Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Sumrio
Ponto 1.a. Desenvolvimento histrico do Direito Internacional. Terminologia. A sociedade
internacional e suas caractersticas. Soberania e a atuao do Direito nas relaes
internacionais. Princpios que regem as relaes internacionais do Brasil. ................................. 4
Ponto 1.b. Fontes do Direito Internacional Pblico. Costume Internacional. Princpios Gerais.
Jurisprudncia e Doutrina. Atos Unilaterais. Decises de Organizaes Internacionais. Jus
Cogens. Obrigaes erga omnes. Soft Law. .................................................................................. 6
Ponto 1.c. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de guerra. Imprescritibilidade.
Competncia para processar e Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha. ....... 8
Ponto 2.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies de
normas. 12
Ponto 2.b. Organizao Internacional. Caractersticas. Evoluo. Espcies e finalidades. Regime
jurdico. Santa S. Prerrogativas e imunidades no Brasil............................................................ 14
Ponto 2.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens.
Normativa internacional. Imprescritibilidade. ............................................................................ 18
Ponto 3.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da Humanidade. Alto Mar.
Fundos Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral. .................................................................. 21
Ponto 3.b. Direito tributrio internacional. Conceito. O fenmeno da bitributao. Acordos de
bitributao................................................................................................................................. 28
Ponto 3.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como critrios de aquisio
territorial. .................................................................................................................................... 29
Ponto 4.a. Estados. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento do Estado e Governo.
Direitos e Deveres. Territrio: aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios Internacionais e
Regimes Fluviais. Domnio Areo................................................................................................ 32
Ponto 4.b. Tratados Internacionais. Reservas. Vcios de Consentimento. Entrada em vigor.
Interpretao. Registro e Publicidade. Efeitos sobre Terceiros. Modalidades de Extino. ...... 36
Ponto 4.c: Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova do Direito Estrangeiro.
Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro ................................................... 40
Ponto 5.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular. Direitos do Estrangeiro. Sada
compulsria: deportao, expulso............................................................................................ 41
Ponto 5.b. Imunidades. Imunidade pessoal e real. Imunidade cognitiva e executria.
Imunidade diplomtica e imunidade consular. Imunidade de Estados. Imunidade de ex-chefes
de Estado. Regime de tropas estacionadas por fora de tratado............................................... 44
Ponto 5.c. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da ONU),
direito de autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do Conselho de
Segurana da ONU na garantia da paz e da segurana internacional. ....................................... 45
Ponto 6.a. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia. Polipatria. Perda da nacionalidade.
Estatuto da igualdade: portugueses. Nacionais de pases do Mercado Comum do Sul
(Mercosul). .................................................................................................................................. 47
Ponto 6.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa. Princpio
da igualdade soberana dos Estados. ........................................................................................... 51
Ponto 6.c: Sucesso de Estados. Direitos e Deveres. Tratados e patrimnio............................. 53
Ponto 7.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia. Negociao e competncia
negocial. Formas de expresso do consentimento. Conflito entre trados com as demais fontes.
56
Ponto 7.b.Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-refoulement. Papel dos rgos
internos. A proteo ao brasileiro no exterior............................................................................ 59
Ponto 7.c. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigaes primrias e obrigaes
secundrias. Atribuio de atos a Estados. Reparao: restituio, indenizao e satisfao.
Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado. Obrigao de no-repetio de ato ilcito.
Obrigao de perseguir ilcitos penais internacionais................................................................. 65
Ponto 8.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e origem. Paradigma da Carta
da ONU na soluo pacfica de controvrsias: funes do Conselho de Segurana, da
Assembleia-Geral, da Corte Internacional de Justia. Arbitragem internacional e gesto
diplomtica.................................................................................................................................. 68
Ponto 8.b. Crimes contra a humanidade ou de lesa humanidade: definio, natureza
consuetudinria, imprescritibilidade. Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque
populao civil, extenso, sistematicidade, elemento poltico. ................................................. 72
Ponto 8.c. Processo de formao e incorporao dos tratados internacionais. Hierarquia.
Acordo Executivo......................................................................................................................... 78
Ponto 9.a. Crimes internacionais: conceito e classificao. Dever de perseguir e pretenso
punitiva da comunidade internacional. ...................................................................................... 83
Ponto 9.b. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia Federal e atribuies do
Ministrio Pblico Federal. Distino da cooperao policial. Meios de auxlio:
videoconferncia, quebra de sigilo, interceptao telefnica. Partilha de ativos ("asset
sharing"). ..................................................................................................................................... 89
Ponto 9.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e principais rgos. Corte
Internacional de Justia. Organizaes regionais das Amricas. ................................................ 91
Ponto 10.a. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergncias e
convergncias. Implementao direta e indireta do Direito Internacional Penal. ..................... 98
Ponto 10.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinrias. Como
o Direito Interno v o Direito Internacional. Como o Direito Internacional v o Direito Interno. A
Constituio brasileira e o Direito Internacional. .................................................................... 99
Ponto 10.c. Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais. Art. 3 comum s quatro
Convenes de Genebra. Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977. Convergncias
entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-internacionais e o regime de derrogaes
excepcionais do art. 27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e do art. 4 do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos. ................................................................................ 101
de presos.
111
Ponto 12.c:
Tortura como crime internacional. Definio do art. 1 da Conveno da ONU
contra a Tortura de 1984 e definio do art. 2 da Conveno Interamericana contra a Tortura:
convergncias e divergncias.................................................................................................... 114
Ponto 13.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede e
imunidades. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com
os Protocolos I e II de 1977. ...................................................................................................... 116
Ponto 13.b. Indivduo no Direito Internacional. Subjetividade jurdica controvertida.
Responsabilidade individual penal derivada do Direito Internacional. .................................... 118
Ponto 13.c: Redes internacionais de cooperao judiciria e entre ministrios pblicos.
Cooperao formal e informal. A Iber-Rede. A Associao Ibero-Americana de Ministrios
Pblicos. A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul. ................................ 122
PONTO 14.a: Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de terror. "Combatentes
ilegais". Represso internacional ao financiamento de atividades terroristas......................... 125
Ponto 14.b:
Ponto 14.c: Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e ratione
temporis. Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana da ONU sobre a
jurisdio do Tribunal Penal Internacional............................................................................. 129
Ponto 15.a:
Via Autoridade Central. Via do contato direto e cooperao internacional entre Ministrios
Pblicos. 131
Ponto 15.b:
represlias.
134
Ponto 15.c:
Responsabilidade internacional objetiva. Responsabilidade penal do Estado:
conceito e controvrsias. Relao entre responsabilidade internacional do Estado e
responsabilidade internacional penal do indivduo. Julgar....................................................... 135
Ponto 16.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito internacional. Doutrina Drago.
Clusula Calvo. Clusula de estabilizao ................................................................................. 137
Ponto 16.b. Princpio da especialidade e dupla incriminao como condio de assistncia
jurdica em matria penal. Exceo de crime poltico. ............................................................. 139
Ponto 16.c:
Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio.
Competncia e pressupostos. ................................................................................................... 141
Ponto17.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Ordem pblica. Moral e bons
costumes. Garantias fundamentais. ......................................................................................... 143
Ponto 17.b. Princpios da fixao da Jurisdio internacional. Territorialidade e
extraterritorialidade. Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias. ......................... 145
Ponto 17.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa
e trabalho escravo contemporneo.......................................................................................... 149
Ponto18 a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios. Poluio Atmosfrica. Poluio
Marinha. Recursos marinhos vivos. Biodiversidade, fauna e flora. .......................................... 152
Ponto 18 b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares com contraditrio diferido,
atos executrios e atos no-executrios. ................................................................................. 155
Ponto 18 c. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua. Plataforma Continental. Zona
Econmica Exclusiva. Ilhas costeiras e ocenicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional.
158
Ponto 19.a: Comunicabilidade do estado civil. Homologao de sentena de divrcio. ......... 162
Ponto 19.b: Prestao de alimentos no estrangeiro. Conveno de Nova York de 1956.
Atribuies do Ministrio Pblico Federal como autoridade central. ...................................... 163
Ponto 19.c: Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional.
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007. ..................................................................................... 167
Ponto 20.a. Efeitos civis do sequestro de crianas. Competncia da Justia Federal. Atribuies
do Ministrio Pblico Federal e da Advocacia Geral da Unio. Autoridade Administrativa
Central. 171
Ponto 20.b. Genocdio como crime internacional: conceito, natureza e incorporao no
ordenamento jurdico brasileiro. Competncia para seu processo e julgamento.................... 173
Ponto 20.c: Direito da Integrao Regional. Tipologia. Organizao Internacional
Supranacional. Mercado Comum do Sul. Evoluo. Caractersticas. Estrutura. Principais atos
institutivos. Relao com o Direito brasileiro. .......................................................................... 174
O Direito, seja o natural ou o positivo, atua nas relaes internacionais como instrumento de
respeito, cortesia, cooperao, relao que sustentam a horizontalidade e a igualdade jurdica
entre os Estados componentes da ordem internacional. Os "Estados precisam do Direito para
buscar atingir certos objetivos, que vo desde o bem-estar econmico at a promoo de uma
ideologia, passando pela segurana ou pela simples sobrevivncia" (SHAW:2010, 38). O
Direito Internacional uma cultura no sentido mais amplo do termo, na medida em que
constitui um mtodo de comunicao de pretenses, expectativas e previses, alm de fornecer
uma estrutura que permite a avaliao e a priorizao dessas demandas (SHAW:2010, 54).
Princpios que regem as relaes internacionais do Brasil: esto previstos no art. 4 da
CRFB/88, sendo eles: I. independncia nacional; II. prevalncia dos direitos humanos; III.
autodeterminao dos povos; IV. no interveno; V. igualdade entre os Estados; VI. defesa da
paz; VII. soluo pacfica dos conflitos; VIII. repdio ao terrorismo e ao racismo; IX.
Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; e X. concesso de asilo poltico.
Alm disso, "a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e
cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana
de naes" (art. 4, pargrafo nico).
Costume Internacional: resulta de uma prtica geral aceita como sendo o direito. A parte que o
invoca deve provar sua existncia.
Compe-se de dois elementos: (a) a prtica reiterada de determinados atos (elemento material
ou objetivo), que deve ser justa e estar de acordo com o Direito Internacional; e (b) a "opinio
juris", ou seja, a convico da justia e da obrigatoriedade jurdica dos atos praticados
(elemento subjetivo) - a mera reiterao de atos sem a convico da sua obrigatoriedade no
caracteriza um costume internacional.
A generalidade no se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e
representativo reconhea a sua obrigatoriedade. Tambm no sinnimo de universalidade, pois
h costumes regionais e at mesmo empregados exclusivamente em relaes bilaterais.
O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos acima descritos), pelo
aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua substituio por
tratado internacional que incorpore as normas costumeiras ("Codificao do Direito
Internacional").
Princpios Gerais: originrios do direito interno dos Estados, ascenderam para o Direito
Internacional. Foram previstos no art. 38 para preencher as lacunas do sistema e evitar o non
liquet (funo interpretativa). Ex. boa f, pacta sunt servanda, coisa julgada e direito adquirido.
Para SHAW (2010, 86), a equidade um princpio aplicvel para a resoluo de conflitos.
Jurisprudncia e Doutrina: segundo o Estatuto da CIJ, so meios auxiliares na determinao
do direito.
A Jurisprudncia formada pelo conjunto de decises reiteradas das Cortes Internacionais
(CIJ, CIDH, TPI) em um mesmo sentido. Segundo SHAW (2010, p. 87), "o grau de respeito
conferido Corte [CIJ] e s suas decises faz com que suas opinies sejam vitais para o
crescimento e o cada vez mais amplo conhecimento do direito internacional". A deciso da CIJ s
ser obrigatria para as partes litigantes e a respeito do caso em questo (art. 59, do estatuto da
CIJ).
A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal funo "contribuir para a interpretao e
aplicao da norma internacional, bem como para a formulao de novos princpios e regras
jurdicas" (PORTELA:2012, 82). Tem que ser de produzida por juristas internacionalistas, que
publicam textos internacionalmente e que sejam mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grotius.
Atos Unilaterais: podem produzir importantes consequncias jurdicas na seara internacional,
independente da aceitao ou do envolvimento de outros entes estatais. Ex.: ratificao de
tratados (gera obrigaes na esfera internacional), protesto, notificao, renncia, denncia,
reconhecimento, promessa, ruptura das relaes diplomticas.
Decises de Organizaes Internacionais: Podem ser internas (aplicveis apenas ao
funcionamento da organizao) ou externas (voltados a tutelar direitos e obrigaes de outros
sujeitos de Direito Internacional). Podem ser cogentes (vinculam os sujeitos de Direito
Internacional - Ex.: resolues do CSONU) ou facultativas (no possuem fora jurdica, so
cumpridas voluntariamente pelos Estados por fora moral ou poltica - "Power of shame" - Ex.:
decises do AGONU, OMS, OMC, OIT, etc.).
Jus Cogens: so normas aceites e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no
seu todo como norma cuja derrogao no permitida e que s pode ser modificada por uma
nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza (art. 53 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT). Noutros termos, um conjunto de preceitos que
Legislao bsica: Estatuto da Corte Internacional de Justia; Estatuto de Roma (Tribunal Penal
Internacional); Convenes sobre a Resoluo Pacfica de Controvrsias Internacionais de 1899 e
1907 (Conferncias de Haia); Conveno relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (III
Conveno de Genebra de 1949); Conveno relativa Proteo dos Civis em Tempo de
Guerra (IV Conveno de Genebra de 1949); Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra
relativo Proteo das Vtimas de Conflitos Armados Internacionais e No- Internacionais
(Protocolos I e II, de 1977); Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos
Crimes Contra a Humanidade (Conveno de Nova York de 1968); Estatutos
do
Comit
Internacional
da
Cruz
Vermelha
(http://www.icrc.org/por/resources/documents/misc/icrc-statutes-080503.htm).
Leituras complementares: Conveno para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos
Exrcitos em Campanha (I Conveno de Genebra de 1949); Conveno para a Melhoria da
Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar (II Conveno de
Genebra de 1949); Projeto de Lei n 4.038/2008; Relatrio do XV Encontro Nacional de
Procuradoras e Procuradores dos Direitos do Cidado (2009).
10
qualquer pessoa deve ser considerada civil. Populao e bens civis no podem ser alvo de
ataque, sendo proibidos atos ou ameaas com objetivo de disseminar terror, ataques
indiscriminados (atingem tanto objetivos militares quanto civis - arts. 51 e 57 do Protocolo I).
O direito das partes de escolher os meios de guerra no ilimitado (art. 22, Conferncia de
Haia/1907), sendo proibido o uso de armas, projteis ou materiais destinados a causar
sofrimento desnecessrio (art. 23). As violaes e os crimes de guerra podem ocorrer em
conflitos armados internos (o art. 3, comum a todas as quatro Convenes de Genebra, fornece,
para os conflitos armados no-internacionais no territrio de uma das partes, garantias mnimas
para proteo dos que no tomaram parte nas hostilidades, bem como enfermos e feridos). Com o
Protocolo II/1977, o citado artigo passou a ser aplicado a todos os conflitos armados nointernacionais no territrio de Estado-parte entre suas foras armadas e foras armadas
dissidentes/grupos armados organizados (SHAW: 2010).
Crimes de guerra: o art. 6 do Acordo de Londres/1945 (que criou o Tribunal de Nuremberg)
tipificou crimes de guerra, assim como o art. 3 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a
ex-Iugoslvia (Resoluo CSONU n 827).
Segundo Bassiouni, os crimes de guerra consistem em categoria que envolve 71 instrumentos
relevantes datados de 1854-1998, muitos dos quais corporificam, codificam ou evidenciam o
direito internacional costumeiro - cuja regulao de conflitos armados tambm se aplica. A
maioria de tais instrumentos foi delineada com clareza e especificidade suficientes, o que
evidenciam suas caractersticas penais. Bassiouni menciona que as quatro Convenes de
Genebra de 1949 e seus dois Protocolos adicionais so as codificaes mais abrangentes e com as
caractersticas penais mais especficas e aponta que se trata de jus cogens.
Atualmente, os crimes de guerra se encontram definidos no art. 8 do Estatuto de Roma
(Tribunal Penal Internacional). Integra a definio de tais crimes a circunstncia especial de
serem parte integrante de um plano ou de uma poltica ou de uma prtica em larga escala (art. 8
.1).
Imprescritibilidade: Nem o Estatuto de Nuremberg/Tquio, nem a Conveno sobre o
Genocdio de 1948, nem as quatro Convenes de Genebra/1949 a preveem expressamente.
Apesar disso, o Tribunal da Ex-Iugoslvia (Caso Furundzija) afirmou que "a natureza
imperativa da proibio da tortura produz a imprescritibilidade desta infrao, acrescentando
que os crimes de competncia da Corte no so prescritveis" (estende o campo de aplicao da
imprescritibilidade s violaes graves das Convenes de Genebra de 1949, infrao das leis e
costumes da guerra, ao genocdio e aos crimes contra a humanidade).
Apesar de a Assembleia Geral da ONU ter elaborado a Conveno sobre a Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (Conveno de Nova York, 1968),
esta no obteve muitas ratificaes, sendo criticada pela aplicao aos crimes cometidos antes
de sua entrada em vigor (art. 1); por outro lado, a Conveno Europeia sobre a
Imprescritibilidade (Estrasburgo, 1974), que no previa a sua retroatividade, tambm s foi
ratificada pelos Pases Baixos/Romnia - o que evidencia a ento falta de consenso sobre o tema.
OBS: por razes tcnico-jurdicas brasileiras, o Brasil no ratificou a Conveno de Nova York!
Entretanto, tramita na Cmara dos Deputados (janeiro/2012) o Projeto de Lei n 4.038/2008, que
estabelece, entre outras coisas, a imprescritibilidade dos crimes de guerra.
O Estatuto de Roma (TPI) adotou a imprescritibilidade expressa, geral e definitiva (ao penal e
penas - art. 29/duas vertentes: obrigao de fazer com que tais crimes sejam imprescritveis no
11
mbito interno dos Estados ou que os crimes so imprescritveis perante o TPI apenas). Parte da
doutrina considera que tal Estatuto tem efeito apenas declaratrio de regra costumeira prvia;
outros acreditam que a baixa adeso Conveno demonstra a falta de consistncia costumeira
(ausncia de opinio juris); parte da doutrina entende, ainda, que o art. 29 reflete o estado do
direito internacional costumeiro ou configura norma costumeira em formao. OBS: no cabe a
crtica da aplicao retroativa da imprescritibilidade no TPI!
A favor da imprescritibilidade: Relatrio do XV Encontro Nacional de Procuradoras e
Procuradores dos Direitos do Cidado, 2009: "Como se tratam de crimes jus cogens, a
prescritibilidade desses crimes pela inao do Estado no admitida pelo direito costumeiro
internacional. O Brasil no firmou a Conveno da ONU sobre crimes imprescritveis, mas esta
tem efeito declaratrio e no constitutivo, expressa um consenso". No mesmo sentido, Debate
sobre a imprescritibilidade da tortura/ desaparecimento forado, que se aplicam ao tema:
"Marcelo Miller - PRDC/ RJ -(...) O primeiro ponto diz respeito existncia de um costume de
imprescritibilidade com base na Conveno das Naes Unidas, que at a dcada de 30 tinha
poucos Estados partes, no se podendo falar assim de prtica reiterada. Falar de um contedo
declaratrio da Conveno tambm uma dificuldade, porque a conveno estabelece apenas
um dever de se criar imprescritibilidades e no as declara. E esse costume de
imprescritibilidade seria oponvel perante a ordem internacional e no interna. Tambm
quando o TPI fala nos crimes mais graves de violao aos direitos humanos exigem uma
tipificao alm da prevista no Estatuto de Roma. Eugnio Arago - Compreendo suas
ponderaes. O assunto no fechado. Entendo que o Tratado de Roma para obrigar os
Estados a legislarem antes declaram a imprescritibilidade desses crimes".
Competncia para processar: A jurisdio do TPI limita-se a crimes cometidos aps
1/07/2002, atuando de forma complementar aos sistemas nacionais. Tambm possvel a
jurisdio universal por parte dos Estados. Lembrar que o exerccio da jurisdio penal
internacional pelos Estados , em regra, livre, cabendo ao Estado que se ope comprovar o
impedimento: CIJ, Caso Ltus (Imprio Turco x Frana); e Caso Blgica x Congo. A
competncia do TPI est restrita aos crimes de guerra previstos no tratado que o criou (nullum
crimen sine lege). No basta subsuno formal ao art. 8 do Estatuto de Roma, mas tambm
leso efetiva comunidade internacional (art. 17.1.d). Restringe-se aos crimes ocorridos no
territrio de Estado-parte ou ru nacional de Estado-parte (iniciativa do Procurador/Estadoparte)
Para os crimes anteriores houve a criao de Tribunais "ad hoc" (Iugoslvia, Ruanda, Tquio) que, por definio, julgam crimes anteriores sua constituio. No h limitaes territoriais
quando a iniciativa do Conselho de Segurana da ONU (Sudo x Lbia).
Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha: O Comit competente para
cuidar da assistncia pessoa nos conflitos armados/catstrofes/tragdias, naturais ou no.
competente tambm para velar pela aplicao do Direito Humanitrio por parte dos Estados,
para o que tem poderes inclusive para investig-los ou para servir de intermedirio entre entes
estatais em tratativas que envolvam matria humanitria (PORTELA, 2009).
A competncia investigativa pode ser extrada do artigo 4 do Estatuto do CICV: "1. O papel do
CICV ser: c) empreender as tarefas determinadas pela Conveno de Genebra, trabalhar pelo
cumprimento correto do Direito Internacional Humanitrio em casos de conflitos armados e
tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em supostos casos de desrespeito deste
direito; 2. Na qualidade de instituio neutra, independente e de intermediao, o CICV pode
promover qualquer iniciativa humanitria que tenha relao com o seu papel, e pode examinar
qualquer problema que necessite de anlise por uma instituio deste tipo".
12
IT E M 2
Ponto 2.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies
de normas.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PORTELA, P. H. G. Direito
internacional pblico e privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm, 2011. DOLINGER, J. Direito
internacional privado. 4 Edio. Ed. Renovar, 1997. STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, 5 ed. S. Paulo: Ltr, 2003.
Legislao bsica: Cdigo Bustamante (Decreto 18.871/1929) e LINDB (DL 4.657/1942)..
13
1849: a consolidao cientfica do DIPRI d-se em 1849, em obra de SAVIGNY, que prope
encontrar a sede da relao jurdica para determinar se aplicvel a lei nacional ou estrangeira:
"Abandonando o unilateralismo, a ideia que o legislador s poderia criar normas que se
aplicassem em seu territrio e a seus nacionais, Savigny pregava a igualdade entre direitos e
uma comunidade de direito entre as naes, a permitir o bilateralismo, isto , a aplicao em
p de igualdade da lei nacional ou da lei estrangeira" (MARQUES, 2008, p. 335).
1928: Na Amrica Latina, busca-se de modo pioneiro a codificao do DIPRI, a exemplo do
Cdigo Bustamante. Posteriormente, as cortes norte-americanas criticam a indiferena com o
resultado material na soluo do conflito de leis no mtodo europeu e, nos anos 60, passam a
considerar o resultado material na escolha da norma a ser aplicada especialmente em matria
contratual e de responsabilidade civil (busca da justia substancial no caso concreto - Caso
Babcock/1963: troca da regra de conexo clssica "lex loci delicti" pela flexvel "proper law of
the tort"). Na Europa, atualmente, a evoluo do DIPRI, propulsionada pelas normas
comunitrias, levou ao pluralismo de mtodos (recurso a regras materiais de DIPRI e regras
alternativas) e flexibilizao das normas de conflito (clusulas de exceo e adoo de
princpios como o da proximidade). A evoluo recente do DIPRI na Amrica Latina, foi
provocada pela OEA (CIDIPs), iniciativas do Mercosul e reformas legislativas em alguns
pases. No Brasil, o DIPRI tradicional est incorporado Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (1942), e a evoluo faz-se sentir especialmente nos tratados.
Acerca do conflito de leis, pode-se afirmar que a principal tarefa do direito internacional
privado a de procurar qual a soluo adequada para resolver um conflito de leis no espao.
Este pode ser considerado o objeto bsico do direito internacional privado. Nesse ponto, vale
referir que duas escolas divergem acerca do objeto do direito internacional privado. So elas a
(a) Escola Francesa: diz que o Direito Internacional Privado possui cinco objetos: conflito de
leis, conflito de jurisdio, direitos adquiridos, nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro; e
a (b) Escola Anglo-americana: diz que o Direito Internacional Privado s possui um objeto,
que o conflito de leis. Essa a corrente adotada no Brasil.
O conflito surge do contato entre ordens jurdicas diferentes. O Direito Internacional Privado
soluciona o conflito de forma indireta, pois ele apenas indica a norma a ser aplicada de acordo
com cada caso concreto em que se envolva um estrangeiro. Ex: o juiz brasileiro em
determinados casos pode aplicar lei estrangeira aqui no Brasil (vide LINDB, art. 7, 4).
Atualmente, as espcies de normas de direito internacional privado no se limitam a princpios
(tal qual a ordem pblica) e regras de conexo clssicas (ou rgidas). Para alcanar resultados
materialmente equitativos, hoje o direito internacional privado conta tambm com: (1) normas
materiais: regulam a conduta, solucionando diretamente o caso; (2) normas narrativas: sem
regular conduta, ditam diretrizes e fins, para a interpretao de outras normas (soft law); (3)
normas alternativas, como, p. ex., a aplicao da lei favorvel ao consumidor; (4) normas
flexveis: permitem ao juiz ou partes valorar elementos do caso concreto, para determinar a lei
aplicvel, p. ex. aplicando o princpio da proximidade.
14
A sociedade internacional no composta apenas por Estados. Com efeito, outros entes atuam
no mbito das relaes internacionais, dentre os quais entidades criadas e formadas por Estados,
com estrutura e personalidade jurdica prprias e com o objetivo de administrar a cooperao
internacional em temas de interesse comum. Tais sujeitos de Direito Internacional so as
organizaes internacionais, tambm conhecidos como organismos internacionais ou
organizaes intergovernamentais.
Organizao Internacional: entidades compostas por Estados por tratado multilateral
("Carta") de carter especial (natureza convencional e institucional), com aparelho institucional
permanente (rgos/agentes; em geral: rgo plenrio/rgo executivo/secretariado) e
personalidade jurdica prpria de direito internacional (derivada= porque se origina dos Estados)
para cooperao internacional em temas de interesse comum. A personalidade jurdica ou est
no ato constitutivo ou inferida dos poderes/objetivos da organizao e sua prtica (vide "caso
Reparao por ferimentos recebidos a servio das N. Unidas"- CIJ: ONU tem direito
reparao pela morte de seu mediador (Folke Bernadotte) em Jerusalm/1948 e tem
personalidade jurdica internacional objetiva (vale tambm perante Estados no membros)
porque era indispensvel para atingir seus objetivos/princpios. No se confundem com ONGs:
entes privados c/ personalidade jurdica de direito interno que eventualmente atuam no mbito
internacional (PORTELA).
