz o
Protocolo de Kyoto, mediante a instituio de um mercado de venda de crditos de carbono,
visando a facilitar o atingimento das metas de reduo de emisso de gases de efeito estufa
definidas para os pases que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada
tonelada de CO que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um pas em
desenvolvimento poder ser negociada no mercado mundial (Milar, pp. 477-479).
Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.

I T E M 16
Ponto 16.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Organizaes da
sociedade civil de interesse pblico.
Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR (manuteno integral). Prova
Objetiva Comentada do 26 CPR. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo, 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009; ALEXANDRINO,
Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 18 ed. So Paulo:
Mtodo, 2010.
Legislao bsica: Lei n. 9.637/98, Lei n. 9.648/98, lei 9790/99 e Decreto 3100/99.

O tpico est ligado ao tema "Reforma Administrativa". Samos de um modelo altamente


intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima,
da as privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

164

pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do


primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor, que o mercado. Com o objetivo de
ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de
Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de parcerias
ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter
social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF
critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s
ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos
governamentais. O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica
essas novas figuras jurdicas e a terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a
implementao de uma ideologia poltica neoliberal, "pretendendo a submerso do Estado
Social de Direito".
1.1. Organizaes Sociais: As OS no constituem uma nova espcie de entidade, so
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para o desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que, por
preencherem determinados requisitos previstos na Lei n. 9.637/98, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instrumento
jurdico denominado "contrato de gesto" (esse ajuste no configura propriamente um
contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em que
por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no
existem interesses contrapostos). Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n. 9.648/98
inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a
celebrao de contrato de prestao de servios com as organizaes sociais para
atividades contempladas nos contratos de gesto (art. 24, XXIV). Os principais requisitos
estabelecidos na Lei n. 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de direito privado; (II) a
ausncia de fins lucrativos; (III) dedicar- se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica,
desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente; (IV) proibio de distribuio de
lucros; (V) possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do poder
pblico e da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente para
fiscalizar a rea da atividade que ela vai prestar atribuir a mencionada qualificao. Com
esse ttulo, elas podero receber recursos oramentrios e bens pblicos (estes por meio de
permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a cesso de servidores
pblicos com nus para o governo (obs.: ADI 1923). CABM entende ser uma
inconstitucionalidade aberrante, por violao dos princpios da licitao e da isonomia,
qualificar uma OS para receber bens pblicos, recursos oramentrios e at servidores
pblicos, sem qualquer demonstrao de habilitao tcnica ou econmico-financeira.
1.2. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n.
9.790/99, foi institudo o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma
forma que as OS, so pessoas jurdicas de direito privado, que por atenderem a
determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo especial de qualificao jurdica
conferida por meio de "termo de parceria". Essas entidades devem ter personalidade
jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes
objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e
nutricional, assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do
desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate pobreza, experimentao de
novos modelos socioprodutivos, promoo do voluntariado, realizao de estudos,
pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados a esses objetivos,
promoo de valores universais, como tica, paz,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

165

cidadania, direitos humanos, democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das
pessoas jurdicas impedidas, previsto no art. 2 da Lei (cooperativas, sindicatos,
organizaes sociais, etc). Compete ao Ministrio da Justia conferir a essas entidades a
qualificao de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que as OSs so discricionariamente
qualificadas pelo Ministrio correspondente sua rea de atuao, isso porque possuem
vnculo direto com o Ministrio que mantm identidade (art. 2, II, Lei 9.637/98).
Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS
podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e seus
dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU,
MPF e AGU, para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis. No
predomina nas OSCIPs o regramento de direito pblico, a despeito do art. 10, V, da Lei
9790/99. A fiscalizao pelos Tribunais de Contas restringe-se s verbas pblicas
repassadas s entidades (art. 4, VII, d, da Lei 9790/99). Ademais, a necessidade de
concurso pblico limita-se aos entes de direito pblico, bem como s sociedades de
economia mista e s empresas pblicas.
1.3. Diferenas: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas
atividades desempenhadas por entidades da administrao, resultando na extino destas.
Nas OSCIP, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao
da entidade como tal no afeta na existncia ou as atribuies de entidades ou rgos
integrantes da administrao. CABM cita mais duas diferenas: o poder pblico no
participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS; o objeto das OSCIP
muito mais amplo que o das OS. Alm disso, as OS firmam contrato de gesto, e as
OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao poder pblico do que as
OSCIP.
1.4. Questes de Concurso: questo 34 do 26 CPR;
34. No tocante s organizaes do chamado "terceiro setor", correto
afirmar que:
a) ( ) As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so constitudas por
lei de iniciativa do Executivo Federal, vinculando-se ao Ministrio com o qual mantm
identidade de atribuies, mas preservando autonomia quanto gesto administrativa e
financeira.
b) ( ) Tendo recebido a qualificao de interesse pblico, as organizaes da
sociedade civil, passam a submeter-se a regramentos de direito pblico
submetendo-se a prestao de contas de recursos repassados
pelo poder
pblico e formando seu quadro de pessoal apenas mediante concurso de
provas ou de provas e titulas
c) ( ) As
organizaes
sociais possuem personalidade jurdica de direito
privado, habilitando- se ao recebimento
de recursos pblicos a partir da
homologao de seus atos constitutivos pelo Ministrio Pblico e da
celebrao de termo de parceria com rgos da Administrao Pblica.
d) ( ) Instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos,
prticas e vises devocionais e confessionais no podem qualificar-se como organizao
da sociedade civil de interesse pblico, ainda que desempenhem atividades de assistncia
social.
GABARIT O: D.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

166

1.5. Leitura Complementar: as obras consultadas e a legislao de regncia.

Ponto 16.b. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As


sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio.
Paula Prevedello Ceretta.
Principais obras consultadas: Manuteno integral do Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: lei 8429/92.

1.1. Proteo da probidade administrativa. Etimologicamente probidade vem de probus


("o que brota bem") e historicamente a expresso foi utilizada de forma figurativa para
caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida,
improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama, incorreo, imoralidade. No h
definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no
sentido de que se trata de especificao do princpio da moralidade administrativa do art.
37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e
ALVES indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo princpio da
moralidade, mas pressupe o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade,
termo genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art. 37 CF) e
implcitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma
infraconstitucional. A CF preocupa-se com a proteo da probidade nos seguintes
dispositivos: a) art. 14, 9, que permite o estabelecimento, por lei complementar, de
causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que
traz a condenao por improbidade como causa de suspenso dos direitos polticos; c) art.
85, V, que prev ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a
probidade. O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37, 4, que
prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade
(suspenso
dos direitos polticos, perda da funo pblica; ressarcimen4t5o ao errio); b) a medida
cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/92) e c) a independncia da
esfera criminal e poltico-administrativa.46
1.2. Instrumentos de atuao: possvel dividir o controle da probidade na
administrao em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas
deontolgicas (cdigos de tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da
9.784/99 e Smula vinculante 13 STF); monitoramento da evoluo patrimonial (art. 13 da
8.429/92). A figura do ombudsman, no incorporada na CF, mas cujas atribuies guardam
grande sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos direitos do cidado (art.
11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle
preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera
45

H trs medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do
agente pblico, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente; poder durar o tempo necessrio para a instruo
processual e que no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidade de bens (art. 7) e c) sequestro (art. 16). De
acordo com o art. 17, a ao principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar, havendo controvrsia
no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP, 1 Turma, 2010) ou do ltimo (REsp. 69.870, 4
Turma, 1995).
46 A expresso "sem prejuzo da ao penal cabvel" foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos
agentes polticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

167

administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e independentes. O controle


administrativo decorre do poder-dever de autotutela (346 STF e 473 STF) e do poder
hierrquico, podendo ser deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92)
ou por representao de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se observar o
procedimento administrativo disciplinar do estatuto do acusado, havendo a
necessidade de que a comisso processante d conhecimento ao MP e ao TC, que ter7o a
faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92). 4 O
controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja aprovao ou rejeio
das contas independe a aplicao das sanes da 8.429/92 - art. 21, II) e das Comisses
Parlamentares de Inqurito (cujas concluses podem ser encaminhadas ao MP para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores - art. 58, 3 CF). O controle
judicial dos atos de improbidade feito por meio do procedimento previsto na Lei
8.429/92, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem pela insuficincia (como na
utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ,
REsp 699.287, 2 Turma, 2009), nem pelo excesso.48
1.3. Sanes: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou
cumulativamente, levando-se em considerao na individualizao da pena a gravidade do
fato, a extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O
STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818, 2 Turma, 2008). Segundo o art. 8
da LIA, a pena patrimonial aplicada ao ru pode ser transmitida aos seus sucessores at os
limites da herana. No que atine extenso punitiva da condenao, o juiz no precisa se
ater s sanes postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra
sano no nele mencionada. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2010, pg. 188), a
pretenso do autor a de que o juiz, julgando procedente o pedido, reconhea a prtica do
ato de improbidade e a consequente submisso LIA. As sanes so mero corolrio da
procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador,
considerando os elementos que cercam cada caso. A indicao errnea ou inadequada do
dispositivo concernente conduta do ru no impede que o juiz profira sentena fundada em
dispositivo diverso, pois o ru se defende dos fatos que lhe so imputados,
independentemente da norma na qual se fundou o autor da ao, sem que haja violao ao
princpio da congruncia entre pedido e deciso. O STJ tem manifestado adeso a esse
mesmo entendimento. Por fim, o STJ tem permitido que a medida cautelar de
indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente para garantir no s a pena de
ressarcimento ao errio, mas tambm a pena de multa.
ENRIQUECIMENTO
PREJUZO AO ERRIO
ILCITO (art. 9 c/c 12, I). (art. 10 c/c 12, II).
Elemento subjetivo: dolo.
Elemento subj.: dolo ou
culpa.
- perda dos bens ou valores; - perda dos bens ou valores; 47

VIOLAO
DE
PRINCPIOS (art. 11 c/c
12,
III).
Elemento
subjetivo: dolo.
ressarcimento

integral

No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apurao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena
de demisso (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, no exigindo a via judicial.
48 Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na negao da margem de atuao epistmica do administrador, em
funo de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercusso geral, entendeu no violar o devido
processo legal a ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando no se trata de ao de improbidade
administrativa tpica (ex: ao de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp 1.163.643-SP, 1 Seo,
2010). Majoritariamente entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de
procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ. O STJ entende que a ausncia da notificao causa de
nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2 Turma, 2010). Viola direito fundamental a aplicao retroativa da lei de improbidade (REsp.
1.153.656-DF,1 Turma, 2011).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

168

- ressarcimento integral - ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5);


(deve ser integral art. 5);
(deve ser integral art. 5)
- perda da funo;
- perda da funo;

- perda da funo;

- suspenso dos direitos


- suspenso dos direitos - suspenso dos direitos polticos (3 a 5);
polticos (8 a 10);
polticos (5 a 8);
- multa (at 100 vezes a
- multa (at 3 vezes o valor - multa (at 2 vezes o valor remunerao);
do acrscimo);
do acrscimo);
- proibio de contratar
- proibio de contratar - proibio de contratar com o Poder Pblico; (3
com o Poder Pblico; (10 com o Poder Pblico; (5 anos)
anos)
anos)
- proibio de receber
- proibio de receber - proibio de receber benefcios fiscais. (3 anos)
benefcios fiscais. (10 anos) benefcios fiscais. (5 anos)

1.4. Prescrio: O termo inicial o conhecimento da infrao e, tendo prescrevido o prazo


para ao de improbidade, ainda se pode cobrar o ressarcimento do agente mprobo, pois
ele imprescritvel. O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a
propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino do exerccio do
mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei especfica para
faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer,
cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo,
h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o
vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em
comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529, 2 Turma, 2009). Tambm decidu o
STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo
prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833, 2 Turma, 2009) Por fim,
o STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as
sanes de ressarcimento ao errio (REsp 1.089.492, 1 Turma, 2010).

Ponto 16.c. O dano ambiental e sua reparao: responsabilidade civil.


Lvia Cynara Prates Thom
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2011; FIORILLO, Celso
Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2012;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Constituio, Direitos
Fundamentais e Proteo do Ambiente. 2 ed. So Paulo: RT, 2012; LEITE, Jos Rubens
Morato. Dano Ambiental: Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prtica. 5
ed. So Paulo: RT, 2012.
Legislao bsica: art. 225 da CF.

1. Noes Gerais. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente "bem de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

169

uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". A
Lei Maior evidencia, com isso, a responsabilidade solidria de todos aqueles que, de
alguma forma, contriburam para a ocorrncia do dano ambiental (Fiorillo, pg. 122). Na
busca de adequada definio do que vem a ser "meio ambiente", Jos Rubens Morato Leite se
socorre da conceituao dada por Jollivet e Pave, para quem se cuida do "conjunto dos
meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde o homem se instalou e que explora e
administra, bem como o conjunto dos meios no submetidos ao antrpica, e que so
considerados necessrios sua sobrevivncia."
(Morato Leite, pg. 73)
2. Dano Ambiental. Dentro da teoria da responsabilidade civil, no h falar em dever
de indenizar sem a ocorrncia de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistncia de
relao indissocivel entre a responsabilidade civil e o ato ilcito, ou seja, haver dano
ainda que este no derive de ato ilcito. Desta feita, complementa o jusambientalista,
"ocorrendo leso a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, que direta ou indiretamente seja responsvel pelo dano, no s
h a caracterizao deste como a identificao do poluidor, aquele que ter o dever de
indenizar." (Fiorillo, pg. 108). Jos Rubens Morato Leite (pg. 194) frisa ainda que, ante o
dever genrico a todos imposto pela CF, em seu art. 225, de proteo e conservao do meio
ambiente, o dano ambiental pode perfeitamente decorrer de omisso do agente - que, caso
houvesse agido, poderia impedir a ocorrncia do dano, ou, ao menos, minor-lo - hiptese
em que restaria caracterizada sua responsabilidade pelo dano ocorrido.
3. Responsabilidade Objetiva pelo Dano Ambiental. A partir da Revoluo Industrial,
o mundo jurdico passou a perceber que a necessidade da demonstrao do trinmio dano,
culpa e nexo de causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a caracterizao
da responsabilidade civil, por vezes, criava embaraos para atender aos anseios da
populao. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (pg. 102), citando Caio Mrio
da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade
civil seja a resultante dos trs elementos tradicionais suprarreferidos, assenta na equao
binria cujos polos so o dano e a autoria do evento danoso. O direito ambiental,
considerando a extrema importncia dos bens jurdicos por ele tutelados, adotou a teoria da
responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na lei 6.938/81, a Lei da Poltica
Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgao da Lei Maior, referida norma
infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, pg. 103).
4. Excludentes de Responsabilidade: Caso Fortuito e Fora Maior. Depois de muita
discusso doutrinria e jurisprudencial, o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do risco
integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do reconhecimento das excludentes
de responsabilidade do caso fortuito e fora maior, consoante se verifica do voto do Min.
Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min.Sidnei Beneti, 2 Seo, DJe de
16/02/2012), ao tratar do noticiado caso dos danos infligidos aos pescadores artesanais das
Baas de Antonina e Paranagu/PR, em virtude de poluio ambiental decorrente de dois
acidentes de responsabilidade da empresa PETRLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
(Min. Beneti - "a alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como
excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidncia da teoria do risco
integral e da responsabilidade objetiva nsita ao dano ambiental").
5. Ressarcimento do Dano Ambiental. O ressarcimento do dano ambiental pode ser

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

170

feito de duas formas: por meio da reparao natural ou especfica (em que h o
ressarcimento "in natura") ou atravs de indenizao em dinheiro (Fiorillo, pg. 103). Isso
no significa, entretanto, que a reparao possa se dar de um ou de outro modo,
indistintamente. Deve-se, preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por meio
da reparao especfica e, somente ante a absoluta impossibilidade desta, que deve ser
admitida a reparao pecuniria.
Jos Rubens Morato Leite (pg. 221) alerta que a reparao especifica do dano
ambiental, quando vivel, deve se dar de forma integral, ou, quando no puder ocorrer
totalmente, que se d no mximo possvel.
de se observar ainda que "a cumulao de pedidos de ressarcimento pelos danos
materiais e morais, ou at mesmo uma ao em que sejam pleiteados somente danos morais
causados aos usurios do bem ambiental, por violao a este bem, que de natureza difusa,
no tem o condo de afastar a reparao especfica, porquanto, como bem difuso, ele
pertence a toda a coletividade, e a reparao especfica faz-se
inafastvel, quando possvel." (Fiorillo, pg. 104)
Ingo Sarlet (pg. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em rea de proteo
ambiental no interior de propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudncia do STJ,
salienta que a reparao, nestes casos, obrigao de natureza propter rem, ou seja,
independe da culpa do atual proprietrio pela degradao ambiental ocorrida em sua
propriedade, sendo dele, portanto, o nus de arcar com a reparao dos danos ocasionados
por proprietrios anteriores.
5. Jurisprudncia.
- STJ: no voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por fora da
"fundamentalidade material" do direito ao ambiente, que a leso ao patrimnio ambiental
"est protegida pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida,
fundamental e essencial afirmao dos povos (...) antecedendo todos os demais direitos,
pois sem ele no h vida, nem sade, nem trabalho, nem lazer (...)". (REsp 1120117/AC, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe
19/11/2009).
- STJ: Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: "Esta Corte Superior possui
entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparao dos danos
ambientais adere propriedade, como obrigao propter rem, sendo possvel cobrar
tambm do atual proprietrio condutas derivadas de danos provocados pelos proprietrios
antigos". (REsp 1251697/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012).
- STJ: Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomo: "(...) a responsabilidade por dano
ambiental objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto a
existncia de atividade que implique riscos para a sade e para o meio ambiente, sendo o
nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato
que fonte da obrigao de indenizar, de modo que, aquele que explora a atividade
econmica coloca-se na posio de garantidor da preservao ambiental, e os danos que
digam respeito atividade estaro sempre vinculados a ela, por isso descabe a invocao,
pelo responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil e, portanto,
irrelevante a discusso acerca da ausncia de responsabilidade por culpa exclusiva de
terceiro ou pela ocorrncia de fora maior". (EDcl no REsp 1346430/PR, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
05/02/2013, DJe 14/02/2013)

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

171

- STJ: "1. O Cdigo Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade
privada onde seja necessrio o florestamento ou o reflorestamento de preservao
permanente, o Poder Pblico Federal poder faz-lo sem desapropri-las, se no o fizer o
proprietrio. 2. Com isso, no est o art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular a
obrigao de recuperar a rea desmatada, mas apenas autorizando ao Poder Pblico que se
adiante no processo de recuperao, com a transferncia dos custos ao proprietrio, que
nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigao, alis, independe do fato de ter
sido o proprietrio o autor da degradao ambiental, mas decorre de obrigao propter rem,
que adere ao ttulo de domnio ou posse". (REsp 1237071/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 11/05/2011)
LEITURA COMPLEMENTAR: LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: Do
Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prtica. 5 ed. So Paulo: RT, 2012.

I T E M 17
Ponto 17.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos
administrativos. Elementos do ato administrativo.
Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo Oral 26 CPR, Resumo do 25 CPR.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 9 ed. Saraiva, 2004. CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 2009. MELLO. Celso Antnio
Bandeira de. Curso e Direito Administrativo, 2010.
Legislao bsica: sem legislao.

Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda "[...] atividade material no exerccio da funo
jurdica, que visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. Exemplos de fatos
administrativos so a apreenso de mercadorias, a disperso de manifestantes, a
desapropriao de bens privados, a requisio de servios ou bens privados etc. Enfim, a
noo indica tudo aquilo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento
na ao administrativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais ampla que a
de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos simples, ou seja,
aqueles que no repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido
no seio da Administrao"(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2009, p. 91). Numa
acepo tradicional, em suma, "fatos administrativos so descritos como a materializao da
funo administrativa [...]", resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo,
2010, p. 413).
Ato administrativo a "[...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes - como,
por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas
pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional"

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

172

(MELLO, 2011, p. 385). Os elementos do ato administrativo so: i) competncia (crculo


definido em lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii)
forma (exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto de
fato e/ou de direito que autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo
almejado pela prtica do ato, i. ., o interesse pblico).
1.1. Questes de Concurso: no constam no 25 e 26 CPR. 1.2.
Leitura Complementar: as obras acima referidas.

Ponto 17.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais.


Paula Prevedello Ceretta
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 25 CPR;
FILHO. Jos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19 edio, 2007.
Celso Antnio Bandeira de. Curso e Direito Administrativo, 2010.
Legislao bsica: art.145, II da CF; art.78 CTN.

Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um


restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao
aos direitos individuais (ex. elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu
turno, se configura como atividade administrativa, consistente no poder de restringir e
condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de polcia o mecanismo de
frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito
individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao individual
liberdade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que
o poder de polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu
exerccio, quando o comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A
expresso "poder de polcia" no mais utilizada na maioria dos Estados europeus,
exceo da Frana, sendo substituda pelo termo "limitaes administrativas liberdade e
propriedade". que referida expresso traz consigo uma ideia de "Estado de Polcia", que
precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo. assente o
entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do
interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os
administrados.
As caractersticas de tal poder so: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como
CABM, para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado - concesso de
licena quando preenchidos os requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceo para a cobrana
de multas) e 3) coercibilidade. JSCF menciona como requisitos de legitimidade da polcia
administrativa os requisitos gerais de validade de todos os atos: exerccio regular da
competncia, forma imposta pela lei, finalidade, motivo e objeto. Tem-se ainda como
requisito de legitimidade o princpio da proporcionalidade, pois conforme CABM, preciso
que a administrao tenha cautela na sua atuao, "nunca se servindo de meios mais
energticos que os necessrios obteno do resultado pretendido pela lei". No havendo
proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

173

que se destina a autoridade administrativa incorrer em abuso de autoridade, o que poder


acarretar a invalidao do ato, inclusive atravs de mandado de segurana.
O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: na rea administrativa e
na rea judiciria. Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal
diferena entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no carter
repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a prpria doutrinadora, essa diferena
hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia administrativa pode agir
preventivamente, como pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma usada
indevidamente ou a cassao da licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se
afirmar que a polcia judiciria atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar
que "embora seja repressiva em relao ao indivduo infrator da lei penal, tambm
preventiva em relao ao interesse geral" (Di Pietro). Outra diferenciao que se costuma
fazer est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se der na esfera do ilcito
puramente administrativo (preveno ou represso), a polcia administrativa. Caso se trate
de ilcito penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena seria o
fato de a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil e militar),
enquanto a polcia administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao.
CABM rebate essas diferenciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que
a atividade da polcia administrativa visa a paralisao de atividades anti-sociais; j a
judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem jurdica.
1.1. Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o
interesse social e o seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os
cidados. Da surge o antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo.
importante ressaltar, contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a
constitucionalizao do conceito de interesse pblico, rechaando a idia de sua
supremacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo. GUSTAVO
BINENBOJM, na obra "Uma Teoria do Direito Administrativo" defende que "a definio
do que o interesse pblico, e de sua propalada supremacia sobre os interesses
particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de
juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e
interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados." Dessa forma, o exerccio do
poder de polcia encontra limites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o
administrador livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar de
forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares. No exerccio de referido
poder, deve o Administrador utilizar um juzo de ponderao proporcional entre os
direitos fundamentais e outros interesses ou valores transindividuais consagrados pela CF.
Normalmente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia, utilizam-se os trs pontos:
necessidade; adequao e proporcionalidade em sentido estrito. A Administrao deve
proceder com cautela no exerccio do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais
enrgicos do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interferncia
administrativa em matria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma soluo
otimizadora que prestigie todos os direitos e princpios constitucionais envolvidos. Assim,
o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF configura o prprio limite do poder de
polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao da polcia administrativa s
ser considerada legtima e proporcional se for realizada nos estritos termos legais,
respeitando os direitos fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e
nas leis. Nesse sentido, GASPARINI (Digenes, 2004, p. 128) afirma que " na conciliao
da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

174

necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade


particular com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos administrados, que se
encontram os limites dessa atribuio. Assim, mesmo que a pretexto do exerccio do poder
de polcia, no se pode aniquilar os mencionados direitos. Qualquer abuso passvel de
controle judicial".
1.2. Questes de Concurso: no constam questes no 25 e 26 CPR.
1.3. Leitura Complementar: Binenbojm. Gustavo. Uma teoria do Direito
Administrativo, 2 edio, 2008.

Ponto 17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurdica. Princpios. Caractersticas


Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Amado, Frederico, Direito Ambiental Esquematizado,
3 Edio (junho/2012), Editora Mtodo; Fiorillo, Celso Antnio Pacheco, Curso de Direito
Brasileiro, 10 Edio (2009), Editora Saraiva.
Legislao: Constituio Federal; Lei Complementar 140/2011; Lei 6.938/1981;
Decreto 4.297/2002; Lei 6.803/1980

Natureza Jurdica. O zoneamento uma medida no jurisdicional, oriunda do poder de


polcia, com dois fundamentos: a repartio do solo e a designao do seu uso. uma
modalidade de limitao administrativa, incidindo sobre o territrio, a fim de reparti-lo em
zonas consoante o melhor interesse na preservao ambiental e no uso sustentvel dos
recursos naturais. Existem outras espcies de zoneamento, a exemplo do agrcola (art. 43,
Lei 4.504/64), assim como o da Zona Costeira, na forma do art. 3, Lei 7.661/88. A
doutrina consagra que a natureza jurdica do zoneamento de limitao administrativa da
propriedade, com esteio no princpio constitucional de que a
propriedade deve cumprir sua funo social (arts. 5, XXIII, 182, 2 e 170, CRF/88).
Princpios. O princpio do desenvolvimento sustentvel ampara-se no artigo 225 da
Constituio Federal, o qual prev o dever da coletividade Poder Pblico de preservar o
meio ambiente para as presentes e futuras geraes. O zoneamento ambiental um tema
que se encontra relacionado ao aludido princpio, porquanto objetiva disciplinar a forma
como ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas de conservao da vida
silvestre e a prpria habitao do homem, tendo em vista sempre, com j frisado, a
manuteno de uma vida com qualidade s presentes e futuras
geraes.
O ZEE dever observar os princpios da funo socioambiental da
propriedade, da preveno, da precauo, do poluidor-pagador, do usurio-pagador, da
participao informada, do acesso equitativo e da integrao, conforme previso expressa
no Decreto 4.297/2002.
Caractersticas. o instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente
seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas, estabelecendo
medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos
recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, garantindo o
desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao. (art. 2,
Decreto 4.297/2002).

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

175

O zoneamento ambiental, que pode ser chamado de zoneamento ecolgico-econmico


(ZEE), um dos instrumentos para a efetivao da Poltica Nacional do Meio Ambiente (art.
9, II, Lei 6.938/81). Nos termos do art. 13, 2, do novo Cdigo Florestal, os Estados que
no possuem seus Zoneamentos Ecolgico-Econmicos, segundo a metodologia
estabelecida em norma federal, tero o prazo de cinco anos, a partir da data da sua publicao
(28.05.2012), para a sua elaborao e aprovao. Questo complexa saber se o zoneamento
ambiental dever ser aprovado por lei ou por um simples decreto. O Decreto 4.297/2002
exige expressamente processo legislativo para a alterao do zoneamento (art. 19, 1),
assim implicitamente pressupe a sua aprovao por lei, luz do princpio da Simetria. Nas
demais esferas, depender do contedo das respectivas legislaes distritais, estaduais e
municipais.
O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decises dos agentes
pblicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou
indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital e dos
servios ambientais dos ecossistemas. (art. 3, Decreto 4.297/2002). Competir Unio,
segundo o disposto no art. 7, IX, LC 140/2011, elaborar o zoneamento ambiental de
mbito nacional e regional. Os Estados tero a incumbncia de elaborar o zoneamento
ambiental de mbito estadual, em conformidade com os de mbito nacional e regional. No
existe previso expressa, na referida lei, para que os municpios promovam zoneamentos
ambientais locais, sendo apenas elencada a competncia para elaborar o Plano Diretor,
observando os zoneamentos ambientais (art, 9, IX), o que no impede o ente poltico local
de elabor-los, desde que sejam compatveis com o zoneamento nacional, regional e
estadual. O ZEE dividir o territrio em zonas, tendo em vista as necessidades de proteo,
conservao e recuperao dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentvel. Deve se
orientar pelos princpios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a
implementao de seus limites e restries pelo Poder Pblico, bem com sua compreenso
pelos cidados.
A alterao do ZEE, bem como as mudanas nos limites das zonas e indicao de novas
diretrizes gerais e especficas, somente poder ser realizada depois de decorrido o prazo
mnimo de dez anos de sua concluso, ou de sua ltima modificao. Esse prazo no ser
exigido na hiptese de ampliao do rigor da proteo ambiental da zona a ser alterada, ou
de atualizaes decorrentes de aprimoramento tcnico-cientfico (art. 19, Decreto 4.297/02).
Mesmo assim, essa alterao depender de consulta pblica e aprovao pela comisso
estadual do ZEE e pela Comisso Coordenadora do ZEE, mediante processo legislativo de
iniciativa do Poder Executivo. Entretanto, a restrio de iniciativa legislativa ao Poder
Executivo, por simples decreto, parece ser inconstitucional, pois tal reserva no est
prevista no artigo 61 Constituio Federal. Por fim, cabe ressaltar que a alterao do ZEE
no poder reduzir o percentual da reserva legal definido em legislao especfica, nem as
reas protegidas, com unidades de conservao ou no.
Zoneamento Ambiental Industrial. No que concerne ao zoneamento industrial nas
reas crticas de poluio, a matria disciplinada pela lei 6.803/1980. O zoneamento
dever ser aprovado por lei, observado a seguinte diviso: zonas de uso estritamente
industrial, zonas de uso predominantemente industrial, zonas de uso diversificado e zonas de
reserva ambiental.
As zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, localizao de
estabelecimentos industriais cujos resduos slidos, lquidos e gasosos, rudos, vibraes,
emanaes e radiaes possam causar perigo sade, ao bem-estar e segurana das
populaes, mesmo depois da aplicao de mtodos adequados de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

176

controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislao vigente. Quando se tratar de


delimitao e autorizao de implantao de zonas de uso estritamente industrial que se
destinem localizao de polos petroqumicos, cloroqumicos, bem como de instalaes
nucleares e outras definidas em lei, a competncia ser exclusiva da Unio, ouvidos os
Estados e Municpios. As zonas de uso predominantemente industrial destinam-se,
preferencialmente, instalao de indstrias cujos processos, submetidos a mtodos
adequados de controle e tratamento de efluentes, no causem incmodos sensveis s
demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populaes. As zonas
de uso diversificado destinam-se localizao de estabelecimentos industriais, cujo
processo produtivo seja complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem,
e com elas se compatibilizem, independentemente do uso de mtodos especiais de controle
da poluio, no ocasionando, em qualquer caso, inconvenientes sade, ao bem-estar e
segurana das populaes vizinhas. Ainda esto previstas as zonas de reserva ambiental, nas
quais, por suas caractersticas culturais, ecolgicas, paisagsticas, ou pela necessidade de
preservao de mananciais e proteo de reas especiais, ficar proibida a localizao de
estabelecimentos industriais. Nos termos do artigo 1, 3, da lei, as indstrias que no
estejam confinadas nas zonas industriais definidas por ela, sero submetidas instalao de
equipamentos especiais de controle e, nos casos mais graves, relocalizao, haja vista a
inexistncia do direito adquirido de poluir. O direito de indenizao no caso da
relocalizao depender da anlise casustica da situao, a fim de se mensurar se os
prejuzos experimentados pela empresa decorrem ou no diretamente de uma postura
comissiva ou omissiva da Administrao Pblica.

I T E M 18
Ponto 18.a. Agentes pblicos. Natureza jurdica da relao de emprego pblico.
Agentes polticos. Garantias. Estabilidade e Vitaliciedade. Estgio probatrio. Cargo
em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico.
Natlia Dornelas
Obras consultadas: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2008; JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de
Direito Administrativo. Bahia. Juspodivm. 2011; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo. Saraiva. 2005; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros. 26 ed. 2001.
Legislao bsica: CF arts. 37, I a XVII, 39, 40, 41, 93, 95, 128, I; LC 75, LC 35; Lei
8.112/90; Lei 8.429/90, Lei 9.962/00.

1. AGENTES PBLICOS. A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles


que - exprimindo de algum modo a vontade do Estado - exercem funes pblicas,
independentemente do vnculo jurdico, com ou sem remunerao, temporria ou
permanentemente. O art. 2 da lei 8.429/1992, afirma que se reputa agente pblico, para os
efeitos da lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou
vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades

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177

mencionadas no artigo anterior. A doutrina classifica os agentes pblicos em agentes


polticos, agentes particulares colaboradores e servidores pblicos.
a. Agentes polticos. Exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de
Poder. So titulares de cargos que integram o arcabouo constitucional do Estado com
estatutos previstos na prpria Constituio. Abrange os membros do poder Executivo e
Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros e Secretrios). Liame poltico.
Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho,
Gasparini) entende que no seriam agentes polticos, MAS, h precedentes do STF (RE
228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08), dizendo o contrrio: que seriam agentes
polticos.
b. Particular em colaborao. Agente colaborador uma categoria de agente pblico.
So particulares que executam funes especiais, pblicas, tais como os jurados,
convocados para servio eleitoral, etc. Jos dos Santos Carvalho Filho cita ainda como
exemplo os titulares de cartrio no oficializados e os concessionrios e permissionrios de
servio pblico. Celso Antnio Bandeira de Melo considera ainda os contratados para
locao civil de servios. Jos dos Santos discorda daquele mestre por considerar que o
vnculo meramente contratual. Diferencia ainda o caso em que a contratao visa fins de
emprego (quando sero, ento, agentes pblicos) e a contratao de objeto determinado.
c. Servidores Pblicos. Os servidores pblicos trabalham para entes da Administrao
Pblica (Direta ou Indireta), com personalidade jurdica de direito pblico. Liame
profissional (no poltico). A CRFB/88 exigiu um regime nico: ou estatutrio (cargo
pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para o
mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex
nunc, a eficcia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. So os antigos
"funcionrios pblicos". A deciso em cautelar permanece at hoje. A expresso
funcionrio pblico tinha sentido mais restrito do que servidor pblico, porque eram apenas
os servidores estatutrios que integravam a Administrao direta, ao passo que servidor
pblico abrange Administrao Direta, Autarquias e Fundaes pblicas sob qualquer
regime. Expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o
direito penal (art. 327, CP). Tambm existem os servidores de entes governamentais de
direito privado, os quais so os empregados (celetistas) da Administrao Indireta com
personalidade jurdica de direito privado.
2. NATUREZA JURDICA DA RELAO DE EMPREGO PBLICO. Emprego
pblico vnculo contratual, regido pela CLT, mas h influxo de regras especficas, como a
Lei 9.962/00, havendo a exigncia de concurso pblico. Segue algumas caractersticas da
relao jurdica de emprego pblico: (a) Regime jurdico trabalhista (contratual). (b)
Obrigatrio para as pessoas jurdicas de direito privado; nas de direito pblico, facultativa.
(c) Estados e Municpios no podem editar lei, como a 9.962/00 nem aplic-la, pois a
competncia para legislar sobre Direito do trabalho da Unio. Aplicam diretamente a
CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitao quanto aos poderes atribudos pela
CLT ao empregador em geral. (d) Lei 9.962 prev contrato por tempo indeterminado, desde
que haja prvia aprovao em concurso pblico, permitindo a resilio unilateral apenas
quando houver: d.1) falta grave; d.2) acumulao ilegal de cargos ou funes pblicas;
d.3) excesso de despesa; d.4) insuficincia de desempenho.
3. GARANTIAS. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE. O cargo pblico um
vnculo estatutrio, regido pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. a mais

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

178

indivisvel unidade de competncias (atribuies e responsabilidades), em regra criado por


lei, pode ser em comisso (livre nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou
vitalcio (tambm por concurso pblico). NATUREZA JURDICA DA RELAO ENTRE
TITULARES DE CARGO E O PODER PBLICO: - Estatutria, institucional e no
contratual; - Estado pode alterar por lei o regime jurdico. No h garantia de continuidade
do regime. Existem diversas garantias referentes ao exerccio do cargo pblico. Podemos
destacas a vitaliciedade e a estabilidade.
Vitaliciedade x Estabilidade x Efetividade. Nos dizeres do Maral Justen Filho
"vitaliciedade significa que a demisso do sujeito depende de sentena judicial que
reconhea a comprovao de infrao a que seja cominada sano dessa ordem. A
vitaliciedade no significa a garantia de titularidade do cargo por toda a vida, uma vez que o
servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, e no h impedimento extino
do cargo. A Constituio atribui o regime da vitaliciedade aos magistrados (art. 95, I), aos
membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3) e do Ministrio Pblico (art. 128, 5,
a)".(MARAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Frum,
2012. p.906) Existem duas smulas do E. Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto,
quais sejam, a n 11 (A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio
em disponibilidade, com todos os vencimentos) e a n 36 (Servidor vitalcio est sujeito a
aposentadoria compulsria, em razo da idade). A perda da vitaliciedade somente se d com
sentena judicial transitada em julgado. Logo os efeitos da vitaliciedade so mais benficos
do que os da estabilidade. A estabilidade consiste em uma garantia contra a exonerao
discricionria, submetendo a extino da relao estatutria a processo administrativo ou
judicial destinado a apurar a prtica de infrao a que seja cominada a pena de demisso,
ressalvada a hiptese especfica de perda do cargo para reduo das despesas com pessoal
(autorizada constitucionalmente nos artigos 169, pargrafos 4 a 7, e 247). (MARAL,
Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p.904).
De acordo com o artigo 41, 1 da Constituio Federal somente perde a estabilidade o
servidor nomeado para cargo de provimento efetivo mediante sentena judicial transitada
em julgado ou procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou procedimento
de avaliao peridica de desempenho (demisso poder fundar-se no apenas em prtica
de infraes graves, mas tambm em ausncia de capacidade ou aptido para o
desempenho das atribuies inerentes do cargo - visa no apenas verificar se houve
infrao de deveres, mas apurar se o funcionrio tem condies de cumprir com seus
deveres). Existe ainda a previso do artigo 169, 4, da Constituio Federal que permite
que o servidor estvel perca o cargo para assegurar a observncia do limite mximo de
despesas com pessoal. A estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio que coincide com
o estgio probatrio (posio jurisprudencial), que perodo de prova a que se submete o
servidor. H precedentes conferindo estabilidade a empregado pblico (portanto, de
pessoa jurdica de direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST). Estabilidade:
STJ: a estabilidade diz respeito ao servio pblico, e no ao cargo. O servidor estvel, ao ser
investido em novo cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio. Adquirida a
estabilidade o servidor s poder ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver
processo administrativo para apurar a falta; c) for garantida a ampla defesa.
Assim, os funcionrios vitalcios s podem ser desligados por deciso judicial - ex.
magistrados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e
membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2 anos de exerccio. Nas demais hipteses, a
vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo "quinto" da advocacia,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

179

ministros de Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos


tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia
remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo. Garantia de
permanncia prerrogativa para assegurar a independncia desses agentes. Previso
constitucional para os membros do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, 5, I, a;
73, 3; 95, I, da CF). No podem as Constituies estaduais ou Leis Orgnicas
municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalcios (STF, Informativo 409).
Vitaliciedade mediata: depende de prvio estgio confirmatrio; imediata: adquirida na
investidura.
Diferente o que se chama de cargo efetivo, quando o funcionrio ostenta estabilidade.
A demisso pode ser por processo administrativo, deciso judicial, reprovao em
avaliao peridica de desempenho, ou, excepcionalmente, para conteno de despesas,
depois de adotadas medidas do art. 169/CR. Diferena entre estabilidade e efetividade:
estabilidade a garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no
servio pblico, apos a o perodo de trs anos de efetivo exerccio. Efetividade a situao
jurdica que qualifica a titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos
cargos em comisso.
4. ESTGIO PROBATRIO (art. 20 e da Lei 8212/90). Perodo de trs anos
dentro do qual o servidor aferido quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do
cargo, relativos ao interesse no servio, adequao, disciplina, assiduidade, etc. Mesmo
sem estabilidade ainda, o STF entende que nesse perodo o servidor no pode ser exonerado
sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade (Smula 21).
H entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisio da estabilidade no est
vinculado ao prazo do estgio probatrio (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).
5. CARGO EM COMISSO. uma ocupao transitria de cargo pblico. No h
estabilidade. So de livre nomeao (sem concurso) e exonerao ad nutum (art. 37, II, da
CF). A EC 19/98 alterou o art. 37, V, da CF estabelecendo que o exerccio de funes de
confiana deve ser realizado por servidores ocupantes de cargo efetivo. J os cargos em
comisso podem ser atribudos a servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei, devendo as atribuies de tais funes e cargos destinar-se apenas
chefia, direo e assessoramento. Sujeitam-se ao Regime Geral de Previdncia Social RGPS.
6. AGENTE DE FATO. Trata-se de agente que, mesmo sem ter uma investidura
normal e regular, executa uma funo pblica em nome do Estado. Pode ser: a) Agente
necessrio: pratica atos e executam atividades em situaes excepcionais em colaborao
com o Poder Pblico e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em
razo do interesse pblico; ou b) Agente putativo: desempenha atividade pblica na
presuno de que h legitimidade, embora no tenha havido investidura dentro do
procedimento legalmente exigido.
Teoria da aparncia: alguns atos podem ser questionados internamente na
Administrao, mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boaf sejam prejudicados. Agente recebe remunerao, mesmo sendo ilegtima a investidura,
pois trabalhou efetivamente. No caso do agente de fato h mera irregularidade na
investidura (sem concurso, p.ex.). Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia).
No se confunde com a usurpao de funo (no h sequer investidura), neste caso o ato
considerado inexistente (RMS 25.104, STF).
7. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO. Conceito: direito, garantido pela

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

180

CF, ao servidor pblico, de perceber determinada remunerao na inatividade, diante da


ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente estabelecidos (Carvalho Filho). Natureza
jurdica: De acordo com a jurisprudncia dominante do STF e do STJ, o ato de
aposentadoria dos servidores pblicos ato administrativo complexo, somente se
aperfeioando com a fuso da vontade de pelo menos dois rgos pblicos. Para ambas as
Cortes, o ato de aposentadoria, embora j seja apto a produzir regularmente seus efeitos
desde sua expedio pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado,
somente se completa com o registro pelo Tribunal de Contas, cuja competncia consiste
em examinar e confirmar a aposentadoria j concedida pelo rgo de origem do servidor.
Smula Vinculante n3. Estatutrios: incidem as regras do art. 40 da CF que trata de
regime previdencirio especial. Trabalhistas: temporrios e ocupantes de cargo em
comisso (art. 40, 3, CF): regime geral de previdncia social (arts. 201 e 202 da CF).
Modalidades de aposentadoria do servidor pblico (art. 40,
1 ao 6, da CF):
a) VOLUNTRIA, desde que cumpridos 10 anos de efetivo exerccio no servio
pblico e 5 anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, alm de: i) no caso
da voluntria por tempo de contribuio, 60 anos de idade e 35 de contribuio, se
homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuio, se mulher; ii) no caso da por idade,
65 anos de idade, se homem, e 60 anos se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
b) COMPULSRIA, aos 70 anos, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio;
c) INVALIDEZ PERMANENTE com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio, salvo acidente de servio, molstia profissional ou doena grave,
contagiosa ou incurvel.
Professores (art. 40, 5, CF): se comprovarem exclusivamente tempo de efetivo
exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio
(ver Smula 726 do STF), os requisitos de idade e de tempo de contribuio para a
aposentadoria voluntria por tempo de contribuio sero reduzidos em 5 anos.
Aposentadoria especial (art. 40, 4, CF): definidas em leis complementares, cuja
concesso est prevista para i) servidores portadores de deficincia; ii) que exercem
atividades de risco; iii) cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Proventos: antes o valor dos proventos
equivalia ao recebido na ativa. Aps a EC 41-2003, o clculo dos proventos deve observar
o art. 40, 3 e 17, sendo uma mdia baseada nas remuneraes sobre as quais o servidor
contribuiu ao longo de sua vida profissional, na forma da lei (ver Lei 10.887/04). Art. 40,
2, CF: os proventos no podero exceder a remunerao auferida pelo servidor quando em
atividade. Cumulao de proventos: vedada a percepo de mais de uma aposentadoria
conta do regime previdencirio especial dos servidores efetivos (art. 40, 6, CF),
ressalvados os casos de cargos acumulveis. No caso de cargos acumulveis ou quando
tambm h contribuio para o RGPS, a soma total dos proventos deve sempre respeitar o
teto previsto no art. 37, XI, CF. Reviso de proventos (art. 40, 8, CF): assegurado o
reajustamento dos benefcios para preservar- lhes, em carter permanente, o valor real. A EC
41-03 suprimiu a regra da paridade entre os proventos e penses e as remuneraes da ativa.
Contagem de tempo: princpio da reciprocidade do cmputo do tempo de contribuio
(art. 40, 9, CF); vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio (art. Art. 40, 10,
CF).
Unio, Estados e Municpios podem sujeitar os servidores ao teto de proventos do

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

181

RGPS, se institurem regimes de previdncia complementar, na forma do art. 40, 14 ao


16, CF.
A EC 41-2003 teve como principais pontos: fim da aposentadoria com proventos
integrais para os servidores que ingressarem no servio pblico aps a publicao da
Emenda; estabelecimento de um redutor para penses acima de certo valor; instituio de
contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas que recebam proventos acima de certo
valor; previso de regime de previdncia complementar (ver ADI 3.105/DF, em que o STF
declarou parcialmente inconstitucionais o art. 4, I e II, da EC 41-03); instituio de regras
de transio para os servidores ingressados no servio pblico at a data de publicao da EC
41-03; garantia dos direitos adquiridos dos j aposentados e pensionistas bem como
daqueles que, at a EC 41-03, tenham cumprido os requisitos legais. A EC 47-2005 ("PEC
paralela") atenuou algumas das perdas de direitos impostas pela EC 41.

Leitura complementar: arts. 37 a 41 da CRFB e jurisprudncia do STF sobre o tema.

Ponto 18.b. Parcerias pblico-privadas


Natlia Dornelas
Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo
Descomplicado. 20 edio. Ed. Mtodo. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 28 Edio. Eda. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 175, CF; Lei 11.079/04; Art.31, Lei 9.074/95; Arts. 6 e 9, I e
II, Lei 8.666/93; Art.3, caput e par. 1, Decreto 5.977/06; Arts. 17, 29, 30 e 32, LC 101/ 00.

Esse assunto restringe-se bastante leitura da Lei 11.079/2004.


1. NOES GERAIS. O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da
dcada de 90, cujo pice foi o Governo FHC, com a privatizao de empresas federais,
flexibilizao de monoplios de servios pblicos e estmulos ao Terceiro Setor.
2. CONCEITO. Em sentido amplo, as PPP's so os vnculos negociais de trato
continuado entre Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista
atividades de interesse comum relevante (concesso de servio pblico, contratos de gesto
com OS's, termos de parceria com OSCIP's e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito
encontram-se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa.
3. REGIME LEGAL. A Lei das PPP's (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No uma
lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso patrocinada e a
concesso administrativa. A Lei 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais - aplicveis a
todas as esferas de governo - regras endereadas exclusivamente

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Unio (arts. 14 a 22). As PPP's tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto.
Com efeito, a principal vantagem das PPP's a diluio dos riscos e proveitos entre o
parceiro pblico (concedente) e o privado (concessionrio), tornando assim, a concesso
mais atraente para este ltimo. Essa diluio de riscos se d com a garantia ao parceiro
privado de um "retorno mnimo", proporcionado pela contraprestao paga pelo parceiro
pblico (Alexandrino e Paulo, p. 750).
Nesse mister, destacam-se, como clusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5): a
repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato
do prncipe e lea econmica extraordinria (alnea "c") e o compartilhamento com a
Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da
reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alnea "f").
A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6):
a) ordem bancria; b) cesso de crditos no tributrios; c) outorga de direitos em face da
Administrao Pblica; d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; e) outros
meios admitidos em lei.
O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel
vinculada ao seu desempenho. O art. 7 exige que a contraprestao seja
obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto da PPP. possvel,
entretanto, haver pagamento de contraprestao pela disponibilizao parcial do servio,
quando a parte disponibilizada puder ser fruda de forma independente (Alexandrino e
Paulo, p. 757). Decorre do pargrafo nico do art. 11 que NO obrigatria a previso de
que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado.
Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a
fim de evitar o desequilbrio fiscal, a saber: (i) fixao de limites globais de despesas
previstas com PPP's pela Unio, calculado sobre sua receita corrente lquida (art. 22); (ii)
vedao a que a Unio preste garantia ou realize transferncia voluntria aos demais entes
federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigncia de expressa observncia da
LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas
obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So
riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros
(da a exigncia legal do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar a
cargo do concessionrio - e a criao de rgo gestor centralizado para definir prioridades),
b) contrataes de longo prazo mal planejadas e estruturadas (necessidade de ponderar nus
e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso populista
no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao legislativa especfica para
concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio fiquem a
cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).
O inciso III do art. 4 da referida lei explicita a "indelegabilidade das funes de
regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas
do Estado".
vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$
20 milhes; b) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos (o perodo
mximo 35 anos); c) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo de obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Nos termos

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do art. 2, 4, da Lei n 10.079/04 (LPPP), vedada a celebrao de contrato de Parceria


Pblico-Privada (PPP) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais) e cujo perodo de prestao do servio seja inferior a cinco anos. Quanto
ao prazo, o art. 5, I, da mesma lei prev que o prazo de vigncia deve ser compatvel com a
amortizao dos investimentos realizados e que no pode ser superior a trinta e cinco anos,
incluindo eventual prorrogao.
Todavia, a prpria Lei n 10.079/04 prev limites de valores e prazos para a contratao
de PPP's que devem ser observados pela Administrao no na perspectiva dos contratos
individualmente celebrados, mas sim em relao situao da prpria Administrao,
especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de carter financeiro. Quanto
aos valores, os incisos I e II do art. 10 da LPPP condicionam a abertura do processo
licitatrio a diversos fatores, tais como: autorizao expressa da autoridade competente,
fundamentada em estudo tcnico que demonstre que as despesas criadas ou aumentadas no
prejudicaro as metas de resultados fiscais previstas na LC n 101/00, devendo os efeitos
financeiros ser compensados pelo aumento de receita ou reduo permanente de despesa nos
exerccios seguintes; e elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro nos
exerccios em que deva vigorar o contrato.
Por sua vez, o art. 22 condiciona que a Unio contrate PPP quando a soma das despesas
de carter continuado derivadas do conjunto de parcerias j contratadas no exceda, no ano
anterior, a 1% da receita lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes,
nos 10 anos subsequentes, no excedam a 1% da receita lquida projetada para os respectivos
exerccios. O art. 28 prev proibio similar aplicvel aos Estados, DF e Municpios que
desejarem celebrar contrato de PPP, mas que diz respeito concesso de garantia e
realizao de transferncia voluntria de recursos por parte da Unio a esses entes. Por fim,
quanto ao prazo, o art. 10, inc. V, da referida lei dispe que a abertura do procedimento
licitatrio para fins de celebrao de PPP s pode ocorrer se o seu objeto estiver previsto no
plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado.
Antes da celebrao do contrato de PPP, dever ser constituda sociedade de propsito
especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9). A transferncia do
controle da sociedade de propsito especfico condicionada autorizao expressa da
Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, devendo o pretendente
aquisio do controle: a) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade
financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; b)
comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hiptese
especfica de o contrato de PPP conter clusula prevendo a possibilidade de o parceiro
pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os
financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a
continuidade da prestao dos servios, a obteno da autorizao do Poder Pblico, pelos
financiadores que adquiriro o controle, no condicionada ao atendimento das exigncias
de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal (art. 5, 2, I).
A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta. vedado
Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito
especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante daquelas por
instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, quando tal aquisio decorra de
inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5).
A contratao nas PPP's ser sempre precedida de licitao na modalidade
concorrncia. Entretanto, a L. 11.079/04 traz algumas inovaes ao procedimento
licitatrio, possibilitando que o edital inclua regras similares s aplicveis ao prego,