Caractersticas: multilateralidade (mn. 3 membros); permanncia (prazo indeterminado);
institucionalizao (rgos/agentes prprios); voluntariedade da associao; poder normativo
(interno: suas atividades; externo: para demais sujeitos de DIP); princpio majoritrio (Mercosul
por consenso); controle (competncia para supervisionar cumprimento de tratados/normas de seu
mbito); competncia impositiva (impor suas decises/ aplicar sanes).
Evoluo: surgimento com evoluo do Estado moderno e de uma ordem internacional que
demandava cooperao internacional que a diplomacia no satisfazia. Surgiram as conferncias
internacionais: reunies para tratar de problemas entre Estados. Aps Congresso de Viena/1815:
conferncias internacionais regulares que ensejaram surgimento de "instituies internacionais"
(SHAW). Sc. XIX: desenvolvimento de instituies internacionais no governamentais
privadas (Comit Internacional da Cruz Vermelha/Associao de Direito Internacional) e
tambm organizaes internacionais pblicas. Conceitos introduzidos por elas (encontros
regulares/ secretariados permanentes/ deciso maioria/ voto ponderado/ contribuio financeira
proporcional) formam as bases das organizaes internacionais do sc. XX: grande inovao a
abrangncia global (ONU).
Espcies e finalidades: (REZEK): Quanto ao alcance: universal (maior nmero de Estados sem
restries geogrfica/cultural/etc; ONU/Agncias Especializadas da ONU como OIT/UNESCO) e
regional (Estados com vnculo geogrfico/cultural/histrico; Ex: OEA/Liga dos Estados
15
16
17
e, para tanto, promulgaram (em 13 de maio de 1871) a chamada Lei das Garantias, segundo a
qual o "Sumo Pontfice conserva a dignidade, a inviolabilidade, e todas as prerrogativas
pessoais de soberano, garantindo-se lhe, com a franquia territorial, a independncia e o livre
exerccio da autoridade especial da Santa S". Com isso, alm de a Itlia ter deixado claro que o
Papa no sdito de ningum, tambm atribuiu personalidade jurdica (em princpio, interna)
Santa S. dizer, atribuiu-se ao Papa soberania internacional, por no depender de nenhum dos
poderes conhecveis do sistema tripartite moderno (Legislativo, Executivo e Judicirio), alm de
inviolabilidade e imunidade jurisdio penal e civil (sem a possibilidade de ser demandado
judicialmente). Apesar das divergncias doutrinrias sobre a juridicidade de tais prerrogativas
papais, uma coisa foi certa: a soberania espiritual (honorfica, religiosa, moral) da Igreja
Catlica tornou-se inconteste pela Lei das Garantias.
Como se percebe, as relaes entre a Santa S e o Vaticano tm natureza absolutamente sui
generis. Foi precisamente nos Tratados de Latro que esses dois atores- a Santa S e a Itlia com suas estipulaes recprocas, deram origem a esse novo sujeito: o Estado da Cidade do
Vaticano, que pode ser considerado um Estado instrumental a servio da Santa S. Assim, temse que a soberania do Estado da Cidade do Vaticano originria, porque decorre da prpria
existncia do Estado, mas com sua Representao e seu poder de governo submetidos
autoridade da Santa S, suprema instituio governativa da Igreja Catlica. A Santa S,
portanto, no um elemento acima e fora do Estado, mas dele integrante, sendo o seu poder (ou
chefia) espiritual, formando com o Estado um nico ente jurdico.
Alm do referido acordo poltico, como se falou, foi tambm celebrada (no mbito dos tratados
de Latro de 1929) uma concordata entre a Santa S ea Itlia. Esta, contudo, foi de menor
interesse para o Direito Internacional Pblico (no obstante ter sido de grande interesse para a
Santa S). Entre outras coisas, por meio dela reconheceu-se ao catolicismo a qualidade de
religio oficial do Estado italiano. Ali tambm se previu o respeito s festas religiosas catlicas
(tidas a partir dai como feriados nacionais), a validade civil do casamento religioso e a proibio
da instituio do divrcio.
Em suma, nenhuma outra comunidade religiosa agrupa, no mundo, todo as caractersticas que
tem a Igreja Catlica (universalidade, unidade, autoridade moral etc.) e uma organizao
semelhante sua, o que transfonna a Santa S num caso verdadeiramente nico na arena
internacional. Mas se no se quiser atribuir ao Papa individualmente, a qualidade de sujeito do
Direito Internacional Pblico - qualidade, ao que parece do estudo ora realizado, inconteste-,
no se poder negar ao Estado da Cidade do Vaticano tal prerrogativa, como se ver a seguir."
Prerrogativas e imunidades no Brasil: As imunidades das organizaes internacionais esto
fundadas na necessidade para o efetivo exerccio de suas funes (preservar independncia).
Prerrogativas e imunidades de representantes tambm so abordadas em acordos sobre sedes
entre as organizaes e os Estados (em regra: imunidade de jurisdio interna/ inviolabilidade
de prdios e arquivos/privilgios fiscais e monetrios/liberdade de comunicao). No existem
regras generalizadas e sim acordos especficos. A ONU e suas Agncias Especializadas tm
ampla imunidade prevista em sua Carta e Convenes Gerais de 1947 (SHAW).
No Brasil: STF (RE 578543/MT) cassou deciso do TST que no reconheceu imunidade da
ONU/PNUD em reclamao trabalhista (a relativizao da imunidade de jurisdio dos Estados
estrangeiros baseada na igualdade soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos de
imprio/gesto com base em norma costumeira internacional e no se aplica s organizaes
internacionais porque no tm as mesmas caractersticas daqueles). Sua imunidade tem
18
fundamento em tratados (vontade dos Estados). Segundo REZEK, possvel que isso mude por
coerncia e face a interesses sociais relevantes para situao anloga a dos Estados.
Obs.: parecer consultivo da CIJ Imunidade ao processo legal (reconheceu imunidade de
Cumaraswamy, Rel. Especial da Comisso de Dir. Hum. da ONU sobre independncia de juzes e
advogados na Malsia em relao a palavras pronunciadas em entrevista publicada em jornal e
que a Malsia tinha obrigao de informar seus tribunais sobre a deciso do Secretrio Geral da
ONU nesse sentido - SHAW).
QUESTO DE PROVA: O tema foi abordado na questo 60, do CPR 26, a seguir transcrita,
juntamente com a assertiva dada como correta no gabarito definitivo: 60. GOVERNOS
ESTRANGEIROS BEM COMO AS ORGANIZAES DE QUALQUER NATUREZA, QUE
ELES TENHAM CONSTITUDO, DIRIJAM OU HAJAM INVESTIDO DE FUNES
PBLICAS, c) ( ) no podem adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de desapropriao,
mas podem, os governos estrangeiros, adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede
dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
Ponto 2.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens.
Normativa internacional. Imprescritibilidade.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; PORTELA, P. H. G. Direito internacional
pblico e privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm, 2011. REZEK, J. F. Direito internacional pblico.
10 Edio. Ed. Saraiva, 2007. MAZZUOLI, VALRIO. Curso de Direito Internacional
Pblico. 5 Edio, 2011.
Legislao bsica: no indicou.
19
20
http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5766784-EI7896,00-Planalto+anuncia+nomes+dos+integrantes+
da+Comissao+da+Verdade.html. Acesso em 10/05/2012
21
IT E M 3
Ponto 3.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da
Humanidade. Alto Mar. Fundos Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
22
reas
de
dom ni o
pblico internacional que
NO esto sob a
jurisdio total ou parcial
de um estado
Mar;
Espao
areo;
Zonas
polares;
Espao
extraatmosfrico.
23
24
mar na regio dos fundos marinhos. Sobre essa rea - que se encontra fora dos limites da
jurisdio do Estado - repousam as guas do fundo do mar e o espao areo respectivo.
Trata-se de um espao (terrestre) considerado internacional, que no se sujeita soberania
territorial de qualquer Estado. A chamada Area , enfim, o espao terrestre que integra,
grosso modo, o solo e o subsolo subjacentes ao alto-mar e que so o prolongamento da
plataforma continental.
So inmeros os recursos existentes nos fundos marinhos, principalmente os minerais.
Para os efeitos da Conveno, a expresso "recursos" significa todos os recursos minerais
slidos, lquidos ou gasosos situados na rea, no leito do mar ou no seu subsolo, incluindo
os chamados ndulos polimetlicos (art. 133, alnea a). Alis, todos os recursos extrados da
rea so denominados pela conveno de "minerais" .
Ainda nos termos da Conveno de Montego Bay (arl. 136), a rea e seus recursos so
"patrimnio comum da humanidade", sendo este o seu princpio norteador.
Foi esta norma que, segundo Rezek, fez "com que os Estados Unidos repudiassem o
tratado: teriam preferido que os fundos marinhos permanecessem no estatuto jurdico de res
nullius, espera da iniciativa de quem primeiro pudesse, com tecnologia avanada, explorlos". Sendo patrimnio comum da humanidade, tem-se que as polticas gerais relativas s
atividades na rea devem primar pelo desenvolvimento harmonioso do comrcio
internacional, sempre a favor do desenvolvimento de todos os pases, em especial os menos
favorecidos e subdesenvolvidos.
A rea tambm tem um regime jurdico prprio, de que cuida o art. 137 da Conveno
de Montego Bay. Nos termos do 10 desse dispositivo "nenhum Estado pode reivindicar
ou exercer soberania ou direitos de soberania sobre qualquer parte da rea ou seus recursos;
nenhum Estado ou pessoa jurdica, singular ou coletiva, pode apropriar-se de qualquer parte
da rea ou dos seus recursos. No sero reconhecidos tal reivindicao ou exerccio de
soberania ou direitos de soberania nem tal apropriao".
A Conveno foi expressa em proibir a qualquer Estado o exerccio de direitos
soberanos sobre a rea. O 20 do art. 137 repete o princpio segundo o qual todos "os
direitos sobre os recursos da rea pertencem humanidade em geral ... ", sendo tais recursos
inalienveis.
A Conveno institui e regulamenta na sua Parte XI uma Autoridade internacional dos
Fundos Marinhos para se ocupar da administrao da rea (arts: 156 a 185). Assim,
estabeleceu que os minerais extrados da rea podero ser alienados de conformidade com
o que dispuser a Conveno e as normas, regulamentos e procedimentos da referida
Autoridade. Esta que d o suporte institucional do regime relativo aos recursos da rea.
Dela so partes todos os Estados-partes na Conveno de Montego Bay (art. 156). Ela
competente para organizar e controlaras atividades empreendidas na rea (art. 157). Seus
rgos principais so uma Assemblia, um Conselho e um Secretariado (art. 158).
6. Antrtica. Zona Polar. Como constitui uma verdadeira massa de terra, foi regulada
por tratado especfico (Tratado da Antrtica, 1959), com base em 04 pontos nodais:
suspenso de reivindicaes territoriais (no se converta em cenrio ou objeto de
discrdias internacionais. Interessante: ler o artigo IV do tratado Antrtico), nomilitarizao (utilizao s para fins pacficos, proibindo o estabelecimento de bases
militares, manobras e experincias com armamentos de qualquer tipo - cuidado: o tratado
permite o emprego de pessoal e de equipamento militar na Antrtida, desde que para fins
pacficos ou de pesquisa cientfica), preservao ambiental e liberdade de pesquisa
cientfica (importante para o progresso da humanidade). A questo dos
25
26
27
o uso de armas nucleares e quaisquer artefatos de destruio em massa). Nos anos 60, vrias
contribuies concorreram para a corrida espacial, como o costume instantneo e o estudo
do tema humanidade. Falou-se em "patrimnio comum da humanidade" porque no ano de
65 foi feito um acordo considerando o astronauta ou cosmonauta um representante da
humanidade, onde quer que ele viesse a cair, devendo ser devolvido ao Estado de sua
nacionalidade. Mas, essa viso de que o espao sideral da humanidade no prosperou.
Hoje, dois acordos tratam da explorao dos recursos da Lua. Um o Tratado sobre
Princpios Reguladores das Atividades Espaciais dos Estados na Explorao e Uso do
Espao Csmico, inclusive da Lua e demais Corpos Celestes, ou Tratado do Espao, datado
de 1967. O outro o Acordo que Regula as Atividades dos Estados na Lua e em outros
Corpos Celestes, de 1979 - o Acordo da Lua. O Tratado do Espao reconhece "o interesse
que apresenta para toda a humanidade o programa da explorao e uso do espao csmico
para fins pacficos" e enfatiza o desejo dos pases de "contribuir para o desenvolvimento de
ampla cooperao internacional" nesse programa. Esse acordo tambm estabelece que o
uso do espao e dos corpos celestes deve ser feito em condies de igualdade e em
conformidade com o direito internacional, e que a Lua pode ser livremente explorada (para
estudos cientficos ou para aproveitamento de seus recursos), mas no pode ser apropriada.
Trata-se do mesmo tipo de acordo, por exemplo, que o Tratado da Antrtida, que diz que
todos os pases tm direitos de pesquisa e uso da Antrtida. O Acordo da Lua segue o
mesmo caminho, mas, apesar de sua aprovao unnime pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 5 de dezembro de 1979, as principais potncias espaciais sempre o rejeitaram, a
comear pelos Estados Unidos e pela antiga Unio Sovitica (a atual Federao Russa
mantm a posio). Entre os pases com atividades espaciais mais intensas, apenas a Frana
o assinou, mas no o ratificou. Ou seja, apesar de legalmente vigente, o Acordo da Lua tem
escassa base de reconhecimento e apoio. O Brasil no o ratificou. Assim, o espao sideral
considerado, hoje, como res communis. Por isso que no necessrio pedir autorizao para
sua explorao, devendo, no entanto, ser feita de modo a evitar danos ao meio ambiente
terrestre.
Valrio Mazzuoli, ao falar sobre o tema, disse que teve como termo inicial de sua
regulamentao jurdica a ocorrncia de dois fatos de fundamental importncia para a histria da
humanidade: a colocao em rbita do primeiro satlite artificial (o Sputnik) pela Unio
Sovitica, em 4 de outubro de 1957, e a chegada do homem Lua, em 20 de julho de 1969
(misso Apolo XI). Em relao natureza jurdica, o espao extra-atmosfrico constitui-se num
espao de imensido ao redor do planeta, para alm de uma certa altura ainda no muito bem
definida. Para alguns, o espao extra-atmosfrico tem incio a partir de mais ou menos 90 a 100
milhas de distncia; para outros, essa rea compreende o espao acima daquele em que as
aeronaves conseguem navegar mediante propulso prpria. De qualquer forma, pode-se
entender o espao extra-atmosfrico como um prolongamento do espao areo, resguardado,
entretanto, pelas limitaes impostas pelo Direito Internacional sua explorao e
aproveitamento econmico. Assim, pode-se dizer que a natureza jurdica do espao extraatmosfrico de res communis omnium, que pode ser explorada pelos demais membros da
sociedade internacional pacificamente e para fins lcitos, sem violao dos princpios do Direito
Internacional. Mas esta afirmao no induz a pensar que continuar sendo, o espao extraatmosfrico, sempre coisa de uso comum. A natureza jurdica de alguns institutos muda - e
normal que assim o seja - quando se modificam os fatos e valores da sociedade em causa.
Tome-se como exemplo o alto-mar, que praticamente mudou de natureza, deixando aos poucos
de ser considerado de uso irrestrito dos Estados, medida que o Direito passou a impor-lhes a
observncia de normas internacionais de proteo ambiental e o espao extra-atmosfrico
provavelmente passar, em futuro no muito distante, pela mesma experincia, quanto mais
28
dominado pelo homem ele for. A normatizao internacional ocorreu no dia 27 de janeiro 1967,
quando houve a celebrao em Nova York, sob os auspcios das Naes Unidas, o Tratado
sobre Princpios Reguladores das Atividades dos Estados na Explorao e Uso do Espao
Csmico, Inclusive a Lua, e demais Corpos Celestes, que entrou em vigor em outubro daquele a
no.
29
30
31
completa); (ii) effectivits (atos de soberania e consolidao histria) alegada pela Nigria no
prevalece sobre o ttulo de Camares; e (iii) valorizao do uti possidetis iuris favorecendo
Camares).
Corte Permanente de Arbitragem - Caso Estados Unidos vs Holanda, 19285. A
efetividade da ocupao foi o critrio da deciso do caso das Ilhe de Palmas para a Holanda.
32
IT E M 4
Ponto 4.a. Estados. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento do Estado e
Governo. Direitos e Deveres. Territrio: aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios
Internacionais e Regimes Fluviais. Domnio Areo.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); Paulo
Henrique Gonalves Portela. VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Pblico. 4 Edio.
Ed. Saraiva; Malcolm N. Shaw, Direito Internacional, Editora Martins Fontes; Hildebrando
Accioly e Paulo Borba Casella, Manual de Direito Internacional Pblico, Editora Saraiva, 19
edio. Valrio de Oliveira Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Pblico, Editora RT, 5
Edio. JORGE MIRANDA, CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO, 2006;
Beat Walter Rechsteiner, Direito Internacional Privado: teoria e prtica, 9a Edio, SP: Saraiva,
2006.
Legislao bsica: Conveno dos Direitos e Deveres dos Estados de 1933 (assinada em
Montevidu); Art. 1, captulo 1 da Carta das Naes Unidas; Art. 1, tanto do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP) como do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC); art. 15 da Declarao Universal dos
Direitos das Naes Unidas; Art. 1o da Lei Federal n. 6.634/79; Conveno de Varsvia de
1929 (Decreto 20.704/1931); Conveno de Chicago de 1944 (Decreto 21.713/46); Conveno
de Montreal de 1999 (Decreto 5910/2006); arts. 31 a 33, 48 a 51 da Conveno de Viena sobre
33
Direitos dos Tratados de 1969; Conveno de Viena de 1986; Art. 337 do CPC; Art. 14 da
LICC; Art. 16 da LICC; Art. 5 da LICC.
34
35
estvel. Logo, a qualidade de ente estatal no afetada quando parte de seu territrio no
est sobre o controle do governo (guerras civis, invaso estrangeira e disputa de fronteiras).
Formas de Aquisio: No passado: descoberta, posse, ocupao da terra desabitada,
conquista militar de reas pertencentes a outros Estados (mtodo atualmente considerado
ilcito, sendo vedadas as guerras de conquista e as aes militares para anexaes de
territrios). No presente: negociaes internacionais, cesso, adjudicao (deciso tomada
por mecanismo internacional de soluo de controvrsia), acesso (foras da natureza,
dentre elas aluvio ou avulso), a ttulo gratuito ou oneroso. Perda do territrio: decorre da
sua aquisio por outros Estados.
FAIXA DE FRONTEIRA. A zona de fronteira constitucionalmente definida como a
faixa de at 150 (cento e cinqenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres,
considerada fundamental para defesa do territrio nacional" (CRFB/88, art. 20, 2).
Conceito: Trata-se o limite fsico do territrio e do exerccio de poder do Estado. So
normalmente estabelecidas por tratados (embora possa ser provenientes de arbitragem ou
mediao). Podem ser naturais (resultantes de acidentes geogrficos, como rios e
cordilheiras) ou artificiais (criadas pelos Estados, normalmente, aproveitando-se de
paralelos e meridianos). Doutrinas: a) Doutrina uti possidetis (principio da
intangibilidade das fronteiras coloniais): divises administrativas que foram
determinantes para a constituio dos limites entre os Estados colonizados, devem
permanecer servindo de limites dos Estados sucessores (recm independentes) (SHAW, pg,
525). Trata-se de um princpio de direito internacional segundo o qual os que de fato
ocupam um territrio possuem direito sobre este. Doutrina das efetividades: Nem sempre o
princpio do uti possidetis apto fixao de fronteiras (Casos Burkina Faso- Mali e El
Salvador-Honduras). Nesses casos, deve-se ater noo de prova do efetivo exerccio de
jurisdio territorial em perodo colonial, em perodo imediatamente ps colonial e em
perodo mais recente (SHAW, pg. 529).
Smula 477 do STF: As concesses de terras devolutas feitas nas faixas de fronteiras,
feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda
que se mantenha inerte ou tolerante, em relao aos possuidores.
RIOS INTERNACIONAIS E REGIMES FLUVIAIS. Conceito: so os que banham
mais de um Estado. Espcies: a) Sucessivos: passam consecutivamente por um Estado e
depois por outro; b) contguos (limtrofes ou fronteirios): separam os territrios dos
Estados. H rios que podem reunir as duas caractersticas: serem sucessivo em uma dada
extenso e contguos em outra. Regime Jurdico: no h um tratado geral sobre o tema, de
modo que a matria termina sendo regulamentada pelos Estados que compartilham os
cursos dgua, sendo um direito casustico (REZEK, Direito Internacional Pblico, pg.
322).
DOMNIO AREO. Espao Areo: compreende o espao acima da rea terrestre, do
mar territorial de reas sob a soberania, jurisdio, proteo ou mandato do Estado.
Algumas Regras: I. O Estado exerce sua soberania sobre o espao areo de maneira
absoluta e exclusiva; II. No h um direito de passagem inocente no espao areo,
devendo todo o sobrevo sobre o territrio de outro Estado ser objeto da devida
autorizao (REZEK, pg. 326). Entretanto, a Conveno sobre Aviao Civil de Chicago
permite que aeronaves de seus Estados-partes, desde que em vos no regulares,
sobrevoem outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins
no comerciais, sem necessidade de obter licena prvia; III. Todo Estado deve se abster
quanto ao uso de armas contra aeronaves civis em vo, sendo que, em caso de interceptao,
no podem ser postas em perigo a vida dos ocupantes da aeronave e a segurana dos
equipamentos (Protocolo Conveno de Chicago de 1984-
36
37
tratado. II. As reservas podem ser formuladas em qualquer momento durante a elaborao
do tratado, embora possam sofrer restries (O art. 19 da Conveno de Viena de 1969
determina que uma reserva no poder ser feita se for proibida pelo Tratado ou
incompatvel com a finalidade deste ltimo). III. A reserva no modifica as disposies do
tratado quanto s demais partes no compromisso em suas relaes entre si. IV. A reserva,
sua aceitao expressa ou objeo devem ser formuladas por escrito (assim como as
retiradas de uma reserva ou de uma objeo reserva). V. Uma reserva formulada quando
da assinatura do tratado, condicionada futura ratificao ou aceitao, deve ser
formalmente confirmada pelo Estado quando manifestar seu consentimento definitivo
(diferentemente, a aceitao ou objeo feita a uma reserva antes do consentimento
definitivo do Estado que a formulou no requer posterior confirmao do Estado que
aceitou ou objetou). VI. As reservas podem ser exclusivas (excluem os efeitos de certas
clusulas) ou interpretativas (o Estado declara a forma como dadas clausulas devem ser
aplicadas a ele).
A CIJ, em 1951, num caso consultivo sobre as reservas Conveno contra o
Genocdio, definiu que quando um Estado faz reservas no contrrias ao objeto do tratado,
ao que alguns se opem e outros concordam, o Estado que fez a reserva ser parte em
relao aos que concordarem, e no para os outros, gerando duplicidade de regimes jurdicos.
Regra: reserva unilateral. Excees (quando a reserva depende de anuncia das outras
partes): a) quando se infere do nmero limitado de Estados ou do objeto do tratado que a
aplicao do acordo na ntegra entre todas as partes condio essencial para cada uma das
partes obrigarem-se pelo acordo; b) quando o tratado ato constitutivo de uma organizao
internacional (ocasio em que a reserva dever ser aceita pelo rgo competente).
VCIOS DE CONSENTIMENTO. O consentimento livre e sem vcios pressuposto
da formao dos tratados. Os vcios de consentimento podem ser decorrentes de: a) ERRO:
h falta de informao sobre o objeto do tratado ou quando esse objeto no condiz com a
verdade. Para que torne o tratado invlido, o erro deve atingir a essncia do ato. O erro no
se configura se o Estado contribuiu para o fato com a sua conduta e se, pelas circunstncias,
o Estado tivesse possibilidade de perceber o erro; b) DOLO: a informao distorcida
intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifcio; c) COAO: conclui-se o tratado
em virtude do emprego de foras, ameaas ou presses; d) CORRUPO DO
REPRESENTANTE DE UM ESTADO (ao direta ou indireta do outro Estado negociador).
Apesar de alguns autores afirmarem que os vcios de consentimento geram a
anulabilidade do tratado, outros autores elencam causas de anulabilidade (efeitos ex nunc),
simultaneamente, e causas de nulidade do tratado (efeitos ex tunc). Mazzuoli afirma que a
Conveno de Viena de 1969 regula: 1) os vcios que podem influir no consentimento do
Estado em obrigar-se pelo tratado, dividindo-os em anulveis (artigos 46 a 50) e nulos
(hiptese nica do art. 517); 2) os casos de nulidade do tratado propriamente dito (artigos.
52 e 538). Da, segundo o autor, seria mais apropriado se estudar o tema sob a rubrica
"Vcios do Consentimento e Nulidade dos Tratados". ENTRADA EM VIGOR. O tratado
entra em vigor na forma e na data previstas nele ou conforme acordado pelos Estados
negociadores (art. 24, 1 e 2 da Conveno de Viena). Tratados Bilaterais: ambas as
partes precisam ratificar as de trocas informaes entre si, atravs dos procedimentos:
notificao de ratificao e troca dos instrumentos de ratificao. A entrada em vigor
poder ser no dia em que for feita a ltima notificao de ratificao, no dia em que houve a
troca dos instrumentos, ou,
38
39
"todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f".
Irretroatividade dos tratados: Os tratados geram, via de regra, efeitos ex nunc, no
retroagindo, salvo disposio em contrrio. com base em tal idia que o STF, ao julgar a
ADPF 153, alegou que a Conveno contra a Tortura de 1984, por ter entrado em vigor no
Brasil apenas em 1989, no poderia ser aplicada aos agentes estatais acusados da prtica de
tortura durante o perodo de exceo vivido pelo Brasil a partir de 1964, no afetando,
portanto, a Lei de Anistia.
No que diz respeito aplicao dos tratados no espao, tem-se que tais acordos aplicamse, em princpio, somente aos entes estatais e organizaes internacionais que o
celebraram. A possibilidade de os atos internacionais repercutirem sobre partes no
contratantes depende, em geral, do consentimento destas. Entretanto, um tratado pode
impor obrigaes ou criar direitos para um terceiro ente. Vejamos as duas situaes:
Tratado que impe deveres a Estado no parte: No caso de o tratado impor
obrigaes a terceiro ente, necessrio que este ltimo as aceite expressamente e por
escrito (art. 34 da Conveno de Viena de 1969). Tais obrigaes s podero ser
modificadas e revogadas com a concordncia das partes do tratado e do ente que no seja
seu signatrio, salvo disposio em contrrio.