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como a apresentao de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorizao


de que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento.
Alertam, contudo, os autores que, no obstante essas peculiaridades, a licitao prvia s
PPP's sempre uma concorrncia (Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prev a
aplicao subsidiria da Lei 8.666/93 ao procedimento licitatrio prvio celebrao das
PPP's. Para Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competncia discricionria
Administrao Pblica, no que atine fixao das regras a que estar sujeito o procedimento
licitatrio prvio celebrao da PPP. A L. 11.079/04 impe como condio para a abertura
da licitao que o objeto da PPP esteja previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde
o contrato ser celebrado, prescrevendo, ainda, a necessidade de obteno de licena
ambiental prvia, ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do
edital e do contrato de PPP deve ser submetida consulta pblica. O edital de licitao
conter a minuta do futuro contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados de
resoluo de disputas, inclusive a arbitragem. Devero estar especificadas no edital, quando
houver, as garantias da contraprestao do parceiro pblico a serem concedidas ao parceiro
privado. Destaque- se que, nas PPP's, assim como nas concesses comuns e nas permisses
de servios pblicos, os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou
executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo das obras
ou servios (L. 9074/95, art. 31; L. 11.079/04, art. 3, caput e 1; Dec. 5.977/06),
diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em geral (art. 9, I e II, da L.
8.666/93).
4. REGRAS APLICVEIS ESPECIFICAMENTE UNIO
(i)
previso da criao, por decreto, de um rgo gestor de PPP's, com atribuio
para: a) definir os servios prioritrios para execuo no regime de PPP; b) disciplinar os
procedimentos para celebrao dos contratos de PPP; c) autorizar a abertura de licitao e
aprovar seu edital; d) apreciar os relatrios de execuo dos contratos. O rgo gestor deve
remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, com periodicidade anual,
relatrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, caput e 5). O Dec. 5.385/05
regulamenta o art. 14 da L. 11.079/04, denominando o rgo gestor de Comit Gestor de
Parceria Pblico-Privada Federal - CGP. Cumpre notar que o rgo gestor NO realiza
licitaes, mas tem atribuio para autorizar a abertura dos
procedimentos licitatrios e aprovar o edital (art. 3, III e 1 do Dec. 5.385/05);
(ii)
previso da criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas - FGP,
destinado a garantir o pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais nas PPP's (arts. 16 a 21). O FGP deve ser criado, administrado, gerido e
representado judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada, direta ou
indiretamente, pela Unio (art. 17). Caber instituio financeira deliberar sobre a gesto e
alienao dos bens e direitos do FGP, zelando por sua rentabilidade e liquidez. O FGP ter
natureza privada e patrimnio separado do patrimnio dos cotistas. A integralizao das
cotas do FGP pode ser feita em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais,
bens mveis, inclusive aes de sociedades de economia mista federal excedentes ao
necessrio para a manuteno de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor
patrimonial. A integralizao com bens ser feita independentemente de licitao,
mediante prvia avaliao e autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta
do Ministro da Fazenda. admitido, inclusive, o aporte de bens pblicos de uso especial ou
de uso comum ao FGP, desde que o poder pblico proceda sua desafetao de forma
individualizada. Em caso de

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inadimplemento, os bens e direitos do fundo podero ser objeto de constrio judicial e


alienao para satisfazer as obrigaes garantidas. Tal possibilidade criticada por Di
Pietro, conforme apontam Alexandrino e Paulo, uma vez que acaba por permitir, pela via
indireta, a penhorabilidade dos bens da Unio, autarquias e fundaes pblicas, ao arrepio
do art. 100 da CRFB (Alexandrino e Paulo, p. 765). A quitao do dbito pelo FGP
importar subrogao deste nos direitos do parceiro privado. O art. 21 da lei faculta a
constituio de um patrimnio de afetao dentro do FGP, isolado do restante do patrimnio
do fundo, e destinado a garantir um contrato especfico de PPP. Para Di Pietro, tal previso
de constitucionalidade duvidosa, pois o patrimnio de afetao tem por finalidade privilegiar
determinado credor, contrariando, portanto, os princpios da isonomia e da impessoalidade
que devem nortear a destinao dos recursos oramentrios.
5. ESPCIES
5.1. CONCESSES PATROCINADAS. So concesses de servios pblicos a serem
prestados pelo concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica - que
envolvem o pagamento de adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio:
cobrana de tarifa dos usurios + contraprestao do concedente em forma pecuniria.
Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita do reajuste ou correo
do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para proteo dos agentes financeiros
que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle acionrio do
concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito,
salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada apenas a sociedade de
propsito especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos matria
contratual. A licitao por concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento
primeiro e exame da habilitao do vencedor depois). A L. 8.987/95 aplicada de forma
complementar (exceto quanto sub- concesso, que incabvel). As concesses comuns
tambm envolvem prestao de servios pblicos aos administrados, mas no h adicional
de tarifa pela Administrao (aplica-se s a L. 8.987/95 e no a lei da PPP). possvel que a
concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime
remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
5.2. CONCESSES ADMINISTRATIVAS. nova frmula contratual para a
Administrao obter servios, seja usuria direta (6, L. 8.666/93) ou indireta (175 CF).
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ser objeto de concesso
administrativa um servio pblico no remunerado por tarifa cobrada dos usurios, hiptese
em que a Administrao Pblica pagar pelo servio na qualidade de "usuria indireta"
(Alexandrino, p. 753). Alertam, contudo, os autores, citando o entendimento de Maria
Sylvia de Pietro, que a PPP no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou de
uma escola, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido pela L. 8.666/93.
Vale dizer, aps a construo da obra, deve haver a prestao de servio de que a
Administrao seja usuria direta ou indireta (p. 754). J no caso de o objeto da concesso
administrativa ser um servio comum (no enquadrado como servio pblico) prestado
diretamente Administrao, esta pagar pelo servio na qualidade de "usuria direta".
Referem, ainda, que, para Di Pietro, apesar de no ser cabvel a cobrana de tarifa na
concesso administrativa, "no h impedimento a que o concessionrio receba recursos de
outras fontes de receitas complementares, acessrias, alternativas ou decorrentes de projetos
associados" (p. 754). Tm a mesma lgica econmico-contratual da concesso tradicional
(investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a

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resultados, flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos),
acrescida de sistema de garantias e destinada a servios administrativos em geral (infraestrutura pblica penitenciria, policial, educacional, sanitria, salvo as atividades
exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios s eram possveis
mediante o contrato administrativo de servio da L. 8.666/93, que continua a existir. Mas
aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o
contratado far investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes
federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns),
o servio ser prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da
Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da fruio dos resultados
(no mais derivando automaticamente da execuo da prestao). Regime remuneratrio:
concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do concedente.
Leitura complementar: Ler a lei 11.079/2004.

Ponto 18.c: Poltica Nacional de Resduos Slidos. Objetivos e princpios. Planos de


resduos slidos. Responsabilidade civil e resduos slidos. Responsabilidade
compartilhada. Licenciamento ambiental e resduos slidos
Andr Nardes
Principais obras consultadas: Lei e site do MMA.
Legislao bsica: Lei 12.305/2010.

Um dos maiores problemas do meio ambiente na atualidade a produo do lixo e sua


destinao. A fim de nortear essa situao, sancionou-se a lei n 12.305/10, que institui a
Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS). Contm instrumentos importantes para
permitir o avano necessrio ao Pas no enfrentamento dos principais problemas
ambientais, sociais e econmicos decorrentes do manejo inadequado dos resduos
slidos. Posteriormente, em 23/12/2010, em ato acontecido em So Paulo - SP, durante
a EXPO CATADORES 2010, o ex Presidente da Repblica, Luis Incio Lula da Silva, assinou
o Decreto N 7404/2010, que regulamentou referida lei.
So objetivos da PNRS (artigo 7): I - proteo da sade pblica e da qualidade
ambiental; II - no gerao, reduo, reutilizao, reciclagem e tratamento dos resduos
slidos, bem como disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos; III - estmulo
adoo de padres sustentveis de produo e consumo de bens e servios; IV - adoo,
desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar
impactos ambientais; V - reduo do volume e da periculosidade dos resduos perigosos;
VI - incentivo indstria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matrias-primas e
insumos derivados de materiais reciclveis e reciclados; VII - gesto integrada de resduos
slidos; VIII - articulao entre as diferentes esferas do poder pblico, e destas com o setor
empresarial, com vistas cooperao tcnica e financeira para a gesto integrada de
resduos slidos; IX - capacitao tcnica continuada na rea de resduos slidos; X regularidade, continuidade, funcionalidade e universalizao da prestao dos servios
pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, com adoo de mecanismos
gerenciais e econmicos que assegurem a

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recuperao dos custos dos servios prestados, como forma de garantir sua
sustentabilidade operacional e financeira, observada a Lei n 11.445, de 2007; XI prioridade, nas aquisies e contrataes governamentais, para: a) produtos reciclados e
reciclveis; b) bens, servios e obras que considerem critrios compatveis com padres de
consumo social e ambientalmente sustentveis; XII - integrao dos catadores de materiais
reutilizveis e reciclveis nas aes que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo
ciclo de vida dos produtos; XIII - estmulo implementao da avaliao do ciclo de vida
do produto; XIV - incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gesto ambiental e
empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos
resduos slidos, includos a recuperao e o aproveitamento energtico; XV - estmulo
rotulagem ambiental e ao consumo sustentvel.
So princpios da PNRS (artigo 6): I - a preveno e a precauo; II - o poluidorpagador e o protetor-recebedor; III - a viso sistmica, na gesto dos resduos slidos, que
considere as variveis ambiental, social, cultural, econmica, tecnolgica e de sade pblica;
IV - o desenvolvimento sustentvel; V - a ecoeficincia, mediante a compatibilizao
entre o fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios qualificados que satisfaam
as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a reduo do impacto ambiental e do
consumo de recursos naturais a um nvel, no mnimo, equivalente capacidade de
sustentao estimada do planeta; VI - a cooperao entre as diferentes esferas do poder
pblico, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade; VII - a responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; VIII - o reconhecimento do resduo slido
reutilizvel e reciclvel como um bem econmico e de valor social, gerador de trabalho e
renda e promotor de cidadania; IX - o respeito s diversidades locais e regionais; X - o
direito da sociedade informao e ao controle social; XI - a razoabilidade e a
proporcionalidade.
So planos de resduos slidos da PNRS (artigo 14): I - o Plano Nacional de Resduos
Slidos; II - os planos estaduais de resduos slidos; III - os planos microrregionais de
resduos slidos e os planos de resduos slidos de regies metropolitanas ou
aglomeraes urbanas; IV - os planos intermunicipais de resduos slidos; V - os planos
municipais de gesto integrada de resduos slidos; VI - os planos de gerenciamento de
resduos slidos.
A Unio elaborar, sob a coordenao do Ministrio do Meio Ambiente, o Plano
Nacional de Resduos Slidos, com vigncia por prazo indeterminado e horizonte de 20
(vinte) anos, a ser atualizado a cada 4 (quatro) anos, tendo como contedo mnimo: I diagnstico da situao atual dos resduos slidos; II - proposio de cenrios, incluindo
tendncias internacionais e macroeconmicas; III - metas de reduo, reutilizao,
reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de resduos e rejeitos
encaminhados para disposio final ambientalmente adequada; IV - metas para o
aproveitamento energtico dos gases gerados nas unidades de disposio final de resduos
slidos; V - metas para a eliminao e recuperao de lixes, associadas incluso social e
emancipao econmica de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis; VI programas, projetos e aes para o atendimento das metas previstas; VII - normas e
condicionantes tcnicas para o acesso a recursos da Unio, para a obteno de seu aval ou
para o acesso a recursos administrados, direta ou indiretamente, por entidade federal, quando
destinados a aes e programas de interesse dos resduos slidos; VIII - medidas para
incentivar e viabilizar a gesto regionalizada dos resduos slidos; IX - diretrizes para o
planejamento e demais atividades de gesto de resduos slidos das regies integradas de
desenvolvimento institudas por lei complementar, bem como para as reas de especial
interesse turstico; X - normas e diretrizes para a

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disposio final de rejeitos e, quando couber, de resduos; XI - meios a serem utilizados para
o controle e a fiscalizao, no mbito nacional, de sua implementao e
operacionalizao, assegurado o controle social.
O Plano Nacional de Resduos Slidos ser elaborado mediante processo de
mobilizao e participao social, incluindo a realizao de audincias e consultas pblicas.
A elaborao de plano estadual de resduos slidos, nos termos previstos por esta Lei,
condio para os Estados terem acesso a recursos da Unio, ou por ela controlados,
destinados a empreendimentos e servios relacionados gesto de resduos slidos, ou para
serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de
crdito ou fomento para tal finalidade. Sero priorizados no acesso oaos recursos da
Unio aos Estados que institurem microrregies, consoante o 3 do art. 25 da
Constituio Federal, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo das aes a
cargo de Municpios limtrofes na gesto dos resduos slidos.
Respeitada a responsabilidade dos geradores nos termos desta Lei, as microrregies
institudas conforme previsto acima abrangem atividades de coleta seletiva, recuperao e
reciclagem, tratamento e destinao final dos resduos slidos urbanos, a gesto de resduos
de construo civil, de servios de transporte, de servios de sade, agrossilvopastoris ou
outros resduos, de acordo com as peculiaridades microrregionais.
O plano estadual de resduos slidos ser elaborado para vigncia por prazo
indeterminado, abrangendo todo o territrio do Estado, com horizonte de atuao de 20
(vinte) anos e revises a cada 4 (quatro) anos, e tendo como contedo mnimo: I diagnstico, includa a identificao dos principais fluxos de resduos no Estado e seus
impactos socioeconmicos e ambientais; II - proposio de cenrios; III - metas de
reduo, reutilizao, reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de
resduos e rejeitos encaminhados para disposio final ambientalmente adequada; IV metas para o aproveitamento energtico dos gases gerados nas unidades de disposio final
de resduos slidos; V - metas para a eliminao e recuperao de lixes, associadas
incluso social e emancipao econmica de catadores de materiais reutilizveis e
reciclveis; VI - programas, projetos e aes para o atendimento das metas previstas; VII normas e condicionantes tcnicas para o acesso a recursos do Estado, para a obteno de seu
aval ou para o acesso de recursos administrados, direta ou indiretamente, por entidade
estadual, quando destinados s aes e programas de interesse dos resduos slidos; VIII medidas para incentivar e viabilizar a gesto consorciada ou compartilhada dos resduos
slidos; IX - diretrizes para o planejamento e demais atividades de gesto de resduos
slidos de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies; X - normas e
diretrizes para a disposio final de rejeitos e, quando couber, de resduos, respeitadas as
disposies estabelecidas em mbito nacional; XI - previso, em conformidade com os
demais instrumentos de planejamento territorial, especialmente o zoneamento ecolgicoeconmico e o zoneamento costeiro, de: a) zonas favorveis para a localizao de
unidades de tratamento de resduos slidos ou de disposio final de rejeitos; b) reas
degradadas em razo de disposio inadequada de resduos slidos ou rejeitos a serem
objeto de recuperao ambiental; XII - meios a serem utilizados para o controle e a
fiscalizao, no mbito estadual, de sua implementao e operacionalizao, assegurado o
controle social.
Alm do plano estadual de resduos slidos, os Estados podero elaborar planos
microrregionais de resduos slidos, bem como planos especficos direcionados s

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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regies metropolitanas ou s aglomeraes urbanas. A elaborao e a implementao pelos


Estados de planos microrregionais de resduos slidos, ou de planos de regies
metropolitanas ou aglomeraes urbanas, em consonncia com o previsto acima, dar-se- o
obrigatoriamente com a participao dos Municpios envolvidos e no excluem nem
substituem qualquer das prerrogativas a cargo dos Municpios previstas por esta Lei.
Respeitada a responsabilidade dos geradores nos termos desta Lei, o plano
microrregional de resduos slidos deve atender ao previsto para o plano estadual e
estabelecer solues integradas para a coleta seletiva, a recuperao e a reciclagem, o
tratamento e a destinao final dos resduos slidos urbanos e, consideradas as
peculiaridades microrregionais, outros tipos de resduos.
A elaborao de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, nos termos
previstos por esta Lei, condio para o Distrito Federal e os Municpios terem acesso a
recursos da Unio, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e servios
relacionados limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos, ou para serem
beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crdito ou fomento
para tal finalidade. Sero priorizados no acesso aos recursos da Unio referidos
acima aos Municpios que:
I - optarem por solues consorciadas intermunicipais para a gesto dos resduos
slidos, includa a elaborao e implementao de plano intermunicipal, ou que se
inserirem de forma voluntria nos planos microrregionais de resduos slidos referidos no
1o do art. 16; II - implantarem a coleta seletiva com a participao de cooperativas ou outras
formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por
pessoas fsicas de baixa renda.
O plano municipal de gesto integrada de resduos slidos tem o seguinte contedo
mnimo: I - diagnstico da situao dos resduos slidos gerados no respectivo territrio,
contendo a origem, o volume, a caracterizao dos resduos e as formas de destinao e
disposio final adotadas; II - identificao de reas favorveis para
disposioofinal ambientalmente adequada de rejeitos, observado o plano diretor de que
trata o 1 do art. 182 da Constituio Federal e o zoneamento ambiental, se houver;
III - identificao das possibilidades de implantao de solues consorciadas ou
compartilhadas com outros Municpios, considerando, nos critrios de economia de escala,
a proximidade dos locais estabelecidos e as formas de preveno dos riscos ambientais; IV
- identificao dos resduos slidos e dos geradores sujeitos a plano de gerenciamento
especfico nos termos do art. 20 ou a sistema de logstica reversa na forma do art. 33,
observadas as disposies desta Lei e de seu regulamento, bem como as normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama e do SNVS; V - procedimentos operacionais e
especificaes mnimas a serem adotados nos servios pblicos de limpeza urbana e de
manejo de resduos slidos, includa a disposio final ambientalmente adequada dos
rejeitos e observada a Lei n 11.445, de 2007; VI - indicadores de desempenho operacional
e ambiental dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; VII regras para o transporte e outras etapas do gerenciamento de resduos slidos de que trata o
art. 20, observadas as normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama e do SNVS e demais
disposies pertinentes da legislao federal e estadual; VIII - definio das
responsabilidades quanto sua implementao e operacionalizao, includas as etapas do
plano de gerenciamento de resduos slidos a que se refere o art. 20 a cargo do poder
pblico; IX - programas e aes de capacitao tcnica voltados para sua implementao e
operacionalizao; X - programas e aes de educao ambiental que promovam a no
gerao, a reduo, a reutilizao e a reciclagem de resduos slidos; XI - programas e
aes para a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

190

participao dos grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de


associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas
de baixa renda, se houver; XII - mecanismos para a criao de fontes de negcios,
emprego e renda, mediante a valorizao dos resduos slidos; XIII - sistema de clculo dos
custos da prestao dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos,
bem como a forma de cobrana desses servios, observada a Lei n 11.445, de 2007; XIV metas de reduo, reutilizao, coleta seletiva e reciclagem, entre outras, com vistas a
reduzir a quantidade de rejeitos encaminhados para disposio final ambientalmente
adequada; XV - descrio das formas e dos limites da participao do poder pblico local na
coleta seletiva e na logstica reversa, respeitado o disposto no art. 33, e de outras aes
relativas responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XVI - meios a
serem utilizados para o controle e a fiscalizao, no mbito local, da implementao e
operacionalizao dos planos de gerenciamento de resduos slidos de que trata o art. 20 e
dos sistemas de logstica reversa previstos no art. 33; XVII - aes preventivas e corretivas
a serem praticadas, incluindo programa de monitoramento; XVIII - identificao dos
passivos ambientais relacionados aos resduos slidos, incluindo reas contaminadas, e
respectivas medidas saneadoras; XIX - periodicidade de sua reviso, observado
prioritariamente o perodo de vigncia do plano plurianual municipal.
O plano municipal de gesto integrada de resduos slidos pode estar inserido no plano
de saneamento bsico previsto no art. 19 da Lei n 11.445, de 2007, respeitado o contedo
mnimo previsto acima e observado para Municpios com menos de 20.000 (vinte mil)
habitantes, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos ter contedo
simplificado, na forma do regulamento.
O contedo simplificado no se aplica a Municpios: I - integrantes de reas de especial
interesse turstico; II - inseridos na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com
significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional; III - cujo territrio abranja,
total ou parcialmente, Unidades de Conservao.
A existncia de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no exime o
Municpio ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitrios e de outras
infraestruturas e instalaes operacionais integrantes do servio pblico de limpeza urbana
e de manejo de resduos slidos pelo rgo competente do Sisnama.
Na definio de responsabilidades na forma prevista acima (inciso VIII), vedado
atribuir ao servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos a realizao
de etapas do gerenciamento dos resduos a que se refere o art. 20 em desacordo com a
respectiva licena ambiental ou com normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama e, se
couber, do SNVS.
Alm do disposto acima (incisos I a XIX), o plano municipal de gesto integrada de
resduos slidos contemplar aes especficas a serem desenvolvidas no mbito dos rgos
da administrao pblica, com vistas utilizao racional dos recursos ambientais, ao
combate a todas as formas de desperdcio e minimizao da gerao de resduos slidos.
A inexistncia do plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no pode ser
utilizada para impedir a instalao ou a operao de empreendimentos ou atividades
devidamente licenciados pelos rgos competentes.
Nos termos do regulamento, o Municpio que optar por solues consorciadas
intermunicipais para a gesto dos resduos slidos, assegurado que o plano

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

191

intermunicipal preencha os requisitos estabelecidos nos incisos I a XIX do contedo


mnimo, pode ser dispensado da elaborao de plano municipal de gesto integrada de
resduos slidos.
Esto sujeitos elaborao de plano de gerenciamento de resduos slidos: I - os
geradores de resduos slidos previstos nas alneas "e", "f", "g" e "k" do inciso I do art. 13
(servios pblicos de saneamento bsico, industriais, servios de sade, servios de sade);
II - os estabelecimentos comerciais e de prestao de servios que: a) gerem resduos
perigosos; b) gerem resduos que, mesmo caracterizados como no perigosos, por sua
natureza, composio ou volume, no sejam equiparados aos resduos domiciliares pelo
poder pblico municipal; III - as empresas de construo civil, nos termos do regulamento
ou de normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama; IV - os responsveis pelos terminais e
outras instalaes referidas na alnea "j" (servios de transportes) do inciso I do art. 13 e,
nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama e, se
couber, do SNVS, as empresas de transporte; V - os responsveis por atividades
agrossilvopastoris, se exigido pelo rgo competente do Sisnama, do SNVS ou do Suasa.
O plano de gerenciamento de resduos slidos tem o seguinte contedo mnimo: I descrio do empreendimento ou atividade; II - diagnstico dos resduos slidos gerados
ou administrados, contendo a origem, o volume e a caracterizao dos resduos, incluindo os
passivos ambientais a eles relacionados; III - observadas as normas estabelecidas pelos
rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa e, se houver, o plano municipal de gesto
integrada de resduos slidos: a) explicitao dos responsveis por cada etapa do
gerenciamento de resduos slidos; b) definio dos procedimentos operacionais relativos
s etapas do gerenciamento de resduos slidos sob responsabilidade do gerador; IV identificao das solues consorciadas ou compartilhadas com outros geradores; V aes preventivas e corretivas a serem executadas em situaes de gerenciamento
incorreto ou acidentes; VI - metas e procedimentos relacionados minimizao da gerao
de resduos slidos e, observadas as normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS
e do Suasa, reutilizao e reciclagem; VII - se couber, aes relativas responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, na forma do art. 31; VIII - medidas
saneadoras dos passivos ambientais relacionados aos resduos slidos; IX - periodicidade
de sua reviso, observado, se couber, o prazo de vigncia da respectiva licena de operao a
cargo dos rgos do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resduos slidos atender ao disposto no plano municipal
de gesto integrada de resduos slidos do respectivo Municpio, sem prejuzo das normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa.
A inexistncia do plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no obsta a
elaborao, a implementao ou a operacionalizao do plano de gerenciamento de resduos
slidos.
Para a elaborao, implementao, operacionalizao e monitoramento de todas as
etapas do plano de gerenciamento de resduos slidos, nelas includo o controle da
disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos, ser designado responsvel tcnico
devidamente habilitado que mantero atualizadas e disponveis ao rgo municipal
competente, ao rgo licenciador do Sisnama e a outras autoridades, informaes
completas sobre a implementao e a operacionalizao do plano sob sua responsabilidade.
Sem prejuzo de outras exigncias cabveis por parte das autoridades,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

192

ser implementado sistema declaratrio com periodicidade, no mnimo, anual, na forma do


regulamento. As informaes sero repassadas pelos rgos pblicos ao Sinir.
O plano de gerenciamento de resduos slidos parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo rgo competente do
Sisnama.
Nos empreendimentos e atividades no sujeitos a licenciamento ambiental, a aprovao
do plano de gerenciamento de resduos slidos cabe autoridade municipal competente. No
processo de licenciamento ambiental a cargo de rgo federal ou estadual do Sisnama, ser
assegurada oitiva do rgo municipal competente, em especial quanto disposio final
ambientalmente adequada de rejeitos.
Responsabilidade. Cabe ao poder pblico atuar, subsidiariamente, com vistas a
minimizar ou cessar o dano, logo que tome conhecimento de evento lesivo ao meio
ambiente ou sade pblica relacionado ao gerenciamento de resduos slidos. Os
responsveis pelo dano ressarciro integralmente o poder pblico pelos gastos decorrentes
das aes empreendidas.
O poder pblico, o setor empresarial e a coletividade so responsveis pela efetividade
das aes voltadas para assegurar a observncia da Poltica Nacional de Resduos Slidos e
das diretrizes e demais determinaes estabelecidas nesta Lei e em seu regulamento.
O titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos
responsvel pela organizao e prestao direta ou indireta desses servios, observados o
respectivo plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, a Lei n 11.445, de
2007, e as disposies desta Lei e seu regulamento.
As pessoas fsicas ou jurdicas referidas no plano de gerenciamento de resduos slidos
(art. 20) so responsveis pela implementao e operacionalizao integral do plano de
gerenciamento aprovado pelo rgo competente.
A contratao de servios de coleta, armazenamento, transporte, transbordo, tratamento
ou destinao final de resduos slidos, ou de disposio final de rejeitos, no isenta as
pessoas fsicas ou jurdicas referidas no plano de gerenciamento (art. 20) da
responsabilidade por danos que vierem a ser provocados pelo gerenciamento inadequado
dos respectivos resduos ou rejeitos.
Nos casos abrangidos pelo plano de gerenciamento (art. 20), as etapas sob
responsabilidade do gerador que forem realizadas pelo poder pblico sero devidamente
reomuneradas pelas pessoas fsicas ou jurdicas responsveis, observado o disposto no
5 do art. 19.
O gerador de resduos slidos domiciliares tem cessada sua responsabilidade pelos
resduos com a disponibilizao adequada para a coleta ou, nos casos abrangidos pelo art.
33 (logstica reversa), com a devoluo.
Responsabilidade Compartilhada. Conjunto de atribuies individualizadas e
encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos
consumidores e dos titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos
resduos slidos, para minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos gerados, bem como
para reduzir os impactos causados sade humana e qualidade ambiental decorrentes do
ciclo de vida dos produtos.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