Tratado que cria direitos para Estado no parte: Na hiptese de o tratado criar
direitos para entes que no sejam partes, tais direitos s no prevalecero se o
beneficirio no consentir a respeito e, a menos que o ato internacional determine
diversamente, a anuncia do favorecido presumida at indicao em contrrio
(art. 36 da Conveno de Viena de 1969). Os tratados abertos so, por definio,
tratados que conferem direitos a terceiros (o direito de aderir ou o direito de se tornar parte
supervenientemente).
A respeito do assunto, h que se ressaltar a possibilidade de um tratado gerar efeitos
para terceiros independentemente do consentimento destes, como, por exemplo, um acordo
de fixao de fronteiras.
Questo diversa da eficcia dos tratados perante terceiros, a questo da oponibilidade
erga omnes (eficcia externa) dos tratados: todos os Estados devem respeitar os tratados
concludos por outros Estados e no interferir na sua execuo (JORGE MIRANDA, pg.
82).
MODALIDADES DE EXTINO. O tratado pode ser extinto pela sua execuo
integral, pela vontade comum das partes (ab-rogao), a qual pode ser prvia (prdeterminao ab-rogatria ou termo final) ou posterior (deciso ab-rogatria
superveniente). Os tratados tambm se extinguem pelos seguintes fatos: a)
impossibilidade de execuo; b) mudana imprevisvel de circunstncias fundamentais
(clusula rebus sic stantibus); c) cumprimento do objeto; d)caducidade; e) supervenincia
de jus cogens que o torne nulo; f) cumprimento de dada condio resolutiva; g) Um ato
unilateral, a exemplo da denncia, tambm pode gerar a extino de um tratado bilateral ou
multilateral. No que diz respeito aos tratados multilaterais, estes somente sero extintos na
hiptese de um nmero de partes ser inferior a um determinado nmero mnimo, se tal
circunstncia estiver prevista sem suas normas (PAULO HENRIQUE PORTELA, PAG.
124).
No caso de violao substancial, tm-se duas situaes: I. A violao substancial de um
tratado bilateral por uma das partes autoriza a outra a invocar tal transgresso como causa
de extino ou de suspenso da execuo do tratado, no todo ou em parte. II. A violao
substancial de um tratado multilateral por uma parte autoriza as outras a suspenderem a
execuo do acordo (no todo ou em parte) ou extinguirem o ato, quem
40
em relao apenas o ente faltoso ou em relao a todos os signatrios, desde que haja
consentimento unnime.
Por fim, cumpre observar as situaes que no geram a extino dos tratados: a) a
impossibilidade temporria (enseja apenas a suspenso); e b) o rompimento de relaes
diplomticas e consulares (salvo se tais relaes forem indispensveis aplicao do ato).
41
invocado. No sendo vivel produzir-se essa prova, como no pode o litgio ficar sem
soluo, o juiz aplicar o direito nacional" (STJ, 3a TURMA, Resp n. 254.544/MG).
PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO. A jurisdio exercida de acordo com o
princpio iura novit curia, pelo qual o magistrado deve aplicar a norma de ofcio aos casos
que examina. Caso no seja possvel provar a existncia e o teor da norma estrangeira
dentro do processo, surgem as seguintes possibilidades elencadas pela doutrina: aplicao
da lex fori (alternativa preferida); converso do julgamento em diligncia; julgamento da
lide contra a parte que invoca a norma estrangeira; julgamento em conformidade com os
princpios gerais de direito.
A verificao e prova do direito estrangeiro regem-se pela lex fori. Dentre os meios que
podem comprovar a existncia da norma estrangeira, podem ser citados: a doutrina
estrangeira; pareceres de juristas; publicaes oficiais; cartas rogatrias, etc.
ORDEM PBLICA E EXCEES APLICAO DO DIREITO
ESTRANGEIRO. O direito estrangeiro, quando aplicado, equipara-se legislao
ordinria. Nesse sentido, as normas estrangeiras podem ser objeto de controle de
constitucionalidade (at porque a violao a dispositivos da Constituio Federal configura
uma forma de afronta ordem pblica). Neste ponto, h autores que salientam que somente
possvel o controle incidental da norma estrangeira (RECHSTEINER, pgs. 235-236).
Nem sempre a norma estrangeira ser aplicada. No Brasil, as normas de outro Estado
no tero eficcia quando ofenderem a ordem pblica, a soberania nacional e os bons
costumes (art. 17 da LICC). Tambm no haver aplicao da norma estrangeira quando
houver fraude lei, instituio desconhecida e lei imperfeita. Por fraude lei, entende- se a
ao deliberada no sentido de evitar a aplicao da norma no caso concreto. J a instituio
desconhecida surge quando determinada matria, regulada em ordenamento estrangeiro, no
objeto de previso na ordem jurdica do Estado onde se pretende aplicar norma de outro
ente estatal. Tal situao pode ser resolvida pela adaptao (emprego de uma norma que
regule instituto semelhante). Por fim, a lei imperfeita pode ser entendida como a que prev
ou a aplicao do direito interno ou a do direito estrangeiro, a exemplo da norma inserida
no art. 10, 1 da LICC (Paulo Henrique Gonalves Portela, pg. 585).
IT E M 5
Ponto 5.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular. Direitos do
Estrangeiro. Sada compulsria: deportao, expulso
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: CF e Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)
42
43
estrangeiro fundamentada na entrada ou permanncia irregular. Regulada pelos arts. 57- 64,
do Estatuto. diferente da no admisso: negativa antes da entrada [diviso feita por parte
da doutrina, mas de iguais efeitos]. Competncia: Ministrio da Justia, atravs do
Departamento de Polcia Federal. Possui efeitos imediatos, mas somente ser efetivada se o
estrangeiro no se retirar voluntariamente do pas (art. 57 do E.E.). No cabe deportao
quando importar extradio vedada pelo ordenamento ptrio (princpio do non refoulement)
[casos no qual o indivduo solicita asilo ou refgio]. sempre individual, sendo vedada a
deportao coletiva. Cabvel a priso por 60 dias, prorrogveis por mais 60, aps ser
deferida liberdade vigiada. Expulso a medida repressiva por meio da qual um Estado
retira de seu territrio estrangeiro que, de alguma maneira, ofendeu ou violou as regras de
conduta ou as leis locais, praticando atos contrrios segurana e tranquilidade do pas,
ainda que neste tenha ingressado de forma regular (Mazuolli). A competncia
(discricionria) do Presidente da Repblica (Por decreto, foi delegada ao Ministro da
Justia, atravs do Decreto 3.447/2000 - aceito pelo STF HC101269/DF -1 T- J.
03/08/2010). Ao contrrio da deportao, no tem efeitos imediatos. A expulso impede o
retorno do estrangeiro, configurando crime (art. 338 do CP). Cabe controle judicial dos
vcios do ato, especificamente quanto s formalidades, coerncia entre a medida e a
motivao. "A expulso ato de soberania, de carter discricionrio e polticoadministrativo, sobre ao qual o Poder Judicirio exerce controle formal de seus
fundamentos. No cabe ao Poder Judicirio examinar a convenincia e oportunidade de
ato do Poder Executivo consistente na expulso de estrangeiro, cuja permanncia no Pas
indesejvel e inconveniente ordem e segurana pblicas" (HC 207071/DF-1 S-Rel. Min
Benjamin- J. 26/10/2011). O expulso tem por destino o Estado de que nacional (ou outro
que o aceite). O aptrida encaminhado ao pas da nacionalidade perdida ou de onde
proveio. No cabe quando: a) configurar extradio inadmitida; b) o estrangeiro casado c/
brasileiro h mais de 5 anos ou; c) tenha filho brasileiro sob sua guarda e dependncia
econmica. No impede a expulso: adoo/reconhecimento de filho aps fato que ensejou
expulso (arts. 65/75 do E.E. E Smula1/STF). A jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia flexibilizou a interpretao do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no pas
o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente condenao
penal e ao decreto expulsrio, no af de tutelar a famlia, a criana e o adolescente (HC
232640/DF). Em sentido contrrio: STF - HC 85203/SP- Pleno-J.06/08/09. O STF
reconheceu repercusso geral na matria RE 608.898/SP Embora a Lei 6.815 preveja priso
administrativa para fins de deportao (60 dias) e expulso (90 dias), considera-se
recepcionadas com filtragem constitucional, sendo caso de reserva de jurisdio. comum
que se aguarde o cumprimento da pena privativa de liberdade para posterior cumprimento
do decreto de expulso [STF e STJ]. No h deportao nem expulso de brasileiro nato ou
naturalizado. No cabvel a expulso quando esta configurar extradio inadmitida pela
lei ou quando o estrangeiro pretendente de refgio. No Brasil, foram abolidas as figuras
do banimento (envio compulsrio de nacionais para o exterior) e o desterro (confinamento
dentro do prprio territrio). Sempre individual, o Pacto de So Jos (art. 22, par. 9) - dec.
678/92 - veda a expulso coletiva.
Jurisprudncia e Leitura complementar:
RE 608.898/SP: Repercusso geral-expulso de estrangeiro-filho nascido aps o fato motivador
do ato expulsrio. Acompanhar, pois ainda no h deciso.
44
A imunidade pode ser pessoal (diplomatas e cnsules) e real (local das embaixadas e
objetos).
A imunidade diplomtica abrange a jurisdio penal, cvel, administrativa e trabalhista,
embora a Conveno de Viena reconhece excees, tais como causas envolvendo imveis
particulares que no o residencial, feitos sucessrios a ttulo estritamente pessoal e ao
referente a qualquer profisso liberal ou atividade comercial exercida pelo agente, tambm
no abrangendo eventuais reconvenes que enfrentem caso tenha acionado o judicirio local.
A imunidade consular semelhante diplomtica, mas restrita s funes consulares.
Tanto a imunidade diplomtica quanto a consular estendem-se aos familiares.
A imunidade do Estado, na viso clssica era baseada na teoria da imunidade absoluta,
de forma que um Estado no estaria sujeito jurisdio domstica de outro Estado, salvo
seu consentimento; na viso moderna, difere-se os atos de imprio (prerrogativas
soberanas) e atos de gesto (quando equipara-se ao particular), de forma que a imunidade
estaria apenas para aqueles (atos de imprio), todavia tal diferenciao importa apenas na
fase cognitiva, pois na fase da execuo ser absoluta em ambos os casos, conforme
entendimento do STF, embora o TST conserve entendimento que apenas os bens que
estejam afetos s atividades diplomticas e consulares esto a salvo (ROMS 282/2003-00010-00-1).
"O atual entendimento prevalecente o de que as imunidades de ex-Chefes de Estado
no persistem diante de atos contrrios aos princpios e objetivos das Naes Unidas,
mormente as violaes dos direitos humanos, os crimes de guerra e os crimes contra a paz,
chamados genericamente de 'crimes contra a humanidade'. Com isso, seria possvel o
julgamento de um ex-Chefe de Estado por cortes internas de Estados estrangeiros ou por
tribunais internacionais por conta de atos cometidos por essa autoridade durante o perodo
em que exerceu o poder, o que antes no seria vivel."
(PORTELA)
Quanto ao "regime de tropas estacionadas por fora de tratado", Recentes acordos de
cooperao esto a implicar o exerccio extraterritorial da competncia de um Estado em
matria de defesa e segurana, abrindo uma polmica relativa a potenciais atos de agresso
contra terceiros.
Em princpio tais acordos so lcitos e j existiam no estudo do direito internacional.
Todavia, se tropas militares de um determinado Estado, servirem-se da conveno para um
ato de agresso contra um terceiro Estado, deve ser avaliada de forma cuidadosa a
responsabilizao das partes envolvidas.
45
Ponto 5.c. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da
ONU), direito de autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do
Conselho de Segurana da ONU na garantia da paz e da segurana internacional.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: Convenes de Genebra, "Direito de Haia", Carta da ONU (comumente
caem artigos da Carta) e Estatuto de Roma do TPI.
46
- Direito de autodefesa /legtima defesa: O art. 51 da Carta da ONU dispe que "nada na
presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso
de ocorrer um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho
de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana
internacionais. As medidas tomadas [...] sero comunicadas imediatamente ao Conselho de
Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a
presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ao que julgar
necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais".
"No plano internacional, o estudo da legitima defesa remete ao caso do navio Caroline,
ocorrido em 1837, conhecido como o marco jurisprudencial relativo matria" (MAZZUOLI).
No caso, ingleses atacaram o navio enquanto ele estava ancorado nos EUA, alegando que ele
trazia homens e armas para municiar Canadenses insurgentes. Os Britnicos alegaram legtima
defesa para justificar o ataque. "Apensar de o caso ter terminado com um pedido formal de
desculpas, o que se tira do caso Caroline em termos jurdicos, a tese de fundo da legtima
defesa com as posies contrrias da Gr-Bretanha (defendendo um direito natural legtima
defesa) e dos Estados Unidos (limitando esse direito proporcionalidade do mal causado pelo
ato original). Essas posies antagnicas acabaram por demonstrar que, assim como no
Direito interno, no plano internacional o uso da legtima defesa s seria lcito se exercido
imediatamente a uma agresso injusta ou a um perigo de dano atual ou
iminente(MAZZUOLI).
A CIJ, no caso das atividades militares na Nicargua, ajuizado por esse pas contra os EUA em
1984, entendeu que a legtima defesa pressupe ataque armado direto, no podendo ser
preventiva e, em razo disso, deu razo Nicargua, determinando aos EUA que cessasse as
agresses (que eram cometidas pelos EUA mediante envio de recursos a opositores do
Governo). A CIJ, no caso, rejeitou a alegao dos EUA no sentido de que estariam agindo em
legtima defesa preventiva, uma vez que o ataque deveria ser direto, o que inocorria no caso. O
ataque armado pode ser atual ou iminente (como na Guerra dos Seis Dias / Israel). Nessa linha,
os EUA defendem a extenso do direito legtima defesa preventiva, contra o terrorismo. Essa
posio acabou prevalecendo em face dos ataques de 11/09, tendo o CS/ONU acolhido a
aplicao do artigo 51 da Carta da ONU na "Guerra contra o Terror", atravs de sua Resoluo
1.368 de 2001 (Questo 34, 25 Concurso CPR).
A legtima defesa no pode se voltar contra ataques indiretos (CIJ, Caso Nicargua vs. EUA).
Na legtima defesa, a reao deve ser proporcional ao ataque real ou potencial e dirigida ao
Estado agressor. A reao deve ser imediatamente comunicada ao CS/ONU. Pode haver reao
de um ou mais Estados, em defesa do que sofreu ou est na iminncia de sofrer ataque,
pressupondo a concordncia desse. No pode ser solicitada por grupos de oposio interna. Na
realidade, a grande discusso se o artigo 51 da Carta da ONU admite a legtima defesa
preventiva, ou se imprescindvel para o seu uso lcito a ocorrncia de um ataque armado. O
que certo, todavia, que a legtima defesa um direito transitrio, vez que as medidas
tomadas em termos de legtima defesa devem ser levadas imediatamente ao CS/ONU.
relevante ressaltar que este dispositivo da Carta da ONU (art. 51) destoante, segundo
MAZZUOLI, do que prescrito pelo costume internacional, que admite tambm a legtima defesa
preventiva a um ataque armado, no exigindo que este ataque armado tenha ocorrido
efetivamente, como determina o mencionado dispositivo. Para MAZZUOLI, o cotejo do artigo
51 com o artigo 2 4 da Carta da ONU permite concluir que a legtima defesa preventiva deve
ser compreendida como um mtodo ilcito do uso da fora. O fato que a doutrina diverge,
47
IT E M 6
Ponto 6.a. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia. Polipatria. Perda da
nacionalidade. Estatuto da igualdade: portugueses. Nacionais de pases do Mercado
Comum do Sul (Mercosul).
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); Paulo
Henrique Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 Edio. Jus Podivm.
Francisco Rezek. Direito Internacional Pblico-Curso Elementar. 10 Edio. Saraiva. 2007.
Roberto Luiz Silva. Direito Internacional Pblico. 4 Edio. Del Rey. 2010. Carlos Roberto
Husek. Curso de Direito Internacional Pblico. 10 Edio. LTr. 2010. Marcelo D. Varella.
Direito Internacional Pblico. 2 Edio. Saraiva. 2010.
Legislao bsica: Art. 12, CF; Art. XV da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948; Art. 20 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da
48
Costa Rica); Arts. 111 a 116 do Estatuto do Estrangeiro - Lei n. 6.81580; Decreto n. 3.9272001 Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica Portuguesa e a Repblica
Federativa do Brasil; Decretos Legislativos n. 923, 924, 925 e 928, de 2005. (nacionais do
Mercosul).
49
50
51
- Ver Informativos STF (Inf. 604 - RMS 27840, Inf. 398 - RE 415957 e Inf. 314, HC 83113).
- Deciso da Corte Internacional de Justia - Caso Nottebohm - no caso de dupla
nacionalidade, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondncia com os fatos,
ou seja, somente se justificava por meio de laos fticos entre a pessoa envolvida e um
desses Estados: local de sua residncia habitual, local centro de seus interesses, local de
seus laos de famlia, de sua participao na vida pblica, local de educao de seus filhos, et
c.
Ponto 6.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa.
Princpio da igualdade soberana dos Estados.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (sem qualquer alterao) Francisco Rezek. Direito Internacional Pblico-Curso Elementar. 10 Edio. Saraiva. 2007.
Roberto Luiz Silva. Direito Internacional Pblico. 4 Edio. Del Rey. 2010. Carlos Roberto
Husek. Curso de Direito Internacional Pblico. 10 Edio. LTr. 2010. Marcelo D. Varella.
Direito Internacional Pblico. 2 Edio. Saraiva. 2010. Valrio de Oliveira Mazzuoli. Artigo:
Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliveis.
In http://www.tvjustica.jus.br/documentos/.
Legislao bsica: Art. 1 e 4, CF
52
53
54
As fronteiras estabelecidas por tratados no so prejudicadas (SHAW, p. 722). O art. 12 da Conveno estipula que
os direitos ou obrigaes relacionados ao uso de qualquer territrio e estabelecidos por tratado no so afetados pela
sucesso (SHAW, p. 723).
8
Shaw lembra que o art. 31(2) prev que tais tratados aplicam-se apenas parte do territrio em que j vigia, salvo
notificao ou acordo em contrrio. Alm disso, o autor ressalta que na absoro, mais adequado se mostra o modelo adotado
na unificao da Alemanha (p. 724-725).
55
56
IT E M 7
Ponto 7.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia. Negociao e
competncia negocial. Formas de expresso do consentimento. Conflito entre trados
com as demais fontes.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, de 1969.
Tratados internacionais. Tratado todo acordo formal (escrito) concludo entre pessoas
jurdicas de direito internacional pblico e destinado a produzir efeitos jurdicos; para Georges
Scelle, em si mesmo um simples instrumento, identificando-se pelo seu processo de produo e
pela forma final, no pelo contedo (varivel ao extremo). Para a Conveno de Viena (art.2, I,
a), "tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido
pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
13
Shaw faz referncia ao caso dos Colonos alemes, cujos direitos foram contestados pelas novas autoridades
polonesas (SHAW, p. 748).
57
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Tambm caracterizam os
tratados o consensualismo, a ausncia de hierarquia entre as partes. Atualmente tambm podem
tomar parte em tratados as Organizaes Internacionais. Elementos dos tratados: acordo de
vontades; forma escrita; Elaborao por Estados e organizaes internacionais; regulao pelo
direito internacional pblico, regulao de temas em comum e obrigatoriedade.
Terminologias. Para Rezek, os termos sinnimos de tratado so de uso livre e aleatrio; nada
obstante h certas preferncias denunciadas pela anlise estatstica: tratado: como espcie,
define tratados solenes, como os de paz; declaraes: um tratado que cria princpios gerais, mas
no gera compromissos no DIP; ato ou ata: cria regras de direito, no produzindo efeitos
obrigatrios, mas apenas morais; ajuste, arranjo ou memorando: tratados bilaterais de
importncia reduzida; carta e constituio: constituem organizaes internacionais; estatuto:
cria cortes internacionais; acordo: tratados de cunho econmico; concordata: tratados firmados
pela Santa-S em assuntos de interesse religioso; compromisso: pelo qual Estados aceitam
submeterem-se arbitragem; convnio: tratado em matria cultural ou de transporte; contrato:
tratado entre Estados, pelo qual um se submete lei do outro; conveno: carter mais amplo,
criando normas gerais, que sero regulamentadas por outros, mais especficas, chamados de
protocolos; pacto: tratados de importncia poltica; pacto de contraendo: Estado assume
obrigao de concluir um tratado final sobre determinada matria; pactum de negociandum: o
Estado assume a obrigao de iniciar negociaes para concluir um tratado; modus vivendi:
instrumento da diplomacia ordinria, que visa a deixar as coisas como esto ou estabelecer bases
para a negociao futura.
Gentlemen's agreement: no contm um compromisso entre Estados14, constituindo um pacto
pessoal entre estadistas, fundados na honra e condicionados, no tempo, permanncia de seus
atores no poder. So exemplos: a Carta do Atlntico de 1941 (firmada pelo presidente
americano Roosevelt e o primeiro-ministro britnico Churchill); o acordo de Yalta e a
Proclamao de Potsdam, ambos de 1945 (ligados ao desfecho da Segunda Guerra, tendo a
qualidade de gentlemen'n agreement assentada em documentos oficiais).
Declaraes15 ou comunicados comuns so variantes dos gentlemen's agreements, expedidos
nas ocasies de visitas oficiais ou de outros eventos em que se encontram dois ou mais chefes de
Estado ou de governo ou em encontros de trabalho entre Ministros de relaes exteriores.
Comumente no possuem teor de relevante significao, exceto se exprimirem opo poltica,
uma forma de alinhamento, uma postura diante de certa questo tpica, quando nenhum vnculo
jurdico formam para os Estados envolvidos, mas um compromisso moral a operar enquanto
durarem os governos dos respectivos signatrios. Exemplo: a Declarao de Quadros-Frondizi,
de 1961 (resposta positiva dos presidentes do Brasil e da Argentina s proposies norteamericanas na Aliana para o progresso).
Acordo executivo a expresso criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se
conclui sob autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente do parecer e
consentimento do Senado. No Brasil, Rezek entende que s admissvel em trs hipteses: a)
interpretem tratado em vigor; b) decorrem de tratado em vigor, como seu complemento; e c)
modus vivendi.
Troca de notas consiste um processo alternativo de negociao e concluso de tratados; pode
designar um meio de comunicao diplomtico (quando, por exemplo, dois governos entram em
14
A distino do tratado no se assenta, assim, no teor do compromisso e sim na qualidade dos atores.
Destaca Rezek que tais Declaraes podem adquirir importncia to substanciosa que importante enfatizar sua
natureza no-convencional, para evitar equvocos. o caso da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e
da Ata final de Helsinque, de 1975.
15
58
diversa da hiptese em que as partes desejam modificar o teor ou prorrogar a vigncia de um acordo preexistente, pois a
haver novo acordo.
17
A Organizao Internacional, quando pactuante, constitui parte singular, distinta daquela dos Estados que a compem.
18
Denominao utilizada pelos franceses.
19
Mesmo se tratando de classificao historicamente importante para o DIP, importante a crtica de Kelsen, segundo o qual a
expresso "tratado normativo" seria um pleonasmo, para quem tanto no tratado contratual quanto no normativo a vontade
convencional das partes tem sempre o mesmo objeto, constitudo pela integralidade do teor do tratado.
20
Rezek alerta para os significados diversos que so frequentemente atribudos expresso inglesa treaty making power,
designando, s vezes, o poder dos Estados e outras pessoas jurdicas para convencionar, ou a atribuio de certo servidor para falar
em nome do Estado. Afirma o autor que, na verdade, a expresso designa a competncia que a ordem jurdica prpria a cada
Estado costuma partilhar entre o governo e o parlamento, dizendo respeito ao processo de formao da vontade do Estado quanto
ao comprometimento externo, tendo por domnio, em razo disso, o seu direito constitucional.
21
Os demais Ministros precisam da carta de plenos poderes.
22
Exceto no que concerne s delegaes nacionais na conferncia anual da OIT, pois o chefe um delegado
59
60
61
Caracas sobre asilo diplomtico diz que compete ao Estado asilante a classificao da
natureza do delito ou dos motivos da perseguio e o art. 12 prev a obrigatoriedade da
concesso de salvo conduto. Ateno: No existe um costume universal de concesso de
asilo diplomtico.
REFGIO: Diferentemente do asilo, o refgio no guiado por razes polticas, pode se
fundar em questes de raa, grupo social, religio, etc. instituto humanitrio. No existe um
regime internacional universal sobre asilo. O refgio, por outro lado, universal e est
disciplinado em instrumento de alcance universal, que a Conveno das Naes Unidas de
1951 sobre o Estatuto dos Refugiados. Esta conveno, da qual o Brasil parte, infundiu o
contedo da Lei 9474, que a lei brasileira do refgio. Refugiado no Brasil: somente o
estrangeiro. No podem ser refugiados os residentes no Brasil e pessoas que tenham direitos e
obrigaes relacionados com a condio de brasileiro.
Segundo Marcelo Miller, a lei brasileira de refgio adota em seus arts. 1 e 3 um sistema de
atribuio de um direito pblico subjetivo de refgio ao estrangeiro, estabelecendo tambm
clusulas de excluso desse direito.
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido a fundados temores de
perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas
encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo
de tal pas; - Basta que exista uma expectativa de ser perseguido. No existe refgio
diplomtico; o refugiado TEM QUE entrar no territrio nacional; II - no tendo nacionalidade e
estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira
regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; - A ndole da lei
proteger contra um algoz, no proteger contra um infortnio, como calamidades naturais; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de
nacionalidade para buscar refgio em outro pas. Esse dispositivo vai alm do previsto no
Estatuto dos Refugiados. O refugiado no precisa ter sido perseguido ou ter fundado temor de o
ser. Basta que ele seja alvo de um quadro sistemtico de violao grave de direitos humanos
O art. 3 traz as hipteses de excluso. Duas so mais relevantes: 1) Para quem tenham
praticado atos contrrios aos princpios e propsitos das Naes Unidas. Exclui a concesso de
refgio para Chefes de Estado e dirigente militares que tenham, por exemplo, determinado um
ataque a determinado pais. No impede o asilo; 2) Para quem tenha praticado crime contra a
humanidade, crime contra a paz, crime de trfico, etc.
PRINCPIO DA PROIBIO DO RECHAO OU PRINCPIO DO NONREFOULEMENT: O princpio de non-refoulement, frequentemente referido como
elemento chave para a proteo de refugiados, constitui uma garantia contra reenvios
forados para situaes de perseguio ou outros perigos. Tem sido expresso, sob
diferentes formas, em diversos instrumentos internacionais sobre refugiados e direitos
humanos, em especial no Artigo 33 (1) da Conveno de 1951.