193

A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos tem por objetivo: I compatibilizar interesses entre os agentes econmicos e sociais e os processos de gesto
empresarial e mercadolgica com os de gesto ambiental, desenvolvendo estratgias
sustentveis; II - promover o aproveitamento de resduos slidos, direcionando-os para a sua
cadeia produtiva ou para outras cadeias produtivas; III - reduzir a gerao de resduos
slidos, o desperdcio de materiais, a poluio e os danos ambientais; IV - incentivar a
utilizao de insumos de menor agressividade ao meio ambiente e de maior sustentabilidade;
V - estimular o desenvolvimento de mercado, a produo e o consumo de produtos derivados
de materiais reciclados e reciclveis; VI - propiciar que as atividades produtivas alcancem
eficincia e sustentabilidade; VII - incentivar as boas prticas de responsabilidade
socioambiental.
Sem prejuzo das obrigaes estabelecidas no plano de gerenciamento de resduos
slidos e com vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes tm responsabilidade que abrange:
I - investimento no desenvolvimento, na fabricao e na colocao no mercado de produtos:
a) que sejam aptos, aps o uso pelo consumidor, reutilizao, reciclagem ou a outra
forma de destinao ambientalmente adequada; b) cuja fabricao e uso gerem a menor
quantidade de resduos slidos possvel; II - divulgao de informaes relativas s formas
de evitar, reciclar e eliminar os resduos slidos associados a seus respectivos produtos; III
- recolhimento dos produtos e dos resduos remanescentes aps o uso, assim como sua
subsequente destinao final ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de
sistema de logstica reversa na forma do art. 33 (logstica reversa); IV - compromisso de,
quando firmados acordos ou termos de compromisso com o Municpio, participar das aes
previstas no plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, no caso de produtos
ainda no inclusos no sistema de logstica reversa.
As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilizao ou a
reciclagem. Cabe aos respectivos responsveis assegurar que as embalagens sejam: I restritas em volume e peso s dimenses requeridas proteo do contedo e
comercializao do produto; II - projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira
tecnicamente vivel e compatvel com as exigncias aplicveis ao produto que contm; III recicladas, se a reutilizao no for possvel. responsvel todo aquele que: I - manufatura
embalagens ou fornece materiais para a fabricao de embalagens; II - coloca em
circulao embalagens, materiais para a fabricao de embalagens ou produtos embalados,
em qualquer fase da cadeia de comrcio.
So obrigados a estruturar e implementar sistemas de logstica reversa, mediante retorno
dos produtos aps o uso pelo consumidor, de forma independente do servio pblico de
limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, os fabricantes, importadores,
distribuidores e comerciantes de: I - agrotxicos, seus resduos e embalagens, assim como
outros produtos cuja embalagem, aps o uso, constitua resduo perigoso, observadas as
regras de gerenciamento de resduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas tcnicas; II pilhas e baterias; III - pneus; IV - leos lubrificantes, seus resduos e embalagens; V lmpadas fluorescentes, de vapor de sdio e mercrio e de luz mista; VI - produtos
eletroeletrnicos e seus componentes.
Na forma do disposto em regulamento ou em acordos setoriais e termos de
compromisso firmados entre o poder pblico e o setor empresarial, os sistemas previstos no
acima sero estendidos a produtos comercializados em embalagens plsticas, metlicas ou
de vidro, e aos demais produtos e embalagens, considerando,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

194

prioritariamente, o grau e a extenso do impacto sade pblica e ao meio ambiente dos


resduos gerados.
A definio dos produtos e embalagens considerar a viabilidade tcnica e econmica
da logstica reversa, bem como o grau e a extenso do impacto sade pblica e ao meio
ambiente dos resduos gerados.
Sem prejuzo de exigncias especficas fixadas em lei ou regulamento, em normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama e do SNVS, ou em acordos setoriais e termos de
compromisso firmados entre o poder pblico e o setor empresarial, cabe aos fabricantes,
importadores, distribuidores e comerciantes dos produtos tomar todas as medidas
necessrias para assegurar a implementao e operacionalizao do sistema de logstica
reversa sob seu encargo, consoante o estabelecido neste artigo, podendo, entre outras
medidas: I - implantar procedimentos de compra de produtos ou embalagens usados; II disponibilizar postos de entrega de resduos reutilizveis e reciclveis; III - atuar em
parceria com cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais
reutilizveis e reciclveis.
Os consumidores devero efetuar a devoluo aps o uso, aos comerciantes ou
distribuidores, dos produtos e das embalagens objeto de logstica reversa.
Os comerciantes e distribuidores devero efetuar a devoluo aos fabricantes ou aos
importadores dos produtos e embalagens reunidos ou devolvidos.
Os fabricantes e os importadores daro destinao ambientalmente adequada aos
produtos e s embalagens reunidos ou devolvidos, sendo o rejeito encaminhado para a
disposio final ambientalmente adequada, na forma estabelecida pelo rgo competente
do Sisnama e, se houver, pelo plano municipal de gesto integrada de resduos slidos.
Se o titular do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, por
acordo setorial ou termo de compromisso firmado com o setor empresarial, encarregar- se de
atividades de responsabilidade dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes
nos sistemas de logstica reversa dos produtos e embalagens, as aes do poder pblico
sero devidamente remuneradas, na forma previamente acordada entre as partes.
Com exceo dos consumidores, todos os participantes dos sistemas de logstica reversa
mantero atualizadas e disponveis ao rgo municipal competente e a outras autoridades
informaes completas sobre a realizao das aes sob sua responsabilidade.
Os acordos setoriais ou termos de compromisso podem ter abrangncia nacional,
regional, estadual ou municipal. Os acordos setoriais e termos de compromisso firmados em
mbito nacional tm prevalncia sobre os firmados em mbito regional ou estadual, e estes
sobre os firmados em mbito municipal. Na aplicao de regras concorrentes, os acordos
firmados com menor abrangncia geogrfica podem ampliar, mas no abrandar, as medidas
de proteo ambiental constantes nos acordos setoriais e termos de compromisso firmados
com maior abrangncia geogrfica.
Sempre que estabelecido sistema de coleta seletiva pelo plano municipal de gesto
integrada de resduos slidos, os consumidores so obrigados a: I - acondicionar
adequadamente e de forma diferenciada os resduos slidos gerados; II - disponibilizar
adequadamente os resduos slidos reutilizveis e reciclveis para coleta ou devoluo.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

195

O poder pblico municipal pode instituir incentivos econmicos aos consumidores que
participam do sistema de coleta seletiva, na forma de lei municipal.
No mbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, cabe ao
titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, observado,
se houver, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos: I - adotar
procedimentos para reaproveitar os resduos slidos reutilizveis e reciclveis oriundos dos
servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; II - estabelecer
sistema de coleta seletiva; III - articular com os agentes econmicos e sociais medidas para
viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resduos slidos reutilizveis e reciclveis
oriundos dos servios de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; IV - realizar as
atividades definidas por acordo setorial ou termo de compromisso, mediante a devida
remunerao pelo setor empresarial; V - implantar sistema de compostagem para resduos
slidos orgnicos e articular com os agentes econmicos e sociais formas de utilizao do
composto produzido; VI - dar disposio final ambientalmente adequada aos resduos e
rejeitos oriundos dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos.
Para o cumprimento do disposto acima, nos incisos I a IV, o titular dos servios
pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos priorizar a organizao e o
funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associao de catadores de
materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda, bem
como sua contratao. A ocontratao dispensvel de licitao, nos termos do inciso
XXVII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Licenciamento. Ver ponto 15, item c.
De qualquer forma possvel verificar algumas regras na referida lei. , no
que couber, assim como na PNMA, instrumento da PNRS.
A existncia de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no exime o
Municpio ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitrios e de outras
infraestruturas e instalaes operacionais integrantes do servio pblico de limpeza urbana
e de manejo de resduos slidos pelo rgo competente do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resduos slidos parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo rgo competente do
Sisnama. Nos empreendimentos e atividades no sujeitos a licenciamento ambiental, a
aprovao do plano de gerenciamento de resduos slidos cabe autoridade municipal
competente. No processo de licenciamento ambiental referido a cargo de rgo federal ou
estadual do Sisnama, ser assegurada oitiva do rgo municipal competente, em especial
quanto disposio final ambientalmente adequada de rejeitos.
No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com
resduos perigosos, o rgo licenciador do Sisnama pode exigir a contratao de seguro de
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou sade pblica, observadas
as regras sobre cobertura e os limites mximos de contratao fixados em regulamento.
Considerar o porte da empresa, conforme regulamento.

I T E M 19

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

196

Ponto 19.a. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime


financeiro.
Natlia Dornelas
Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo
Descomplicado. 20 edio. Ed. Mtodo. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 28 Edio. aEd. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas;
Legislao bsica: Art, 75, CR; Lei 8.987/95; Arts. 2, caput e par. 2 e 3, e arts 27 e
31, Lei 9.074/95; Arts. 9, 72 e 78, XV, Lei 8.666/93.

1. CONCEITO. Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a


Administrao transfere pessoa jurdica ou ao consrcio de empresas a execuo de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos
usurios. A L. 8.987/95 tem carter nacional, podendo os entes federados editar leis
prprias sobre o tema pertinentes sua esfera de competncia, desde que no contrariem as
normas gerais daquela lei.
Segundo o art. 2, da Lei 8.987/1995, concesso de servio pblico a delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (a lei no fixa prazo
mximo de durao). J a concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a
explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
2. NATUREZA JURDICA. contrato administrativo (art. 175, pargrafo nico, da
CRFB, e L. 8987, art. 4). bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas
regulamentares (referentes organizao e funcionamento do servio, pode a
Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser preservado o
equilbrio econmico-financeiro).
3. REGIME LEGAL. Independem de concesso, permisso ou autorizao: o
transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio (L. 9.074/95, art. 2, 2); o
transporte aquavirio de passageiros que no seja realizado entre portos organizados; o
transporte rodovirio e aquavirio de pessoas realizado por operadoras de turismo no
exerccio dessa atividade; o transporte de pessoas, em carter privativo de organizaes
pblicas ou privadas, ainda que em forma regular (art. 2, 3, Lei 9.074/95). Por outro lado,
exige a L. 9.074/95 a concesso ou, se cabvel, permisso de servio pblico para a
realizao dos seguintes servios, precedidos ou no de obras pblicas: a) vias federais; b)
explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e
irrigaes; c) estaes aduaneiras e outros terminais alfandegrios de uso pblico, no
instalados em rea de porto ou aeroporto; d) servios postais. Quanto a estes ltimos,
observe-se que a L. 11.668/08 autorizou a EBCT a celebrar contratos de franquia postal
(no se trata de concesso nem permisso de servio pblico) com pessoas jurdicas de
direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal (so as
agncias franqueadas, as quais devem ser selecionadas em

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

197

licitao na modalidade concorrncia). Jurisprudncia : "O exerccio de atividade notarial


delegada (art. 236, 1, da Constituio) deve se dar por conta e risco do delegatrio, nos
moldes do regime das concesses e permisses de servio pblico." (STJ, Resp 1163652).
A lei prev a possibilidade de as concessionrias executarem desapropriaes e
constiturem servides administrativas, quando isso for necessrio para a prestao do
servio pblico a elas delegado, ou para a realizao da obra necessria respectiva
prestao (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prvia decretao da utilidade ou
da necessidade pblica do bem a ser desapropriado atribuio exclusiva do poder pblico;
apenas a execuo da desapropriao que pode ser encargo do poder pblico ou da
concessionria. Essas regras, alis, tambm valem para a constituio de servides
administrativas.
4. CONCESSO x PERMISSO. Apesar de a L. 8.987/95 ser a lei de normas gerais
sobre as concesses e permisses de servios pblicos, o legislador quase somente se
preocupou em editar disposies expressas acerca das concesses. Dessa sorte,
atualmente, o regramento jurdico aplicvel s permisses de servios pblicos
praticamente o mesmo a que se submetem as concesses. Tanto que o STF j chegou ao
ponto de afirmar, de forma liminar, que os termos "concesso" e "permisso" de servios
pblicos podem ser tratados como sinnimos, haja vista que o art. 175, pargrafo nico, I,
da CRFB afastou qualquer distino conceitual entre permisso e
concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta (STF, ADIMC 1.491).
Diferenas entre concesso e permisso de acordo com a L. 8.987/95:
a) s h concesso para pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, ao passo que
as permisses podem ser celebradas com pessoas fsicas ou jurdicas. OBS: Na
hiptese de concesso outorgada a consrcio de empresas, a empresa lder do
consrcio quem responde perante o poder concedente pelo cumprimento do
contrato de concesso; h entretanto, responsabilidade solidria entre as demais
consorciadas (art. 19, 2);
b) as concesses obrigatoriamente devem ser precedidas de licitao na modalidade
concorrncia, enquanto as permisses devem obrigatoriamente ser precedidas de
licitao, mas a lei no especifica modalidade determinada;
c) a lei afirma que as permisses devem ser formalizadas em "contrato de adeso",
aludindo "precariedade e revogabilidade unilateral do contrato" pelo poder
concedente; diferentemente, no se refere a "contrato de adeso" para qualificar o
contrato de concesso, tampouco a "precariedade" ou a "revogabilidade unilateral"
desse contrato. Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente,
todo e qualquer contrato administrativo propriamente dito um contrato de adeso,
sem possibilidade de "negociao" pelo particular contratante (p. 702). Ressalvam,
ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relao s
concesses que nestas o contrato por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito
no tocante s permisses, certo que os contratos de permisso tambm devem ser
celebrados por prazo determinado. Tal concluso decorre do art. 23, I, e art. 40,
pargrafo nico da lei e dos princpios norteadores da atividade administrativa e da
prpria CRFB.
H consenso na doutrina quanto a serem inaplicveis aos contratos de concesso e de
permisso se servios pblicos as regras sobre prazos mximos constantes do art. 57 da L.
8666/93.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

198

Semelhanas entre concesso e permisso: ambas so, acima de tudo, contratos


administrativos, sendo, por via de consequncia, contratos bilaterais, formais, de adeso,
celebrados intuitu personae.
Algumas leis instituidoras de agncias reguladoras conferem a elas atribuio para atuar
como poder concedente, o que, para os autores, contraria frontalmente a L. 8.987/95, a qual
confere tal poder exclusivamente aos entes federativos. No obstante, tais leis nunca
tiveram sua inconstitucionalidade declarada, presumindo-se, portanto, legtimas. A L.
11.196/05 acrescentou L. 8.987/95 o art. 23-A, que possibilita que o contrato preveja o uso
da arbitragem para a soluo de conflitos.
5. SUBCONCESSO. Regras acerca da possibilidade de subconcesso:
a) subconcesso tem por objeto parcela do objeto prprio da concesso, ou seja,
subconcedida a prestao do servio pblico (e no meras atividades acessrias
ou complementares);
b) somente possvel a subconcesso parcial;
c) a possibilidade de subconcesso tem que estar prevista no contrato de concesso
e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente;
d) o contrato de subconcesso ser sempre precedido de concorrncia; portanto,
quem efetivamente outorga a subconcesso o poder concedente, e no a
concessionria (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a
subconcesso);
e) a subconcessionria assume todos os direitos e obrigaes que eram da
concessionria, relativamente parte da concesso que foi subconcedida; no se
formam, portanto, relaes jurdicas entre a
concessionria e a
subconcessionria, mas to somente entre a subconcessionria e o poder
concedente, bem como entre a subconcessionria e os usurios do servio
pblico subconcedido;
f) o contrato celebrado entre a subconcessionria e o poder concedente um
contrato administrativo, regido pelo direito pblico. OBS: A subconcesso no se
confunde com outras duas figuras: (i) subcontratao parcial do objeto do contrato
(art. 72 da L. 8.666/93) - admitida se estiver prevista no edital de licitao e no
prprio contrato. Constitui contrato privado; (ii) contratao da concessionria com
terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos
associados (par. 1 do art. 25 da L. 8.987/95) - Trata- se de contrato privado, que no
representa a transferncia a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da
concesso. No afasta a responsabilidade da concessionria.
O art. 27 traz duas figuras assemelhadas subconcesso: (i) transferncia de concesso
(realizada pela prpria concessionria - A doutrina pacfica no sentido da
inconstitucionalidade desta previso legal, pois consubstancia a transferncia de concesso
sem licitao prvia; (ii) transferncia do controle societrio da concessionria Requisitos: a) obteno da anuncia prvia do poder concedente, b) atendimento, pelo
pretendente, das exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade
jurdica e fiscal necessrias assuno do servio. Este requisito dispensado na hiptese
de a concessionria passar por dificuldades financeiras e necessitar que o seu controle seja
assumido pelos seus financiadores, para

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

199

promover sua reestruturao financeira (art. 27, pargrafos 2, 3 e 4); c) compromisso do


pretendente de cumprir todas as clusulas do contrato de concesso em vigor.
6. REGIME LICITATRIO. Principais diferenas em relao s licitaes em geral:
a) Necessidade de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de
saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis
Orgnicas.
b) Obrigatria a modalidade concorrncia, tanto para a concesso quanto para a
outorga de subconcesso. O art. 18-A permite que o edital estabelea a inverso da
ordem das fases de habilitao e julgamento, o que assemelha o procedimento ao
prego. No caso de privatizaes, pode ser utilizada a modalidade leilo (L.
9.074/95, art. 27);
c) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a
menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor proposta
tcnica.
d) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato
justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando
seu objeto, rea e prazo (art. 5).
e) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou
executivo podem participar da licitao ou da execuo das obras ou servios, ao
contrrio do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art. 9).
f) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder
concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em
empresa antes da celebrao do contrato (art. 20).
g) Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo,
acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram no ter aplicao s
concesses e permisses de servio pblico os casos de dispensa de licitao. No
tocante incidncia das hipteses de inexigibilidade s concesses e permisses,
todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a inviabilidade de competio,
enquanto aqueles autores repudiam, por entend-las absolutamente incompatveis
com o art. 175 da CRFB (p. 706).
h) A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausncia de exclusividade na
outorga de concesso ou permisso (art. 16). Somente se for tcnica ou
economicamente invivel a coexistncia de duas ou mais concesses ou
permisses para o mesmo servio pblico que a delegao poder ter carter
exclusivo.
7. REGIME FINANCEIRO. Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente
fixa a tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em
montante suficiente para ser devidamente prestado o servio. O concessionrio deve suportar
sozinho os prejuzos que advenham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro
quanto estimativa de captao e manuteno de usurios.
OBS: tarifa x preo pblico - so muitas vezes tratados como sinnimos. Entretanto,
para parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa
espcie do gnero preo pblico, pois o nome dado ao preo pblico que representa a
contraprestao pecuniria de um servio pblico pago diretamente pelo usurio ao

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

200

respectivo prestador.
A regra a remunerao do particular prestador de servio pblico advir diretamente de
tarifa, mas possvel que haja outras formas de remunerao, como no caso de
concessionrias do servio de conservao de estradas de rodagem que obtm receita da
locao de espaos para afixao de publicidade s margens da rodovia. Celso Antnio B. de
Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concesso a hiptese de o particular
prestador de servio pblico ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas
explorao. No vedado, entretanto, que parte da remunerao provenha de subvenes do
poder pblico cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Cabe lembrar, todavia,
que ser desclassificada da licitao a proposta que, para sua viabilizao, necessite de
vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de
todos os concorrentes (art. 17).
A regra geral a concessionria cobrar tarifas uniformes para um mesmo servio por ela
prestado. Entretanto, o art. 13 prev a possibilidade de cobrana de tarifas
"diferenciadas" em funo de caractersticas tcnicas dos custos especficos provenientes
do atendimento aos distintos segmentos dos usurios. A manuteno da equao financeira
estabelecida no momento da celebrao do contrato um direito subjetivo da
concessionria. Da a necessidade de reviso do contrato, para restabelecer o equilbrio
econmico-financeiro tanto nas hipteses de fato do prncipe quanto nas de fato da
administrao (art. 9, 3 e 4).
OBS: reajuste x reviso - reajuste significa a mera atualizao, com periodicidade prestabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a
homologao dos clculos apresentados pela prpria concessionria pelo poder
concedente; reviso a alterao da tarifa para restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro; s se justifica, como regra, nas hipteses de lea extracontratual e
extraordinria; na reviso, faz-se necessrio procedimento administrativo que deve ser
inteiramente realizado pelo poder concedente. O art. 35 da L. 9.074/95 prev que "a
estipulao de novos benefcios tarifrios pelo poder concedente fica condicionada
previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea reviso da estrutura tarifria do
concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o equilbrio econmico- financeiro
do contrato". Estabelece o pargrafo nico que "a concesso de qualquer benefcio tarifrio
somente poder ser atribuda a uma classe ou coletividade de usurios dos servios, vedado,
sob qualquer pretexto, o benefcio singular". O 1 do art. 9 da L. 8.987/95 dispe que a
cobrana de tarifas somente poder ser condicionada existncia de servio pblico
alternativo e gratuito para o usurio nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal
dispositivo no chancela a orientao de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de
serem cobrados pedgios sob o regime de tarifa quando a rodovia seja a nica via de acesso a
determinada regio.
Jurisprudncia: " indispensvel a realizao de prvio procedimento licitatrio para
que se possa cogitar de indenizao aos permissionrios de servio pblico de transporte
coletivo em razo de tarifas deficitrias, ainda que os Termos de Permisso tenham sido
assinados em perodo anterior Constituio Federal de 1988."(STJ,
ADRESP 799250)
8. PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE. Correspondem em linhas
gerais s clusulas exorbitantes aplicveis aos demais contratos administrativos, com uma
ou outra peculiaridade, especialmente a respeito da interveno na concesso e das hipteses
de extino, que so disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95.
Principais prerrogativas:

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201

a) poder de alterao unilateral das clusulas de execuo - no pode, contudo,


implicar a desnaturao do objeto, sob pena de burla ao princpio da licitao;
b) poder de extinguir unilateralmente a concesso (ou permisso) antes do trmino
do prazo - s se aplica aos casos de encampao, caducidade e anulao, pois, nas
demais hipteses de extino da concesso, a extino no se d de forma
unilateral;
c) poder de inspeo e fiscalizao;
d) poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas;
e) poder de interveno na concesso ou permisso - uma variante da clusula
exorbitante da L. 8.666/93 chamada "ocupao temporria" ou "ocupao
provisria", que recebe disciplina detalhada pela L. 8.987/95. De acordo com o art.
32, o poder concedente poder intervir na concesso, mediante decreto, com o fim de
assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das
normas contratuais, regulamentares e legais. A interveno, por si s, no uma
sano, mas mero procedimento acautelatrio. Por isso, decretada desde logo, sem
contraditrio e ampla defesa prvios. Caractersticas da interveno na concesso:
(i) ocasionada pela prestao de servio inadequado; (ii) determinada por
decreto do chefe do Executivo, que deve conter: a designao do interventor; o
prazo da interveno; os objetivos e limites da interveno; (iii) no existe
interveno por prazo indeterminado, apesar de a lei no trazer um prazo; (iv)
decretada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias,
instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da
medida e apurar as responsabilidades, assegurada a ampla defesa; (v) o procedimento
administrativo deve ser concludo no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se
invlida a interveno; (vi) a interveno no resulta obrigatoriamente na extino
da concesso; se no for o caso de extino, cassada a interveno, a administrao
do servio ser devolvida concessionria.
Leitura complementar: Lei 8.987/1995.

Ponto 19.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e
autorizao.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica: Lei 8.987/95, arts. 2, IV, 18, X; 23, X, 35, 1 e 3, 36 e 40; CRFB,
arts. 21, XI e XII, 175, I e 223.

1. EXTINO DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO.


a) Legislao bsica. Artigos 35 e seguintes da lei 8987/95. b) Extino da
Concesso: O contrato de concesso pode extinguir-se por vrias formas, pondo fim aos
seus efeitos no que toca prestao de servio pelo concessionrio. c) Formas de
extino da concesso: c.1) Advento do termo contratual (ou Reverso da

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202

Concesso): vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto. c.2) Resciso Judicial:
a pedido do concessionrio, quando inadimplente o poder concedente. De acordo com o
artigo 39, pargrafo nico, da lei 8987/95, os servios a cargo do concessionrio no
podero ser interrompidos ou paralisados at a deciso judicial transitada em julgado; c.3)
Resciso consensual ou amigvel: contratante e contratado podem de comum acordo
extinguir o contrato; c.4) Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vcio na
licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; c.5) Resciso administrativa: ocorre quando
a prpria administrao por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer
quando h descumprimento de clusula contratual ou por razes de interesse pblico; c.5.1)
Encampao ou Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato
motivado por razes de interesse pblico da Administrao. JSCF alerta que embora estes
fatores sejam prprios da avaliao dos administradores pblicos, esto eles vinculados
sua veracidade. Assim, se o concedente encampa o servio sob a alegao de determinado
motivo, fica vinculado efetiva existncia, sob pena de inexistindo a razo, o ato de
encampao ser nulo. A Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao
legislativa. Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica;
C) Pagamento prvio da indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no
amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a
continuidade do servio concedido. Apesar do silncio da lei, CABM defende que cabe
indenizao por lucros cessantes, sob pena de agravo equao econmico- financeira do
contrato. c.5.2) Caducidade ou Decadncia: trata-se da extino do contrato de
concesso em razo do descumprimento de clusula contratual (inadimplncia do
concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A
Caducidade no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao
legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da
instaurao do processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe
so imputados, com fixao de prazo para que ela corrija as falhas e transgresses
apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser instaurado o processo administrativo e
comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente;
C) Indenizao, que no prvia, ser na forma do artigo 36 da lei 8987/95 e ser
descontado o valor das multas contratuais e danos causados concessionria. Para CABM
a indenizao se limita a parcela no amortizada do capital, representada pelos
equipamentos necessrios prestao do servio e que revertero ao poder concedente.
Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do concedente - em que a
declarao de caducidade obrigatria -, nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao
de outras sanes, ficar a critrio do concedente; c.6) Extino de pleno direito: a lei
menciona a extino em razo de falncia ou extino da empresa concessionria e
falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. A doutrina fala em
extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas
vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de
extino da concesso, pois no se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo
cabvel a desapropriao de uma concessionria, que um sujeito de direitos. Ademais,
segundo CABM a prpria concesso no pode ser desapropriada, pois o concedente o
titular da concesso, e assim no se expropria algo do qual titular. Todavia, surgiria o
problema de expropriao feita por outra pessoa de Direito Pblico, que no o prprio
concedente, mas tambm no seria possvel, pois representaria violao ao princpio
constitucional de distribuio de competncias, uma vez que o poder concedente detm
constitucionalmente a competncia para o servio realizado pela concessionria

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

203

contratada.
2. REVERSO DE BENS. a) Legislao bsica: Artigos 18, X; 23, X, 35, 1 e 3 e
36, todos da Lei 8987/95. b) Conceito: A reverso consiste na transferncia dos bens
utilizados pelo concessionrio na realizao do servio, ao poder concedente, quando
extinta a concesso. A reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma
consequncia dela. Sem a extino da concesso, no h reverso. c) Fundamento: A
reverso fundamenta-se na noo de que a utilidade dos bens aplicados ao servio s existe
para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao jurdica, ao passo que para o
concedente eles ainda sero teis, privilegiando o princpio da continuidade dos servios.
3. PERMISSO E AUTORIZAO: 3.1) Permisso. a) Legislao bsica. Artigo
175, inciso I da CRFB. Artigo 2, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b) Conceito:
Permisso de servio Pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico
nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto a fixao de
tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurdica: Para a doutrina clssica a permisso sempre
teve a natureza de ato administrativo, unilateral e precrio. Em razo do carter precrio, a
permisso deveria ser utilizada em situaes transitrias e efmeras, em que no h aporte
de grande investimento pelo concessionrio, e que haja rentabilidade do servio em curto
prazo. A precariedade informa que a Administrao dispe de poderes, para de forma
flexvel alterar ou encerrar a permisso em razo de interesse pblico, sem obrigao de
indenizar o permissionrio. E justamente esta caracterstica que diferencia a permisso
da concesso. Ocorre que segundo CABM o uso da permisso foi sendo desnaturado. E
assim, a ttulo de permisso esto sendo concedidos servios pblicos que demandam
pertinncia, estabilidade e garantias razoveis em prol do seu prestador, e para tanto est
sendo celebrado contrato com prazo certo e indenizao em caso de revogao (CABM pg.
733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra contrato
indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concesso e
permisso. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permisso como contrato de
adeso. Assim, controvrsia entre a posio tradicional e a previso legal gerou diferentes
entendimentos doutrinrios: a) Para CABM uma impropriedade jurdica redacional do
artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permisso permanece com a natureza de ato
administrativo unilateral e precrio, assim, se for firmada contrato com prazo certo,
imprpria a designao permisso adotada para a relao jurdica, e os efeitos do ato iro
equiparar-se a uma concesso. O eminente doutrinador acompanhado em seu
entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para JSCF, embora considere
infeliz a previso legal do artigo 40 da lei 8987/95 e tambm do artigo 175, I da CRFB, diz
ser forado a se render caracterizao estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato
administrativo de adeso, sob pena de ferir a lgica e preciso cientfica que informam o
direito. c) Jurisprudncia: Na ao direta de inconstitucionalidade ADI n 1.491-DF, em
que se discutia a questo relativa forma de delegao do servio mvel celular, prevista na
Lei n 9295/1996, a Corte decidiu, que o artigo 175, pargrafo nico, da CRFB, afastou
qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir quela o carter
contratual prprio desta. (ADI n 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de
desempate do Min. SIDNEY
SANCHES, jul. em 1.7.1998; vide Informativo STF n 117, jul.1998)
3.2) Autorizao. a) Legislao bsica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da
CRFB. b) Conceito e natureza jurdica. H grande controvrsia doutrinria sobre o

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conceito e natureza jurdica da autorizao. Para JSCF, a autorizao ato


administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o
indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, no se
caracterizando a atividade como servio pblico. (JSCF, pg 441). Em relao previso
do artigo 21 XII, este eminente autor, diz que algumas vezes as atividades elencadas nem
sempre so tpicos servios pblicos, e sim exercido por particulares no prprio interesse
destes. Assim, a interpretao cabvel para o artigo constitucional, reside em que a
concesso e permisso so os institutos prprios para a prestao de servios pblicos, e a
autorizao o adequado para o desempenho da atividade do prprio interesse do
autorizatrio. (JSCF, 442). O jurista conclui seu entendimento com o artigo 175, inciso I,
alegando que a CRFB, ao referir-se delegao de servios pblicos se refere apenas
concesso e permisso.
CABM diz que a controvrsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto
nos artigo 175, inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra a delegao do
servio pblico por meio da concesso e permisso (artigo 175, inciso I) e a expresso
autorizao, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma constitucional, se subsume em
duas hipteses: A) Uma que corresponde a hipteses que efetivamente h servio de
telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de empresas por cabos de
fibras opticas, mas no propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado
delas prprias. Para o autor a palavra autorizao foi utilizada no sentido de polcia
administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exerccio
depende de manifestao administrativa aquiescente para verificao se com ela no haver
gravames ao interesse pblico. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente est
em pauta um servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada
situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos quais se outorga a
permisso ou concesso. Por isto mesmo a palavra autorizao est prevista no artigo 223
da CRFB. (CABM, pg 669). c) Exemplo de atividade autorizada. O exemplo,
tradicionalmente utilizado pela doutrina, o servio de txi, considerado atividade privada
exercida sob o regime de autorizao. Ocorre que a lei 12.587/2012 que instituiu a Poltica
Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o servio de txi como transporte pblico
individual, caracterizando o como servio pblico, prestados sob o regime de permisso.
(artigos 4, inciso VIII, 12 da Lei 12.587/2012). Todavia, em relao ao transporte privado
coletivo, definido nos termos do artigo 4, VII da citada lei, o consentimento estatal se
formaliza por autorizao. (artigo 11 da Lei 12.587/2012).

Ponto 19.c. Gesto de florestas pblicas. Uso e explorao. Concesso florestal.


Mariana Casati
Principais obras consultadas: www.mma.gov.br e www.florestal.gov.br.
Legislao bsica: Leis n 11.284/06 e 9.985/2000; Decretos n 6.063/07 e 7.167/10.

A Lei de Gesto de Florestas Pblicas (LGFP) - Lei 11.284/06, traz uma novidade na
explorao de unidades de conservao, especificamente, para florestas nacionais,
possibilitando que empresas ou cooperativas explorarem os recursos madeireiros das

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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FloNas por meio de um plano de manejo. Polmica e controversa, a Lei cria o Servio
Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, e cria tambm o
Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. Concede pessoa jurdica
brasileira, em consrcio ou no, a gesto florestal. Exclui da concesso a titularidade
imobiliria da unidade de manejo ou a preferncia em sua aquisio, o acesso ao
patrimnio gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou
constituio de colees, o uso dos recursos hdricos, a explorao dos recursos minerais,
pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princpios: no art. 2 da LGFP esto relacionados os princpios que devem produzir
efeitos sobre a administrao das florestas pblicas: a) a proteo dos ecossistemas, do solo,
da gua, da biodiversidade e valores culturais associados, bem como do patrimnio
pblico; b) o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das
florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento
sustentvel local, regional e de todo o Pas; c) o respeito ao direito da populao, em
especial das comunidades locais, de acesso s FP e aos benefcios decorrentes de seu uso e
conservao; d) a promoo do processamento local e o incentivo ao incremento da
agregao de valor aos produtos e servios da floresta, bem como diversificao industrial,
ao desenvolvimento tecnolgico, utilizao e capacitao de empreendedores locais e da
mo-de-obra regional, etc.
Definies: a LGFP, em seu art. 3, traz uma srie de definies, dentre elas a de
"florestas pblicas", "manejo florestal sustentvel", "concesso florestal", "auditoria fiscal",
etc.
Gesto de florestas pblicas: para produo sustentvel compreende i) a criao de
florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei n 9.985/2000
(FloNas), e sua gesto direta; ii) a destinao de florestas pblicas s comunidades locais,
nos termos do art. 6 da LGFP; iii) a concesso florestal, incluindo florestas naturais ou
plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gesto direta: ao Poder Pblico dos trs
nveis federativos ser facultado, para execuo de atividades subsidirias, firmar
convnios, termos de parceria, contratos ou instrumentos similares com terceiros,
observados os procedimentos licitatrios e demais exigncias legais pertinentes, atravs de
instrumentos com prazo mximo de 120 meses.
Da destinao s comunidades locais: Antes da realizao das concesses florestais,
as FP ocupadas ou utilizadas por comunidades locais sero identificadas para a destinao,
pelos rgos competentes, alm de outras formas previstas em lei, por meio de: i) criao de
reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentvel, observados os requisitos
previstos da Lei n 9.985/2000; e, ii) concesso de uso, por meio de projetos de
assentamento florestal, de desenvolvimento sustentvel, agroextrativistas ou outros
similares, nos termos do art. 189 da CF e das diretrizes do Programa Nacional de Reforma
Agrria. A destinao s comunidades locais dever ser feita de forma no onerosa para o
beneficirio, atravs de ato administrativo prprio. Ademais, as comunidades locais
podero participar da licitao para a concesso florestal, por meio de associaes
comunitrias, cooperativas ou outras pessoas jurdicas admitidas em lei. O Poder Pblico
poder, com base em condicionantes socioambientais definidas em regulamento, regularizar
posses de comunidades locais sobre as reas por elas tradicionalmente ocupadas ou
utilizadas, que sejam imprescindveis conservao dos recursos ambientais essenciais para
sua reproduo fsica e cultural, por meio de
concesso de direito real de uso ou outra forma admitida em lei, dispensada licitao.
Concesso florestal: a delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

206

praticar manejo florestal sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade
de manejo, de forma sustentvel e respeitando o Plano de Manejo Florestal (PMF) aprovado
pelo governo, mediante licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s
exigncias do respectivo edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado. A publicao do edital de licitao de cada
lote de concesso florestal dever ser precedida de audincia pblica, por regio, realizada
pelo rgo gestor, nos termos do regulamento, sem prejuzo de outras formas de consulta
pblica. PAOF: Anualmente, as FP que sero submetidas a processos de concesso estaro
descritas no Plano Anual de Outorga Florestal - PAOF. Plano de Outorga: O poder
concedente publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da
concesso florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo. As licitaes para
concesso florestal sero realizadas na modalidade concorrncia e outorgadas a ttulo oneroso,
sendo vedada a declarao de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993. Objeto
da concesso: ter por objeto a explorao de produtos e servios florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pblica, com permetro georreferenciado,
sendo vedada, no mbito da concesso florestal, a outorga dos seguintes direitos: i)
titularidade imobiliria ou preferncia em sua aquisio; ii) acesso ao patrimnio gentico
para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou constituio de colees; iii) uso
dos recursos hdricos acima do especificado como insignificante (Lei 9.433/97); iv)
explorao dos recursos minerais; v) explorao de recursos pesqueiros ou da fauna
silvestre; vi) comercializao de crditos decorrentes da emisso evitada de carbono em
florestas naturais. Todavia, o direito de comercializao de crditos de carbono poder ser
admitido no caso de reflorestamento de reas degradadas ou convertidas para uso alternativo
do solo. Licena ambiental e EIA: a licena prvia para uso sustentvel da unidade de
manejo ser requerida pelo rgo gestor, mediante a apresentao de relatrio ambiental
preliminar ao rgo ambiental competente integrante do SISNAMA. E, nos casos
potencialmente causadores de significativa degradao do meio ambiente, ser exigido EIA
para a concesso da licena prvia. Os custos do relatrio ambiental preliminar e do EIA
sero ressarcidos pelo concessionrio ganhador da licitao. A aprovao do plano de
manejo da unidade de conservao nos termos da Lei 9.985/00 substitui a licena prvia,
sem prejuzo da elaborao de EIA nos casos potencialmente causadores de significativa
degradao ambiental. Licitao: Habilitao: alm dos requisitos da Lei 8.666/93, exigese a comprovao da ausncia de dbitos inscritos na dvida ativa relativos a infraes
ambientais e de decises condenatrias, com trnsito em julgado, em aes penais relativas
a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributria ou a crime previdencirio. A
habilitao exclusiva para empresas ou outras pessoas jurdicas constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas. Os requisitos do edital constam dos
arts. 20 e ss da LGFP. Critrios de seleo: a proposta escolhida com base nos critrios
de maior preo e melhor tcnica, esta considerando i) o menor impacto ambiental; ii) os
maiores benefcios sociais diretos; iii) a maior eficincia; iv) a maior agregao de valor ao
produto ou servio florestal na regio da concesso. Contrato de concesso: para cada
unidade de manejo licitada, ser assinado um contrato de concesso exclusivo com um
nico concessionrio, que ser responsvel por todas as obrigaes nele previstas, alm de
responder pelos prejuzos causados ao poder concedente, ao meio ambiente ou a terceiros,
sem que a fiscalizao exercida pelos rgos competentes exclua ou atenue essa
responsabilidade. Sem prejuzo de sua responsabilidade, o concessionrio poder contratar
terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou subsidirias ao manejo florestal
sustentvel dos produtos e explorao dos servios florestais

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

207

concedidos, sendo vedada a subconcesso na concesso florestal. Prazo: os prazos dos


contratos de concesso florestal sero estabelecidos de acordo com o ciclo de colheita ou
explorao, considerando o produto ou grupo de produtos com ciclo mais longo includo
no objeto da concesso, podendo ser fixado prazo equivalente a, no mnimo, um ciclo e, no
mximo, 40 anos. O prazo dos contratos de concesso exclusivos para explorao de
servios florestais ser de, no mnimo, 5 e, no mximo, 20 anos. Extino da concesso: por
i) esgotamento do prazo contratual; ii) resciso; iii) anulao; iv) falncia ou extino do
concessionrio e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; v)
desistncia e devoluo, por opo do concessionrio, do objeto da concesso. Outras
clusulas: As clusulas contratuais essenciais e outras caractersticas desses instrumentos
esto previstos nos arts. 27 a 35 da LGFP, ao passo que o regime econmico e financeiro da
concesso florestal est disciplinado nos arts. 36 a 41.
rgos: a LGFP institui o Servio Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministrio
do Meio Ambiente, e cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. O SFB
atua exclusivamente na gesto das FP e tem suas atribuies delineadas no art. 55 da LGFP.
Dentre elas, criar e manter o Sistema Nacional de Informaes Florestais e gerenciar o
Cadastro Nacional de Florestas Pblicas. Ser dirigido por um Conselho Diretor, composto
por um Diretor-Geral e 4 diretores, em regime de colegiado. O Poder Executivo poder
assegurar ao SFB autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente ao exerccio
de suas atribuies, mediante a celebrao de contrato de gesto e de desempenho. O FNDF
tem natureza contbil e ser gerido pelo rgo gestor federal, objetivando fomentar o
desenvolvimento de atividades sustentveis de base florestal no Brasil e a promover a
inovao tecnolgica do setor. vedada ao FNDF a prestao de garantias.
Supresso vegetal: qualquer atividade que envolva a supresso de vegetao nativa
depende de autorizao. Quando a explorao de florestas e formaes sucessoras implicar
em corte raso da vegetao arbrea natural, a Autorizao de Supresso para Uso
Alternativo do Solo deve ser requisitada.
Uso Alternativo do Solo: significa a substituio de florestas e formaes sucessoras
por outras coberturas do solo, tais como projetos de assentamento para Reforma Agrria,
agropecurios, industriais, de gerao e transmisso de energia, de minerao e de transporte.
O aproveitamento da matria-prima florestal nas reas onde houver supresso para o uso
alternativo do solo ser permitido mediante Autorizao para Utilizao de Matria-Prima
Florestal - AUMPF, que expedida somente depois de constatada pela vistoria tcnica a
existncia de matria-prima florestal e aps conferncia do volume e espcie. As florestas
pblicas no destinadas a manejo florestal ou unidades de conservao ficam impossibilitadas
de converso para uso alternativo do solo, at que sua classificao de acordo com o ZEE
esteja oficializada e a converso seja plenamente justificada.
Reposio florestal (vide Decreto n 5.975/06): a compensao do volume de
material-prima extrado de vegetao natural pelo volume de material-prima resultante de
plantio florestal para gerao de estoque ou recuperao de cobertura florestal. obrigada a
reposio florestal pessoa fsica ou jurdica que: a) utiliza matria-prima florestal oriunda
de supresso de vegetao natural; b) detenha a autorizao de supresso de vegetao
natural. dispensado da obrigatoriedade de reposio florestal aquele que
comprovadamente utilize: a) resduos provenientes de atividade industrial, tais como
costaneiras, aparas, cavacos e similares; b) matria-prima florestal no- madeireira ou
oriunda de PMFS, de floresta plantada ou de supresso da vegetao

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

208

autorizada, para benfeitoria ou uso domstico dentro do imvel rural de sua origem.
Permanece a obrigao de comprovar junto autoridade competente da origem do recurso
florestal utilizado. Fica desobrigado da reposio o pequeno proprietrio rural ou possuidor
familiar, assim definidos no art. 1, 2, inc. I, da Lei n 4.771/65, detentor da autorizao de
supresso de vegetao natural, que no utilizar a matria-prima florestal ou destin-la ao
consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal - DOF a licena obrigatria, em
mbito federal, para o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha,
carvo e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espcies
nativas, para fins comerciais ou industriais. O DOF contm informaes sobre a procedncia
desses produtos e subprodutos e emitido e impresso pelo prprio usurio, com base no
saldo de produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema - DOF. Alguns estados
adotam sistemas prprios de controle do fluxo de produtos e subprodutos florestais,
todavia, o rgo federal coordenador do sistema nacional poder bloquear a emisso do DOF
dos entes federativos no integrados ao sistema e fiscalizar os dados e relatrios respectivos
( 5, art. 35, CoFlo). Para a emisso do DOF, a pessoa fsica ou jurdica responsvel dever
estar registrada no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da Lei n 6.938/81. No DOF
devero constar a especificao do material, sua volumetria e dados sobre sua origem e
destino e o documento dever ser exigido de todo aquele que recebe ou adquire, para fins
comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos ou subprodutos de
florestas de espcies nativas, conservando-o at o beneficiamento final do produto.

I T E M 20
Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica: Arts. 37, VI, VII, XV; 39, 3; 40, todos da CRFB; Lei 8.112/90.

1) DIREITOS DOS SERVIDORES PBLICOS. a) Direitos elencados na CF: a.1)


Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto
constitucional; a.2) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este
ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI
PIETRO, a lei ser editada por cada esfera de governo, uma vez que a matria no
privativa da Unio). O STF, ao julgar os mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu
pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos at que seja suprida a omisso
legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a categorias que exercem
atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis); a.3)
Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena
judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam
assegurada ampla defesa; a.4) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores
(art. 39, 3): salrio-mnimo; garantia de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

209

salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio
superior, no mnimo, em 50% normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo
menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego ou do
salrio, com durao de 120 dias (a Lei n 11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena
por 60 dias adicionais); licena-paternidade (5 dias consecutivos); proteo do mercado de
trabalho da mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e
segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir; a.5) Direito a
regime de previdncia social de carter
contributivo e solidrio, consoante regras fixadas no art. 40;
b) Direitos elencados na Lei 8.112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos
na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias fundamentais:
b.1) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: Que se subdividem em:
b.1.1) de ordem pecuniria (na ativa); b.1.2) de ausncia ao servio; b.1.3) aposentadoria;
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes.
Que se subdividem em: b.2.1) penso; b.2.2) auxlio funeral; b.2.3) auxlio recluso.
Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: b.1.1) Direitos e
vantagens de ordem pecuniria: Os direitos e vantagens de ordem pecuniria
compreendem: i) Subsdio (EC 19/98): modalidade remuneratria de certos cargos, por fora
da qual a retribuio se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas, sendo
vedado qualquer outro tipo de vantagem. ii) Vencimento: a retribuio pecuniria pelo
efetivo exerccio do cargo (art. 40 da Lei 8.112/90). Enquanto remunerao o vencimento
bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). iii) Vantagens
pecunirias: que compreendem as indenizaes, as gratificaes, adicionais e benefcios
da seguridade social. iv) Indenizaes: tm por objetivo ressarcir o servidor de despesas
que seja obrigado a realizar em razo do servio. Compreendem as: ajudas de custo (arts.
53 e 54 da Lei 8.112/91), as dirias (art. 58 da Lei 8.112/91), transporte (art. 60 da Lei
8.112/91), auxlio moradia (art. 60-A e ss da lei 8.112/90). v) Gratificaes: (art. 61, I, II e
IX): compreende trs espcies
de acrscimos: 1) pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento,
cargo de provimento em comisso ou de natureza especial (art. 62); 2) natalina, que
corresponde a 1/12 da remunerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms
de exerccio no respectivo ano (art. 63); 3) por encargo de curso ou concurso, a quem
atuar como instrutor em curso institudo no mbito da Administrao Pblica Federal ou
participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca examinadora ou de comisso de
anlise de currculos e, ainda, participar da logstica de preparao e de realizao de
concurso pblico ou participar da aplicao, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular
ou de concurso pblico ou supervisionar essas atividades (art. 61, XI, da Lei 8112/90,
acrescido pela Lei 11.314/06). vi) Adicionais (art. 61, IV a VIII) - so dos mais variados
tipos. E compreendem: 1) pelo exerccio de atividades insalubres (art. 68); 2) por servio
extraordinrio (art. 73); 3) por trabalho noturno (art. 75); 4) de frias (art. 76). A Lei
8.112/90 prev a possibilidade de outros adicionais, relativos natureza ou local de trabalho
(art. 61, VIII).
Embora, o presente trabalho se paute na classificao feita de Celso Antnio Bandeira
de Mello, importante trazer colao, em relao s vantagens pecunirias a

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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classificao realizada por Hely Lopes Meirelles: "vantagens pecunirias so acrscimos


ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do
tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto
officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem),
ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter pernonam). As duas
primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de
funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de servio e gratificaes
pessoais".
Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo ou do
regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao exclusiva e as funes
comissionadas. A gratificao de servio a retribuio paga em decorrncia das
condies anormais em que o servio prestado (ex.: gratificaes de insalubridade, de risco
de vida e sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos em razo de
situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia.
Benefcios da seguridade social: compreende o auxlio natalidade (art. 196) e salrio
famlia (197).
b.1.2) Direitos de ausncia ao servio: Os direitos e vantagens que implicam ausncia
ao servio so os seguintes: a) frias; b) licenas; e c) afastamentos. Frias: constituem- se em
direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da
completude do primeiro ano de exerccio, sendo remuneradas com 1/3 da retribuio normal
do servidor. (CABM, p. 299). Licenas: so afastamentos pleiteados pelo servidor de
acordo com motivos previstos na lei. Em regra, presentes as razes para sua outorga a
licena dever ser concedida ao servidor, salvo em duas hipteses, em que a concesso ou
no depender das convenincias da administrao pblica, quais sejam, para tratar de
interesses particulares e para capacitao profissional. Afastamentos: tambm configuram
direitos de ausncia ao servio por variadas razes. Entre licena e afastamento no h
diferena seno as de nomes. Na Lei 8112/90 h hipteses de afastamento que a lei nomeou
como concesses.
b.1.3) Aposentadoria: A CF em seu art. 40 atribui aos servidores titulares de cargo
efetivo regime de previdncia de carter contributivo. O regime decorrente deste artigo
tambm se aplica aos titulares de cargos vitalcios (magistrados, membros do MP,
Ministros e Conselheiros dos TC). Os demais servidores pblicos, ocupantes de cargo em
comisso, cargo temporrio e emprego pblico, regulam-se pelo regime geral de previdncia
social (art. 40, 13 da CRFB).
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes: b.2.1) Penso: a
importncia que, por motivo da morte de servidor, passa a ser mensalmente dispensada a
seus dependentes na forma da lei ( 1 e 2 do art. 217 e 218); b.2.2) Auxlio- funeral: a
importncia devida a famlia do servidor quando de seu falecimento, e corresponde a um
ms de sua remunerao ou proventos. No caso de acumulao legal de cargos, o auxlio
ser pago somente em razo do cargo de maior remunerao (art. 226); b.2.3) Auxliorecluso: a importncia devida famlia do servidor em razo da priso deste por motivo de
priso provisrio ou decorrente de sentena definitiva.
2) DEVERES DO SERVIDOR PBLICO. a) Legislao: Arts. 116 e 117 da Lei
8.112/90. O art. 116 enumera um conjunto de deveres do servidor: exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas
legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de certides, s requisies
para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao conhecimento da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

211

autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo ou, quando
houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente
para apurao; zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico;
guardar sigilo sobre assunto da repartio; manter conduta compatvel com a moralidade,
representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder, dentre outros. O art. 117, por
sua vez, traz um extenso rol de proibies. A transgresso de ambos os dispositivos d
ensejo responsabilidade administrativa.
3) RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PBLICO: O servidor pblico sujeitase responsabilidade civil, penal e administrativa. (art. 121 da Lei 8.112/90). As diversas
responsabilidades so independentes entre si (art. 125). Em virtude desta independncia
que o STF no MS n 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de
demisso em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ao penal a que responda
pelo mesmo fato. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de informao concernente
prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrncia do
exerccio de cargo, emprego ou funo pblica (art. 126- A). 3.1) Responsabilidade Civil.
A responsabilidade civil a imputao, ao servidor pblico, da obrigao de reparar o dano
que tenha causado Administrao ou a terceiro, em decorrncia de conduta culposa ou
dolosa, de carter comissivo ou omissivo. hiptese de responsabilidade subjetiva. Se o
dano for causado a Administrao a responsabilidade do servidor direta, porm se o dano
for causado a terceiros, a responsabilidade do servidor pode ser direta (quando for
acionado pelo lesado) ou indireta (por meio do direito de regresso assegurado a
Administrao - art. 37, 6 CF). A responsabilidade civil do servidor deve ser apurada em
procedimento administrativo, em que sejam assegurados contraditrio e ampla defesa. A
indenizao s poder ser descontada em folha de pagamento se o servidor anuir, sob pena
de configurao de penhora ex officio nos vencimentos, subsdios ou salrios do servidor,
vulnerando o disposto no art. 649, inciso IV do CPC. O STF, no julgamento do MS n
24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de
dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autoriza semelhante desconto. 3.2)
Responsabilidade Penal. A responsabilidade penal do servidor a que decorre de conduta
que a lei penal tipifica como infrao penal (JSCF, p. 758). A responsabilidade criminal
apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do CP
relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais amplo que o de servidor pblico,
aproximando-se do conceito de agente pblico. Repercusso na esfera civil da deciso penal:
s causa reflexo na esfera civil da Administrao se caracterizar tambm ilcito civil ou
ocasionar prejuzos aos cofres pblicos. A deciso absolutria no crime poder repercutir, ou
no, na esfera civil. Se no houve dano patrimonial Administrao, no poder haver
responsabilidade civil do servidor (salvo se atentar contra os princpios da Administrao cabe improbidade). Se houve dano, por exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso
absolutria no crime no influenciar na esfera civil da administrao. Repercusso na
esfera administrativa. Crimes funcionais: ter sempre reflexo na esfera da Administrao.
Se absolutria, distinguir o motivo da absolvio. Inexistncia do fato exclui da condio de
autor. Administrao no poder punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se
por insuficincia de prova, no influenciar na deciso administrativa se, alm da conduta
penal imputada, houver a configurao de ilcito administrativo naquilo que a doutrina
denomina de conduta residual. Crimes no funcionais: nenhuma influncia haver na esfera
administrativa quando a pena no impuser a perda da liberdade. Absolvio na