"Artigo 33. Proibio de expulsar e de repelir. 1. Nenhum dos Estados Contratantes
expulsar ou repelir um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territrios
onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaados em virtude da sua raa, religio,
nacionalidade, filiao em certo grupo social ou opinies polticas. 2. Contudo, o benefcio da
presente disposio no poder ser invocado por um refugiado que haja razes srias para
considerar perigo para a segurana do pas onde se encontra, ou que, tendo sido objecto de uma
condenao definitiva por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a
comunidade do dito pas."
62
63
where there are substantial grounds for believing that he or she would be in danger of being subjected to enforced
disappearance. 2. For the purpose of determining whether there are such grounds, the competent authorities shall take into
account all relevant considerations, including, where applicable, the existence in the State concerned of a consistent pattern
of gross, flagrant or mass violations of human rights or of serious violations of international humanitarian law.
64
CASO CESARI BATTISTI (Extradio n 1085) - RESUMO DO PARECER DO PGR NA RECLAMAO n. 11.243: 2007Battisti foi preso no Rio de Janeiro, tendo a Itlia formalizado pedido de extradio executria do seu nacional, com
fundamento no Tratado de Extradio firmado com o Brasil e promulgado pelo Decreto n 863/1993.O Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o pedido, anulou deciso do Ministro da Justia que concedera ao extraditando a
condio de refugiado poltico e, em seguida, deferiu a sua extradio. RECONHECEU QUE A DECISO DE
DEFERIMENTO DA EXTRADIO NO VINCULA O PRESIDENTE DA REPBLICA.DEZ 2010- Lula nega o pedido de
extradio, com base em parecer da AGU.Contra este ato do Presidente da Repblica foi ajuizada reclamao ao
argumento de que a negativa da extradio afrontou a deciso do Supremo Tribunal Federal que a deferiu. PGR
OPINA PELO NO CONHECIMENTO DA RECLAMAO. NO MRITO, O PGR OPINOU PELA IMPROCEDNCIA DA
RECLAMAO. Quanto ao primeiro ponto, entendeu que no parece ser possvel ao Supremo Tribunal Federal
decidir se o Presidente da Repblica descumpriu o Tratado especfico firmado entre o Brasil e a Itlia ou se praticou
algum ilcito internacional ao no extraditar Cesare Battisti. A pretenso da Itlia, segundo o PGR: 1) ignora a
densidade do atributo da soberania nacional na deciso extradicional; 2) ignora aspectos mais elementares do prprio
formato do processamento da solicitao; 3) cria o risco de ampliao indevida do poder judicirio no processo de
extradio; 4) cria o risco de exarcebar a capacidade de Estado estrangeiro para estar em juzo no Brasil.
24
25
A deciso do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva de negar a extradio do ativista italiano Cesare Battisti est
correta do ponto de vista formal. A opinio do especialista em Direito Internacional e subprocurador-geral da
Repblica Eugnio Arago. Para ele, a Constituio determina que a ltima palavra seja do presidente da Repblica
e que, quanto a isso, no h contestao.- Essa [extraditar ou no] uma avaliao estritamente poltica. E quem faz
poltica externa no pas o Executivo. A responsabilidade internacional do estado brasileiro tratada, inclusive
pelo Supremo, como uma questo poltica e no jurdica. Para Arago, um erro tentar desautorizar o poder do
Executivo por meio de recursos no STF (Supremo Tribunal Federal).
http://noticias.r7.com/brasil/noticias/subprocurador-geral-diz-que-brasil-acertou-ao-negar-extradicao-de-battisti20110107.html, acesso em 29/12/2011.
65
para a proteo dos interesses dos brasileiros no exterior26; 2) A Constituio prev o direito a
assistncia jurdica integral. Em face disso, no seria desarrazoado pensar que a Defensoria
Pblica da Unio tambm pode obter recursos para defender os brasileiros que estejam
respondendo a processo no exterior.
Jurisprudncia e Leitura complementar: Caso Cesari Battisti: Infs do STF 558, 567 e 568,
EXT 1.085/Governo da Itlia.
26
fundamental contar com um bom atendimento nas representaes diplomticas, por exemplo, quando documentos
forem roubados, algum tipo de credenciamento se fizer necessrio, ou apenas para obter alguma informao. Eis
alguns dos documentos que podem ser solicitados nos consulados: passaporte, certido de nascimento, casamento ou
bito, procurao, legalizao de documentos estrangeiros e at cadastramento eleitoral. Alm disso, os brasileiros
tm direito proteo diplomtica quando se encontram no exterior. O programa Assistncia a Cidados Brasileiros
no Exterior objetiva prestar assistncia aos brasileiros que estejam fora do pas. Extrado de:
http://www.abrasil.gov.br/nivel3/index.asp?id=261&cod=VCIDA, acesso em 28/12/2011.
27
A Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1953, adotou a resoluo 799, na qual requereu Comisso de
Direito Internacional o incio de estudos visando a codificao dos princpios de Direito Internacional que regem a
responsabilidade do Estado. O projeto de conveno sobre a responsabilidade internacional do Estado encontrou sua
redao final em 2001, aps intensas crticas dos Estados ao projeto aprovado em 1996.
28
Casos da Fbrica de Chorzw, CPJI, 1928. A Alemanha ocupava a regio. Com o fim da 1 Guerra Mundial a regio
ficou sob soberania polonesa. Vrios alemes seguiram vendendo e investindo na regio que era industrial. A
Polnia editou uma lei que dizia que o Estado polons expropriaria ativos alemes na regio por simples alterao
de registro (sem indenizao). A Alemanha concedeu proteo diplomtica aos nacionais e props ao contra a
Polnia na Corte Permanente de Justia Internacional. DECISO: pela primeira vez a corte entendeu que para o
Direito Internacional o direito interno mero fato (refutando a alegao da Polnia de que havia lei). Tambm que os
alemes proprietrios tinham direito adquirido quando a regio passou soberania polonesa, oponveis mesmo
em caso de sucesso de Estados. Tambm que a desapropriao deve ter utilidade pblica, no pode caracterizar
66
Para Rezek (2008, pg 269) O Estado responsvel pela prtica de um ato ilcito segundo o direito
internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparao adequada. essa,
em linhas simples, a ideia da responsabilidade internacional. Cuida-se de uma relao entre
sujeitos de direito das gentes: tanto vale dizer que, apesar de deduzido em linguagem
tradicional, com mera referncia a Estados soberanos, o conceito se aplica igualmente s
organizaes internacionais.
De acordo com Hans Kelsen (2010, pg 164) a responsabilidade do Estado estabelecida pelo
Direito Internacional geral no responsabilidade civil nem penal. No h distino entre
Direito Civil e Penal no Direito Internacional. A responsabilidade internacional de um Estado
por no pagamento ou dvidas baseadas em Direito Internacional no diferente de sua
responsabilidade pela violao de qualquer outra obrigao internacional. Ainda que um delito
internacional - por exemplo, a recorrncia a uma guerra ilcita - s vezes chamado de "crime", a
responsabilidade coletiva do Estado por tal delito no responsabilidade penal, pois
represlias e guerra no tm carter especfico de pena.
As caractersticas essenciais da responsabilidade dependem de alguns fatores bsicos: primeiro,
a existncia de uma obrigao jurdica internacional em vigor entre dois Estados determinados;
segundo, que tenha ocorrido um ato ou omisso que viole essa obrigao e seja imputado ao
Estado responsvel; e, por fim, que tenha resultado perda ou dano desse ato ou omisso ilegal.
(SHAW, 2010, pg. 574).
OBRIGAES PRIMRIAS. As normas primrias contm obrigaes de Direito
Internacional cujo descumprimento enseja a responsabilidade internacional do Estado.
OBRIGAES SECUNDRIAS. So regras abstratas que tm por objeto determinar se
houve violao de norma primria e quais suas conseqncias. As normas primrias
representam as regras de conduta, que se violadas, fazem nascer as obrigaes secundrias. O
sentido final da obrigao secundria o de substituir a obrigao primria, o que pode ser feito
com o retorno ao status quo ante, com a reparao de todos os danos causados e ainda com a
aplicao de pena de desestmulo ao Estado infrator (RAMOS, 2004, pg. 74-75). Para Kelsen
(2010, pg. 49) a obrigao de reparao pode ser chamada obrigao substituta, ou seja, uma
obrigao que tem origem quando o Estado no cumpriu sua obrigao principal. A obrigao
de reparar o dano substituiu a obrigao de restabelecer a situao anterior.
ATRIBUIO DE ATOS A ESTADOS. Para que se configure a responsabilidade
internacional, so necessrios trs elementos: 1) ato ilcito: conduta comissiva ou omissiva que
viola norma de DI. O mero dano a um interesse no suficiente para caracterizar a
responsabilidade internacional, como entendeu a CIJ no caso Barcelona Traction, Blgica x
Espanha, Haia, 05/07/197029; 2) Imputabilidade: vnculo entre a violao da norma
internacional e seu responsvel, podendo ser direta ou indireta (pessoa natural ou pessoa jurdica
vinculada ao Estado); 3) Dano: prejuzo decorrente do ato ilcito, pode ser material ou moral.
medida discriminatria em relao aos no-nacionais e deve ser seguida de indenizao.
29
Caso Barcelo Traction, Blgica X Espanha: A empresa Barcelona Traction foi constituda para prestar servios de
iluminao na Espanha, com sede e administrao no Canad. O controle acionrio estava com belgas. A Espanha
criou dificuldades de operaes para empresa no que tange transferncia de dinheiro. A empresa ficou insolvente
e foi liquidada pelo judicirio. Foi a empresa expropriada para que os servios fossem prestados pelo executivo
espanhol. A Blgica entrou com ao com base na Proteo Diplomtica. DECISO DA CIJ: no tinha a Blgica
legitimidade ativa para propor a ao porque a nacionalidade da empresa era canadense. Tambm decidiu que se o
Canad fosse um pas incapacitado para prestar proteo diplomtica seria possvel a legitimidade da Blgica. Ou
seja, a CIJ aceita que a proteo diplomtica s empresas pode ser prestada por Estado que no seja da
nacionalidade (excepcionalidade). E seria possvel que um Estado prestasse proteo diplomtica ainda que no da
nacionalidade da empresa desde que houvesse um acordo de proteo de investimentos: dois Estados se
comprometem a proteger investimentos feitos por nacionais do outro.
67
No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as
obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil luz da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito
internacional e em sua jurisprudncia constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposies da
Lei de Anistia que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com
a Conveno Americana e carecem de efeitos jurdicos, razo pela qual no podem continuar representando um obstculo
para a investigao dos fatos do caso, nem para a identificao e a punio dos responsveis.
68
probabilidade, existiria se esse ato no tivesse sido cometido" (SHAW, 2010, pg. 589). a)
RESTITUIO (restitutio in integrum): a melhor forma de reparao. A vtima tem direito de
exigir do autor do fato internacionalmente ilcito o retorno ao status quo ante. No caso da
Fbrica de Chorzw, a CPJI, considerou ser a restituio na ntegra a melhor forma de
reparao. b) INDENIZAO: na impossibilidade do retorno ao status quo ante deve o Estado
indenizar pecuniariamente o ofendido pelos danos causados. (Casos da CtIDH em que se
aplicou essa reparao: Suarz Rosero31, Velasquez Rodrigues32). c) SATISFAO: conjunto
de medidas de declarao da infrao cometida e de garantias de no-repetio. Caso do Estreito
de Corfu julgado pela CIJ em 194933, reparao por danos sofridos a servio da ONU. d)
Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado: o Estado violador de obrigao
internacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem prejuzo de outras formas
de reparao. Caso Loayza Tamayo34 julgado pela CtIDH, que determinou a libertao da Sra.
Loyaza. e) Obrigao de no-repetio de ato ilcito: obteno de salvaguardas contra a
reiterao da conduta violadora de obrigao internacional. S aplicvel nos casos em que h
possibilidade de repetio da conduta. Caso Velsquez Rodrigues, julgado pela CtIDH, cabe aos
Estados prevenir a ocorrncia de novas violaes. f) Obrigao de perseguir ilcitos penais
internacionais: evitar a impunidade e prevenir a ocorrncia de novas violaes. Caso Villagrn
Morales y Otros (5 meninos de rua assassinados por policiais na cidade da Guatemala em
1990), a CtIDH estabeleceu a obrigao de investigar e sancionar as violaes. O princpio aut
dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta Grocius e tem como objetivo assegurar
punio aos infratores de normas internacionais, onde quer que eles estejam.
ITEM 8
Caso Soarez Rosero X Equador: Rafael S. Rosero foi preso cautelarmente por um ms, incomunicvel, em razo de
suposta violao da lei de drogas, sem expedio de ordem judicial. Ficou preso cautelarmente por 4 anos quando a
pena mxima para o delito era de 2 anos. O Equador foi condenado, dentre vrias medidas, a adotar leis que
efetivassem os direitos de liberdade previstos no Pacto de San Jose. O Equador revogou o artigo que permitia priso cautelar
por prazo acima do razovel quando se tratasse de crime da lei de entorpecentes.
32
Caso Velsquez Rodrigues X Honduras: Estudante violentamente detido pelas Foras Armadas de Honduras,
sofreu tortura e foi acusado de crimes polticos, sem mandado judicial. Honduras foi condenada por violao
liberdade pessoal, integridade fsica, ofensa vida e teve de indenizar a famlia da vtima.
33
Caso do Estreito de Corfu, CIJ, 1948. Dois destroyers britnicos colidiram com minas em guas albanianas e
sofreram danos, incluindo-se srias perdas de vida. O Reino Unido primeiro interpelou o Conselho de Segurana das
Naes Unidas que, por uma resoluo de 19 de abril de 1.947, aconselhou os dois governos a submeter a disputa
ao Tribunal. Por esta razo, o Reino Unido encaminhou uma Petio que depois de uma objeo sua
admissibilidade, levantada pela Albnia, esta petio foi assunto de julgamento, datado de 25 de maro de 1.948, no qual o
Tribunal declarou que ele tinha jurisdio.
34
Caso Loayza Tamayo X Peru: Em 06 de fevereiro de 1993 a Sra. Maria Elena Loayza Tamayo foi presa juntamente
com um membro da famlia, o Sr. Alberto Ladislao Huaman Loayza, por membros da Comisso Nacional contra o
Terrorismo da Polcia Nacional do Peru. O Estado peruano, sem observar o procedimento de verificao
mencionada Lei e seus regulamentos, prendeu a Sra. Loayza Tamayo sem um mandado emitido pela autoridade
competente, como colaboradora de suposto grupo subversivo.
69
A soluo pacfica de controvrsias tem como objetivo resolver conflitos surgidos no mbito da
sociedade internacional. Pelo termo controvrsia internacional, conforme destaca Portela, podese entender "o litgio que envolve Estados e organizaes internacionais, que pode se revestir de
qualquer natureza (econmica, poltica, meramente jurdica etc.) e de qualquer grau de
gravidade".
A necessidade de criao de meios que solucionem as controvrsias internacionais deve-se s
peculiaridades da sociedade internacional, marcada por relaes de coordenao e no de
subordinao (difere-se, portanto, da soluo apresentada pelo Estado soberano quando diante
de um conflito de direito interno).
A Carta da ONU de 1945 traz enumerado como o primeiro dos propsitos da organizao
"manter a paz e a segurana internacionais" e "chegar, por meios pacficos e de conformidade com
os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou
situaes que possam levar a uma perturbao da paz". Os meios para soluo das
controvrsias devem ser pacficos, pois passa a no ser mais tolerado o uso da fora nas relaes
internacionais. No h mais o "direito guerra", salvo no caso de legtima defesa ou no
interesse da comunidade internacional para manter ou restaurar a paz (artigo 51 da Carta da
ONU). Percebe-se, assim, que tais mecanismos de soluo pacfica das controvrsias surgem no
contexto do ps-guerra. O rol mais importante de mecanismos de soluo de controvrsias
trazido pelo artigo 33 da Carta da ONU, o qual prev a negociao, inqurito, mediao,
conciliao, arbitragem, soluo judicial e recurso a entidades ou acordos regionais, referindo-se
ainda possibilidade de qualquer outro meio pacfico a ser escolhido pelas partes.
Os meios de soluo de controvrsias devem, sempre que possvel, ter natureza
preventiva e no possuem um rol exaustivo de hipteses. Podem ser meios jurdicos (semijudiciais e judiciais) ou diplomticos e polticos.
Meios diplomticos e polticos: so os denominados "meios no jurisdicionais". Os meios
diplomticos tem por caracterstica a manuteno de um dilogo entre as partes divergentes.
Diferem-se dos meios polticos, pois nestes as tratativas entre as partes desenvolvem-se no bojo
de organizaes internacionais e de seus respectivos rgos. De acordo com a classificao
adotada por Portela, destacam-se entre os meios diplomticos e polticos para soluo pacfica
das controvrsias:
a) negociao: entendimento direto entre os Estados, de forma bilateral ou multilateral, dentro
ou fora de organizaes internacionais;
b) inqurito: um meio preliminar para esclarecer fatos conflituosos, tambm conhecido como
"investigao" ou "fact finding". Preparam o terreno para a soluo de uma controvrsia;
c) consultas: mecanismos por meio dos quais os Estados buscam identificar e estabelecer os
temas objetos de controvrsia. Assim como o inqurito, no propriamente um meio de soluo
de controvrsia, mas ajuda a esclarecer quais so as divergncias entre as partes;
70
71
72
Assim, muito embora as decises tenham fora de coisa julgada, no gozam de fora executria
perante o Estado-parte sucumbente.
No dizer de Jos Cretella Neto (2008: 364): "Atualmente entende-se que os crimes contra a
Humanidade apresentam as seguintes caractersticas bsicas: 1. Podem ser cometidos tanto em
tempo de guerra quanto em tempo de paz; 2. So crimes de massa, perpetrados contra uma
populao civil; 3. So cometidos por agentes do Estado contra civis da mesma nacionalidade,
ou de nacionalidade diferentes das do Estado de origem dos criminosos; 4. Alm de assassinatos e
extermnio, os crimes contra a Humanidade podem incluir tambm, de forma isolada ou
conjunta, diversas manifestaes criminosas, tais como escravido, trabalhos forados, expulso
de pessoas de suas regies de origem, encarceramento arbitrrio, tortura, estupros em massa
contra mulheres indefesas (sic), desaparecimentos forados, perseguio com base em leis e
medidas discriminatrias e formas institucionalizadas de opresso social."
Acrescenta Cretella que a definio de crimes contra humanidade bastante ampla, exigindo-se
que estes delitos sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico
(Art. 7 do Estatuto do TPI). Alm disso, acrescenta Cretella que "(...) devem satisfazer a dois
critrios adicionais, de forma cumulativa: no apenas esses atos devem ser cometidos em
quantidade numerosa, mas tambm perpetrados deliberadamente, em nome de uma
poltica da qual constituem um dos elementos. Atos isolados, assim, conquanto graves, como
73
o homicdio, praticado contra uma nica vtima, por exemplo, distinguem-se dos crimes contra a
Humanidade (...)." (idem, p. 365).
"No necessrio (...) que a totalidade da populao de um territrio que esteja sofrendo um
ataque seja alvo desse ataque. Ser suficiente demonstrar que nmero significativo de pessoas
foi vtima de ataques (...)" (Idem, p. 368).
Acrescenta Cretella que "Por 'ataque', entende-se a prtica de uma srie de atos de violncia,
quando cometidos de forma mltipla. A forma mltipla dessas condutas fica caracterizada tanto
no caso de uma mesma conduta ser praticada diversas vezes quanto no caso de prtica de
diversos tipos de conduta. No necessrio que o prprio criminoso repita as condutas. Um
nico ato de assassinato intencional pode ser considerado crime contra a Humanidade se essa
conduta se enquadra no contexto geral." (Idem). O ataque deve ter como alvo a populao civil
(ataques perpetrados contra tropas militares so regidas pelo direito de guerra e/ou direito
humanitrio). "O carter 'civil' da populao deve estar presente tanto em tempo de paz quanto em
tempo de guerra (...) "No relevante, para distinguir os civis, levar em conta seu status formal,
como ser membro de determinadas foras ou unidades militares, mas o papel efetivamente
desempenhado pelo indivduo no momento em que o crime foi cometido. Isso pode incluir
membros das foras militares que depuseram as armas ou no esto mais tomando parte nos
combates (...)" (CRETELLA, p 366).
Mazzuoli (p. 956) destaca que: a expresso "crimes contra a humanidade" geralmente conta
quaisquer atrocidades e violaes de direitos humanos perpetrados no planeta em larga escala,
para cuja punio possvel aplicar-se o princpio da jurisdio universal.
Saliente-se que o Estatuto de Roma do TPI arrola uma srie de condutas que so
consideradas crimes contra a humanidade. De acordo com o artigo 7 do Estatuto, esses
crimes compreendem qualquer dos seguintes atos, quando cometido no quadro de um
ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo
conhecimento desse ataque: Homicdio; Extermnio; Escravido; Deportao ou
transferncia forada de uma populao; Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica
grave, em violao das normas fundamentais de direito internacional; Tortura; Agresso
sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada
ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel;
Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos,
raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo de outros
critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional,
relacionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da
competncia do Tribunal; Desaparecimento forado de pessoas; Crime de apartheid; Outros
atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou
afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.
Segundo Luiz Flvio Gomes, so caractersticas dos crimes contra a humanidade: de tudo
quanto foi dito podemos extrair a concluso de que a definio do que se entende por crime
contra a humanidade exige: (a) atos desumanos (tais quais os descritos no Estatuto de Roma:
assassinatos, extermnio, desaparecimento de pessoas, violaes sexuais etc.), (b) praticados ou
no durante conflito armado (posio de Arago - Luiz Flavio entende que s podem ser
praticados durante conflito armado), (c) no contexto de uma poltica de Estado ou de uma
organizao (que promova essa poltica), (d) contra a populao civil, (e) de forma generalizada
ou sistemtica, (f) com conhecimento do agente.
74
75
76
Doutrina majoritria entende que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade tem base
constitucional e no fere a CF/88 - interpretao sistemtica, normas do art. 5, dignidade
humana etc. Outra corrente defende que a imprescritibilidade fere normas constitucionais - j
que s a CF/88 poderia estabelecer crimes imprescritveis - nesse ltimo sentido Felipe
Caldeira. (Boletim 198 do IBCCRIM). Nesse sentido foi o voto do Ministro Eros Grau na
ADPF 153, conforme noticiado no informativo 588 - na parte das transcries. Eis o trecho
pertinente: "(...) Como j observado neste julgamento, a pretenso punitiva do Estado, caso
acolhida a postulao deduzida pela parte ora argente, achar-se-ia atingida pela prescrio
penal, calculada esta pelo prazo mais longo (20 anos) previsto em nosso ordenamento positivo.
Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na
espcie ora em exame, teria por fundamento a "Conveno sobre a Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade". Mostra-se evidente a inconsistncia
jurdica de semelhante afirmao, pois, como se sabe, essa Conveno das Naes Unidas,
adotada em 26/11/1968, muito embora aberta adeso dos Estados componentes da sociedade
internacional, jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela tambm no aderiu, em momento
algum, at a presente data, o que a torna verdadeira "res inter alios acta" em face do Estado
brasileiro. Isso significa que a clusula de imprescritibilidade penal que resulta dessa
Conveno das Naes Unidas no se aplica, no obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil
quer em sua esfera domstica, quer no plano internacional (...)".Mas o argumento da anistia,
tanto quanto o da evidentssima prescrio, sucumbiria perante a segunda linha argumentativa:
as aes dos 'agentes da represso poltica estatal so 'crimes contra a humanidade', e por isso so
imprescritveis e no podem ser anistiados'. A refutao de Swensson Junior implacvel: em
primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora vinculante aps o
processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a 'Conveno sobre
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem
qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, 'o costume
internacional no pode ser fonte de direito penal' sem violao de uma funo bsica do
princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte
Interamericana, a exemplo do precedente 'Arellano x Chile', a autoridade de seus arestos foi por ns
reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porm apenas
'para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998'." (grifei)
Corroborando a tese da imprescritibilidade, Scremim da Rocha destaca que: "pode-se afirmar
que as interpretaes proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em relao
prevalncia da imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade, alm de serem compatveis
com o regime democrtico adotado pelo Brasil, encontram supedneo nos compromissos
internacionais firmados pelo Brasil e na atual redao da Constituio Federal. Os crimes de
lesa-humanidade no admitem o instituto penal da prescrio. A imprescritibilidade um
princpio do direito internacional que foi reconhecido pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, anteriormente aprovao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, firmada em 1968. E com espeque neste princpio de
direito internacional os Estados detm o dever de perseguir e sancionar os agentes responsveis.
Isso posto, a no ratificao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos crimes de Guerra e
dos Crimes contra a Humanidade no exime a obrigao estatal em comento, haja vista que as
normas do referido instituto recorrem a um princpio de direito que j vigorava anteriormente
sua aprovao.
Crimes permanentes e imprescritibilidade: no que diz respeito especificamente ao
desaparecimento de pessoas a jurisprudncia da Corte Interamericana (Caso Goibur , v.g.)
consolidou o seguinte: (a) os Estados tm a obrigao de investigar e punir esses crimes; (b)
77
cuida-se de obrigao que emana do ius cogens ; (c) cuida-se de delito de execuo permanente
(at que se descubram os corpos). Tratando-se de delitos permanentes no se inicia a contagem
da prescrio, enquanto no cessa a permanncia (CP, art. 111, III). A permanncia se d
enquanto seus autores continuem ocultando o destino e o paradeiro da pessoa desaparecida e
enquanto os fatos no forem esclarecidos.
Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque populao civil, extenso,
sistematicidade, elemento poltico. Acerca desse tpico, explica Eugnio Arago: Os crimes
contra a humanidade esto definidos no art. 7 do Estatuto de Roma, que o que trata do
funcionamento do que institui o Tribunal Penal Internacional. No art. 7 ns temos uma
definio bastante complexa porque, na verdade, o art. 7 vai fazer mais ou menos o seguinte:
ele vai dar uma definio circunstancial, geral, e depois vai definir uma srie de atos,
basicamente doze atos, que podem constituir crimes contra a humanidade, mas dentro de um
contexto. A contextualizao est assim: crimes contra a humanidade so os seguintes atos
quando cometidos como parte de um ataque extenso ou sistemtico dirigido contra qualquer
populao civil, com o conhecimento do ataque. Ento, ataque sistemtico a uma populao
civil. verdade que esse termo advm do direito de guerra. Ataque contra a populao civil
parece que uma guerra. Mas o ataque aqui est definido no 2, que diz: "Ataque contra
uma populao civil significa o curso de conduta, envolvendo o mltiplo cometimento de
atos, referidos no 1, portanto aquele ato especificamente, contra qualquer populao
civil, segundo ou em apoio a uma poltica de Estado ou organizao para cometer tal
ataque". uma definio circular. Isso no ajuda muito. Mas, de qualquer forma, mostra aqui
que para um crime ser elevado categoria de crime contra a humanidade ele tem que ter uma
certa dimenso. Por isso ele extenso. A dimenso parte inerente. Tambm, pela sua
prpria extenso, ele s pode ser cometido se, por trs disso, houver uma organizao.