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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esfera administrativa: independncia das instncias administrativa e penal, a soluo na


esfera administrativa no impede a instaurao de processo no mbito criminal. 3.3)
Responsabilidade administrativa. A responsabilidade administrativa decorre da prtica
de ilcitos administrativos definidos na legislao estatutria, cujos elementos bsicos so os
mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno, so previstas na lei definidora do regime
jurdico estatutrio de cada ente, e dependem, para sua aplicao, de processo
administrativo prvio com as garantias a ele inerentes (contraditrio e ampla defesa) e de
deciso motivada. Em relao s penalidades, importante observar que a lei no faz um elo
entre a conduta e a penalidade tal como ocorre no direito penal. A lei apenas estabelece um
rol de deveres e vedaes e outro rol de penalidades, sem interlig-las. Desse modo, o
sistema punitivo da Administrao Pblica dever observar na aplicao das sanes o
princpio da proporcionalidade, e assim, aplicar determinada sano com adequada
correlao com a infrao praticada e o princpio da motivao, para o fim de apontar os
elementos que comprovam a observncia da adequao punitiva. Cumpre destacar, que ao
poder judicirio s licito examinar a legalidade da punio, no pode, portanto, ter
ingerncia nos critrios de convenincia, oportunidade ou justia dos atos punitivos.
4) REGIME DISCIPLINAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
A Lei 8.112/90, em seu art. 116 enumera um conjunto de deveres do servidor e no art.
117 traz as proibies. A transgresso deles d margem responsabilidade
administrativa. As penalidades, conforme art. 127, so as seguintes: I advertncia; II
suspenso, conversvel em multa; III demisso; IV cassao de aposentadoria ou
disponibilidade; V destituio de cargo em comisso; VI destituio de funo
comissionada.
A advertncia ser aplicada por escrito em faltas de menor gravidade. A suspenso se
houver reincidncia em faltas punidas com advertncia e nas demais infraes que no
tipificam casos de demisso, pelo mximo de 90 dias (art. 130). Por convenincia da
Administrao, pode ser convertida em multa, base de 50% do vencimento ou
remunerao, por dia de servio, ficando o servidor em servio (2). As penalidades de
advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 e 5 anos de
efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova
infrao disciplinar. A demisso, expulso do servio pblico, aplicvel pelo Presidente
da Repblica, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo PGR,
conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art. 141, I) nas infraes graves (art. 132).
A maioria dos casos se refere ao procedimento incorreto com dinheiros pblicos ou
vantagens indevidas (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, e IX e XI, XII e XVI do art. 117).
Ausncias ao servio tambm podem ser causa de demisso quando configurarem "abandono
de cargo" (art. 132, II) ou "inassiduidade habitual" (inciso III). Abandono do cargo a
intencional ausncia ao servio, por mais de 30 dias consecutivos (art. 138), inassiduidade
habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por 60 dias, intercaladamente, em um
perodo de 12 meses (art. 139). Em alguns casos a demisso acarretar a inabilitao por
cinco anos para o servio pblico federal (art. 137), assim como em outros a inabilitao
ser definitiva. (art. 137, p.u.). Demisso por improbidade administrativa (art. 132, IV),
aplicao irregular de dinheiro pblico (art. 132, VIII), leso aos cofres pblicos e
dilapidao do patrimnio nacional (art. 132, X) ou por corrupo (art. 132, XI), haver,
ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeio ao ressarcimento do errio, sem
prejuzo da ao penal cabvel (art. 136). Relembre-se que a ao de ressarcimento do errio
imprescritvel, art. 37, 5, da CRFB. Cassao da aposentadoria ou disponibilidade:
autoridades

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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competentes para imposio da penalidade de demisso (art. 141, I) quando o inativo tiver
praticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sano, e, ainda que a lei no o diga,
ter de acarretar, por identidade de razo, as mesmas consequncias previstas para os casos
de demisso. Destituio de ocupante de cargo em comisso ou funo comissionada:
mesma autoridade que fez a nomeao (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem no
seja titular de cargo efetivo, dar-se- nas mesmas hipteses que ensejam as penalidades de
suspenso ou demisso (art. 135), acarretando, ainda, as inabilitaes, restries de direitos e
sujeio s consequncias desta ltima (arts. 136 e 137). Titular de cargo efetivo incorre
tambm nas sanes correspondentes gravidade da falta em que incidiu.
PRESCRIO. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo ou funo; em 2 anos para
suspenso; em 180 dias para advertncia; todos a partir da data em que a infrao foi
conhecida. Caso a infrao tambm seja capitulada como crime, aplicam-se os prazos
prescricionais previstos na lei penal (conforme art. 142).
SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Procedimento apurador - com
garantia de ampla defesa - que ser a sindicncia ou, obrigatoriamente, o processo
administrativo, se a sano aplicvel for suspenso acima de 30 dias, demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo
comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicncia ou processo administrativo interrompem
a prescrio at a deciso final proferida pela autoridade competente ( 3
do art. 142), que s recomea a fluir a partir do dia em que cessar a interrupo ( 4).
A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade obrigada a promover-lhe a
apurao imediata. As denncias sero apuradas desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art.
143).
Sindicncia: prazo de concluso no excedente de 30 dias (prorrogveis). Aplicao de
penalidade de advertncia ou suspenso at 30 dias, assegurada ampla defesa. Se mais grave
dever ser instaurado processo administrativo disciplinar (arts. 145 e 146). Se a sindicncia
concluir que a infrao configura ilcito penal, alm de ser instaurado imediatamente PAD,
a autoridade competente remeter cpia dos autos ao MP (art. 154, p.u.).
Processo administrativo: conduzido por comisso formada por trs servidores estveis,
sob a presidncia de um deles (art. 149). Trs fases: A) instaurao; B) inqurito; e C)
julgamento (art. 151) -, duas primeiras de alada da comisso. O julgamento compete
autoridade superior que mandou instaurar o PAD. Se a penalidade a ser aplicada exceder sua
alada, deve encaminhar autoridade competente, para que decida. O prazo para concluso
do processo administrativo de 60 dias, contados da data em que for constituda
comisso, prorrogveis por igual perodo quando as circunstncias o exigirem (art. 152). a)
Instaurao do processo: com a publicao do ato que constituir a comisso (art. 151) e
seguida do b) inqurito de trs partes ou etapas: a instruo, a defesa e o relatrio (art. 151,
III). O inqurito desenvolver-se- de acordo com o princpio do contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 153). A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio (smula
vinculante n 5).
Sindicncia passa a ser uma das peas da instruo (art. 154). A comisso promover a
tomada de depoimentos, acareaes, investigaes, diligncias, percias e o mais que
necessrio for para coleta da prova (art. 155), facultando-se ao servidor o direito de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

214

acompanhar o processo, pessoalmente ou mediante procurador constitudo, arrolar e


reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos,
quando se tratar de matria que demande anlise pericial (art. 156). Concluda a oitiva de
testemunhas, proceder-se- ao interrogatrio do acusado (art. 159). Tipificada a infrao
disciplinar, o servidor ser indiciado, com a especificao dos fatos a ele imputados e
respectivas provas (art. 161), fazendo-se sua citao para defesa no prazo de 10 dias. Caso o
indiciado seja revel ser-lhe- nomeado procurador dativo, ocupante de cargo efetivo
superior ou do mesmo nvel, ou de nvel de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164,
2). Apreciada a defesa, a comisso processante elaborar relatrio conclusivo quanto
inocncia ou responsabilidade do servidor, e indicar os dispositivos normativos
transgredidos, bem como as circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 165 e pargrafos).
O processo disciplinar, ento, juntamente com o relatrio ser encaminhado
autoridade para julgamento a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo
- ter de acatar o relatrio, salvo se contrrio prova dos autos, hiptese em que,
motivadamente, a autoridade julgadora poder agravar a penalidade ali indicada, abrand-la
ou inocentar o servidor (art. 168). A superao do prazo estabelecido para o julgamento no
lhe constituir causa de nulidade (art. 169, 1). Estando a infrao capitulada como crime,
os autos sero remetidos ao MP para instaurao da ao penal, ficando trasladados na
repartio (art. 171). O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo
revisto, de ofcio ou a pedido, perante fatos novos ou elementos no apreciados no processo
suscetveis de justificar seja a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada
(arts. 174 e 176).
Resumo PAD: Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia
parcialmente independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes
disciplinares: advertncia (prescreve em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2
anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de aposentadoria (5 anos), destituio de
cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b) aplicao de
advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para
sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo
para julgamento pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias
para decidir (140 total).
Jurisprudncia: "O direito de opo previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990
a um dos cargos,empregos ou funes pblicas indevidamente acumulados deve ser
observado somente nas hipteses em que o servidor puder fazer pedido de exonerao de
um dos cargos. Isso porque o servidor que responde a processo administrativo disciplinar
no pode ser exonerado a pedido at o encerramento do processo e o cumprimento da
penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 do mesmo diploma. Assim,
fica suspenso o direito de opo previsto no art. 133 enquanto pendente a concluso de
processo administrativo disciplinar em relao a um dos cargos." (STJ, Info. 508, RMS
38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, j.
18/10/2012.)
"A Seo reconheceu que impossvel o agravamento da penalidade imposta a servidor
pblico aps o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sano
anteriormente aplicada no esteja em conformidade com a lei ou orientao normativa
interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a ocorrncia de vcio
insanvel (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/1990), ou revisto quando apresentados fatos
novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do servidor punido ou a
inadequao da penalidade aplicada (art. 174,caput, da Lei n. 8.112/1990). Nos termos

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

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do enunciado da Sm. n. 19/STF, o rejulgamento do processo administrativo disciplinar para


a aplicao de nova punio ao servidor caracteriza bis in idem, situao vedada na seara
administrativa. Assim, in casu, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar
para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo
correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido processo legal
e a proibio da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a Seo concedeu a
ordem para determinar a reintegrao do impetrante no cargo de analista ambiental do
Ibama. Precedentes citados: MS 13.341-DF, DJe 4/8/2011; MS 13.523-DF, DJe 4/6/2009.
(STJ, Info. 498 MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 23/5/2012.)
"O TCU, em sede de tomada de contas especial, no se vincula ao resultado de
processo administrativo disciplinar - PAD, tendo em vista a independncia entre as
instncias e os objetos sobre os quais se debruam as acusaes tanto no mbito
disciplinar quanto no de apurao de responsabilidade por dano ao errio." (STF, Info.
680, MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012)

Ponto 20.b. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material.


Administrao Pblica e governo.
Rodrigo Graeff
Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4
Edio. Ed. Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo.
21 Edio. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28
Edio. Ed. Malheiros.
Legislao bsica: Art. 2, CF; Art. 37, CF; Decreto-lei 200/67.

1. NOES GERAIS. A diviso da Administrao Pblica em sentido subjetivo (formal


ou orgnico) corresponde ao conjunto de rgos, entidades, conjunto de agentes. J, a
administrao pblica em sentido objetivo (material ou funcional), corresponde funo
executiva que ela exerce. So critrios utilizados para identificar os sentidos da
Administrao Pblica (objeto de estudo do Direito Administrativo). Por outro lado, Celso
Antnio Bandeira de Mello utiliza os critrios orgnico/subjetivo e objetivo para distinguir
as funes do Estado.
2. Conceitos de ADMINISTRAO PBLICA (sentidos material, funcional,
formal, orgnico). Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administrao
Pblica o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; no
sentido material, o conjunto de funes necessrias para os servios pblicos; no sentido
operacional, o desempenho sistemtico, legal, tcnico dos servios prprios do Estado ou
por ele assumido em benefcio da coletividade.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, o verbo administrar indica
gerir, zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no
s algo ligado ao Poder Pblico, como tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O
sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria atividade

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

216

administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a
funo administrativa. E, no sentido subjetivo da administrao pblica, a expresso pode
tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a
incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o
sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este
sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas:
Administrao Pblica. (pag. 10-11)
Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao pblica
divide-se em dois sentidos: (a) "Em sentido objetivo, material ou funcional, a
administrao pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses
coletivos"; (b) "Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao
Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o
exerccio da funo administrativa do Estado".
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, critrio orgnico ou subjetivo identifica a
funo atravs de quem a produz. Enquanto o critrio objetivo leva em considerao a
atividade; esse critrio subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a
funo administrativa a partir de elementos intrnsecos a ela; por exemplo, funo
legislativa - a expedio de atos gerais e abstratos, funo administrativa - prtica, concreta
realizao da utilidade pblica, funo jurisdicional - soluo de controvrsias jurdicas; b)
objetivo formal: reconhece a funo administrativa pelas caractersticas, atributos deduzveis
do tratamento legal que lhe corresponda.
3. ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO. Governo o conjunto de rgos e
as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas
diretrizes supremas. No se confunde com a Administrao Pblica em sentido estrito, que
tem a funo de realizar concretamente as diretrizes traadas pelo Governo. Portanto,
enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administrao Pblica atua de
modo subordinado.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administrao Pblica so
criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades
(pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes. Em sentido
formal, governo conjunto de poderes e rgos constitucionais; no aspecto material, o
complexo de funes estatais bsicas; e, no enfoque operacional, governo a conduo
poltica dos negcios pblicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia,
visando ao interesse pblico. Governo, em sntese, uma atividade poltica e
discricionria, representando uma conduta independente do administrador, como um
comando com responsabilidade poltica e constitucional, mas sem responsabilidade
profissional pela execuo (o que natural da Administrao). (pag.
18-19)

Ponto 20.c. Proteo jurdica do Meio Ambiente e a explorao mineral. Minerao


e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos explorao
mineral.
Eduardo Luiz Bezerra de Souza

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

217

Principais obras consultadas: VAZ, Paulo Afonso Brum e MENDES, Murilo. Meio
ambiente e Minerao. In MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1939-, org. ap; MILAR, dis,
1942-, org. ap. Direito ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 5v, p. 365-382;
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed., refor. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.
Legislao bsica: CRFB/88; Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67); Lei n
7.805/89. Lei n 8.876/94 (Lei do DNPM).
Leituras complementares sugeridas: no tem.

PROTEO JURDICA DO MEIO AMBIENTE E A EXPLORAO MINERAL


Disposies constitucionais: os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so de
propriedade da Unio (CRFB, art. 20, IX). Em razo disto, a pesquisa e a lavra dos
recursos minerais s podero ser feitas com autorizao ou concesso da Unio
(art. 176, 1).
CRFB, art. 225, 2: "Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a
recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo
rgo pblico competente, na forma da lei"
OBS: a soluo tcnica o Plano de
Recuperao de rea Degradada - PRAD.
CRFB, art. 174, 3: "O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmicosocial dos garimpeiros".
Ao Conselho de Defesa Nacional compete "propor os critrios e condies de
utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a
explorao dos recursos naturais de qualquer tipo" (CRFB, art. 91, 1, III).
Compete privativamente Unio legislar sobre jazidas, minas e outros recursos
minerais (CRFB, art. 22, XII); e estabelecer as reas e as condies para o exerccio da
atividade de garimpagem, em forma associativa (CRFB, art. 21, XXV). Em matria de
fiscalizao (poder de polcia ambiental), a competncia administrativa comum (CRFB,
art. 23, IX).
Como se v, a atividade mineradora permitida em territrio nacional, sendo
expressamente vedada apenas: (a) se praticada em reas definidas como intocveis (ex.: se
localizada em faixa de fronteira e no houver autorizao do Conselho de Defesa Nacional);
e (b) se realizada em rea indgena sem autorizao do Congresso Nacional e sem que a
comunidade indgena seja consultada (CRFB, art. 231, 3).
No plano infraconstitucional, destacam-se, em matria de proteo ambiental da
explorao mineral, o Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67) e a Lei n 7.805/89
(que dispem sobre o regime de permisso de lavra garimpeira).
Na esfera federal, o rgo responsvel pela fiscalizao da atividade de explorao
mineral o Departamento Nacional da Produo Mineral - DNPM, autarquia
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, cujo objetivo controlar e fiscalizar o
exerccio das atividades de minerao em todo o territrio nacional, e inclusive promover
a outorga dos ttulos minerrios relativos explorao e ao aproveitamento dos recursos
minerais (art. 3, Lei n 8.876/94).
MINERAO E IMPACTOS AMBIENTAIS

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

218

A atividade mineradora de qualquer espcie altamente ofensiva ao meio ambiente,


principalmente quando feita sem autorizao e fiscalizao. Quanto lavra e o
beneficiamento (lavagem) do carvo, por exemplo, a poluio causada "(...) decorre da
existncia de extensas reas cobertas e rejeitos piritosos ricos em enxofre e metais pesados,
gerando gs sulfdrico e gs sulfrico. O cido resultante da oxigenao do enxofre
dissolve os metais e possibilita a sua ocorrncia em altas concentraes no meio aqutico,
arrastados pelas guas fluviais. Como o beneficiamento feito com a gua, sempre haver
a produo de polpas contendo slidos em suspenso e sais dissolvidos. Na deposio dos
rejeitos slidos, a degradao verifica-se pela percolao das guas de precipitao sobre
a pilha em descoberto. A no compactao e recobertura causam a combusto espontnea,
produzindo gases sulfurosos. No caso da minerao em cu aberto, quando da nova
abertura concomitante lavra, os efeitos so o aumento da acidez por percolao de guas
de precipitao sobre as camadas descobertas, ocasionando lagoas cidas. Alm disso,
quando no ocorre a revegetao das reas lavradas e recompostas, ocorrer tambm a
eroso e a esterilizao da rea. Na minerao subterrnea, o agravamento da poluio
d-se pelas drenagem nas minas e ela subsidncia verificada na superfcie decorrente do
recuo de pilares. comum em todos os lugares onde existe a explorao de carvo mineral
a ocorrncia de srios problemas hdricos, detectados pela presena, nos cursos d'gua
adjacentes, de grandes quantidades de finos de carvo e minerais associados, aumento da
acidez mineral e altos teores de ferro, metais pesados e ons dissolvidos" (VAZ e
MENDES, op. cit.).
LICENCIAMENTO. O licenciamento obrigatrio tanto para a permisso de lavra
garimpeira (art. 3 da Lei n 7.805/89) quanto para a concesso de lavra (art. 16 da Lei n
7.805/89), concedido pelos rgos ambientais competentes na estrutura do SISNAMA.
Explorao mineral em reas de conservao: depende de prvia autorizao do rgo
ambiental que a administre (art. 17, Lei n 7.805/89). EIA: sempre necessrio (Resoluo
01/86, art. 2, IX; e Resoluo n 09/90, ambas do CONAMA).
DEVERES AMBIENTAIS RELATIVOS EXPLORAO MINERAL
Deveres do titular da concesso (art. 47 do Cdigo de Minerao): dentre outros, "II Lavrar a jazida de acordo com o plano de lavra aprovado pelo D.N.P.M., e cuja segunda
via, devidamente autenticada, dever ser mantida no local da mina; III - Extrair somente
as substncias minerais indicadas no Decreto de Concesso; (...) V - Executar os
trabalhos de minerao com observncia das normas regulamentares; (...) VII - No
dificultar ou impossibilitar, por lavra ambiciosa, o aproveitamento ulterior da jazida;
VIII - Responder pelos danos e prejuzos a terceiros, que resultarem, direta ou
indiretamente, da lavra; IX - Promover a segurana e a salubridade das habitaes
existentes no local; X - Evitar o extravio das guas e drenar as que possam ocasionar
danos e prejuzos aos vizinhos; XI - Evitar poluio do ar, ou da gua, que possa resultar
dos trabalhos de minerao; XII - Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as
guas segundo os preceitos tcnicos quando se tratar de lavra de jazida da Classe VIII; XIII
- Tomar as providncias indicadas pela Fiscalizao dos rgos Federais; (...)".
Deveres do DNPM (art. 3 da Lei n 8.876/94): "V - fomentar a produo mineral e
estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais"; "VI - fiscalizar a pesquisa, a
lavra, o beneficiamento e a comercializao dos bens minerais, podendo realizar vistorias,
autuar infratores e impor as sanes cabveis, na conformidade do disposto na legislao
minerria"; "VII - baixar normas, em carter complementar, e exercer fiscalizao sobre o
controle ambiental, a higiene e a segurana das atividades de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

219

minerao, atuando em articulao com os demais rgos responsveis pelo meio


ambiente e pela higiene, segurana e sade ocupacional dos trabalhadores".

I T E M 21
Ponto 21.a Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do domnio pblico.
Rodrigo Graeff
Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4
Edio. Ed. Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo.
21 Edio. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28
Edio. Ed. Malheiros.
Legislao bsica: Fernanda Marinela. Direito Administrativo. Ed. Impetus. 2011;
Celso Antnio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 2010;
www.boletimjurdico.com.br; http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada.

A) BENS PBLICOS so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito


Pblico, isto , Unio, Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de
Direito Pblico, bem como os que, embora no pertencentes a tais pessoas, estejam
afetados prestao de um servio pblico (Celso Antnio Bandeira de Melo, 920).
Caractersticas: alienabilidade condicionada desafetao, que transforma o bem
pblico em dominical; os bens dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do
interesse pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao
legislativa especfica - art. 17, Lei n 8.666/93); impenhorabilidade (possibilidade de
sequestro de valores, nos termos do art. 100, CF e em casos de violao reiterada de
direitos fundamentais ex. fornecimento de medicamentos); imprescritibilidade
(insuscetveis de aquisio mediante usucapio. Smula 340. STF); no onerabilidade (no
podem ser gravados - art. 1.225, CC; violaria art. 100 da Constituio Federal - ordem dos
precatrios e requisitos para alienao. STJ. REsp 861682 / RS).
Principais Espcies: a) terras devolutas (so bens dominicais, medida que pertencem
ao domnio pblico de quaisquer das entidades estatais e no se acham utilizadas pelo poder
pblico, nem destinadas a fins administrativos especficos); b) terrenos de marinha - so as
reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em
sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha do
preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a
inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessrio o
chamamento, por notificao pessoal, e no por edital, dos interessados certos, em razo da
remarcao dos terrenos de marinha: "Os terrenos de marinha so bens pblicos dominicais
e, nessa qualidade, podem ser utilizados por terceiros ... STJ. EDcl AREsp 7872/SC 2012".
"Pacificou-se no mbito da Primeira Seo entendimento segundo o qual a transferncia
entre vivos de direitos sobre benfeitorias realizadas em terreno de marinha do ensejo
cobrana de laudmio". STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 5795 / SC. 2011" c) terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios (so as por

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

220

eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas;


pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d) Ilhas (as lacustres e fluviais
pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limtrofes com outros pases
ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20, III,
CF). Ilhas costeiras ou ocenicas pertencem Unio, salvo as que forem sede de municpios
(mesmo nessas, reas afetadas ao servio federal so da Unio).
B) CLASSIFICAES.
1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
"STF. A propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, 4,
da Constituio Federal permanece como bem privado, devendo o Estado em que essa
estiver localizada responder pela restrio que a ela impuser, visto que a expresso
patrimnio nacional contida na norma constitucional no as converteu em bens
pblicos da Unio. RE 259267."
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados
utilizao geral pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de
condies, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder
pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios navegveis, etc. Em regra, so colocados
disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que haja cobrana como
retribuio (art. 103 CC). Ex: cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns
municpios. b) Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios
administrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados pela
administrao para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios das reparties
pblicas; c) Bens dominicais: aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas
de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So
aqueles que no possuem uma destinao pblica definida, que podem ser utilizados pelo
Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou de uso especial
(conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados,
dvida ativa.
3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a
sua natureza no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que
pertencem. Ex: bens de uso comum do povo (rios, mares). "Ementa: RIOS PUBLICOS MARGENS DE RIOS NAVEGAVEIS SO DO DOMNIO PBLICO NO SE INCLUEM NA
EXPROPRIAO, NO SO INDENIZAVEIS. O USO DAS MARGENS E FACULTADO
AOS PARTICULARES. STF. RE 63206". b) Bens patrimoniais indisponveis: embora
tenham natureza patrimonial, em razo de estarem afetados a uma destinao pblica
especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas). c) Bens
patrimoniais disponveis: possuem natureza patrimonial e no afetados a certa finalidade
pblica, podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC).
Para H. Meirelles (p.515).
C) NATUREZA JURDICA DO DOMNIO PBLICO: possui natureza jurdica de
poder de dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu
patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de
interesse pblico), ou sobre as coisas no apropriveis individualmente, mas de fruio
geral da coletividade.
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTRIO. IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECPROCA. TAXAS.
HONORRIO ADVOCATCIO. SUCUMBNCIA. 1. Imveis situados no porto, rea de
domnio pblico da Unio, e que se encontram sob custdia da companhia, em

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

221

razo de delegao prevista na Lei de Concesses Porturias. No-incidncia do IPTU, por


tratar-se de bem e servio de competncia atribuda ao poder pblico (artigos 21,
XII, ""e 150, VI, da Constituio Federal). STF. AI-AgR 458856. Eros Grau". f
Divide-se em domnio eminente (poder poltico), que autoriza as limitaes impostas
pelo Estado ao exerccio de direitos em todo territrio nacional, e, em domnio
patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua administrao.
(SCHIESARI, Nelson. Direito Administrativo: Coletnea Atualizao Jurdica. 1. ed., So
Paulo: Hemeron, 1975, pgina 97, citado por Wanildo Jos Nobre Franco em Domnio
Pblico - bens pblicos (www.boletimjurcico.com.br).
Domnio Pblico e faixa de fronteira.
"RECURSO ESPECIAL. USUCAPIO. FAIXA DE FRONTEIRA. POSSIBILIDADE.
AUSNCIA DE REGISTRO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMVEL.
INEXISTNCIA DE PRESUNO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA
PBLICA. 1. O terreno localizado em faixa de fronteira, por si s, no considerado de
domnio pblico, consoante entendimento pacfico da Corte Superior. 2. No havendo
registro de propriedade do imvel, inexiste, em favor do Estado, presuno iuris tantum de
que sejam terras devolutas, cabendo a este provar a titularidade pblica do bem. Caso
contrrio, o terreno pode ser usucapido. STJ. RESP 200400717107. LUIS FELIPE
SALOMO. 2009".

Ponto 21.b. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo. Autoexecutoriedade


do ato administrativo
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. 24 Edio (2011); SILVA, Gustavo
Scatolino e CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Manual de Direito Administrativo.
Editora JusPodivm (2012).

VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. De acordo com


a doutrina, a formao do ato administrativo representa um processo que vai definindo os
elementos que o compem. Por conseguinte, quando esgotadas as fases necessrias sua
produo, o ato jurdico ser tido como perfeito. Este, portanto, o ato administrativo que
completou o ciclo necessrio sua formao. Assim, imperfeito o ato administrativo
inacabado. O ato inexistente o que tem apenas aparncia de ato (casamento em festa
junina).
Quando o ato administrativo expedido em conformidade com o sistema normativo, o
mesmo ser vlido. Validade a conformidade do ato administrativo com os requisitos
previstos no ordenamento jurdico.
Por outro lado, "o ato administrativo eficaz quando est disponvel para a produo de
seus efeitos prprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra
dependente de qualquer evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou
ato controlador a cargo de outra autoridade" (MELLO, 2011, p. 388). No entanto, Jos dos
Santos entende que eficcia a idoneidade que o ato possui de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

222

produzir seus efeitos. Se o ato completou seu ciclo de formao (ato perfeito), ainda que
dependa de condio ou termo, ser eficaz. Quando um ato que completou seu ciclo de
formao (eficaz) depende da ocorrncia de condio ou termo, segundo Jos dos Santos,
apresenta-se como ato eficaz, porm inexequvel.
Para Celso Antnio, um ato administrativo eficaz (exequvel para Jos dos Santos)
poder produzir efeitos tpicos (inerentes prpria funo do ato) ou atpicos, que se
dividem em efeitos prodmicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodmicos so os efeitos
preliminares, que ocorrem antes dos efeitos principais, antes da concluso do ato
administrativo. Incidem somente nos atos administrativos que dependem de mais de uma
manifestao de vontade, observados nos chamados atos compostos e complexos. Como
exemplo, temos o ato que confere aposentadoria a um servidor pblico, sujeito ao ato de
controle do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos so aqueles que
atingem a rbita de terceira pessoa, alcanam terceiros no objetivados pelo ato, ou seja, o
ato atinge outra relao jurdica que no era seu objeto prprio. o caso do locatrio de
imvel desapropriado, j que uma vez perdido o imvel pelo proprietrio desapropriado, o
locatrio v rescindida a relao jurdica de locao que mantinha com o ex-proprietrio.
Por fim, no que se refere vigncia, a doutrina ensina que a vigncia designa "[...] o
perodo de sua vida ou durao, desde o momento em que passa a existir no mundo jurdico
at o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o
tempo de durao que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou incio da vigncia
consiste no momento da insero do ato administrativo no ordenamento jurdico; a entrada
em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato.
Perda da vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico" (MEDAUAR, 2008, p.
138). No ordenamento jurdico brasileiro, a vigncia do ato administrativo tem incio a
partir de sua publicidade. Como bem ressalta Digenes Gasparini (2004, p. 70), a vigncia
expressa o perodo de permanncia do ato no ordenamento jurdico; a dimenso temporal
do ato. J a eficcia a prontido para produzir efeitos. A vigncia e a eficcia, na prtica,
decorrem da publicao ou do conhecimento do ato pelo seu destinatrio.
AUTOEXECUTORIEDADE
DO ATO ADMINISTRATIVO.
Os
atos
administrativos possuem como caractersticas ou atributos a presuno de legitimidade, a
imperatividade e a autoexecutoriedade. Celso Antnio traz ainda outro atributo, a
exigibilidade. Esta seria resultante da fragmentao da autoexecutoriedade, que
englobaria a executoriedade e a exigibilidade. A exigibilidade o poder da
Administrao de exigir o cumprimento do ato administrativo, podendo utilizar meios
indiretos de coero como, por exemplo, a aplicao de multas para compelir
indiretamente o administrado a fazer ou no fazer alguma coisa. A executoriedade a
execuo direta pela prpria administrao com seus meios diretos de coero (remoo de
veculo, demolio, etc.).
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser
executado diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao do
Poder Judicirio. A autoexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou
quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuzo para o interesse pblico (demolio
de prdio que ameaa ruir).
Levando-se em considerao a diviso de Celso Antnio, atravs da exigibilidade o
Estado poderia compelir o administrado a observar seus atos, porm de maneira indireta.
J atravs da executoriedade, o Estado poder se valer de mecanismos diretos,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

223

sem a atuao do judicirio, no intuito de compelir o administrado a observar seus atos. Ou


seja, a executoriedade seria um plus em relao exigibilidade, de tal modo que nem todos
os atos exigveis so executrios.
De acordo com a doutrina, o fundamento da autoexecutoriedade salvaguardar com
eficincia e rapidez o interesse pblico. Porm, tal atributo no se encontra presente em
determinados atos, como a cobrana de multa e a desapropriao.

Ponto 21.c Poder de polcia ambiental. Competncias


Rodrigo Sales Graeff
Obras consultadas: Aula professor Lus Oliveira - CEJUS.
Legislao bsica: Fontes: Constituio da Repblica de 1988. Lei Complementar n
140/11

O Poder de Polcia Ambiental se divide em preventivo e repressivo, tal decorre da


competncia material (administrativa) comum prevista no art. 23 da CR/88. Dentre os
incisos do art. 23, destacam-se em relao ao Poder de Polcia, os incisos VI e VII, in
verbis:Inciso VI- competncia comum, proteger o meio ambiente e combater a poluio em
qualquer de suas formas. Inciso VII- preservar as florestas, fauna e flora.
Pode-se dizer tambm, tocante ao direito ambiental cultural, o tombamento, tal como
previsto no inciso III, do art. 23.
Todos os entes da federao podero agir em matria ambiental.
Deste fato decorre a existncia de conflitos na execuo da poltica nacional do meio
ambiente.
Os conflitos se do tanto no aspecto positivo, vrios entes querendo fazer a mesma
coisa, como no negativo, pela omisso, em que os entes "empurram" de um para o outro,
sem efetivamente agir.
O Poder de Polcia Preventivo, se apresenta, notadamente pelo licenciamento ambiental.
Parmetros para a soluo do conflito de exerccio do Poder de Polcia Ambiental. Ns temos
dois parmetros nos extremos para o licenciamento ambiental, que so:
1- Domnio dos bens pblicos- quer dizer, se o bem fosse da Unio o
licenciamento seria da Unio , se o bem fosse do estado o licenciamento seria do
estado, se o bem fosse do municpio o licenciamento seria do municpio.
O problema que muitas atividades ambientais ocorrem em propriedade privada e
obviamente o conflito no seria resolvido, atividade privada realizada em propriedade
privada, tal parmetro no seria adequado.
2- O outro extremo seria o interesse pblico predominante- interesse nacional
prevalece sobre o regional que por sua vez prevalece sobre o local.
Esse outro parmetro de difcil visualizao ele efetivamente tornar quase que
invivel a atuao dos estados e municpios.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

224

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na
forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive
quanto ao uso dos recursos naturais.
Ento, quer dizer um outro parmetro que tambm no funciona.
Por isso, o parmetro central sempre foi apresentado pela Resoluo 237/ 97 do
CONAMA(Conselho Nacional do Meio Ambiente). Esse o parmetro que sempre existiu e
confirmado pela LC 140/2011.
A Lei Complementar 140/2011 tem sua vigncia e aplicabilidade imediata ... cabendo
aos municpios o licenciamento ambiental das atividades de impacto local conforme
definido no artigo 9. A atuao dos entes federados nos termos dos Incisos III, VI e VIII
e do pargrafo nico do Art. 23 da Constituio Federal de 1988, dar-se- de forma
cooperada. Pode o Municpio, segundo o previsto na LC140/2011, iniciar
imediatamente a exercer seu direito, no dependendo de qualquer tipo de
transferncia, delegao, qualificao ou habilitao e muito menos se submetendo
assinatura de convnio.
At a prolao da LC n 140/11, o regramento se dava com base na Resoluo
CONAMA n 237, bem como na Lei 6938/81 - Lei geral que regulamenta a poltica
nacional do meio ambiente, no art. 10, dizia que a competncia seria dos estados.
E, mais, no mesmo art. 10 pargrafo 4, hoje revogado pela LC 140/2011, previa que em
alguns casos a competncia para o licenciamento ambiental seria da Unio atravs do
IBAMA. E em momento nenhum previu competncia municipal, at porque em 1981 os
municpios nem autonomia tinham.
A Resoluo CONAMA n 237/97, nos seus artigos 4, 5 e 6, tentou resolver o problema,
mas foi muito criticada por tratar de competncia constitucional, o que seria afeto lei.
No entanto, como o CONAMA formado por tcnicos por pessoas que entendem da
matria, o contedo da Resoluo foi respeitado e chancelado pela LC 140/2011.
Para dividir as competncias entre os entes da federao como pede o art. 23 CR/88, o
CONAMA buscou argumentos tcnicos. Resoluo 237 art.1 IV: Art. 1 Para efeito desta
Resoluo so adotadas as seguintes definies: IV - Impacto Ambiental Regional: todo
e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (rea de inuncia direta do
projeto), no todo ou em parte, o territrio de dois ou mais Estados.
Soluo para o conflito em relao a competncia para o licenciamento ambiental :
Poder de Polcia Preventivo. A competncia vai depender da atividade.
Qual o impacto da atividade que querem fazer? E a veio esta soluo: a rea de
influncia direta do projeto.
Se a atividade a licenciar se limita ao territrio do municpio, a competncia do
municpio e no h razo para Unio intervir.
Se a rea de influncia do projeto extrapolar mais de um municpio a rea de influncia
direta cabe ao estado licenciar.
E por fim, se a rea de influncia direta do projeto extrapolar mais de um estado se

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

225

estender a territrio estrangeiro ou bem da Unio, a competncia ser desta.


O problema foi a forma porque Resoluo no est a para dividir competncia
constitucional entre os entes da federao.
LC 140/ 2011 - nova diviso dos parmetros.
O artigo 7 trabalha as atribuies da Unio, artigo 8 - estado e o artigo 9 - municpio.
Ateno, a LC vai alm do licenciamento ambiental.
Art. 7 So aes administrativas da Unio:
XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e
atividades:
a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas
limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma
continental ou na zona econmica exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservao
institudas pela Unio, exceto em reas de Proteo Ambiental
(APAs);
e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de carter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos
termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e
emprego das Foras Armadas, conforme disposto na Lei
Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;
g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar,
armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estgio, ou que
utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicaes,
mediante parecer da Comisso Nacional de Energia Nuclear (Cnen);
ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a
partir de proposio da Comisso Tripartite Nacional, assegurada a
participao de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente
(Conama), e considerados os critrios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade ou empreendimento;
O artigo 8 em relao a competncia dos estados foi surpreendente no inciso XIV, pois
criou verdadeira competncia residual dizendo que compete ao estado o licenciamento
ambiental porm ele fecha dizendo ressalvado o que cabe Unio(art. 7) e o que cabe ao
municpio( art. 9 ) .
Em verdade o estado vai perder competncias que eram do municpio, que eram
outorgadas aos municpios atravs de convnios, porque agora a lei complementar
chancelou o parmetro com o municpio.
Mas, a competncia do estado em si, de atividades ambientais cujo impacto extrapola
mais de um municpio, vai continuar na competncia do estado.
Ento, no h alnea nenhuma no inciso XIV do artigo 8 , competncia residual.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

226

Art. 8- So aes administrativas dos Estados:


XIV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou
empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar
degradao ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7 e 9 .
Art. 9 So aes administrativas dos Municpios:
XIV - observadas as atribuies dos demais entes federativos
previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento
ambiental das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local,
conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, considerados os critrios de porte, potencial poluidor
e natureza da atividade; ou
b) localizados em unidades de conservao institudas pelo
Municpio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);

Agora municpio nenhum para exercer a sua competncia ambiental de licenciamento


precisa de convnio com os estados. Basta a LC 140 que chancelou a prtica anterior.
Em verdade, convnio ainda vai ser importante porque o municpio para exercer a sua
competncia tem que ter estrutura. O art. 15, vai na mesma linha do art. 20 da Resoluo.
Art. 15. Os entes federativos devem atuar em carter supletivo nas
aes administrativas de licenciamento e na autorizao ambiental,
nas seguintes hipteses:
I - inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a Unio deve
desempenhar as aes administrativas estaduais ou distritais at a
sua criao;
II - inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Municpio, o Estado deve desempenhar as aes
administrativas municipais at a sua criao; e
III - inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado e no Municpio, a Unio deve desempenhar as aes
administrativas at a sua criao em um daqueles entes federativos.

Art. 13. Os empreendimentos e atividades so licenciados ou


autorizados, ambientalmente, por um nico ente federativo, em
conformidade com as atribuies estabelecidas nos termos desta Lei
Complementar.

PODER DE POLCIA PUNITIVO.


At a LC n 140, o problema era enorme porque no tnhamos a Resoluo do

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

227

CONAMA resolvendo a questo.


A CR/88 no artigo 23 falava que a competncia comum, ento evidentemente um ente
da federao poderia aplicar sanes ambientais ao eventual poluidor tanto quanto os
demais entes da federao. Isto , um poluidor poderia concomitantemente ser sancionado
pela Unio, estado e municpio porque o artigo 23 atribuiu competncia a
todos eles.
Neste particular, o conflito era efetivamente positivo, vale dizer, todos os entes
desejavam aplicar a sano para arrecadar. Diante disso a soluo para o problema, em
relao sano ambiental est na LC 140, logo ela duplamente importante porque
resolve o problema da competncia administrativa para o licenciamento e resolve o
problema da competncia administrativa para o sancionamento.
O parmetro adotado pela LC 140/11, em seu art. 17, foi o da simetria. Vale dizer: quem
tem competncia para licenciar vai ter a mesma competncia para sancionar. Art. 17.
Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um
empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo
administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo
empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
A doutrina critica exemplificando com situaes que podem repercutir em outros entes,
como j ocorrido. Ex. Estourou um tanque de um fbrica de celulose no municpio de Minas
Gerais, chamado de Cataguases prximo a fronteira com o estado do RJ. Deve ter gerado a
poluio a 10 metros do estado de Minas Gerais e o resto todo da poluio foi para o estado
do Rio de Janeiro, regio Norte do estado do Rio de Janeiro pegando o rio Paraba do Sul.
Na poca, o vice -governador do estado do RJ que acumulava a pasta do meio ambiente
chegando para vistoriar o local deparou-se com um grande dano ambiental e naquela ocasio
disse que ia fechar a fbrica sem se dar conta que a fbrica ficava em Minas Gerais.
Realmente ele no pode fechar uma fbrica em Minas. Os assessores do vice-governador
alertaram que quem pode fechar a fbrica em Minas o governo de Minas. O governo de
Minas disse naquela ocasio que no iria fechar a fbrica porque se fechar a fbrica a cidade
fecha tambm porque a cidade vive em torno da fbrica.
Nesse parmetro do artigo 17 quem vai aplicar a sano? Minas ? e vai para o
fundo estadual de Minas Gerais para recuperar o dano no estado do Rio de Janeiro? Parece
que situaes como esta ainda dependem de soluo mais adequada.
Soluo sugerida seria utilizar o mesmo parmetro do licenciamento ambiental fazendo
uma simples adaptao. - REA DE INFLUNCIA DIRETA DO DANO- s isso, se o
dano ambiental se limita ao municpio a competncia de aplicar a sano do municpio;
se extrapolou mais de um municpio ento a competncia para aplicar a sano do estado;
se extrapolou mais de um estado ento a competncia para a aplicao da sano da
Unio, que era o caso do exemplo porque extrapolou mais de um estado(Rio de
Janeiro/Minas Gerais e ainda chegou ao Esprito Santo). A competncia devia ser da
Unio e a iria para o fundo nacional do meio ambiente e recuperaria os danos dos trs
estados.
O art. 17, em seu pargrafo 3, dispe sobre a prevalncia do auto de infrao.

3o O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos


entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

228

conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou


potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a
legislao ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao
ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de
licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.

Vale frisar que em matria dos crimes ambientais envolvidos nesses danos quem agiu foi o
MPF e a ao correu na Justia Federal.
Mas, de qualquer maneira, est a a soluo relativa a atribuio administrativa
referente ao sancionamento administrativo ambiental.

I T E M 22
Ponto 22.a. Provimento e vacncia dos cargos pblicos.
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. 24 Edio (2011); SILVA, Gustavo
Scatolino e CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Manual de Direito Administrativo.
Editora JusPodivm (2012).
Legislao bsica: Art. 8 e 33 da lei 8112/90; art. 84, XXV, CF.

"Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo,


emprego ou funo" (DI PIETRO, 2011, p. 602). No entanto, Jos dos Santos entende que o
provimento o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo
pblico, sendo o ato administrativo o meio idneo para materializar o provimento.
Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicialmente o servidor ao
cargo, emprego ou funo (nomeao e contratao), sendo porque o indivduo no
pertencia ao servio pblico ou pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do
que rege agora o cargo provido. Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo
anterior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode ser vertical, tal
como a promoo, ou horizontal.
So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a colocao do
servidor em cargo compatvel com sua incapacidade fsica ou mental superveniente; ii)
reverso: o reingresso do servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o
reingresso do servidor estvel que se encontrava em disponibilidade; iv) reintegrao o
retorno do servidor ilegalmente desligado do servio pblico, em razo da anulao do ato de
desligamento na via administrativa ou judicial; v) reconduo o retorno do servidor estvel
ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio probatrio do
novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo hoje
ocupado pelo servidor reconduzido.
A nomeao, hiptese tpica de provimento originrio, da alada do Chefe do Poder
Executivo, para os cargos da Administrao, efetuando-se mediante decreto. No entanto,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

229

tal atribuio delegvel aos Ministros, os quais podero nomear por portaria. Cabe, no
entanto, aos respectivos tribunais efetivarem a nomeao dos juzes e dos servios
auxiliares do judicirio. J ao presidente da respectiva casa legislativa cabe prover os cargos
de seus servios auxiliares.
Vacncia, por sua vez, "[...] o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do
cargo, emprego ou funo" (DI PIETRO, 2011, p. 607). So formas de vacncia: i) a
exonerao, que no constitui penalidade; ii) a demisso, que a vacncia imposta como
penalidade; iii) a promoo, que , simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e
a iv) readaptao, j mencionada. Jos dos Santos tambm aponta a aposentadoria e o
falecimento do servidor como formas de vacncia do cargo.
A exonerao pode ser a pedido, quando o servidor deseja sair do servio pblico e
desocupar o cargo de que titular, ou ex officio, constituindo-se pela iniciativa da
Administrao em dispensar o servidor. Esta ltima possui trs espcies: a) No aprovao
no estgio probatrio, no caso de servidor efetivo; b) Servidor que toma posse, mas no
entra em exerccio no prazo legal; c) Do cargo em comisso a critrio da autoridade
competente. Quando a lei complementar prevista no artigo 41, 1 , III, CF for editada, mais
um caso de exonerao ocorrer, quando o servidor, aps sofrer avaliao funcional,
demonstrar insuficincia de desempenho, comprovada em processo administrativo com
ampla defesa. Por fim, criou-se, tambm, outra hiptese de exonerao de servidor
estvel, quando as providncias administrativas, com a finalidade de adequar as despesas
de pessoal aos limites fixados na LC n 101/00, mostrarem-se insuficientes.
A exonerao rompe o vnculo do servidor com a Administrao. Assim, para o retorno
ao cargo anteriormente ocupado, ser exigida a realizao de concurso. Porm, h uma
tendncia, atualmente, de relativizar essa exigncia, permitindo a reconduo do servidor
que pediu exonerao, desde que este ainda no tenha terminado o perodo de estgio
probatrio no novo cargo. Atualmente, tambm se admite a reconduo entre esferas
diferentes (de cargo pblico estadual para federal anterior, por exemplo). Existe, tambm,
julgado do STJ admitindo a reconduo de emprego pblico federal (celetista) de volta para
cargo pblico federal (estatutrio). Entretanto, o STJ no admitiu retorno ao cargo anterior
quando o novo cargo submetia-se a regime jurdico diverso (Magistrado Federal queria
retornar ao cargo de Advogado da Unio).

Ponto 22.b. tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de


informao
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Hans Kelsen. Teoria
Pura do Direito. Traduo Joo Batista Machado. 6 Edio. Ed. Martins Fontes; Jos dos
Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris;
Miguel Reale. "A tica do juiz na cultura contempornea". Revista Forense
comemorativa - 100 anos, Tomo II. Paulo Nader - Coord. Ed. Forense
Legislao bsica: Art. 5, inc. XXXIII, da CF; Art. 37, CF; Art. 216, 2, da CF; Art.
84, inc. XXIV, da CF; LC 101/00 e LC 131/09; Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994 Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal; LF

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

230

12.527, de 18 de novembro de 201149 - Lei de Acesso Informao; Decreto n 7724, de 16


de maio de 2012 - Regulamenta a Lei n 12.527/11.

1. Noes Gerais. O tema amplo, fazer correlao da tica-atos de improbidade


administrativa; os deveres de transparncia e de informao com a gesto pblica,
fiscalizao, participao da sociedade.
2. tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa, etimologicamente, carter,
conduta, estando mais ligada conscincia individual; ela busca distinguir o bem do mal,
orientando sempre as aes humanas para o lado positivo.
Segundo Miguel Reale, tica a cincia normativa da conduta. Devemos partir da
verificao de que a conduta prpria apenas do homem. Os demais animais movem- se.
S o homem se conduz, ou seja, s o homem tem conscincia do seu agir. A tal ponto que ele
pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. A tica, sendo
uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os homens fazem,
mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas determinadas
diretrizes consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. (pag
775)
tica e Moral, embora se relacionem, so temas diferentes, j que ter valores (Moral)
diferente de refletir sobre como agir em relao a esses valores (tica). A Moral a matria
com a qual a tica trabalha. A Moral surge antes da tica, por meio do estabelecimento de
normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. tica um conjunto
de conhecimentos extrados da investigao do comportamento humano ao tentar explicar
as regras morais de forma racional, fundamentada, cientfica e terica. uma reflexo sobre
a moral.
Outrossim, Hans Kelsen assevera que a distino entre Direito e Moral no est no
contedo do que prescrevem e probem, mas sim, como prescrevem ou probem uma
determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma ordem de coao, procura obter
uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coero, enquanto a Moral no
possui ato de coero. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da moralidade
impe que o administrador pblico no dispense os preceitos ticos que devem estar
presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia,
oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que
desonesto (pag. 20-21). Ento, tica na administrao pblica significa que os rgos
pblicos/gestores pblicos/servidores devem buscar a escolha de suas condutas com base na
tica, visando o interesse pblico.
3. Dever de transparncia e de informao. Um dos princpios bsicos da
Administrao Pblica a publicidade. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, os atos da
Administrao Pblica devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os
administrados, e isso porque constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a
possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.(pag.
24)
Um dos deveres do administrador pblico prestar contas. A transparncia e informao
so obtidas atravs da publicidade. Transparncia significa democratizao do acesso s
informaes. A lei n 12.527/11 regulou o acesso s informaes previsto no art. 5, inciso
XXXIII; art. 37, 3, inciso II e art. 216, 2, todos da CF. De forma expressa,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

231

determina aos rgos e entidades pblicas a gesto transparente de informaes (art. 6).
Ademais, referida lei, estabelece um contedo mnimo do que deve ser divulgado, como por
exemplo os registros de quaisquer repasses ou transferncias de recursos financeiros; os
registros das despesas; informaes concernentes a procedimentos licitatrios, bem como a
todos os contratos celebrados (art. 8, 1). Pelo enfoque da Lei da Responsabilidade Fiscal,
transparncia consiste em tornar pblicos e inteligveis os atos de gesto fiscal, de modo a
propiciar o controle, a fiscalizao e a efetiva participao da sociedade na administrao
dos recursos que so colocados disposio do governo.
O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparncia da gesto fiscal: os
planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio
de Gesto Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne
transparncia, disps que a mesma estaria assegurada atravs de: a) incentivo participao
popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e
discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; b) liberao ao pleno
conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso
pblico; c) adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que
atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio (art. 48,
pargrafo nico).
Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informaes a qualquer
pessoa fsica/jurdica referentes s despesas e receitas das unidades gestoras. As contas
apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio,
no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para
consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc.
XXIV, da CF).
Verificada discrepncia entre as contas prestadas/informadas, possvel ingressar com
ao popular, ao de improbidade administrativa. Outrossim, o cidado poder
encaminhar informaes sobre irregularidades para os tribunais de contas.

Ponto 22 c: Desenvolvimento sustentvel.


Aquecimento global.
internacionais em tema ambiental. Reparao do dano ecolgico.

Normas

Flvia Faerman
Principais obras consultadas. BELTRO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental.
Editora Mtodo, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Editora Lumen Juris, 21 edio, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso
de Direito Administrativo. Juspodivm, 6 edio, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. Editora Atlas, 25 edio, 2012); MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27 edio, 2010; PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011.
Legislao bsica. Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima
(Decreto 2.652/1998); rotocolo de Quioto Conveno-Quadro das Naes Unidas

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

232

sobre Mudana do Clima (Decreto 5.445/2005); Declarao do Rio de 1992; Conveno


sobre Zonas midas de Importncia Internacional, especialmente como Habitat de Aves
Aquticas, conhecida como Conveno de Ramsar (Decreto 1.905/96), Conveno sobre
Diversidade Biolgica(Decreto 2.519, de 16/03/1998). Conveno sobre Comrcio
Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino (Decreto
76.623, de 17/11/1975); Acordo Internacional de Madeiras Tropicais (Decreto 2.707, de
04/08/1998); Decreto Conveno Internacional de Combate Desertificao nos Pases
afetados por Seca Grave e/ou Desertificao (2.741, de 20/08/1998); Protocolo de
Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica (Decreto
5.705, de 16/02/2006); Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos
Nucleares (Decreto 911, 03/09/1993); Conveno Internacional sore Responsabilidade Civil
em Danos Causados por Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977),
Conveno Internacional sobre a Responsabilidade Internacional por Danos Causados por
Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de 22/03/1973).
Questes prova oral: nenhuma encontrada.

DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL. Em 1984 o ento Secretrio Geral das Naes


Unidas (ONU), Javier Prez de Cuellar, criou a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento com o propsito de avaliar os avanos dos processos de degradao
ambiental e a eficcia das polticas ambientais para combat-los. Esta Comisso foi
presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da Noruega
a partir de 1981 e nos perodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Aps trs anos de estudos e
atividades, esta Comisso publicou em abril de 1987 suas concluses em um documento
intitulado 'Nosso futuro comum', que passou a ser conhecido como o relatrio Brundtland.
O relatrio Brundtland definiu desenvolvimento sustentvel como aquele que "satisfaz
as necessidades do presente sem pr em risco a capacidade das geraes futuras de terem
suas prprias necessidades satisfeitas." Cunhou, assim, a expresso 'eqidade
intergeracional' - intergeneration equity. As recomendaes do relatrio Brundtland
originaram a Conferncia das Naes Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do
Rio de Janeiro de 1992 (a ECO 92). (BELTRO, 465/466)
AQUECIMENTO GLOBAL. "A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre
Mudana do Clima - United Nations Framework Convention on Climate Change
(UNFCCC) - o primeiro documento internacional a tratar sobre aquecimento global.
Assinada durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992, consiste em um marco
histrico, visto que reconhece que a estabilidade do sistema climtico do planeta pode ser
afetada por emisses de dixido de carbono e outros gases causadores do efeito estufa por
fontes antrpicas. Sua vigncia iniciou-se em 21.03.1994 e, at novembro de 2007, j havia
sido ratificado por 192 pases.
Segundos seus artigos, os Governos comprometem-se, em sntese, a: coletar e
compartilhar informaes, a: coletar e compartilhar informaes acerca de gases
causadores do efeito estufa, polticas nacionais e melhores prticas; lanar estratgias
nacionais quanto a tais gases e adapt-las aos impactos que esto por vir, incluindo a
previso de apoio financeiro e tecnolgico aos pases em desenvolvimento; cooperar na
preparao para adaptao aos impactos da mudana climtica.