Quando chegamos a Timor Leste, verificamos que todas as casas ali estavam queimadas com
lana-chamas, mas de um jeito to regular que s poderia ter sido cometido se tivesse uma
ordem militar por trs disso, porque no sobrou pedra sobre pedra. Ento, quando existem
crimes desse volume, tem que haver uma organizao por trs porque ningum consegue
praticar um volume de crimes desse jeito. Ento, ao lado do volume tem que ter esse
elemento poltico, que pode ser de Estado ou organizacional porque ns, hoje, a partir de
1990, a partir do fim da Guerra Fria, passamos a ter esse fenmeno de Estados falidos. Muitas
vezes, os crimes contra a humanidade so praticados por exrcitos de mercenrios
privados de senhores de guerra, como na Somlia, sem Estado por trs. Portanto, ou tem
que haver ou o Estado ou uma organizao por trs disso para praticar. O ataque pode ser
extenso ou sistemtico. Em qualquer uma das hipteses tem que haver volume. Extenso
significa apenas que um ataque praticado por muita gente contra muitas vtimas. Mas
necessrio esse elemento poltico porque, seno, qualquer tipo de onda de violncia, como
o "arrasto" no Rio de Janeiro, poderia ser crime contra a humanidade. Ento, para evitar
que a onda de violncia seja qualificada como crime de violncia tem que haver o elemento
poltico por trs. Por outro lado, se ele sistemtico, tem que haver, como disse o Tribunal
de Ruanda, certo grau de maquinao por trs disso. Ou seja, um planejamento intenso.
Isso, s vezes, existe, s vezes no existe. No caso do massacre ruandense, no havia a
sofisticao que tinham os alemes na hora em que promoveram o seu extermnio industrial
contra os judeus. Mas, seguramente, havia uma poltica por trs. Mas no era necessariamente
sistemtica. Seguramente era extenso. Ento, a sistematicidade mais do que elemento
poltico, a maquinao, o planejamento que est por trs. H crimes contra a humanidade
que so planejados, maquinados, e outros, vamos dizer, so aproveitados dentro da euforia da
turba. Ento, so os dois elementos.
78
O critrio poltico em relao aos quais ocorre o ataque contra civis (art. 7.2.a do Estatuto do
TIP) no exige um planejamento ou elaborao formal. "O termo deve ser interpretado de forma
mais ampla, como o de que o crime segue determinada orientao do governo ou de uma
organizao criminosa, por oposio a atos espontneos e isolados de violncia." (CRETELLA:
370). Por organizao criminosa entende-se grupo de pessoas, dispondo de equipamentos e
recursos que permitem que seja desfechado ataques generalizados e sistemticos contra civis.
Alm de grupos paramilitares, inclui organizaes terroristas. Cretella menciona deciso do
Tribunal Penal Internacional para a Iuguslvia em que se assentou que "Tal poltica no precisa
ser formalizada e pode ser deduzida a partir do modo pelo qual os atos acontecem. Em especial,
se os atos so praticados em base generalizadas e sistemticas, o que demonstra a existncia de
uma poltica para comet-los, formalizada ou no."
Cumpre destacar, por fim, que, de acordo com Dissenha, o elemento intencional desta espcie como comum a todas aquelas que compem a competncia material do TPI - se d apenas na
forma de dolo, j que no se admite o cometimento desse delito na categoria de crime culposo.
Assim, os crimes contra a humanidade existem no Estatuto de Roma apenas na estrita forma
dolosa - animados, assim, ao menos, pelo dolo direto, uma vez que o artigo 30 do estatuto
parece no admitir o dolo eventual.
Para uma leitura facultativa e a ttulo de informao - projeto do novo Cdigo Penal brasileiro -
Crimes contra a humanidade tero captulo especial no novo Cdigo Penal - A comisso
de juristas que formula uma proposta de reforma para o Cdigo Penal brasileiro aprovou nesta
segunda-feira mudanas na lei que trata de crimes contra a humanidade. A ideia do grupo formado por advogados, juzes, promotores e defensores pblicos - incluir no novo cdigo um
captulo exclusivo para tratar do tema.
Crimes contra a humanidade x Crime de Genocdio: Como j foi dito, os crimes contra a
humanidade so aqueles cometidos no mbito de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra
qualquer populao civil, havendo conhecimento do ataque. Diferentemente de tais crimes, o
genocdio consiste na prtica de atos contra membros de um grupo tnico, racional, nacional ou
religioso, com o dolo de destru-lo, no todo ou em parte. Nesse sentido, Eugnio Arago
explicita uma das principais diferenas entre o crime contra a humanidade e o genocdio,
consistente na possibilidade deste ltimo poder ser praticado por particulares fora de um
contexto de conflito, o que no ocorre nos crimes contra a humanidade.
79
Tratados internacionais: conceito. Para Francisco Resek, tratado todo acordo formal
concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e destinado produo de
efeitos jurdicos (Rezek, pg. 38). A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
(CV/69) foi incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto n
7.030/2009. Segundo consta na conveno, "tratado significa um acordo internacional concludo
por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento
nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao
especfica" (art. 2, 1, a).
Partindo desse conceito possvel analisar as fase do processo de formao e incorporao dos
tratados sob o enfoque do Direito Internacional (fundamentalmente seguindo a CV/69), bem
como pelo enfoque do direito interno, ou seja, quais as fases e requisitos exigidos internamente
para a produo de efeitos desses tratados. Ambos aspectos sero tratados nesse ponto.
Observe-se que a Conveno de Viena de 1969 no tratou das fases internas de celebrao dos
tratados. Ela veda, inclusive, que um Estado invoque o fato de que seu consentimento em
obrigar-se por um tratado tenha sido expresso em violao de uma disposio de seu direito
interno sobre sua competncia para concluir tratados (ressalvado o caso da inobservncia
manifesta e que diga respeito a uma norma de seu direito interno de importncia fundamental art. 46, 1, CV/69).
Graficamente podemos visualizar quatro etapas nesse processo de formao e incorporao dos
tratados:
1) A primeira fase do processo de formao e incorporao dos tratados, que ocorre no plano
internacional, so as negociaes preliminares, adoo do texto e assinatura.
(a) NEGOCIAES PRELIMINARES: As negociaes preliminares so trocas de
manifestaes de vontade. No Brasil, a competncia para negociao repousa, do ponto de vista
orgnico, na Unio, qual cabe "manter relaes com Estados estrangeiros e participar de
80
81
vontade de obrigar-se (Rezek, pg. 74). Ocorre no plano internacional, sendo o ato
administrativo discricionrio e indelegvel, pelo qual o Presidente da Repblica confirma a
assinatura anteriormente aposta, declarando a vontade do Estado em definitivamente fazer parte
do tratado. Esta a fase do consentimento, que d eficcia ao tratado no plano internacional.
Emite-se uma Carta de Ratificao e a envia ao Secretariado da ONU (art. 102 da Carta da
ONU). A CV69 prev trs forma de ratificao: troca de instrumentos, troca de notas e depsito de
instrumentos (tratado multilaterais).
4) A quarta fase consiste na promulgao e publicao do Tratado no D.O.U., por meio de
Decreto do Presidente da repblica (sinnimos: decreto executivo, decreto de promulgao), ato
que d eficcia interna ao tratado. De acordo com entendimento do STF (ADI 1480), a
expedio pelo Presidente da Repblica do referido decreto acarreta trs efeitos bsicos que lhe
so inerentes:
a)
b)
c)
a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e
somente ento, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno, uma vez que
a Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou
de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da
aplicabilidade imediata (STF, CR 8279).
O decreto de promulgao cuida-se, desse modo, de um costume constitucional (no h meno
a decreto de promulgao na Constituio) e de requisito para o controle de constitucionalidade
do tratado internacional.
A jurisprudncia do STF, com efeito, no exige, para efeito de executoriedade domstica dos
tratados internacionais, a edio de lei formal distinta (viso dualista extremada ou radical),
satisfazendo-se com a adoo desse iter procedimental exposto (aprovao congressual +
promulgao executiva do texto convencional), tendo o Brasil adotado o dualismo moderado.
Nesse passo, doutrina majoritria entende que o Brasil adota o sistema da recepo legislativa.
Flvia Piovesan (2011, 146) e Canado Trindade, adeptos de corrente minoritria, entendem,
todavia, que para os tratados de direitos humanos adota-se o sistema da recepo automtica,
uma vez que seriam estes tratados self-executing, ou seja, que se incorporam ao direito
brasileiro to logo ratificados. Para a citada autora, o Brasil adota a concepo dualista para a
vigncia interna dos tratados em geral, para os tratados de direitos humanos a concepo
monista, que prescinde da promulgao, em virtude da eficcia imediata que o art. 5, 1 e 2,
lhes outorga.
Quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da vigncia da
EC 45/2004, sem o referendo pelo qurum qualificado do CN, consoante entendimento do
STF - RE 466.343 (tese do Ministro Gilmar Mendes), tm status supralegal, estando
abaixo da gide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos
humanos internalizados aps a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, tm
equivalncia norma constitucional em sentido formal e material.
Assim, observa-se que os tratados de direitos humanos guardam consonncia com a "teoria
do duplo estatuto":
a) anteriores EC45 e posteriores EC sem observarem o rito especial => status
supralegal,
82
b) posteriores EC45, tendo passado pelo rito do 3 do art. 5 => status de emenda
constitucional. Nesse ponto, destaque-se que a Conveno sobre os direitos das pessoas com
deficincia foi incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro com status de norma
constitucional, uma vez que que foi aprovada pelo rito constante do artigo 5, 3, da
Constituio Federal.
Por fim, os demais tratados internalizados no Brasil, tm equivalncia de lei federal
ordinria.
Em entendimento contrrio, na doutrina, veja-se Flvia Piovesan e Canado Trindade, bem
como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de direitos humanos status de
norma constitucional em sentido material.
Hierarquia dos tratados de Direito Tributrio: o art. 98 do CTN estabelece que "os tratados
e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero
observados pela lei que lhes sobrevenha". A jurisprudncia do STF, ao tempo da edio do
CTN, era consolidada no sentido da prevalncia dos tratados em matria tributria sobre a
legislao tributria interna, anterior ou posterior, tendo o STF mudado seu posicionamento no
julgamento do RE n 80.004/SE, o qual, apesar de dizer respeito a matria no tributria, fez
referncia ao art. 98 do CTN, como regra de exceo. Assim, nesse citado julgamento, firmou- se
o entendimento de que os atos internacionais incorporados ordem jurdica ptria
equivaleriam lei ordinria. No entanto, a jurisprudncia brasileira vem retomando a viso da
supralegalidade dos tratados em matria tributria, adotando a supremacia dos acordos
internacionais, em torno da matria tributria, sobre a lei (STF, RE 226.096).
Acordo Executivo (executive agreement), segundo Resek (2008, 26), "expresso criada nos
Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder
Executivo, independentemente de parecer e consentimento do Senado". So tratados que
adotam um procedimento simplificado para sua concluso, sem a participao do Poder
Legislativo, em oposio forma solene, de participao dos dois Poderes. Via de regra, os
Acordos Executivos no so permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da
CRFB/88. Porm, Resek (2008, 62), citando Accioly, designa 3 categorias de tratados que
podem ser pactuados sob a tica de um acordo executivo, leia-se, sem participao do
Congresso, compondo-se por assuntos de competncia privativa do Poder Executivo:
I. acordos que consignem apenas a interpretao de clusulas de um tratado j em
vigor;
II. os que apenas complementem, por decorrncia lgica, um tratado j vigente;
III. os que apenas firmem as bases para uma negociao futura.
Portela (2011, 96), por sua vez, cita que os acordos executivos so mais adequados para dar
execuo a outro tratado j firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e para aqueles
que no impliquem em assuno de novos compromissos. Alega este autor, que nos termos do
art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, predominantemente, a forma solene de recepo,
permitindo a forma simplificada quando o ato no trouxer compromissos adicionais para o
Estado brasileiro.
83
ITEM 9
84
II.
85
III.
Julgar ou extraditar;
ii.
Inaplicabilidade de imunidades;
iii.
86
BASSIOUNI obtempera que tais crimes (acima citados) atingiram esse "status" (de "jus
cogens") por alguns fundamentos:
I.
II.
III.
IV.
Aduz o autor que o Direito Internacional Penal positivado no contempla expressamente uma
categoria de crimes de "jus cogens" e as prticas Estatais no se alinham ao entendimento
doutrinrio acima exposto, j que as obrigaes acima enumeradas no so respeitadas. H um
movimento doutrinrio que prope a reviso desse comportamento, de maneira a atribuir
responsabilidade estatal nos casos de descumprimento de um obrigao "erga omnes". V. Caso
Pinochet.
BASSIOUNI afirma que condutas que afetam o interesse da comunidade internacional como
um todo, porque ameaam a paz e segurana da humanidade e porque chocam a conscincia da
humanidade, ligadas a determinado Estado (por ao ou omisso), podem ser enquadradas como
crime de "jus cogens". Os crimes de "jus cogens" de direito internacional penal sobrepem-se aos
Estados.
Os crimes internacionais que so tidos como parte do "jus cogens" corporificam a
proteo dos direitos humanos, sendo o exemplo tpico do papel do Direito Internacional
Penal como ultima ratio na imposio da tutela internacional dos Direitos Humanos.
Importante conceituao constante do "Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais",
especificamente do Glossrio elaborado pelo Dr. Eugnio Arago refere-se ao que se deve
entender pelo princpio de aut dedere aut iudicare: refere-se obrigao de extraditar ou julgar
pessoas que cometeram crimes internacionais.
Em aula ministrada no dia 18/5/2011 (aula constante do material do grupo de estudos do 26
concurso) o Dr. Eugenio Arago conceituou os crimes de "jus cogens" como aqueles que
necessariamente devem ser perseguidos, seja o Estado parte de um tratado de represso
desses crimes ou no. So crimes que atentam contra direitos humanos fundamentais e a
obrigao de perseguir independe de tratado internacional.
Para saber se o crime atingiu o nvel de "jus cogens", cabe examinar os instrumentos legais
incriminadores, o nmero de Estados que incorporaram a proibio, nmero de processos
instaurados para reprimir o ato e exame de outras fontes de pesquisa do DI (princpios gerais,
costumes e opinio dos autores).
Caracterstica relevante do crime internacional a sua imprescritibilidade. O Estatuto de Roma
prev a imprescritibilidade dos crimes nele previstos. Outro vetor normativo sobre o tema a
Conveno de 1967 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Essa
Conveno tem pouco Estados partes, mas tem a importante funo de revelar um costume
internacional.
Vale citar, ademais, que em Palestra proferida aos 26/08/2009 no MPF/ PRDC (Procuradoria
Federal dos Direitos do Cidado) o Dr. Eugnio Jos Guilherme de Arago (tema: "Caso
87
88
89
90
Os pedidos de auxlio direto, em geral, baseiam-se em tratados entre as partes, mas podem ter a
promessa de reciprocidade como fundamento.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL E ATRIBUIES DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL: A competncia da Justia Federal se justifica com base no art. 109,
incisos I e III, da CR/88. Dessa forma, no Brasil, os pedidos de auxlio direto de autoridades
estrangeiras so julgados pelos Juzes Federais de 1 grau: seja porque a Unio ou o Ministrio
Pblico Federal figuram como partes interessadas, ou mesmo porque tais pedidos se fundam em
tratados internacionais.
O mecanismo do auxlio direto pressupe a existncia de autoridades centrais, normalmente
uma estrangeira e uma nacional. Contudo, possvel que o interessado, ao invs de submeter
seu pleito autoridade central estrangeira (a do seu foro), para que esta submeta autoridade
central nacional (no caso, a do Brasil), venha a submeter diretamente seu pleito autoridade
central nacional.
O MPF funciona como autoridade central, em matria penal, no Tratado de Auxlio Mtuo em
Matria Penal entre o Governo da Repblica Portuguesa e o Governo da Repblica Federativa
do Brasil, de 1991 (Decreto 1320, de 30/11/1994) e o Tratado de Assistncia Mtua em Matria
Penal entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo do Canad (Decreto
6747, de 22/01/2009); e, em matria civil, na Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de
Alimentos no Estrangeiro, de 1956. As atribuies do MPF enquanto autoridade central nesses
casos so semelhantes s previstas no Decreto n. 4.991/04, que disciplina a atividade do
Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional -DRCI enquanto
autoridade central na quase totalidade dos acordos existentes.
DISTINO DA COOPERAO JURDICA POLICIAL: A cooperao jurdica policial
promovida internacionalmente pela Interpol, que no se trata de uma polcia internacional, mas
de simples banco de dados que compila as informaes referentes aos mandados de busca e de
priso expedidos pelos Estados-membros desta organizao, facilitando a captura dos
procurados. Trata-se, portanto, de cooperao administrativa.
MEIOS DE AUXLIO DIRETO: So os mais diversos, normalmente previstos em tratados
genricos (como as Convenes de Mrida e de Palermo - v. p. ex., Captulo IV da Conv. de
Mrida e art. 18 da Conv. de Palermo) ou em tratados especficos (como nos acordos bilaterais j
citados). Exemplos: comunicaes de atos processuais; fixao de penses alimentcias;
determinao de medidas cautelares (como o bloqueio de ativos financeiros e o sequestro de
bens); produo de certas provas, entre outros. Apenas importante lembrar que, se para a
consecuo da medida desejada for necessria, segundo nosso ordenamento jurdico, a
interveno judicial, no ser possvel cooperao meramente administrativa (ser necessrio
acionar o Judicirio, por meio da autoridade competente).
PARTILHA DE ATIVOS: Alguns tratados preveem, grosso modo, a possibilidade de que os
ativos recuperados com base em cooperao jurdica internacional venham a ser partilhados
entre os Estados participantes da cooperao. Sobre o ponto, ganham relevncia o Captulo V da
Conveno de Mrida e o art. 14 da Conveno de Palermo35. Existem previses da mesma
espcie em acordos bilaterais (como, p. ex., o art. XVI do Acordo de Assistncia Judiciria em
Matria Penal entre o Governo da Repblica Federativa do entre o Brasil e o Governo dos
Estados Unidos da Amrica - Decreto n. 3.810, 2001).
35
Questao da prova objetiva do 25: Na assistencia jur dica mutua em materia penal, a repartiao de ativos
relacionados a atividade criminosa ("asset sharing"): b) e estimulada pela Convenao de Palermo.
91
Em aula ministrada pelo Dr. Eugnio Arago (constante do material do grupo de estudos do 26
concurso do MPF) este afirma que o Governo Americano partilha os ativos recuperados com o
outro pas. O Brasil, por sua vez, no aceita referido compartilhamento de ativos quando
dizem respeito a recursos pblicos (por exemplo: corrupo, fraude contra o INSS, etc).
Cooperao Informal: Em aula ministrada pelo Dr. Eugnio Arago acerca da cooperao
jurdica em matria penal, restou consignado que a cooperao informal consiste em um sistema
de comunicao eletrnica entre MPs, Judicirio e Ministrio da Justia, cujo objetivo circular
informao informal. Exemplo: obter atos constitutivos de empresa mexicana para saber
exatamente quem so seus diretores (veja que no necessrio solicitar judicialmente). No h
reserva de sigilo. Outro exemplo a obteno de endereo de algum atravs do SIMBA
(sistema utilizado na PGR para a consulta de endereos). Esse tipo de dado pode ser entregue a
uma autoridade estrangeira, por exemplo.
92
Nessa linha, Maria Luiza Ribeiro Viotti apresenta uma sntese da argumentao dos
defensores e dos opositores de tal mecanismo: "Os que o criticam argumentam que
constitui medida inqua, antidemocrtica e tendente a debilitar a capacidade do Conselho
de desempenhar suas responsabilidades essenciais. Os que o justificam consideram que o
princpio da unanimidade entre os membros permanentes elemento fundamental da
concepo das Naes Unidas, pois seria irrealista supor que a
Organizao pudesse agir contra a vontade das grandes potncias."
No se pode perder de vista que as decises do Conselho vinculam todos os Estados - membros.
Seus poderes concentram-se em duas categorias, em especial, a soluo pacfica dos conflitos e a
adoo de medidas coercitivas.
Resolues vinculantes do Conselho de Segurana: o Conselho de Segurana tem a atribuio
bsica de manter a paz mundial e para tanto pode editar resolues vinculantes e no
vinculantes. Contedo das decises do Conselho: indeterminado - a Carta da ONU no mximo
elenca exemplos. Nada est excludo da ao do Conselho. Isso gera dvidas sobre se algum
pode controlar as suas aes: este Conselho chegou a editar resoluo vinculante para criao de
Tribunais Penais Internacionais para julgar indivduos (os Tribunais Penais Internacionais para a
ex - Ioguslvia e para Ruanda, por exemplo, foram criados por resolues) sob a justificativa de
que paz pode ser afetada por crimes internacionais.
possvel que resolues vinculantes do Conselho de Segurana aprovadas por decretos
presidenciais sejam questionadas? Quando o Conselho de Segurana edita resolues
vinculantes em relao a indivduos estes no podem questionar, no tem acesso a Corte
Internacional de Justia- CIJ.
O Conselho edita as Listas sujas: so decises do Conselho de Segurana considerando que
determinadas pessoas ou organizaes no governamentais apoiam o terrorismo. O mecanismo
da lista suja funciona da seguinte forma: os nomes podem ser inseridos por Estados e pelo
prprio Conselho de Segurana. Para tirar o nome: consultar o Estado e o Conselho deve
aprovar. Consequncias da lista suja: bens e autorizaes de viagens internacionais devem ser
bloqueados.
Segundo SHAW o Conselho no tem correspondido, em geral, s expectativas nele depositadas
nos anos que se seguiram criao da ONU e isso se deu basicamente por conta da rivalidade
93
entre as superpotncias, que pelo recurso ao veto, impediram a atuao efetiva do Conselho em
qualquer questo considerada importante por qualquer dos cinco membros.
A Assemblia Geral o rgo parlamentar da ONU e formada por representantes de todos os
Estados-membros, que somam hoje 191. Pelo art. 4 da Carta tem-se que a condio de membro
aberta a todos os Estados amantes da paz que aceitem as obrigaes constantes da Carta. Na
linha do art. 18, cada membro tem direito a um voto e as "questes importantes" (admisso de
novos membros, recomendaes relativas paz e segurana internacionais) sero tomadas por
maioria de 2/3 e as demais por maioria simples dos membros presentes e votantes. Exceto em
determinados assuntos internos, como o oramento, a Assemblia no tem o poder para obrigar
seus membros. Assim, no um rgo legislativo, e suas resolues tem o simples valor de
recomendaes.
Conforme enuncia SHAW boa parte do trabalho da ONU nos campos econmico e social
desempenhada pelo Conselho Econmico e Social, um dos principais rgos da instituio.
Referido Conselho tem competncia para discutir uma grande variedade de temas (art. 62), mas
dispe de poder limitado e suas resolues no so vinculantes. Possui diversos rgos
subsidirios (notadamente a antiga comisso de direitos humanos).
O Secretariado da ONU formado pelo Secretrio-Geral e demais funcionrios e assessores, e
constitui, virtualmente, segundo SHAW, um servio pblico internacional. A essncia da
autoridade do Secretrio - Geral consta do art. 99 da Carta, que lhe d poder para submeter ao
Conselho de Segurana qualquer assunto que considere capaz de fortalecer a manuteno da paz e
da segurana internacional. O Secretario - Geral tem a tarefa especialmente importante de
exercer seus bons ofcios para conter ou solucionar crises internacionais. De acordo com o art.
97 o Secretrio-Geral nomeado pela Assemblia Geral mediante recomendao unnime do
Conselho de Segurana.
Conforme anota SHAW o Conselho de Tutela foi criado para supervisionar os territrios
tutelados que surgiram ao fim da Segunda Guerra Mundial. Seriam eles territrios sob mandato,
ou seja, as reas destacadas de territrios inimigos em decorrncia da guerra. Com a
independncia de Palau, ltimo territrio sob tutela, ocorrida em 1 de outubro de 1994, o
conselho suspendeu suas operaes. O princpio do direito internacional que move a criao de
novos Estados no sculo XX a autodeterminao dos povos e no estava to evidente no
contexto da Liga das Naes uma vez que muitos dos seus membros fundadores eram potncias
colonizadoras: Frana, Reino Unido. Depois da primeira guerra foi criado o instituto do
mandato: a ideia era que ns tivssemos potncias mandatrias em nome de um mandante (a
prpria Liga das Naes). O mandato tinha, porm, um objetivo nobre: permitir o
desenvolvimento e a emancipao desses povos, mas sem controle sobre o atingimento desses
fins. Aps a primeira guerra, com a decadncia das potncias europias coloniais o processo de
descolonizao ganha flego.
A tutela constitui-se em um mandato aperfeioado pela existncia de controle e cronograma.
Tem-se a superviso da obteno da emancipao. O Conselho de Tutela rgo composto
pelos Estados administradores e pelos membros permanentes da ONU. No existem mais
territrios sob tutela (as ilhas sob tutela foram desativadas). O Conselho em apreo est
suspenso. Segundo o Professor Andr de Carvalho Ramos no se alterou a Carta da ONU por
falta de consenso politico.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA: rgo judicial da ONU. Segundo SHAW (792)
"trata-se, essencialmente, de uma continuao do TPJI, dotada virtualmente do mesmo estatuto
94
e jurisdio e com uma linha contnua de jurisprudncia, no se fazendo distino entre litgios
decididos pelo TPJI e pela CIJ".
Origem histrica (aula Professor Andr de Carvalho Ramos, federal concursos/Carreiras
Jurdicas Federais 2011): tem como antecessora a Corte Permanente de Justia Internacional - a
CPJI j mencionada no Tratado de Versalhes (quando esse tratado cria a Liga das Naes
determina que seja criada uma Corte Permanente). O primeiro tribunal permanente do mundo:
Corte de Cartago de 1907 - tambm chamada de Corte Centro Americana de Justia, foi extinta
em 1918.
O Brasil submeteu-se Corte Permanente de Justia Internacional no caso dos "emprstimos
franco - brasileiros", no qual Frana e Brasil se submeteram voluntariamente jurisdio da
Corte; o Brasil at hoje no teve caso julgado pela Corte Internacional de Justia (CIJ), mas
apenas pela Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI).
A Corte Permanente criada em 1920 e encerra seus trabalhos em 1939 (com a segunda guerra
ela suspende seus trabalhos) sendo formalmente extinta em 1946.
Em 1946 nasce a Corte Internacional de Justia como sucessora da CPJI: basta verificar que o
art. 38 do Estatuto da Corte Permanente e o art. 38 do Estatuto da CIJ possuem a mesma
redao. O Estatuto foi literalmente herdado: h mudanas to-apenas na atualizao da
redao.
A CIJ tem a funo de ofertar uma soluo pacfica de controvrsias: jurisdio contenciosa;
esta difere da Jurisdio interna brasileira eis que no mbito da CIJ sempre necessria a
anuncia de ambas as partes, quer dizer, o ru tem que concordar com a ao.
A Jurisdio contenciosa da CIJ regida por: a) s Estados podem ser autores ou rus (no
pode ter Organizaes internacionais, indivduos, conselho de segurana, etc); b) no basta ser
membro da ONU - ser membro da ONU significa to somente ser dispensvel adeso
especfica ao Estatuto da Corte Internacional de Justia - se no membro da ONU para
demandar na CIJ deve ter uma adeso especfica ao Estatuto da Corte Internacional de Justia
(seja anuncia expressa ou implcita Jurisdio da Corte).
Hipteses de reconhecimento da jurisdio da Corte: primeira hiptese de reconhecimento: 1)
clusula Raul Fernandes: o reconhecimento facultativo da jurisdio obrigatria da Corte;
uma vez realizado este reconhecimento (o Brasil no fez nem na CPJI, nem na CIJ) todos os
litgios podem ser submetidos a Corte; vale anotar que parte expressiva da comunidade
internacional no aceita essa clusula (inclusive o Brasil); 2) segunda hiptese de
reconhecimento: o reconhecimento da jurisdio da Corte consta de tratados especficos nesse contexto, possvel dizer que o Brasil no reconhece a jurisdio obrigatria da CIJ para
todo e qualquer litgio, mas parte de diversos tratados aceitando a jurisdio da corte - o Brasil se
inclui nessa segunda hiptese de reconhecimento da jurisdio da Corte; h tambm tratados
esparsos que o Brasil celebrou que submetem controvrsias a CIJ (assim, nessa segunda
hiptese podemos ter tratados especficos de soluo de controvrsias - Pacto de Bogot em
Honduras, por exemplo - que submetem qualquer controvrsia a CIJ; mas podem tambm ser
tratados temticos); 3) terceira hiptese: acordo especfico - nesse caso surge o litgio e a
partir dai os Estados submetem o caso a CIJ - ex: caso Brasil e Frana nos "emprstimos franco
brasileiros" na CPJI; 4) quarta hiptese: reconhecimento implcito: basta que o Estado ru, na
contestao, no refute a competncia da CIJ - no alegue a falta de jurisdio da Corte "Estreito de Corfu" Albnia x Reino Unido, Albnia defende-se no mrito e s depois, muito
tarde, alega falta de jurisdio; isso gerou reconhecimento implcito da jurisdio da Corte. o
nico caso de reconhecimento implcito.
95
Processo perante a Corte: a Corte recebe a petio de um agente acreditado a atuar em nome
do Estado; mesmo que no haja o reconhecimento da jurisdio por parte do Estado Ru a Corte o
notifica tendo em vista a possibilidade de reconhecimento implcito. A sentena elaborada
atravs de um mtodo dialgico, no h a figura do relator. So quinze membros. O Presidente
pode participar da votao; possvel a criao de cmaras setoriais, por exemplo: meio
ambiente. Os juzes deliberam em conjunto. A sentena internacional voluntariamente
cumprida. vinculante, mas no autoexecutvel, cabe a cada Estado implement-la. So
irrecorrveis. Os Tribunais Internacionais Penais hoje tem duplo grau. Na Corte s h recurso de
interpretao. possvel ao de reviso desde que se prove um fato novo desconhecido
(desconhecido por vontade alheia s partes) pelas partes (como se fosse uma ao rescisria). A
prpria Corte avalia se o Estado cumpriu ou no a sentena. No existe execuo forada, mas
os casos de no cumprimento so raros porque o reconhecimento da jurisdio j exige uma
reflexo, faz parte do clculo poltico do Estado quando reconhece a jurisdio. A Corte pode
solicitar auxlio do Conselho de Segurana se no houver cumprimento (o TPI no rgo
judicial da ONU, por isso no pode solicitar auxlio do Conselho de Segurana para solicitar
fora militar e entrar em um Estado e efetivar as ordens de priso).
H a existncia de medidas cautelares ou medidas provisrias, as quais so vinculantes.
Consistem em medidas que podem ser indicadas pela Corte visando a preservar os respectivos
direitos de cada parte.
At hoje a Corte teve 140 casos julgados.
Jurisdio consultiva: importante no Direito Internacional porque esclarece o seu alcance.
No vinculante. Quem pode solicitar uma opinio consultiva da Corte: Assemblia Geral,
Conselho de Segurana (qualquer pergunta), agncia especializada que tenha sido autorizada
pela Assemblia Geral (pertinncia temtica).
A CIJ, com sede em Haia, composta por 15 juzes eleitos para um perodo de 9 anos, com
renovao de 1/5 da Corte a cada 3 anos. Os Estados que j no possurem um juiz de sua
nacionalidade na CIJ podem escolher um juiz ad hoc para a causa em que forem parte.
Como so eleitos os membros da CIJ? Quem indica so as sees nacionais de cada pas da
Corte Permanente de Arbitragem (soluo pacfica de controvrsias tradicionais/ 1907); seno
existir esse vnculo do pas com a corte de arbitragem quem indicar ser o Executivo. O Brasil
membro fundador. Essa indicao vai para a ONU: participam a Assembleia geral e o Conselho
de Segurana, os quais decidiro por maioria absoluta. Os indicados devem ter a mais alta
qualificao para ocupar as Cortes do Pas. Todos os membros permanentes tm direito a um
assento: vagas natas (representao poltica); representao geogrfica: um da Amrica do Sul,
por exemplo; o mandato de nove anos; tem direito a reconduo, a forma de escolha exige um
comprometimento poltico muito forte.
Assim como vrios tribunais internacionais, a Corte tem a previso do "juiz ad hoc", este ser
considerado um juiz com todos os direitos e deveres, mas s atuar naquele caso. Pode ter um
caso da CIJ que venha a ser julgado por dezessete juzes e no quinze, basta que no exista na
Corte um juiz da nacionalidade do Estado, este Estado ter direito de designar um juiz para o cas
o.
Aduz SHAW que a Corte Internacional uma instituio judicial que decide as causas com base
no direito internacional tal como existe na data da deciso. No tem poder para criar
formalmente o direito, j que no rgo legislativo. Suas opinies sobre qual o direito
aplicvel tem a mais alta autoridade. Cabe prpria Corte decidir sobre sua competncia (isso
foi frisado no julgamento Qatar/ Bahrein), e a competncia deve ser determinada poca em
96
que proposta a demanda, de maneira que se a Corte possua jurisdio naquele momento,
continuar a t-la, independentemente dos acontecimentos ulteriores. O art. 36 (2) do Estatuto
da Corte exige que as questes a ela submetidas sejam questes jurdicas.
ORGANIZAES REGIONAIS DAS AMRICAS: Organizao dos Estados
Americanos (aula Professor Andr de Carvalho Ramos, federal concursos/ Carreiras Jurdicas
Federais 2011): fruto de uma longa evoluo visando a unio mais estreita dos povos das
Amricas. Antecessor: Bolivarianismo, que consistia no sonho de Simon Bolvar de estabelecer
uma unio entre os Estados recm-emancipados.
Houve a necessidade de um passo adicional que foi dado com a Doutrina Monroe dos EUA. Os
EUA pregaram "amrica para os americanos": busca de unio dos Estados das Amricas em
virtude de uma possvel volta dos colonizadores. Reflexos dessa doutrina: pan-americanismo:
consiste em um processo de unio de esforos dos Estados da Amrica para firmar acordos.
Inicialmente era mais uma iniciativa diplomtica. Unio pan-americana: reunies/
conferncias entre os Estados, sede em Washington, essas conferncias pan-americanas geraram
tratados de direito internacional privado, entre os quais o Cdigo de Bustamante, aprovado na
Conferncia pan-americana de Havana, ratificado pelo Brasil.
As conferncias pan-americanas geraram mais um fruto ps - segunda guerra mundial: em 1948
em uma conferncia pan-americana realizada em Bogot os EUA e "seus aliados", no contexto da
guerra fria, aprovaram dois diplomas importantes: Carta de Bogot - tratado internacional que
cria uma organizao, a Organizao dos Estados Americanos - OEA (com sede em
Washington), e a Declarao de Direitos e Deveres do Homem (esta declarao de maio de
1948 e a Declarao Universal de dezembro, assim, a mais antiga a declarao de Bogot).
A Declarao de Bogot no tem fora vinculante, mas a Corte Interamericana de Direitos
Humanos - CIDH considera que vinculante porque consiste na declarao/ interpretao
autntica do termo genrico direitos humanos previsto na Carta da OEA. A Carta da OEA no
explicita quais seriam esses direitos.
Conforme explica SHAW a Organizao dos Estados Americanos surgiu depois da Segunda
Guerra e foi constituda por dois tratados principais (o professor Andr referiu apenas a Carta de
Bogot): o Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (Rio), de 1947 (que um sistema
coletivo de autodefesa) e o j referido Pacto de Bogot, de 1948. SHAW explica que este
constitui a Carta original da OEA. Atualmente conta com 35 Estados-membros. Para Shaw a
OEA um sistema de segurana coletiva que considera um ataque contra um Estado membro como um ataque contra todos.
A OEA uma organizao regional. S podem a ela ascender os Estados da Amrica. Possui
hoje 34 membros. Situao de Cuba: Cuba membro fundador da OEA, mas o governo cubano
foi suspenso em 1962 da OEA, sob os auspcios dos EUA. Cuba continuou a fazer parte da
OEA, mas seu governo foi suspenso. Ao mesmo tempo em que no poderia exercer nenhum
direito porque seu governo estava suspenso, ficou com deveres porque ainda era membro da
OEA. Em 2009 essa suspenso de governo foi revogada.
Alm dessa abrangncia territorial, a OEA tambm tem uma abrangncia temtica parecida com
a ONU j que a sua Carta estabelece que so objetivos da Organizao a soluo pacfica das
controvrsias, etc. Na OEA falta um mecanismo de segurana coletiva. No h um
compromisso dos maiores Estados da regio de zelar pela paz mundial. As votaes/ resolues da
OEA so feitas pelo consenso. A OEA no possui claramente um rgo judicirio. A CIDH no
rgo da OEA. A CIDH conta o apoio desta e financiada por esta, usa a OEA para pedir
solues de cumprimento de sentena. H tratados da OEA que remetem os Estados para a CIJ.
97
Legislao Complementar: VIOTTI, Maria Luiza Ribeiro. A Reforma das Naes Unidas. In:
Seminrio sobre a Reforma da ONU, 2009, Rio de Janeiro. Reforma da ONU: textos
acadmicos.
Braslia:
FUNAG,
2009.
Disponvel
em:
http://www.funag.gov.br/biblioteca/dmdocuments/0790.pdf. PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado, editora JusPodivm/2012, p. 263-277.
98
ITEM 10
DIVERGNCIAS.
O Direito Internacional Penal o ramo do Direito Internacional que visa a reprimir atos que
ofendam valores basilares na convivncia internacional. Tem como objeto preciso o combate
aos chamados "crimes internacionais", com o intuito de promover a defesa da sociedade
internacional, dos Estados e da dignidade humana contra aes que possam provocar danos a
bens jurdicos cuja proteo permite que a convivncia se desenvolva dentro de um quadro de
segurana e de estabilidade, como a manuteno da paz, a proteo dos direitos humanos, a
preservao ambiental, etc.
O Direito Penal Internacional o ramo do Direito das Gentes que regula a cooperao
internacional no combate criminalidade. Visa a combater crimes ocorridos dentro dos Estados e
cujo enfrentamento pode exigir o apoio de outros entes estatais, como os ilcitos
transnacionais ou atos que demandem investigaes no exterior. Crimes que apresentam
impacto transfonteirio, segundo ACR.
CONVERGNCIAS.
Para o Procurador da Repblica Marcelo Mulller, essa distino no faz mais tanto sentido
porque no h ponto de corte ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito penal
transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacional de direito criminal. So
profundamente imbricados.
IMPLEMENTAO DIRETA E INDIRETA DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL.
IMPLEMENTAO INDIRETA - Segundo Eugnio Arago (aula 3), a "implementao
indireta se d quando o Estado faz tudo: exerce sua jurisdio de modo pleno. Quando ocorre a
persecuo do crime internacional pelo Estado , diz-se que o Estado est funcionando como
substituto processual da comunidade internacional: defende, em nome prprio, direito alheio - o
bem jurdico lesado titularizado pela comunidade internacional, est agindo em nome da
pretenso punitiva da comunidade internacional. claro que isso depende da perspectiva, do
ponto de vista. Mas, se o Estado no cumprir sua obrigao de perseguir, ser estigmatizado e
responsabilizado. A comunidade internacional pode retomar a pretenso punitiva. Como se faz
isso: atravs de tribunais internacionais ou eventualmente pelo exerccio de jurisdio
extraterritorial: entrega para outro estado punir. Ex: Baltazar Garzon julgou os crimes cometidos
pelo governo chileno, pois o Chile frustrou a pretenso punitiva da comunidade internacional.
99
100
Essa relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois
primas.
"Como o D. Interno v o D. Internacional": o tema estudado a partir de duas correntes
doutrinrias (dualismo e monismo).
Caracteriza o monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das normas de Direito
Internacional pelos agentes do Poder Estatal (para essa corrente d. interno e internacional
integraram o mesmo sistema).
O monismo se divide em duas correntes.
Para o monismo nacionalista, em caso de conflito deve prevalecer o direito interno de cada
Estado. Primazia do Direito interno de cada Estado.
Para o monismo internacionalista, h o primado do d. Internacional, a que se ajustariam as
ordens internas (REZEK, 2000, pg. 4). a teoria adotada pelo Direito Internacional, como
determina o artigo 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Subdivide-se
ainda em: radical - onde o tratado teria total supremacia sobre o Direito Nacional; e, moderado onde tanto o Direito Internacional quanto o Nacional poderiam ser aplicados dentro do que
determina o ordenamento estatal.
J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Internacional em Direito Interno, por
meio de norma legislativa interna, que incorporaria as normas expostas no instrumento
internacional ("incorporao, "transformao" ou "recepo"). Completa separao entre
Direito Interno e Internacional.
Dualismo
radical
internacionalista
Monismo
moderado
nacionalista
Em regra, cabe verificar na Constituio de cada Estado a viso interna da norma internacional.
No Brasil, o STF entende que necessria a incorporao interna das normas internacionais
atravs de um "decreto de execuo presidencial", mas no exige a edio de lei interna para
incorporar a norma internacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a
corrente do "dualismo moderado" ou "monismo moderado" (Mazzuoli, 2010). Outros entendem que
essa opo do STF dualista (Ndia de Arajo, citado por RAMOS, 2004, pg. 301).
A Constituio brasileira no possui regra especfica entre dualismo ou monismo. Tambm no
prev a figura do decreto presidencial para a entrada em vigor do tratado. A CF/88 prev apenas a
participao do Legislativo e Executivo no processo de formao do tratado.
Internacionalmente, o tratado entra em vigor com a ratificao, salvo previso diversa pelo
prprio tratado. Por tal razo, a doutrina critica a posio do STF ao exigir o decreto
presidencial, desconsiderando que o tratado j est em vigor internacionalmente em momento
anterior.
Em relao hierarquia normativa do tratado internacional (ainda considerando a viso do D
Interno), o STF entende que, regra geral, o "status" normativo de lei ordinria. Doutrina
internacionalista critica essa posio por permitir que lei posterior interna supere o tratado
101
102
103
ITEM 11
104
36
O julgamento de Nuremberg nao violou o princ pio da irretroatividade da norma penal no que diz respeito
aos crimes contra a humanidade porque a violaa o das leis contra a humanidade ja atentava contra os
costumes da guerra desde a Clausula Martens inserida Convenao de Haia de 1907 (cf. ARAGA6O). No direito
internacional, em que ocostume etido como uma importante fonte, vigora a maxima nullumcrimen nulla
poenasineiure(obs.:oEst. deRoma, porem, utilizaaformulanullumcrimennullapoena sinelege- arts.22e
23).
37 No caso Tadic (1995), o TPII decidiu que a circunstancia de um crime ser ou nao cometido no contexto de um
conflito armado nao e relevante para a definiao de crimes contra a humanidade, mas sim para delimitar a
competencia material de um tribunal internacional (v. questa o 53 da prova objetiva do 25 concurso).
105
Veja-se, por exemplo, o art. 8 do Estatuto do TPIR: "Artigo 8: Jurisdioes Concorrentes [...] 2. O Tribunal
Internacional para a Ruanda tem primazia sobre as jurisdioes nacionais de todos os Estados, podendo, em
qualquer
fase do processo, solicitar oficialmente as jurisdioes nacionais que renunciem a respectiva competencia a seu
favor, em conformidadecom o presente Estatuto ecom o Regulamento Processual". No mesmosentido, v. art.
99 do TPII.
3 (ADCT) Art. 7: "O Brasil propugnar pela formao de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos".
De acordo com Marcello Miller (Prof. do Alcance), o enforcement indireto pode ter funcionamento vertical
(manejo repressivo do sistema de justia criminal pelos Estados, em cumprimento a normas internacionais) ou
horizontal (manejo cooperativo do sistema de justia criminal pelos Estados, em cumprimento a normas
internacionais).
40
106
par. 7). O ETPI poderia ter ido alm e previsto as consequncias para a no cooperao, pois,
"se um Estado no coopera com o tribunal, est violando o tratado" (JANKOV, p. 269).
Por fim, em razo do dever de cooperar, entende-se que as sentenas de tribunais internacionais
aos quais o Brasil aderiu (TPI, CIDH) no esto sujeitas a homologao pelo STJ (PORTELA,
p. 846-847).
107
possuam direito adquirido de propriedade, que era oponvel mesmo em caso de sucesso de
Estados, a CPJI declarou que toda violao de um compromisso envolve a obrigao de reparar
(princpio geral de direito). A CPJI valeu-se de uma definio ampla de restituio na ntegra
(restitutio in integrum) como a melhor forma de reparao, em clebre passagem: "a reparao
deve, tanto quanto possvel, apagar todas as consequncias do ato ilcito e restabelecer o estado
que provavelmente existiria se o referido ato no tivesse sido cometido".
Outro precedente importante no que diz respeito proteo de nacionais desapropriados o
caso Barcelona Traction (CIJ, 1970). A Blgica, com base no instituto da proteo
diplomtica, pedia reparao por danos sofridos por seus nacionais, que eram acionistas da Cia
Barcelona Traction, empresa canadense que prestava servios na Espanha. Em determinado
momento, o governo espanhol criou dificuldades para operaes internacionais de captao de
recursos, o que gerou situao de falncia Cia, que foi decretada na Espanha, tendo seus ativos
expropriados para que os servios de iluminao pudessem ser desenvolvidos pelo Estado
espanhol.
A CIJ entendeu que a Blgica no possua jus standi para propor a ao em defesa dos
interesses dos acionistas, pois a nacionalidade da companhia definida pelo local da sua
constituio (prevalncia da nacionalidade nominal sobre a efetiva) e, assim, somente o Canad
quem poderia pleitear proteo diplomtica da empresa canadense, uma vez que as medidas
reivindicadas se referiam prpria companhia (e no seus scios ou acionistas, sendo assim
irrelevante, para a proteo diplomtica, a nacionalidade deles). Somente se o Canad no
tivesse capacidade de prestar proteo diplomtica empresa que seria possvel considerar a
legitimidade da Blgica; ou seja, seria possvel, apenas em tese, a proteo diplomtica por pas
diverso da nacionalidade da empresa. A CIJ decidiu tambm que um Estado poderia prestar
proteo diplomtica a investimentos estrangeiros que se encontrassem em seu territrio desde
que haja um acordo de proteo de investimentos; ou seja, seria possvel a celebrao de tratado
para fins de proteo de investimentos dos nacionais dos pases acordantes que estivesse no
outro pas41, o que no era o caso da Blgica e da Espanha.
Outro ponto muito importante da deciso foi a definio de obrigao erga omnes como
conjunto de obrigaes que veiculam valores essenciais para a comunidade internacional como
um todo (ex.: instrumentos universais ou quase universais de proteo de DH), em
contraposio proteo diplomtica (que foi o instituto aplicado no caso) - RAMOS, p. 341342. No caso, no se reconheceu o carter erga omnes das obrigaes violadas (relativas
desapropriao de bens estrangeiros), pelo que se negou Blgica o jus standi (a Blgica foi
considerada um Estado terceiro sem legitimidade para exigir o cumprimento de obrigaes pela
Espanha).
41
Para evitar alguns efeitos danosos da desapropriaao, e comum que se firmem acordos bilaterais ou
multilaterais de investimento no exterior, os quais trabalham com a ideia de incentivo ao capital e bens estrangeiros, com
estabelecimento de condioes favoraveis ao investimento. Muitas disputas acerca da
desapropriaao de bens estrangeiros foram resolvidas diretamente pelos Estados envolvidos por uso de
acertos de pagamento por soma global (lump-sum), com valor total muito abaixo do valor de mercado dos bens.
Existe a Conv. Fundaao da Agencia Multilateral de Garantia de Investimentos (1985), que procura
regulamentar justamente aspectos de investimentos estrangeiros no exterior, a fim de buscar um equil brio.
Essa agencia faz parte do Banco Mundial e oferece um seguro aos investidores ecredores contra o risco
pol tico de desapropriaao.
108
A par da responsabilizao estatal pela grave violao de DH (de cunho no-penal apenas,
segundo doutrina amplamente majoritria), os indivduos tambm podem ser responsabilizados,
tanto penal quanto civilmente. Isso decorre do fato de que os indivduos possuem direitos e
deveres na ordem internacional, motivo pelo qual, inclusive, so reconhecidos como sujeitos de
DIP para parte da doutrina (corrente pluralista ou moderna), ainda que de forma especfica e
limitada a certos objetivos e agendas (no podem, p. ex., celebrar tratados).
Na esfera civil (no penal), vrias medidas podem ser impostas aos violadores de direitos
humanos, tais como a obrigao de atuar no sentido de, se possvel, fazer desaparecer os efeitos
da violao, restaurar a situao ao "status anterior quo ante", indenizar a vtima no que couber e
promover meios para que esta retome a sua vida anterior e continue a sua caminhada rumo
realizao como pessoa.
O Estatuto de Roma traz em seu bojo o artigo 75, dispositivo de efeito no-penal, que prev a
reparao em favor das vtimas por meio de restituio, indenizao ou reabilitao. O TPI
poder, de ofcio ou por requerimento, em circunstncias excepcionais, determinar a extenso e o
nvel dos danos, da perda ou do prejuzo causados s vtimas ou aos titulares do direito
reparao.
Na legislao brasileira, so exemplos desses efeitos no-penais os artigos 45, 1 (prestao
pecuniria como pena restritiva de direitos) e o 91, I (efeito da condenao penal de tornar certa a
obrigao de indenizar), ambos do CP e o artigo 387, inciso IV, do CPP, inserido com essa
redao pela Lei 11.719/2008. Por fim, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) traz vrias
consequncias no-penais em relao ao agente que incorreu em violao, no mbito domstico,
de direitos humanos de pessoa do sexo feminino.
ITEM 12
109
ARAGA6O, Eugenio Jose Guilherme de. Crimes contra a Humanidade: Sistema Internacional de Represso. Rev.
TST, Bras lia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009, p. 2.
110
ou coletiva no caso de ataque armado contra um Estado-membro das Naes Unidas; e (ii) ao
militar determinada pela prpria ONU, atravs do Conselho de Segurana, para evitar a guerra
ou restaurar a paz. Pelo Tratado de Renncia Guerra, de 1928, mais conhecido como Pacto de
Paris ou Briand-Kellog, os Estados declaram que condenam o recurso guerra para a soluo
das controvrsias internacionais, a ela renunciando como instrumento de poltica nacional nas
suas mtuas relaes, bem como entendem que a soluo das controvrsias dever ser sempre
feita por meios pacficos.
3. Direito de Genebra e Direito da Haia. Direito de Genebra ou Direito Humanitrio refere-se
s quatro convenes de 1949, denominadas "Convenes da Cruz Vermelha", e os protocolos
adicionais de 1977, que tratam da proteo da pessoa humana em caso de conflito armado, sob a
regncia de trs princpios: (i) neutralidade; (ii) no-discriminao; e (iii) responsabilidade
(RESEK, p. 376). Direito da Haia ou Direito da guerra propriamente dito, relativo s
Convenes de 1899 e 1907, " voltado regulamentao das operaes militares,
estabelecendo os direitos e deveres dos beligerantes nos combates e, portanto, limitando as
aes dos Estados nos conflitos armados" (PORTELA, p. 719). Segundo SHAW (p. 870/871):
"A Corte Internacional de Justia afirmou que o 'Direito de Haia' - que aborda principalmente as
normas interestatais que regem o uso da fora ou as 'leis e costumes da guerra', como eram
chamados tradicionalmente - e o 'Direito de Genebra' - que trata da proteo de pessoas contra os
efeitos dos conflitos armados - 'tornaram-se to intimamente inter-relacionados que se pode
considerar que aos poucos vieram a constituir um nico sistema complexo, atualmente
conhecido como direito humanitrio internacional'".
4. Princpio da distino. Devem-se distinguir combatentes (militares) de no combatentes
(pessoas e bens civis). Operaes militares devem se restringir a alvos militares. "A fim de
garantir respeito e proteo populao civil e aos bens de carter civil, as Partes em conflito
devero sempre fazer distino entre a populao civil e os combatentes, entre os bens de
carter civil e os objetivos militares e, em conseqncia, dirigiro suas operaes unicamente
contra os objetivos militares" (art. 48 do Prot. I).
5. Princpio da proteo. "Todos os feridos, enfermos e nufragos, qualquer que seja a Parte a
que pertenam, sero respeitados e protegidos." (art. 10, 1, do PI). Vide, ainda, arts. 51 e ss.:
proteo da populao civil, de bens de carter civil, de bens culturais e dos lugares de culto, de
bens indispensveis sobrevivncia da populao civil, do meio ambiente natural, de obras e
instalaes contendo foras perigosas, de refugiados e aptridas, de mulheres, crianas e
jornalistas.
6. Princpio da necessidade militar. Os ataques devem ser estritamente limitados aos objetos
militares. Para atingir o objetivo de derrotar o inimigo a parte em conflito pode impor danos a
bens e direitos de civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que no caracterize
tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por normas de DIP. "Quando
possvel eleger entre vrios objetivos militares para se obter uma vantagem militar equivalente,
optar-se- pelo objetivo cujo ataque, segundo seja de prever, apresente menor perigo para as
pessoas civis e os bens de carter civil." (art. 57, 3, do PI). Este princpio deve sempre ser
aplicado tendo em vista o princpio da proporcionalidade.