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

233

A partir da assinatura deste Tratado, h anualmente encontros dos pases signatrios,


chamados de Conferncias das Partes Signatrias da Conveno-Quadro sobre Mudanas
Climticas (COPs), para debate das questes relacionadas ao aquecimento global. Dentre
estes destaca-se o realizado no ano de 1997 na cidade de Quioto, Japo, que originou o
famoso Protocolo que leva o nome desta cidade. Vale observar que o Protocolo de Kyoto
guarda autonomia em relao Conveno-Quadro; h pases, como os Estados Unidos da
Amrica, que, embora signatrios da conveno, no assinaram aquele Protocolo.
O Protocolo no estipula metas e prazos para todos os gases que produzem efeito estufa,
mas apenas para quatro deles: dixido de carbono, metano, xido nitroso e hexafluoreto de
enxofre; e duas famlias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs).
As redues de tais gases devem ser traduzidas em 'equivalentes de CO2"
(BELTRO, 467/469)
NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO
DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Examinaremos a seguir, de
maneira muito sucinta, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao tema
do meio ambiente, que, apesar de no serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que
servem de importantes referncias para o tratamento da questo ambiental no mbito
internacional, que funcionam, na prtica, como soft law. 1) Declarao de Estocolmo de
1972. A declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano visa a estabelecer
princpios comuns que possam orientar a humanidade no esforo de preservao e de
melhoria do meio ambiente onde vive. considerada o ponto de partida da construo do
atual sistema internacional de proteo ambiental. 2) Declarao do Rio de 1992. A
declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento foi proclamada por ocasio da
Eco 92, em 1992. A Declarao do Rio mantm praticamente todos os valores consagrados na
Declarao de Estocolmo, mas os atualiza, luz dos avanos ocorridos em duas dcadas de
negociaes internacionais no campo ambiental, dos progressos cientficos e das mudanas
ocorridas no meio ambiente global. A declarao salienta, logo no princpio, que os seres
humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel, tendo
direito a uma vida saudvel e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente onde
vivem. O Direito Internacional do Meio Ambiente , portanto, antropocntrico. Na
construo do desenvolvimento sustentvel, os Estados tm responsabilidades comuns,
porm diferenciadas. Nesse sentido, os pases desenvolvidos reconheceram a maior
responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentvel, tendo
em vista as presses exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e por conta
das tecnologias e recursos financeiros que controlam. Ao mesmo tempo, as aes
internacionais na rea do meio ambiente e do desenvolvimento devem tambm atender aos
interesses e s necessidades de todos os pases, prioritariamente aqueles ainda em
desenvolvimento. 3)Agenda 21. A agenda 21 foi aprovada na Eco 92 e um programa de
ao que visa garantir o desenvolvimento econmico em condies equitativas para toda a
humanidade, dentro de parmetros de respeito ao meio ambiente. No um tratado e,
portanto, no juridicamente vinculante. Entretanto, a importncia que as suas normas
adquiriram para as polticas ambientais dos Estados e das
instituies em geral permite classific-la como soft law." (PORTELA, 383/386)
REGULAO DE TEMAS ESPECFICOS NO DIREITO INTERNACIONAL DO
MEIO AMBIENTE. Proteo da fauna, da flora e das florestas. O primeiro tratado
voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Conveno para a
Proteo da Flora, da Fauna e das Belezas Cnicas Naturais dos Pases da Amrica,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

234

firmada em 1949 (Decreto 58.054, de 23/08/1966).


Outro tratado importante a Conveno sobre Zonas midas de Importncia
Internacional, especialmente como habitat das Aves Aquticas (Conveno de Ramsar), 1971,
emendada por um Protocolo de 1982 (Decreto 1.905, de 16/05/1996). A Conveno para o
Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino,
conhecida como "Cites", foi firmada em 1973 (Decreto 76.623, de 17/11/1975), com o intuito
de combater a degradao da fauna e da flora pela imposio de limitaes s transaes
comerciais internacionais que envolvam seus exemplares, suas partes e produtos derivados.
Outro tratado que regula a proteo da fauna, da flora e das florestas a Conveno
sobre a Diversidade Biolgica, de 1992 (Decreto 2.519, de 16/03/1998). A Conveno parte
do princpio de que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente
in situ, ou seja, no habitat natural de onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no pas de
origem.
Outro tratado de interesse para a proteo da flora e das florestas o Acordo
Internacional de Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Decreto 2.707, de 04/08/1998), que
visa regular o comrcio internacional de madeiras nobres dos trpicos.
Proteo do solo e desertificao. O principal tratado a respeito a Conveno
Internacional de Combate Desertificao nos Pases afetados por Seca Grave e/ou
Desertificao, particularmente na frica, firmada em 1994 (Decreto 2.741, de
20/08/1998).
Antrtida. A Antrtida uma rea internacional, que no pertence a nenhum Estado
especfico. Como recorda Soares, o 'nico espao na terra que constitui um habitat
preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os Estados tm a inteno de
conservar'. Para preservar o continente antrtico, o Tratado da Antrtida probe manobras
militares e experincia com armas, inclusive nucleares, naquela rea (art. I, 1), bem como
o uso daquele territrio como depsito de lixo radioativo (art. V, 1). Por outro lado, o
tratado favorece a pesquisa cientfica na Antrtida (art. II e III) e limita as reivindicaes
territoriais sobre a regio (art. IV), reduzindo o risco que a ocupao humana certamente
poderia trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antrtico obriga os Estados a
deliberarem acerca da preservao e conservao dos recursos vivos na Antrtida (art. IX, 1i,
'f').
Alimentos transgnicos e organismo geneticamente modificados: o Protocolo de
Cartagena. O principal tratado voltado a regular a produo e manejo de organismos
geneticamente modificados o Protocolo da Cartagena sobre Biossegurana da
Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 2000 (Decreto 5.705, de 16/02/2006).
Combate ao aquecimento global. Poluio atmosfrica: o Protocolo de Quioto.
Proteo da camada de oznio. A poluio atmosfrica comeou a tomar lugar de
destaque no Direito Internacional a partir do julgamento do caso da Fundio Trail (Trail
Smelter Case), que envolveu o Canad e os Estados Unidos e foi decidido em 1941. O caso
referia-se s atividades de uma fundio canadense localizada prxima fronteira com os
EUA, cujas atividades estariam poluindo o territrio norte-americano. O laudo arbitral que
decidiu o caso determinou que 'nenhum Estado tem o direito de usar ou permitir o uso de
seu territrio de maneira tal que emanaes de gases ocasionem danos dentro do territrio
de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que a se encontrem, quando se trata de
consequncias graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva.' Como
resultado, o Canad teve de

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

235

pagar uma reparao aos EUA, e foram determinados os parmetros mnimos de


operao que a empresa deveria seguir para cessar as atividades poluidoras.
Poluio do mar e pesca. O combate poluio do mar um dos temas regulados no
principal tratado referente ao Direito do Mar, no caso a Conveno das Naes Unidas
sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay (Jamaica), em 1982 (Decreto 1.530,
de 22/06/1995)." (PORTELA, 383/395)
REPARAO
DO
DANO
ECOLGICO.
A RESPONSABILIDADE
INTERNACIONAL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE E A REPARAO DO DANO
ECOLGICO. No mbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, a responsabilidade
internacional objetiva ou por risco. Com isso, no se perquire acerca da eventual culpa do
agente pelo dano e, nesse sentido, basta que se configure um prejuzo para que surja a
obrigao de reparao, independentemente da forma pela qual o autor do dano tenha ou no
concorrido para o problema. Tambm irrelevante para a configurao da responsabilidade
internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou no considerada 'perigosa'
ou, ainda, de ser ou no proibida pelo Direito Internacional.
Os tratados referentes proteo do meio ambiente que se referem responsabilidade
internacional por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil so os seguintes:
Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911,
03/09/1993); Conveno Internacional sore Responsabilidade Civil em Danos Causados por
Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977), celebrada sob a gide da
Organizao Martima Internacional (OMI); e a Conveno Internacional sobre a
Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto
71.981, de 22/03/1973)." (PORTELA, 399).

I T E M 23
Ponto 23.a. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras
pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias pblicas. Domnio pblico do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica. Domnio pblico areo
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24 edio (2011), Editora Atlas
Legislao bsica: Constituio Federal; Cdigo de Minas; Lei 12.734/2012.

1. Noes Gerais. Os bens pblicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e
dominical. So bens pblicos os pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico,
podendo ser corpreos, incorpreos, mveis, imveis, semoventes, crditos, aes.
2. Conceito Domnio Pblico. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a expresso
domnio pblico no tem sentido unvoco. De um lado, pode significar bens que pertencem
ao domnio do Estado ou que estejam sob sua administrao/regulamentao. Por outro, pode
significar conjunto de bens destinados coletividade. Citando Cretella Jnior, que define o
domnio pblico como conjunto de bens mveis e imveis

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

236

destinados ao uso direto do Poder Pblico ou a utilizao direta ou indireta da


coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a regime de direito pblico.
Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello classifica os bens pblicos quanto
natureza fsica em: i) bens de domnio hdrico e; ii) bens de domnio terrestre. Os bens de
domnio terrestre compreendem os do solo e do subsolo. Domnio do solo: i) terras devolutas;
ii) terrenos da marinha; iii) terrenos reservados; iv) terrenos acrescidos; v) ilhas. Domnio do
subsolo: i) cavidades subterrneas; ii) jazidas minerais.
3. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. A histria da
propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se
inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850) e a que tem por marco a instaurao da
Repblica, com a Constituio de 1891. No Brasil todas as terras foram,
originariamente, pblicas, por pertencentes Coroa Portuguesa, por direito de conquista.
Depois, passaram ao Imprio e Repblica, sempre como domnio do Estado. A primeira
medida adotada com vistas colonizao foi a diviso das terras em capitanias hereditrias,
incluindo entre os direitos outorgados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim
consideradas as glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares
interessados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos.
A concesso de sesmarias, feita sob o regime enfitutico, gerou os grandes latifndios.
Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de sesmarias,
iniciando-se a segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso
das terras, as pessoas tomavam posse e comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda
habitual e o cultivo da terra foram considerados fatores essenciais legitimao da posse.
Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar as ocupaes, foi
promulgada a primeira lei de terras no Brasil - a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras
devolutas e proibiu sua aquisio a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros
pases; b) tratou da revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitimao
de posses e instituiu o processo de discriminao das terras pblicas das particulares. Pelo
conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, no utilizadas
quer pelo poder pblico, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial
1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que
reservou para a Unio a poro de terras indispensvel defesa das fronteiras,
fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais; transferiu as demais aos
Estados. O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros sobre as terras
que lhes foram transferidas pela Constituio de 1891. O Decreto-lei n. 9.760/46 define as
terras devolutas federais em seu artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos
Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem aplicadas
a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio
privado. Na Constituio de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos
reservados, terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas
dos rios pblicos e ocenicas, lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e
reas ocupadas como fortificaes e edifcios pblicos.
4. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Pblicas. Segundo Jos dos Santos
Carvalho Filho, faixa de fronteira a rea de 150 km de largura que corre

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

237

paralelamente linha terrestre demarcatria da divisa entre o territrio nacional e pases


estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional (v. art. 20, 2,
da CF). So de domnio da Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras.
Porm, nem toda rea situada na faixa de fronteira de domnio pblico. H reas nessa
faixa que so de domnio privado. Outrossim, conforme Smula 477 do STF, h transferncia
to somente do uso das terras devolutas, permanecendo o domnio com a Unio. Se os
Estados-membros concederem ttulos a terceiros sero considerados alienao a non
domino.A Lei n 6634/79 disciplina as restries, condies de uso e de alienao das terras
situadas na faixa de fronteira.
No julgamento da Pet 3388 (Demarcao Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos
Brito, considerou que h compatibilidade entre a apropriao usufruturia de terras
indgenas e faixa de fronteira, sobretudo, porque a Constituio no faz ressalva nenhuma
quanto demarcao abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada, deixando
expressa a possibilidade de seu uso e ocupao no estatal, a serem regulados em lei (CF,
art. 20, 2). Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros
pblicos pertencem s Administraes que os construram. Tais reas podem constituir
bens de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas h que, embora de domnio
pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos tipos de veculos.
As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada com o
revestimento da pista, os acostamentos e as faixas de arborizao, reas essas pertencentes
ao domnio pblico da entidade que as constri, como elementos integrantes da via
pblica. A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao administrativa aos
terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibio de construes a menos
de 15 metros da rodovia. Tal limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia
ingressa no permetro urbano na condio de avenida ou rua. De acordo com Maria Sylvia di
Pietro, pode-se conjugar o uso comum do povo com uso privativo, exercido por particulares
para diversas finalidades. A Administrao Pblica detm a gesto do domnio pblico, o
poder de consentir nessa utilizao. possvel o uso privado das vias pblicas para
realizao de feiras-livres, distribuio de jornais, etc. Cuida-se de uso privado, exercido
por particular em seu prprio interesse, no entanto, h utilidade pblica.
5. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia
hidrulica.
Nos termos do artigo 20, IX e X da Constituio Federal so bens da Unio: os recursos
minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios
arqueolgicos e pr-histricos. Assim, fora desses casos, o domnio do subsolo
privado, pertencendo ao proprietrio do solo, at uma profundidade que lhe seja til.
O artigo 176 da Constituio Federal prev que "as jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da
do solo, para efeitos de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra". Como se observa os recursos minerais
so bens da Unio, fazendo parte do denominado domnio pblico do s ubs ol o.
Jazida "toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando
superfcie ou existente no interior da terra e que tenha valor econmico" (art. 4, Decretolei 227/67 - Cdigo de Minerao). Mina a jazida em lavra. A jazida fenmeno
geolgico, da natureza, enquanto a mina o resultado de explorao da

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

238

jazida, traduzindo uma atividade econmica e produtiva.


Ao proprietrio do solo o 2, artigo 176 assegura participao nos resultados da lavra,
na forma e no valor que dispuser a lei. Alm disso, o artigo 20, 1, assegura aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da Administrao Direta da
Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos
hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plantaforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou
compensao por essa explorao. Atualmente, o pagamento de royalties do petrleo foi
alterado pela Lei 12.734/2012, que estendeu o direito compensao para todos os Estados
e Municpios, respeitados as Concesses realizadas sob a gide da lei antiga, ou seja, ela s
vale para o futuro (acompanhar a votao dos vetos no Congresso Nacional).
A pesquisa e a lavra dependem da autorizao ou concesso da Unio e s podem ser
dadas, no interesse nacional, a brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que
tenha sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies
especficas quando essa atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terra
indgenas (art. 176, 1 da Constituio). Nos termos do 3 do artigo 176, a autorizao de
pesquisa ser sempre por prazo determinado e as autorizaes e concesses no podero ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
7. Domnio pblico areo.
Insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas. Basicamente rege-se
pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7565/86) e por Convenes Internacionais.
Projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar territorial
subjacente;
No h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevoo precisa de
autorizao. Entretanto, a Conveno sobre Aviao Civil Internacional (Conveno de
Chicago) permite que aeronaves de seus Estados-partes desde que em voos no regulares,
sobrevoem outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas
apenas para fins no comerciais, sem necessidade de obter licena prvia;
Regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 3032 autoriza o abatimento
de aeronave classificada como hostil);
Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Conveno de
Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de Montreal (transporte areo
internacional).

Ponto 23.b. Processo e procedimento administrativo. A instncia administrativa.


Representao e reclamao administrativas. Pedido de reconsiderao e recurso
hierrquico prprio e imprprio. Prescrio administrativa
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. 24 Edio (2011); SILVA,

27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental

239

Gustavo Scatolino e CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Manual de Direito


Administrativo. Editora JusPodivm (2012).
Legislao bsica: , 5 XXXIV e XXXV; Lei 9.784/99; Decreto 20.910/32; Lei
8.666/93.

1. Noes Gerais. O estudo destes institutos possui fundamento constitucional no direito


de petio, enquanto possibilidade do cidado obter informaes ou o reparo de
ilegalidades. (CF, 5, XXXIV). Para concretizar tais interesses, utilizada a ideia do
processo, com a finalidade de ser uma marcha adiante, progresso, desenvolvimento, um meio
pelo qual o Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara judicial, legislativa ou
especificamente na rea administrativa, com todos os incidentes e recursos visando ao
atendimento do devido processo legal.
2. Conceito de procedimento. Srie de atos coordenados para a realizao dos fins
estatais, existindo nas trs funes do Estado, como ser demonstrado abaixo.
3. Processo e procedimento administrativo. Processo: Relao jurdica integrada por
algumas pessoas, que nela exercem atividades direcionadas para determinado fim,
existindo nas trs funes do Estado: processo legislativo, processo administrativo e
processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, inadequada a
expresso procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois no
so figuras antagnicas, mas ligadas entre si, onde todo processo demanda uma tramitao
de atos, que seria o procedimento.
Diferena entre processo judicial e administrativo: Alm da diversidade do julgador
(Administrao Pblica e Judicirio), no processo administrativo o Estado , ao mesmo
tempo, parte e julgador, no ocorrendo a coisa julgada judicial, mas to somente a coisa
julgada administrativa, cujo conceito ser abaixo explicitado. O processo
administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido do interessado (no se aplica o princpio
da inrcia). So capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos,
ressalvada previso especial em ato normativo prprio.
Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide, ou
seja, quando existem interesses contrapostos, como no processo administrativo
disciplinar);
4. A instncia administrativa: Meio pelo qual o Estado se utiliza para promover o
processo administrativo, podendo ser classificado pelos seguintes sistemas
administrativos: a) sistema da jurisdio uma, todas as causas podem ser julgadas pelo
Judicirio, inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5 XXXV - a lei
no excluir do judicirio leso ou ameaa a direito). Observao: Salvo expressa
disposio legal, no necessrio o esgotamento da instncia administrativa para ingressar
na via judicial; b) sistema do contencioso administrativo, inspirado no modelo francs,
caracteriza-se pela repartio da funo jurisdicional entre o Judicirio e Tribunais
administrativos, encabeados por um Conselho de Estado (Observao:
no existe contencioso administrativo nestes moldes no Brasil).
Princpios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obedincia forma e
aos procedimentos, gratuidade, ampla defesa e contraditrio, pluralidade de instncias,
economia processual, participao popular, Princpio da segurana jurdica: "certeza do
indivduo na correta aplicao dos valores e princpios de justia absorvidos pelo

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sistema de direito adotado em determinada sociedade" - Carmen Lcia Antunes Roca.


Sindicncia administrativa: meio sumrio de que se utiliza a Administrao para
sigilosa ou publicamente proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico,
as quais confirmadas fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo
administrativo disciplinar. (caso tenha o poder de punir o investigado,
mesmo em casos de penas leves, deve observar o contraditrio e a ampla defesa).
5. Representao. Forma de manifestao administrativa pelo qual o interessado
denuncia irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da
administrao pblica, postulando a apurao e a regularizao destas situaes, com
fundamento constitucional no art. 74 par. 2 CF e 198 CPC (especfico contra juzes que
retardam processos alm dos prazos), bem como em diversos outros diplomas legislativos.
6. Reclamao administrativa. Espcie de recurso em que o interessado critica algum
servio da administrao pblica ou postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou
interesse. Regulamentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso no exista
previso de outro prazo. Observao: Existe a previso de reclamao constitucional na
lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie, negue vigncia ou aplique indevidamente
smula vinculante. Para Carvalho Filho se trata de hiptese de
impugnao de carter jurisdicional e no administrativo
7. Pedido de reconsiderao. Recurso dirigido mesma autoridade que praticou o ato
recorrido, podendo ser utilizado independentemente de previso legal, com fundamento no
direito constitucional de petio. Smula 430 STF - Pedido de reconsiderao na via
administrativa no interrompe o prazo para MS. Existe previso expressa no art.
106 da lei 8.112/90 e art. 109 da lei 8666/93.
8. Recursos hierrquicos prprios. Recebem este nome porque tramitam na via
interna da mesma pessoa jurdica, dispensando previso legal. Diferem-se dos recursos
hierrquicos imprprios, pois nestes o recorrente se dirige a autoridades em pessoa
jurdica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre o agente
recorrido e o prolator da nova deciso relao de subordinao, mas de vinculao, tpica
de entidades jurdicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente
de Autarquia Federal). Obs.: possvel que a deciso do recurso administrativo resulte em
agravamento da situao do administrado, ou seja, cabe a reformatio em pejus, mas a lei
exige a cincia quele, antes da deciso, para que possa apresentar alegaes (art. 64,
nico, Lei 9.784/99). Entretanto, os processos administrativos de que resultem sanes so
passveis de reviso, que pode ser realizada a qualquer tempo, quando surgirem fatos novos,
podendo ser realizada a pedido ou de ofcio, no podendo resultar agravamento da deciso
(art. 65, Lei 9.784,99).
9. Prescrio administrativa. Para Hely Lopes Meirelles seria o escoamento dos
prazos para a interposio de recurso no mbito da administrao, ou para a manifestao
da administrao sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigaes dos
particulares perante o poder pblico. Fundamento: segurana jurdica (lembrar do
Princpio da confiana legtima, cobrado no 25 concurso do MPF) e estabilidade das
relaes jurdicas. So prazos extintivos: prescrio, decadncia e precluso. Observao:
Existe o prazo de 05 anos para a prpria administrao pblica rever seus atos quando
favoream particulares, conforme artigo 54 da lei 9.784/99,
salvo em caso de m f do particular. Esse prazo tem natureza decadencial e no
prescricional, pois com o trmino do prazo extingue-se o direito potestativo da
administrao em rever os prprios atos, salvo em caso de m-f.

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10. Coisa julgada administrativa. Possuindo fundamento na garantia da eficcia da


segurana jurdica, podemos definir como a impossibilidade da Administrao Pblica rever
seus prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tambm no podendo a
mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se, pois, imutvel a respectiva deciso
administrativa em prol do administrado. (Obs: relao com o princpio da confiana).
11. Casustica. O processo administrativo e a obrigatoriedade da presena de advogado:
A smula vinculante 05 - "A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio"
A verdade sabida, consistindo no conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade
competente que aplica a pena inconstitucional por ferir o devido processo legal da CF/88.
Smula 429 STF - A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no
impede o uso de mandado de segurana contra omisso da autoridade.
Smula vinculante 21 - inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento
prvio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Ponto 23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente


Anselmo de Arajo Guimares
Principais obras consultadas: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental
Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MILAR, Edis. Direito do Ambiente:
doutrina, pratica, jurisprudncia, glossrio / Edis Milar. - 2. ed. rev. atual. e ampl. - So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. VITTA, Heraldo Garcia. O meio ambiente e
ao popular. So Paulo: Saraiva, 2000.
Legislao bsica: art. 225, da CF/88; art. 14 do CTN.

O Direito Ambiental, com o advento da Constituio da Federal de 1988, aliada Lei


6.938/81 que estabelece os objetivos da Poltica Nacional de Meio Ambiente com
execuo regulamentada pelo Decreto 99.274/90, ganhou eficcia normativa, pois, tem- se a
partir de ento, a defesa de um bem comum de uso coletivo, denominado "Meio Ambiente".
No campo doutrinrio, so vrios os princpios que o compe, sendo eles: Princpio do
Direito Humano Fundamental; Princpio da Responsabilidade; Princpio Democrtico;
Princpio do Equilbrio; Princpio da Precauo; Princpio do Limite; Princpio da
Preveno; Princpios do Usurio Pagador e do Poluidor Pagador.
Tais fundamentos esto consolidados no art. 225 da CRFB, e na lei supracitada qual
estabelece os objetivos da Poltica Nacional de Meio Ambiente.
Todavia, conforme bem prescreve o princpio da preveno ou precauo, as normas de
direito ambiental devem ter como norte o fato de que necessrio que o meio ambiente seja
preservado e protegido como patrimnio pblico. Esta preveno recair em situaes onde
ocorrem os riscos reais ou iminentes ao meio ambiente. Portanto, com a obrigao do Poder
Pblico em defender e preservar o meio ambiente surge ento rgos administrativos e
procedimentos legais especializados para sua segurana e

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aplicabilidade, quais a partir de ento passaremos a abordar.


Os meios processuais para proceder-se defesa do meio ambiente, seja
administrativamente ou judicialmente, visam proteo dos seres humanos, aos bens
imveis e, ainda, observncia do direito material. A ao tem como objeto o pedido de
providncia jurisdicional que se formula para a proteo de determinado bem da vida
(MILAR, 2000, p. 417).
Na legislao ptria, o meio processual de defesa ambiental mais utilizado e talvez
mais importante seja a Ao Civil Pblica. O artigo 129, inciso III, da CRFB, prev como
uma das funes institucionais do Ministrio Pblico promover a ao civil pblica para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos, sem prejuzo da legitimao de terceiros, tendo natureza especialssima. No
direito subjetivo, mas direito atribudo a rgos pblicos e privados para tutela de
interesses no-individuais. Atravs dela obtm-se uma condenao que consiste em uma
pena para promover a reparao do dano causado pelo agente poluidor, degradador ou, ainda,
destruidor do meio ambiente.
Vejamos uma deciso judicial referente a uma ao civil pblica ambiental:
"PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA PARA
TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAES DE FAZER, DE NO FAZER E DE
PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAO DE PEDIDOS ART. 3 DA LEI
7.347/85. INTERPRETAO SISTEMTICA. ART. 225, 3, DA CF/88, ARTS. 2 E 4
DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCPIOS DA
PREVENO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAO INTEGRAL. 1. A Lei
n 7.347/85, em seu art. 5, autoriza a propositura de aes civis pblicas por associaes
que incluam entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ou a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 2. O sistema jurdico de proteo ao meio
ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, 3) e infraconstitucionais
(Lei 6.938/81, arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da preveno, do
poluidor-pagador e da reparao integral. 3. Deveras, decorrem para os destinatrios
(Estado e comunidade), deveres e obrigaes de variada natureza, comportando prestaes
pessoais, positivas e negativas (fazer e no fazer), bem como de pagar quantia (indenizao
dos danos insuscetveis de recomposio in natura), prestaes essas que no se excluem,
mas, pelo contrrio, se cumulam, se for o caso. 4. A ao civil pblica o instrumento
processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao
princpio da adequao, a significar que deve ter aptido suficiente para operacionalizar, no
plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito material, a fim de ser instrumento
adequado e til. 5. A exegese do art. 3 da Lei 7.347/85 ("A ao civil poder ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer"), a conjuno
"ou" deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo, com a cumulao dos
pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e no o de alternativa excludente (o que
tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). 6. Interpretao
sistemtica do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ("Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo
so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela.") bem como o art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministrio
Pblico "IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a
proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente (...)". 7. A
exigncia para cada espcie de prestao, da propositura de uma ao civil pblica

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autnoma, alm de atentar contra os princpios da instrumentalidade e da economia


processual, ensejaria a possibilidade de sentenas contraditrias para demandas
semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum
(medidas de tutela ambiental), cuja nica variante seria os pedidos mediatos, consistentes
em prestaes de natureza diversa. 8. Ademais, a proibio de cumular pedidos dessa
natureza no encontra sustentculo nas regras do procedimento comum, restando ilgico
negar ao civil pblica, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a
tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinria, para a tutela de todo e
qualquer outro direito. 9. Recurso especial desprovido." (STJ, REsp
625249/PR, rel: Min. LUIZ FUX, 1. T., j: 15/08/2006, DJ 31.08.2006 - p. 203)
A ao popular tambm um dos meios de acesso tutela jurisdicional, e visa
proteo do meio ambiente, a CRFB de 1988, alargou o alcance dessa modalidade de ao,
possibilitando aos cidados em geral, a busca da proteo jurisdicional, para preservao de
bem de interesse coletivo.
No dizeres de Celso Antonio Pacheco Fiorillo: "a ao popular presta-se defesa de
bens de natureza pblica (patrimnio pblico) e difusa (meio ambiente), o que implica a
adoo de procedimentos distintos. Com efeito, tratando-se da defesa do meio ambiente, o
procedimento a ser adotado ser o previsto na Lei Civil Pblica e no Cdigo do
Consumidor, constituindo, como sabemos, a base da jurisdio civil coletiva. Por outro lado,
tratando-se da defesa de bem de natureza pblica, o procedimento a ser utilizado ser o
previsto na Lei n 4.717/65".