7. Princpio da proporcionalidade. A fora utilizada deve ser proporcional ao fim desejado.
"A proporcionalidade, como a prpria palavra sugere, a relao proporcional entre o uso da
fora e da violncia fsica para alcanar o objetivo militar, porm, pelo fato dos inevitveis
efeitos colaterais, como morte de civis, danos aos bens civis dispersos no campo de batalha etc.,
111
a destruio deve ser minimizada assim como casualidades colaterais."43 So vedados, assim,
"os ataques quando se pode prever que causaro incidentalmente mortos e ferimentos entre a
populao civil, ou danos a bens de carter civil, ou ambas as coisas, e que seriam excessivos
em relao vantagem militar concreta e diretamente prevista" (art. 51, 5, b, do PI).
8. Questes da prova oral: (8) Apresente diferena entre jus in bello e jus ad bellum. (9) Fale
sobre a Clusula Martens.
9. Leitura complementar: SOUZA, Ielbo Morais Lobo de. Desafios ordem internacional ?
ataques armados por atores nas estatais e o direito de legitima defesa. Revista de informao
legislativa,
v.45,
n.177,
p.113-128,
jan./mar.
2008.
Link:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/160175
112
113
http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/cooperacao-internacional/glossario/glossario-cooperacao-internacional,
acesso em 23/05/2012.
46 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de presos. Revista
Brasileira de Ciencias Criminais, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, v. 16, n. 71, p. 233-249, mar/abr 2008.
114
Vladimir. "O papel da autoridade central nos acordos de cooperao penal internacional".
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo, LIMA, Luciano Flores de. Cooperao jurdica
internacional em matria penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. (3) CASTILHO, Ela. W. V.
"Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de presos". Revista Brasileira
de Cincias Criminais, v. 71, p. 233-249, 2008.
1. Tortura como crime internacional. A tortura um crime internacional tanto fora quanto
dentro de um conflito armado, sendo um crime de guerra quando cometido por pessoal das
foras armadas e foras ocupantes contra militares, por pessoas hors de combat (soldados
incapazes de exercer funo militar por estarem detidos, doentes etc) ou pela populao civil. A
proibio da tortura considerada atualmente uma obrigao erga omnes e norma de jus
cogens47 (SHAW, p. 98 e 250), sendo um direito prioritrio, pois no pode ser derrogado "nem
em tempo de guerra ou de outra calamidade pblica que aflija o pas" (SHAW, p. 211). A
Declarao Universal dos Direitos Humanos prescreve que "ningum ser submetido tortura,
nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" (art. V). A tortura encontra-se
igualmente prevista no Estatuto de Roma, classificado no rol dos crimes contra a humanidade
enumerados no art. 7, "quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico,
contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque". A definio adotada
pelo Estatuto encontra-se no pargrafo 2, letra "e" do mesmo artigo, como o "ato por meio do
qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma
pessoa que esteja sob a custdia ou o controle do acusado; este termo no compreende a dor ou
os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas
ocasionadas". A dignidade da pessoa humana o bem jurdico protegido.
2. Definio do art. 1 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984 e definio do art.
2 da Conveno Interamericana contra a Tortura: convergncias e divergncias.
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
de 1984: "Artigo 1. 1. Para os fins da presente Conveno, o termo 'tortura' designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de
47
115
castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter
cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so
infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por
sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura
as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que
sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram."
Esse artigo estabelece a definio internacionalmente aceita de atos que constituem tortura,
indicando trs objetivos: a obteno de informaes ou confisses, o castigo e a intimidao ou
coao de certas pessoas. Os elementos da conduta classificvel como tortura extrados dessa
conveno so: ao ou omisso no qualificvel como legtima; inteno; dor severa e
sofrimento; propsito e vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o
Estado. "No Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998, porm, para a tipificao da
tortura no se exige que o ato criminoso seja praticado por instigao ou com a aquiescncia de
um agente pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas".48
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985:"Artigo 2. Para os efeitos
desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a
uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como
meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com
qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de
mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou
mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais
que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contato que no
incluam a realizao dos atos ou aplicao dos mtodos a que se refere este Artigo."
Pontos de convergncia entre as Convenes: 1) os elementos que integram os conceitos so
similares; 2) o propsito da tortura no limitado extrao de informaes no processo de
investigao criminal (a lista de propsitos contida na conveno das Naes Unidas
exemplificativa, embora de escopo ligeiramente menos amplo que o da Conveno
Interamericana: na primeira empregada a frmula "para propsitos tais como" ou for such
purposes as no original em ingls; na segunda, "ou com qualquer outro fim"); 3) o delito
autnomo de tortura "prprio", isto , cometido apenas por funcionrios ou empregados
pblicos em autoria mediata ou imediata e, ainda, por induo ou instigao a que o provoquem,
prevista tambm, a responsabilidade decorrente da omisso de tais agentes no impedimento da
realizao do fato delituoso, quando possvel efetu-lo (todavia, a Lei 9.455/97 no definiu o
tipo delituoso como crime prprio, mas ao contrrio, o fez de maneira ampla, tornando possvel
que qualquer pessoa do povo o pratique)49; 4) no h tortura quando esta for decorrncia de
aplicao de sanes legais. Relevante anotar que a verso adotada no decreto brasileiro que
incorporou a conveno das Naes Unidas omitiu a frmula geral ora referida, dando
conotao de uma enumerao taxativa ao texto.
Pontos de divergncia: 1) o conceito de tortura na Conveno Interamericana mais amplo do
que na Conveno da ONU, indo alm daquela praticada pelos rgos do Estado; 2) na
Conveno Interamericana possvel a prtica de tortura mesmo que no cause "dor fsica ou
48 COMPARATO, Fabio Konder. A tortura no direito internacional. Tortura/Coordenaao Geral de Combate a
Tortura (Org.). 1 ed. Bras lia: Secretaria de Direitos Humanos, 2010. p. 83.
49 http://www.dhnet.org.br/denunciar/tortura/a_pdf/felicio_crime_tortura_inconstituc.pdf, acesso em
23/05/2012.
116
angstia psquica", o que no ocorre na Conveno da ONU; 3) a Conveno da ONU "no faz
referncia ao vocbulo pena, estabelecendo, com nitidez, a distino entre o tormento utilizado
na fase de formao da culpa ou na tortura processual, e aquele aplicado quando da execuo da
pena, caracterizando esta como cruel ou degradante"50; porm na Conveno Interamericana
essa diferenciao no existe; 4) o uso de drogas ou outras tcnicas para diminuir a resistncia
considerado tortura pela Conveno Interamericana, enquanto uma interpretao ortodoxa do
texto da conveno das Naes Unidas afasta a caracterizao de tal conduta como tortura,
porquanto exigida nesta ltima a presena de dor ou sofrimento.
O tema foi cobrado na dissertao (item b) da prova subjetiva do 25 CPR.
3. Casustica. So "inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o
estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigao e
punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as
execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas
proibidas, por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos". {Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e Outros
("Guerrilha Do Araguaia") Vs. Brasil. Sentena de 24/11/2010, 171 (citando o Caso Barrios
Altos versus Peru. Mrito. Sentena de 14/03/2001)}.
"As aes indenizatrias por danos morais e materiais decorrentes de atos de tortura ocorridos
durante o Regime Militar de exceo so imprescritveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional
do art. 1 do Decreto 20.910/1932." STJ, EREsp n 816.209/RJ
ITEM 13
Ponto 13.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede
e imunidades. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de
1949 e com os Protocolos I e II de 1977.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; site do CSMPF
Legislao bsica: CF, arts.
163 a 169
50 STASINSKI, Fabiani Rios. Alguns aspectos sobre o crime da prtica de tortura. Revista Mestrado em Direito.
Osasco,Ano7,n.1,2007,p.303.
117
118
A Sua no possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus membros (art. 20).
Ateno: O CICV possui tratado de sede com vrios pases (inclusive com o Brasil, de
1991). O tratado com a Sua particularmente importante por esta reconhecer
personalidade internacional e imunidades a uma entidade privada interna.
3. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com
os Protocolos I e II de 1977. As convenes e protocolos tm finalidade e funes
mltiplas, mas todas elas ligadas observncia dos direitos humanitrios. Proteo a
feridos, doentes, nufragos, prisioneiros de guerra e populaes civis, bem como pessoal de
servios de sade e religiosos.
Os Estados envolvidos no conflito tm obrigao de proteo a tais pessoas, porm
aqueles que no tiverem condies de cumprir suas obrigaes de proteo podem solicitar
ao CICV que realize tais funes humanitrias.
O CICV tambm oferece "bons ofcios" para ajudar os Estados em conflito a
negociarem desentendimentos sobre aplicao das Convenes e Protocolos e a
estabelecerem "zonas sanitrias" (reas para os feridos e doentes).
Possui funo de fiscalizao, em especial com relao aos prisioneiros de guerra e
populaes civis.
Atua, ainda, como substituto de potncia protetora, pois no inicio das hostilidades, h
ruptura das relaes diplomticas, ento h indicaes de potncias protetoras. Tem ainda
bons contatos entre as partes adversrias.
Visita e entrevista sem testemunhas os prisioneiros e civis. Nesse aspecto particular,
lembra ACR que o grande problema de Guantnamo foi que s muito depois a cruz
vermelha foi autorizada a visitar prisioneiros e havia sempre a presena de testemunhas. Isso
ilegtimo, porque ningum vai falar livremente.
Esses so as principais finalidade e funes, de acordo com a Conveno de Genebra de
49 e com os protocolos de Genebra de 77.
As convenes de Genebra, todas elas, foram ratificadas e promulgadas no Brasil pelo
Decreto 42.121 de 1957.
Os protocolos tentam introduzir o conceito de vtimas, nos conflitos armados
internacionais e nos conflitos armados internos. O Brasil parte de todos eles.
Todo no combatente tem direito vida, a ter contato com os familiares, tem direito ao
silncio. Os feridos tem que ser recolhidos. A cruz vermelha oferece assistncia mdica e o
pessoal da cruz vermelha tem imunidade tambm. Quando ele combatente ele no tem
direito vida.
Subjetividade jurdica
derivada do Direito
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
119
120
121
- Santa S
- Ordem Soberana e Hospitalar de Malta Comit Internacional da Cruz Vermelha
- Controversos
- i ndi v duo
- povos
- povos indgenas
- NGOs
- movimentos rebeldes de libertao nacional
- corporaes internacionais
122
Vale ressaltar, por fim, que tambm existem direitos processuais dos indivduos. Suas
garantias processuais persistem no direito internacional. Ainda que seja somente uma frao
quase insignificante do direito penal, mas encontramos normas de responsabilizao de
indivduos e diretamente vinculadas a normas de proteo de indivduos que sofre
persecuo internacional (Arago, cadernos).
Palavras-chave: Indivduo - tendncia - personalidade jurdica internacional.
http://ccji.pgr.mpf.gov.br/atuacao-da-ccji/redes-de-cooperacao-juridica
123
124
ITEM 14
125
126
questo criminal? Diz no ter resposta, mas que passa mais pela questo poltica, de poder, do
que por aspectos jurdicos. Cita outra norma que os EUA no seguiram de direito internacional
humanitrio: proibio de negativa de possibilidade de rendio (Bin Laden).
CONCEITO DE TERRORISMO: O conceito preciso de terrorismo desafia a doutrina
internacional, at mesmo porque o que terrorismo para uns, pode constituir ato herico para
outros. Tome-se, por exemplo, que "na poca das lutas de descolonizao na frica, na segunda
metade do sculo 20, os colonizadores franceses, ingleses e portugueses qualificavam os
movimentos de libertao nacional de 'terroristas', enquanto a grande maioria da populao
nativa os idolatrava (...)" (CRETELLA, 2008a: 691). Cretella Neto chega a afirmar que o
conceito de terrorismo "(...) no encontra significado em nenhuma doutrina jurdica" (Idem).
No obstante, algumas diferenas so estabelecidas entre terrorismo e guerrilha. Neste sentido,
no terrorismo no se objetiva o controle de territrio, evitando-se encontro fsico direto com o
inimigo. "As armas usadas pelos guerrilheiros so tipicamente militares, enquanto as
empregadas em ataques terroristas incluem bombas caseiras, veculos armados com explosivos e
sofisticados dispositivos, acionados a distncia ou por presso baromtrica. Os terroristas no
tem base territorial definida, infiltrando-se na populao civil." (Idem)
Para M. Cherif Bassiouni (apud CRETELLA, 2008a: 696), terrorismo "uma estratgia de
violncia destinada a incutir pavor em um segmento da sociedade, com a finalidade de
conseguir uma reao dos poderes, ou dar publicidade a uma causa, ou ainda, infligir dano com
base em propsitos de vingana poltica."
Malcolm Shaw tambm ressalta as dificuldades de conceituao, aduzindo que "O primeiro
grande problema diz respeito definio. Em segundo lugar vem a abrangncia da definio dos
delitos. Dever-se-iam, por exemplo, incluir igualmente os ataques ao patrimnio e os ataques a
pessoas?" (SHAW: 2010, 864).
Some-se a impreciso doutrinria o fato de que "tampouco a grande maioria dos instrumentos
convencionais define terrorismo (...)" (CRETELLA: 2008a, 695). De se ver que a ONU j
adotou doze acordos internacionais que tratam do terrorismo (SHAW, 865). Tambm o
Conselho de Segurana da ONU vem reiteradamente se manifestando sobre a matria, cabendo
destacar aqui as resolues 1368, 1373, 1377 e 1989, adotadas aps os atentados de 11 de
setembro.
No Brasil, uma aproximao conceitual foi estabelecida pela Lei 10.744/2003, que regula a
responsabilidade civil perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou
eventos correlatos contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte areo pblico, excludos os txis areos. Comentando esta Lei Cretella aduz que
ela:"(...) estabelece, no artigo 1, 4: 'entende-se por ato terrorista qualquer ato de uma ou
mais pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou terroristas,
seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional'. Assim, a lei brasileira no define
'terrorismo', e sim 'atos terroristas', o que (...) frmula muito habitual empregada em muitas
convenes e na legislao interna da maioria dos pases." (CRETELA, 2008a: 699).
Dentre os atos considerados terroristas, habitualmente arrolados em diplomas internacionais,
pode-se mencionar: o apoderamento ilcito de aeronaves; prtica de atos contra segurana da
aviao civil; atentados contra agentes diplomticos; atentados nucleares; atentados a bomba.
Nos EUA h tipo penal de terrorismo, nos seguintes termos (2010): "qualquer pessoa que
intencionalmente mate ou inflija grande leso corporal em uma ou mais pessoas,
intencionalmente, que demonstre evidente desconsiderao pela vida humana, de maneira
127
128
pelo Decreto 5.640/05). Tais documentos internacionais propem, em termos genricos, que os
Estados partes adotem medidas de combate ao financiamento de atividades terroristas, atravs
de instrumentos como congelamento ou confisco de bens ou fundos utilizados para a prtica de
tais ilcitos. Recomenda, ainda, a cooperao em mbito fronteirio e entre autoridades
encarregadas de aplicao da lei (auxlio direto, entre outros).
No Brasil, destaca-se a Lei 9.613/98, que dispe sobre a lavagem de dinheiro e capitais e, em
seu art. 2, II prev sua aplicao ao crime de terrorismo e seu financiamento (mas, segundo o
prof. do Alcance, deve ser precedente internacional, em pas onde o terrorismo esteja
tipificado).
Ponto 14.b:
Obras consultadas:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ1D6DEC8BITEMID6F07888A79B54B8ABADF9
D4A5B900DBFPTBRIE.htm.
Legislao bsica: Lei 6.815, 19 de agosto de 1980; Conveno sobre Acesso
Internacional Justia, gerada no mbito da Conferncia da Haia de Direito
Internacional Privado, na Haia, em 25 de outubro de 1980.
129
Ponto 14.c: Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e
ratione temporis. Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana
da ONU sobre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
Rysklyft
130
131
ITEM 15
132
em
133
envio de FAC, por exemplo - o auxlio direto feito pela Autoridade Central. Se for necessrio, o
Judicirio no ir atuar como no caso de exequatur, mas sim por procedimento perante os juzes
federais de 1 instncia (art. 109, I e III, da CRFB/88). O Brasil ainda carece de lei
regulamentando a cooperao internacional em matria penal, que vem sendo aplicada apenas
com fundamento no CPP.
3. Via diplomtica. Tradicionalmente realizada por meio de canais diplomticos, que
consistem na troca de pedido de auxlio por meio dos ministrios de relaes exteriores dos
interessados s misses diplomticas, ou outros meios competentes de transmitir aos rgos da
estrutura interna dos governos dos Estados soberanos o pedido de cooperao. As cartas
rogatrias normalmente so encaminhadas pela via diplomtica, mas podem ser encaminhadas
via autoridade central, se houver previso em tratado.
4. Via autoridade central. So estruturas mais modernas, adicionais, visando ao melhor
funcionamento da cooperao entre Estados soberanos, para a PGR, autoridade central a
"designada para gerenciar o envio e o recebimento de pedidos de auxlio jurdico, adequando- os
e os remetendo s respectivas autoridades nacionais e estrangeiras competentes. No Brasil, a
autoridade central examina os pedidos ativos e passivos, sugerindo adequaes, exercendo uma
sorte de juzo de admissibilidade administrativo, tendente a acelerar e melhorar a qualidade
dos resultados da cooperao" (PORTELA: 2011). No Brasil a autoridade central principal o
Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) da
Secretaria Nacional de Justia/Ministrio da Justia (art. 11, IV, do Decreto n 6.061/07). Se o
assunto for estrangeiros (naturalizao, expulso, etc.) cabe ao Departamento de Estrangeiros
(DEEST). Alguns tratados preveem o PGR como autoridade central54; outros tratados elegem a
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica como autoridade Central55.
5. Via auxlio-direto. O auxlio direto consubstancia-se na realizao de uma diligncia de
natureza administrativa no Brasil ou na busca de prolao de uma deciso judicial brasileira
relativa a litgio que tem lugar em Estado estrangeiro. Nesse ltimo caso, no se trata de
reconhecimento e execuo de uma deciso judicial estrangeira no Brasil, mas da obteno de
uma deciso judicial genuinamente brasileira. utilizado mediante previso em tratado ou por
compromisso de reciprocidade e usado apenas na cooperao desenvolvida entre Autoridades
Centrais (Ministrio da Justia: 2009). Se o auxlio direto for por via judicial a AGU ou
PGR56 (depende da previso de tratado, se inexistente, cvel vai para AGU e penal para PGR). A
autoridade competente atua perante o juzo federal de 1 instncia; auxlio direto por via
administrativa ocorre quando a lei no aponta ao ato a ser praticado nenhuma reserva
jurisdicional, podendo ser enviado a rgo administrativo especfico competente, ou se no
existente, pode ser praticado pela prpria autoridade central, que envia as informaes, tanto no
auxlio judicial como administrativo, Autoridade Central do Estado Requerente.
6. Cooperao Internacional entre MPs. implementada atravs de redes de cooperao
jurdica que tm a finalidade de solucionar, conforme define a PGR, "algumas dificuldades que
54
134
135
sentido amplo toda medida tomada como reao ao descumprimento anterior de obrigao
internacional (RAMOS, 2004, pg. 313).
3. Sanes "Inteligentes". Escolha de alvos no-comerciais que afetem diretamente as elites
responsveis pelas violaes das normas internacionais. O fator-chave na deciso de empregar
sanes inteligentes a de minimizar consequncias indesejadas.
4. Contramedidas. A expresso "contramedida" tende a substituir outras expresses, nem
sempre precisas de autodefesa, sanes, medidas de reao, retorso e represlia. Contramedida
pode ser entendida como sano unilateral ou represlia. As contramedidas constituem-se em
atos ilcitos em si mesmo, mas que se justificam como nico meio de se combater outros atos
igualmente ilcitos praticados por outro Estado, e que, por esta particularidade, afastam a
responsabilidade internacional do Estado. As contramedidas tm funo protetora (visam
impedir ataques injustificados a um Estado), funo punitiva (tendo em vista a reprovao do
ato ilcito internacional) e funo reparadora (uma vez que obriga o outro Estado a reparar os
danos causados). (MAZZUOLI, 2011, p. 577).
5. Represlias. Representam o contra-ataque de um Estado em relao a outro, em virtude de
eventual injustia que este tenha cometido contra aquele ou contra os seus nacionais.
Distinguem-se dos atos de retorso que considerados em si mesmos so atos legais. O caso
clssico de represlia foi o caso Nautilaa, entre Portugal e Alemanha, em 1928. Ele envolveu
uma incurso militar alem que destruiu bens na colnia de Angola, em retaliao pela
execuo errnea de trs alemes que estavam legalmente no territrio portugus. O tribunal, ao
discutir o pedido de indenizao feito por Portugal, sublinhou que as represlias deveriam ser
suficientemente justificadas por um ato anterior contrrio ao direito internacional. Atualmente
essa regra deve ser interpretada luz da proibio do uso da fora disposta no Art. 2, 4, da
Carta da ONU. As represlias que no cheguem ao uso da fora podem ainda ser praticadas
legitimamente, ao passo que as que envolvem fora armada sero legais se empreendidas em
conformidade com o direito de legtima defesa. Os bloqueios pacficos podem ser institudos
pelo Conselho de Segurana da ONU, mas j no podem ser adotados pelos Estados depois da
entrada em vigor da Carta das Naes Unidas (SHAW, 2010, pg. 843-844).
6. Retorso: Consiste na adoo, por um Estado, de um ato hostil ou danoso, que , entretanto,
legal, como mtodo de retaliao contra atividades legais prejudiciais de outro Estado. Entre os
exemplos incluem-se o rompimento de relaes diplomticas e a expulso ou o controle
restritivo de estrangeiros. uma forma legtima de mostrar desagrado e prejudicar o outro
Estado, respeitando-se, entretanto, os limites legais. (SHAW, 2010)
7. Leitura complementar: SOUZA, Ielbo Morais Lobo de. Desafios ordem internacional ?
ataques armados por atores nas estatais e o direito de legitima defesa. Revista de informao
legislativa,
v.45,
n.177,
p.113-128,
jan./mar.
2008.
Link:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/160175
136
137
do Estado, que no raro quem est por traz da atuao criminosa daquele (MAZZUOLI, 2011,
pg. 963-964).
4. Julgar. Em princpio, o Estado no responde pelos danos decorrentes de atos praticados por
seus cidados. Entretanto, o dever de reparar o prejuzo pode emergir se ficar provado que o
ente estatal deixou de cumprir, como afirma Rezek, seus deveres elementares de "preveno e
represso" (Portela, 2011, pg. 333). Segundo Mazzuoli, nesse caso, a responsabilidade estatal
no decorre propriamente do ato de um indivduo, que vnculo nenhum mantinha com o Estado e
que no atuou em nome deste, mas de uma conduta negativa do Estado relativamente s
obrigaes que lhe impem o direito internacional57. Para Andr de Carvalho Ramos (trecho
ministrado em aula) em relao a esses deveres penais do indivduo: o indivduo violou normas
internacionais, violou condutas essenciais. O Estado, para reparar aquilo que aquele indivduo
fez, ter que investigar, perseguir, punir. A relao que um dos deveres de reparao do
Estado vai ser a garantia de no repetio, investigar, perseguir e punir. Por exemplo, o crime de
desaparecimento forado um crime jus cogens, o dever do Estado de reparar, fazendo cessar o
desaparecimento forado, localizando os restos mortais, investigando e punindo o autor. Se o
estado nada fizer, a jurisdio internacional penal que vai ser acionada. Em suma, pode-se
concluir que o trao fundamental para se atribuir responsabilidade internacional ao Estado por
ato praticado por seu sdito verificar se houve negligncia ou cumplicidade (culpa) do Estado,
seja se, podendo evitar o ato lesivo, no o evitou; seja se subtraiu o delinquente punio.
ITEM 16
Mazzuoli (2011, p. 573) cita vrios exemplos de atos de indivduos que podem acarretar a responsabilidade internacional do
Estado, tais como: os atentados praticados contra chefes de Estado estrangeiro ou contra os seus representantes diplomticos, os
insultos bandeira ou aos smbolos nacionais de determinado Estado, as publicaes injuriosas contra a dignidade do outro Estado,
os atos de apoio armado a uma insurreio etc.
138
faz parte do grupo do Banco Mundial e fornece um seguro (garantias) contra o risco poltico
aos investidores e credores. Todos os membros do Banco Mundial podem associar-se. A
Agncia que afiliada ao Banco Mundial tem a finalidade de incentivar o fluxo de
investimentos para fins produtivos entre os pases-membros, em particular para os pases em
desenvolvimento. Essencialmente, isso deve ser feito mediante a previso de cobertura de
seguro "contra riscos no comerciais", como, por exemplo, restries sobre a transferncia
de moeda, medidas de desapropriao, rompimentos de contratos governamentais e perdas
resultantes de guerras ou distrbios civis (SHAW, 2010, pg. 621).
Doutrina Drago. A formao histrica do princpio da no-interveno inclui a
concepo da Doutrina Drago, formulada pelo Ministro das Relaes Exteriores da
Argentina, no incio do sculo passado. Essa doutrina nasce a partir de um protesto dessa
autoridade argentina contra o bloqueio e o bombardeio dos portos venezuelanos por
embarcaes alems, inglesas e italianas, em ao militar que tinha o intuito de forar a
Venezuela a pagar dvidas que tinha com esses trs pases. A Doutrina Drago pugna contra
o emprego da fora armada por um ou mais Estados quando voltado a obrigar outros entes
estatais a pagarem dvidas que estes assumiram. Nas palavras de seu mentor, "o emprstimo
a um Estado tem carter especial, no podendo estar sujeito a execues coercitivas, com a
utilizao da fora armada e com a ocupao material do solo do pas devedor" (MAZZUOLI,
Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 3a Ed., So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pg. 472). O pensamento foi acolhido na Conferncia de Paz
da Haia, de 1907 pelo tratado conhecido como "Conveno Porter", em homenagem ao
General Porter da delegao norte- americana. A Conveno Porter mitigou os efeitos da
Doutrina Drago defendendo a possibilidade do emprego da fora armada para cobrana de
dvida em duas hipteses: 1) quando o ente estatal devedor no aceitar a arbitragem para
solucionar a querela referente ao dbito ou 2) quando tendo aceitado a arbitragem se recuse
a cumprir o laudo arbitral. A Conveno Porter encontra-se derrogada por chocar-se com
princpios consagrados na Carta da ONU que veda o uso da fora salvo em caso de legtima
defesa ou ao militar determinada pela ONU.
Lembra Hildebrando Accioly que a doutrina Drago "no negava a obrigao da nao
devedora de reconhecer as respectivas dvidas e procurar liquid-las, mas condenava sua
cobrana coercitiva, como capaz de conduzir as naes mais fracas runa e at absoro
dos respectivos governos pelos das naes mais poderosas". Diz ainda que Drago quis, de
certa forma, ligar sua tese doutrina Monroe: "a dvida pblica no pode motivar a
interveno armada e, ainda menos, a ocupao material do solo das naes americanas por
uma potncia europeia".
Conforme ensina Mazzuoli, "a regra hoje corrente a da proibio de cobrana de
dvidas cujo pagamento seja reclamado ao governo de um pas pelo outro, no havendo lugar
para o processo de interveno individual, seja qual for o motivo, somente admissvel
quando se tratar da manuteno da segurana coletiva e no interesse da sociedade
internacional, por meio de procedimento prprio do organismo internacional competente"
(MAZZUOLI, pg. 472).
Clusula Calvo. A proteo diplomtica o instituto no qual o Estado decide acolher
(endosso) a reclamao apresentada por um nacional (nacionalidade efetiva) seu que haja
sofrido dano, dirigindo contra o infrator o pedido de indenizao. A clusula calvo significa
que todo estrangeiro que queira fazer negcios em um determinado Estado deve renunciar
antes futura proteo diplomtica. Afirma que no vai pedir o endosso. As arbitragens
internacionais decidiram que era ineficaz, pois no se pode renunciar a
139
direito alheio. Direito do Estado patrial. Desenvolvida na Argentina, no sculo XIX, pelo
Ministro das Relaes Exteriores Carlos Calvo, normalmente constava de contratos que
envolviam governos latino-americanos e pessoas fsicas e jurdicas estrangeiras.
A Clusula Calvo foi objeto de crticas por significar a renncia a um direito que no
pertence pessoa, e sim ao Estado, nico ente capaz de conferir a proteo diplomtica,
inclusive independentemente de pedido do interessado. Ao mesmo tempo, a proteo
diplomtica ato discricionrio do Estado e, cabe destacar, fundamentada em seu direito
interno.
Foi objeto de questionamento na prova objetiva do 25 concurso, prova objetiva, cuja
resposta foi: "visa a afastar o direito de outros Estados proteo de seus nacionais e de
empresas de sua nacionalidade em tudo que decorrer da aplicao do contrato".
Clusula De Estabilizao. uma clusula contratual elaborada para resguardar os
investimentos estrangeiros, geralmente de empresas de pases desenvolvidos em pases
subdesenvolvidos. Tal clusula prev uma proteo contra mudanas na ordem jurdica do
pas que recebe o investimento. Busca prevenir os investidores de tais mudanas que possam
prejudicar o empreendimento, tendo como objetivo limitar o exerccio da competncia
legislativa do Estado destinatrio de investimento estrangeiro, pois "congela" a sua
legislao em vigor situao em que se encontra no momento da celebrao do contrato.
Ocorre que, justamente por conta disso, tal clusula considerada inconstitucional por
muitos doutrinadores, por tratar-se de ingerncia externa na soberania dos pases.
a fixao de regimes jurdicos entre Estados e seus investidores. A estabilidade desses
regimes jurdicos era aplicada aos contratos internacionais, tambm outro ponto
importante. De um lado a "clusula calvo" vai proteger o direito dos Estados que recebem
o investimento estrangeiro, por outro lado essas clusulas de estabilizao deveriam
proteger o investidor. Justamente dando a ele a certeza de que o seu regime jurdico
contratual no seria rompido afetando seus contratos. Segurana jurdica. (trecho de aula do
Dr. Andr de Carvalho Ramos).
A lgica dessas clusulas que o Estado contratante tambm o mesmo que legisla e,
via de consequncia, modifica as condies pactuadas de acordo com a realidade polticasocial do momento do pas. Dessa forma, a finalidade dessas clusulas neutralizar o poder
normativo do Estado, j que suas adoes trazem como resultado a no oponibilidade da
nova legislao ao contrato celebrado sob os auspcios da lei anterior.
A clusula de intangibilidade possui como ideia base a de que os direitos e obrigaes
das partes no podero ser modificados sem o consentimento mtuo.
140
A Constituio de 1988 veda (art. 5, LII) a extradio de estrangeiro por crime poltico
ou de opinio, sendo aquele cujo "fundamento em ato vinculado a um movimento poltico
voltado contestao da ordem poltica e social vigente ou implantao de nova ordem
poltica e social" (PORTELA, 2011:298). Segundo Varella, "no se aceita extradio por
crimes polticos ou de opinio, e o Estado que solicita a extradio deve comprometer-se a
no agravar a pena do crime comum em funo de questes polticas. Crime poltico aquele
que tem por escopo a desestruturao das instituies pblicas e da ordem social do Estado".
Em vista da subjetividade desse conceito, em especial quando conexo o crime poltico
com o comum, o Brasil se utiliza do Princpio da Preponderncia para concesso da
extradio, quando o crime comum constituir o fato principal, sob a perspectiva do STF (EE,
art. 77, 1), podendo o Tribunal: "deixar de considerar crimes polticos os atentados
contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo,
terrorismo/ sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importe propaganda de
141
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social." (EE, art. 77, 2).
O art. 11 da Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002, e o art. 4, VIII,
da CF /88, descaracteriza a natureza poltica do terrorismo, conforme entendimento
sedimentado no STF. No considerado crime poltico o genocdio (Conveno para
Preveno e Represso do Crime de Genocdio); assim como o mero fato da existncia de
conflitos de ordem pessoal com a autoridade do seu pas de origem (EXT. 830, Ellen Greice,
11.02.2002).
Na prova objetiva do 25 concurso, questionou-se sobre reserva de especialidade em
matria de assistncia jurdica recproca penal, sendo que a resposta correta foi de que seria
uma prtica adotada por vrios Estados, na indicao de crimes para cuja persecuo
podem ser usadas as provas ou informaes por eles fornecidas. E de acordo com aulas do
prprio Arago, "o Estado pode limitar a cooperao para determinado crime, no mais que
isso"; entrega o dado para um nico caso, no se admitindo para outros processos.
A priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio tem natureza jurdica
cautelar. Por isso, para PACELLI (2011, adendo), essa modalidade de priso s cabvel
quando a situao se enquadrar nas hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP. Contudo, o
entendimento que prevalece no STF de que se trata de uma verdadeira condio de
procedibilidade: "A priso preventiva condio de procedibilidade para o processo de
extradio e, tendo natureza cautelar, "destina-se, em sua precpua funo instrumental, a
assegurar a execuo de eventual ordem de extradio" (Ext n 579-QO, Tribunal Pleno, Relator
o Ministro Celso de Mello, DJ de10/9/93), nos termos dos arts. 81 e 84 da Lei n 6.815/90, no
comportando a liberdade provisria ou a priso domiciliar, salvo em situaes excepcionais"
(extradio 1212). Lembra Valrio Mazzuoli, inclusive, que h previso no RISTF: Art. 208.
No ter andamento o pedido de extradio sem que o extraditando seja preso e colocado
disposio do Tribunal.
O art. 61 do EE trata da priso para fins de deportao. Fazendo-se a filtragem constitucional do
dispositivo, v-se que no foi recepcionada pela vigente Constituio ordem de priso emanada
pelo Ministro da Justia, o que s pode ser feito por autoridade judicial (art. 5, LXI, CRFB/88),
observada as hipteses que justificam a segregao cautelar, como dito alhures. Tambm foi
revogado o art. 319 do CPP que permitia interpretar esta modalidade de priso como
administrativa. Compete, portanto, ao Juiz Federal a decretao de priso preventiva para fins
de deportao, mediante requerimento da autoridade policial federal, quando presentes os
pressupostos do art. 312 do CPP. Atente-se que parte da doutrina indica tratar-se de modalidade
de priso de natureza civil.
142
O art. 69 do EE trata da priso para fins de expulso, o qual tambm no foi recepcionado pela
CRFB/88 no que tange possibilidade de decretao pelo Ministro da Justia. Como cedio,
esta modalidade de priso cautelar s possvel se decretada por Magistrado, e quando for
exigvel nos termos da legislao processual penal. Igualmente, os arts. 73 e 74 tambm no
foram recepcionados pela Carta Magna.
O art. 81, por sua vez, trata da priso para fins de extradio, o qual no foi recepcionado na
parte em que dita caber ao Ministro da Justia ordenar a priso do extraditando, pelo motivo que j
foi dito, ordem de priso reservada autoridade judicial, que no caso, o STF, ou seja, apenas
o Pretrio Excelso pode ordenar a expedio de mandado de priso a extraditando. Compete,
assim, ao Ministro Relator no STF decretar priso preventiva para fins de extradio.
143
tipicidade previsto no art. 77, inciso II, da Lei n 6.815/80. (...) 4. Pedido instrudo com os
documentos necessrios sua anlise, trazendo, inclusive, detalhes pormenorizados sobre o
local, a data, a natureza e as circunstncias dos fatos delituosos. Portanto, em perfeita
consonncia com as regras do art. 80, caput, da Lei n 6.815/80. 5. A circunstncia de encontrarse a extraditanda grvida, em vias de dar luz uma criana que adquirir a nacionalidade
brasileira, no configura bice ao deferimento da extradio, conforme preceitua o enunciado da
Smula n 421 desta Suprema Corte: "no impede a extradio a circunstncia de ser o
extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro". 6. A priso preventiva condio de
procedibilidade para o processo de extradio e, tendo natureza cautelar, "destina-se, em sua
precpua funo instrumental, a assegurar a execuo de eventual ordem de extradio" (Ext n
579-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10/9/93), nos termos dos
arts. 81 e 84 da Lei n 6.815/90, no comportando a liberdade provisria ou a priso domiciliar,
salvo em situaes excepcionais. 7. De acordo com o art. 91, inciso II, da Lei n 6.815/80 o
Governo da Alemanha dever assegurar a detrao do tempo durante o qual a extraditanda
permanecer presa no Brasil por fora do pedido formulado. 8. Extradio deferida. Deciso: A
Turma deferiu a extradio, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia do Senhor
Ministro Dias Toffoli. 1 Turma, 16.10.2012.
ITEM 17
144
145
por ato intencional e programado, a mudana de sua nacionalidade ou do seu domiclio, com
o propsito de colocar-se sob incidncia de uma lei diversa da que lhe seria originariamente
aplicvel, visando fugir a uma proibio desta, ou a uma incompetncia por ela determinada,
ter agido com fraude lei (Jacob Dolinger). Essa situao tem ntida relao com o
conceito de forum shopping, que expressa a ideia do uso seletivo por parte de litigantes das
ordens normativas que melhor sirvam a seus interesses. Todavia, nem todo caso de forum
shopping se identifica com a fraude lei. Quando um contratante resolve no processar a
outra parte em seu foro natural (domiclio do ru, por exemplo), escolhendo outra jurisdio,
em que se encontra o patrimnio do devedor, e o faz com fundamento na legislao
processual do local escolhido, que admite este tipo de competncia jurisdicional, estar
ocorrendo um forum shopping que no se caracteriza como fraudatrio.
Casustica. 1) Sentena estrangeira imotivada: "3. No h motivao suficiente
(princpio de ordem pblica) na deciso estrangeira de fixao de alimentos sem a
utilizao de parmetro apto a dar suporte ao quantum estabelecido, tendo por base
apenas "noo arbitrria de eqidade", com maltrato regra do nus da prova que obriga
a mulher a demonstrar a capacidade de ganho real do alimentante. 4. Sentena estrangeira
homologada apenas quanto ao reconhecimento da paternidade, com excluso da verba
alimentar" (SEC 880/IT, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, CORTE ESPECIAL, DJ
06/11/2006, p. 287); 2) Dvida de jogo: "No ofende a soberania do Brasil ou a ordem
pblica conceder exequatur para citar algum a se defender contra cobrana de dvida de
jogo contrada e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretenses so lcitas" (AgRg na
CR 3.198/US, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJe
11/09/2008); 3) Atribuio de ptrio poder me: "A atribuio, por sentena, do ptrio
poder me no ofende a ordem pblica nacional" (SEC 2.431/DE, Rel. Min. ARI
PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe 22/02/2010).
146
O processo civil internacional deve ser visto pela ptica da prevalncia da dignidade da
pessoa humana e segue cinco princpios bsicos: jurisdio razovel, acesso justia, no
discriminao do litigante, cooperao jurisdicional e circulao internacional das decises.
Geralmente esses princpios so sintetizados em dois, especialmente LEONARDO
GRECO, com base na doutrina firmada ainda na vigncia do Cdigo anterior: (a)
efetividade e da (b) submisso. O princpio da efetividade significa que cada Estado
somente deve processar e julgar as causas cuja deciso tenha possibilidade de executar. Se o
juiz de um Estado processa uma causa cuja sentena deva ser executada no territrio de
outro e a lei vigente neste (ou em ambos) declara que somente os juzes deste Estado, com
excluso de quaisquer outros (competncia internacional exclusiva), podem process-la e
decidi-la, de nada adiantaria dar curso ao feito na Justia do primeiro, pois a sua deciso
seria inexequvel. A inexequibilidade pode ser absoluta ou relativa, conforme decorra ela
de intransponvel fundamento de ordem pblica, a exemplo da imunidade de jurisdio do
Estado estrangeiro, ou de impedimento legal incidente sobre causa que verse apenas sobre
interesses privados, que pode vir a ser removido no futuro, se a legislao do pas de destino
for alterada ou se os dois pases aderirem a algum instrumento de cooperao jurdica
internacional. O princpio da submisso torna competente o juzo de um Estado, apesar do
silncio das normas sobre competncia, em razo da livre e expressa aceitao dos
litigantes a submeterem-se jurisdio de Estado a que normalmente no estariam sujeitos.
H
importe julgado do STJ a respeito da matria:
DIREITO PROCESSUAL E DIREITO INTERNACIONAL. PROPOSITURA, POR
FRANCS NATURALIZADO BRASILEIRO, DE AO EM FACE DA REPBLICA
FEDERAL DA ALEMANHA VISANDO A RECEBER INDENIZAO PELOS DANOS
SOFRIDOS POR ELE E POR SUA FAMLIA, DE ETNIA JUDAICA, DURANTE A
OCUPAO DO TERRITRIO FRANCES NA A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.
SENTENA DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU QUE EXTINGUIRA O PROCESSO POR
SER, A AUTORIDADE JUDICIRIA BRASILEIRA, INTERNACIONALMENTE
INCOMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA. REFORMA DA SENTENA
RECORRIDA.
- A competncia (jurisdio) internacional da autoridade brasileira no se esgota pela
mera anlise dos arts. 88 e 89 do CPC, cujo rol no exaustivo. Assim, pode haver
processos que no se encontram na relao contida nessas normas, e que, no obstante,
so passveis de julgamento no Brasil. Deve-se analisar a existncia de interesse da
autoridade judiciria brasileira no julgamento da causa, na possibilidade de execuo da
respectiva sentena (princpio da efetividade) e na concordncia, em algumas hipteses,
pelas partes envolvidas, em submeter o litgio jurisdio nacional (princpio da submisso).
- H interesse da jurisdio brasileira em atuar na represso dos ilcitos descritos na
petio inicial. Em primeiro lugar, a existncia de representaes diplomticas do Estado
Estrangeiro no Brasil autoriza a aplicao, hiptese, da regra do art. 88, I, do CPC. Em
segundo lugar, princpio constitucional basilar da Repblica Federativa do Brasil o
respeito dignidade da pessoa humana. Esse princpio se espalha por todo o texto
constitucional. No plano internacional, especificamente, h expresso compromisso do pas
com a prevalncia dos direitos humanos, a autodeterminao dos povos e o repdio ao
terrorismo e ao racismo. Disso decorre que a represso de atos de racismo e de eugenia to
graves como os praticados pela Alemanha durante o regime nazista, nas hipteses em que
dirigidos contra brasileiros, mesmo naturalizados, interessam Repblica Federativa do
Brasil e podem, portanto, ser aqui julgados.
147
148
149
o artigo 4 obriga o Estado que capture o torturador a extraditar ou julgar mesmo que o
torturador tenha cometido o crime contra outro Estado. O Brasil obrigado, de acordo com
nosso Cdigo Penal 139 a punir esses crimes que esto previstos em tratados, mesmo que seja
em jurisdio universal. (trecho de aula ministrada por Andr de Carvalho Ramos).
150
151
Caso Jos Pereira - O Brasil, em 2003, atravs de acordo celebrado no mbito da CIDH,
reconheceu a sua responsabilidade internacional e estabeleceu uma srie de compromissos
relacionados com o julgamento e punio dos responsveis, medidas pecunirias de
reparao, medidas de conscientizao contra o trabalho escravo. Jos Pereira exercia
trabalho escravo e teve sua liberdade cerceada por capangas de uma Fazenda no Par. Ao
tentar fugir, junto com um colega, sofreu tentativa de homicdio. Seu colega apelidado de
"Paran" no sobreviveu. Foi reconhecida a violao de diversos dispositivos da
Conveno Americana, como violao ao direito vida, liberdade, integridade pessoal,
ao trabalho e justa remunerao, proibio de escravido e servido, garantias judicias e
proteo judicial.
Para Ela Wiecko, a escravido tradicional e as formas anlogas contemporneas
constituem graves violaes aos direitos humanos, que pedem a aplicao de sanes de
natureza penal. Ademais, a criminalizao da escravido e de prticas anlogas um dever
prescrito aos Estados Partes na j citada Conveno Suplementar de 1956. Assim, foi que o
Estatuto de Roma do TPI, no art. 7.1.c, tipificou a escravido como categoria de "crime
contra a humanidade", quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou
sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque. E de
acordo com o art. 7.2.c: "Por 'escravido' entende-se o exerccio, relativamente a uma
pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de
propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de
pessoas, em particular mulheres e crianas". Mencione-se, por fim, o Protocolo Adicional
Conveno de Palermo, relativo Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial
Mulheres e Crianas, assinado em Nova York em 15 de novembro de 2004, o qual define
"trfico de pessoas" como "o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou
o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso de fora ou a outras formas de
coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de
vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o
consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra, para fins de explorao"
(art. 3).
Em relatrio de 1991, sobre formas contemporneas de escravido, o Centro de Direitos
Humanos das Naes Unidas afirmou que: "Alm da escravido tradicional e do trfico de
escravos, esses abusos incluem a venda de crianas, prostituio infantil, pornografia
infantil, explorao do trabalho infantil, mutilao sexual de meninas, uso de crianas em
conflitos armados, escravido por dvida, trfico de pessoas e venda de rgos humanos,
explorao da prostituio, e certas prticas em regimes coloniais e de apartheid".
A situao de trabalho escravo vivenciada atualmente no a mesma do sculo XIX.
Naquela poca, o trabalho escravo era considerado lcito e o escravo se constitua em mais
uma mercadoria que se integrava ao conjunto de bens de seu proprietrio, sendo livremente
negociado em mercado de compra e venda. J na escravido contempornea, o explorador do
trabalho alheio no se preocupa em fornecer as condies mnimas de sobrevivncia ao
trabalhador (trabalho degradante), pois, ao final, ele visto com um mero objeto, facilmente
substitudo sem maiores custos.
Segundo Raquel Dodge, as formas contemporneas de escravido diferem daquela feio
tradicional apenas na oportunidade ou na nfase de emprego da fora, da violncia e do
confinamento. No mais, utiliza-se da mesma perfdia, astcia, coero e operam em razo da
mesma indiferena e sentimento de superioridade. A indiferena e o desrespeito condio do
outro ainda persistem e esto hoje acirrados, mais perversos, no s porque os meios de sua
prtica so mais dissimulados, mas porque o modo como se invisibiliza na meio social so
152
agravados pela certeza de que a prtica ilcita, injusta e ilegal. A situao agravada,
sobretudo, pela impunidade.
Por fim, importante transcrever excerto do voto da Ministra Rosa Weber, no InQ 3.412/AL,
proferido no final de 2012, no qual, ao tratar sobre o disposto no artigo 149 do CP, assevera que a
"escravido moderna mais sutil e o cerceamento da liberdade pode decorrer de diversos
constrangimentos econmicos no necessariamente fsicos. Nessa perspectiva, repetindo
Amartya Sen, o renomado economista laureado com o Prmio Nobel: 'a privao da liberdade
pode surgir em razo de processos inadequados (como a violao do direito ao voto ou de
outros direitos polticos ou civis), ou de oportunidades inadequadas que algumas pessoas tm
para realizar o mnimo do que gostariam (incluindo a ausncia de oportunidades elementares
como a capacidade de escapar da morte prematura, morbidez evitvel ou fome involuntria.'
(SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p.
13). Priva-se algum de sua liberdade e de sua dignidade, tratando-o como coisa e no como
pessoa humana, o que pode ser feito no s mediante coao, mas tambm pela violao intensa e
persistente de seus direitos bsicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violao do direito
ao trabalho digno impacta a capacidade da vtima de realizar escolhas segundo a sua livre
determinao. Isso tambm significa reduzir algum a condio anloga de escravo.
OBS.: Atualmente no Senado Federal tramita a PEC 57A/1999, conhecida como PEC do
Trabalho Escravo, que altera a redao do art. 243 da CR, para determinar que as propriedades
rurais e urbanas de qualquer regio do pas onde foram localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas ou a explorao de trabalho escravo sero expropriadas e destinadas reforma
agrria e a programas de habilitao popular, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.
Tambm altera o pargrafo nico do mesmo artigo para dispor que todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e da explorao de
trabalho escravo ser confiscado e reverter a fundo especial com destinao especfica, na
forma da lei.
Histrico: A proposta teve incio em 1995, na Cmara, mas no teve qualquer avano poca
(PEC 232/95). Posteriormente, foi formulada no Senado uma proposta semelhante, sendo
aprovada, em 2001, como a proposta de EC n 57/1999, sendo apensadas. Na Cmara a
proposta ficou parada at 2004, quando foi aprovada em primeiro turno, devido uma comoo
popular com a "Chacina de Una - MG", onde trs auditores fiscais e um motorista do
Ministrio do Trabalho e Emprego foram mortos durante uma fiscalizao de rotina. Desde
ento a Proposta entrou e saiu de pauta vrias vezes. Somente em 22.05.2012 foi aprovada na
Cmara, em segundo turno, como proposta de Emenda Constitucional n 438/2001, retornando
ao Senado, como PEC 57A/1999, em decorrncia de uma alterao feita pela Cmara, no ano de
2004, no sentido de incluir na expropriao os imveis urbanos.
ITEM 18
153
154
155
Municpios, etc. No est pacificado o tema, conforme anota Frederico Trindade (p. 237).
Quanto aos animais no silvestres, nada impede que sejam propriedade particular. O art. 3
da Lei 5197/67 probe o comrcio das espcimes da fauna silvestre, sendo que a Resoluo
CONAMA 394/2007 regula a questo da autorizao para a guarda domstica de animais
integrantes da fauna silvestre.
A flora, por sua vez, consiste no conjunto de espcies vegetais de uma determinada
localidade. O art. 225, par. 4, da CF dispe que a Floresta Amaznica, a Mata Atlantica, o
Pantanal Mato Grossense, a Serra do Mar e a Zona Costeira so patrimnio nacional. A
tutela da Mata Atlantica foi intensificada com a Lei 11428/2006. Ainda, deve-se destacar
que h uma tutela especial da Floresta Amaznica, com reserva legal de, no mnimo, 80% da
propriedade rural, conforme art. 16,I, do Cdigo Florestal.
5. Casustica. STJ, RHC 26483; STJ, CC 115282
156
norma expressa neste sentido. No entanto, se houver tratado determinando o trmite por meio
das autoridades centrais, os atos sero encaminhados por elas.
Em sntese, as cartas rogatrias so instrumentos importantes de cooperao jurdica
internacional, na medida em que servem como mecanismo de comunicao de atos
processuais entre as autoridades judicirias dos pases.
2. Juzo delibatrio. A delibao consiste na anlise que o Estado faz da sentena
estrangeira para verificar se foram cumpridos os seus requisitos formais e se o contedo no
ofende a soberania interna. A delibao tem origem na palavra 'baccio', que, em italiano,
significa 'lbios'. Logo, delibao o 'toque com os lbios'. Em outras palavras, consiste na
anlise preliminar da sentena estrangeira feita pelo STJ (Resoluo n 9). A mesma
lgica ocorre na concesso do exequatur s cartas rogatrias, que, nada mais , do que o
seu cumprimento. Assim, segundo Maria Loula (p. 67), "existe um certo juzo de delibao
na concesso do exequatur carta rogatria, muito embora no seja comum a referncia a ele".
H doutrina que aduz no haver juzo delibatrio em carta rogatria (Mrcio Mateus Barbosa
Junior, http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11255&revista_caderno
=16)
Segundo a Resoluo 9 do STJ, a delibao envolve apenas os elementos formais
relativos soberania e ordem pblica. No se adentra ao mrito do ato. Ainda, aduz-se
delibao em cartas rogatrias no art. 7 da Resoluo 9. Veja-se: Art. 7 As cartas
rogatrias podem ter por objeto atos decisrios ou no decisrios. Pargrafo nico. Os
pedidos de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos que no ensejem
juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia, ainda que denominados como carta
rogatria, sero encaminhados ou devolvidos ao Ministrio da Justia para as providncias
necessrias ao cumprimento por auxlio direto.
No obstante, ao que parece, o juzo de delibao feito nos atos que erroneamente so
chamados de cartas rogatrias, e no propriamente nas cartas rogatrias, segundo o que est
acima descrito.
Em suma, a delibao um ato de verificao formal dos requisitos necessrios
integrao do ato de outro pas no nosso. realizado nas sentenas estrangeiras e para
alguns doutrinadores nas cartas rogatrias.
3. Homologao de sentena estrangeira, medidas cautelares com contraditrio
diferido, atos executrios e atos no-executrios. A homologao serve para que uma
sentena estrangeira ganhe eficcia jurdica no territrio nacional. Exige-se que a deciso
seja definitiva, como regra geral. A jurisprudncia majoritria do STF (antes da EC 45) era
no sentido de que as medidas cautelares, antecipatrias de tutela ou liminares, como
medidas executrias, no poderiam ter eficcia no Brasil, j que no eram definitivas.
Referido entendimento vem sendo atenuado pela jurisprudncia dos tribunais superiores, em
especial, o STJ como ser demonstrado abaixo. Ainda, faz-se oportuno diferenciar as
possibilidades de reconhecimento de uma sentena no definitiva e a concesso de medida
de urgncia. Esta pode ser tomada para acautelar a ao de homologao, enquanto aquela
diz respeito prpria natureza da deciso. Tambm, importante mencionar que h
possibilidade de contraditrio diferido em
carta rogatria. Veja-se neste sentido o que foi dito no Informativo 540 do STF.
Carta Rogatria: Cincia Prvia e Contraditrio Diferido - 1
Aplicando a orientao firmada no julgamento do HC 89555/SP (DJU de 8.6.2007)
segundo a qual legtima, em carta rogatria, a realizao liminar de diligncias sem a
cincia prvia nem a presena do ru da ao penal, quando estas possam frustrar
157
158
Mateus Barbosa). Referida proibio foi criticada por parte doutrina (Nadia de Araujo),
tendo sido abrandada no mbito do Mercosul. Hoje, a questo ainda no se mostra pacfica,
mas h inclinao pela possibilidade de prtica de atos executrios em carta rogatria no
mbito do Mercosul ou desde que exista tratado. Diga-se, assim, que referido tema mostrase polmico na jurisprudncia, tendo alguns doutrinadores alegado a impossibilidade de
execuo de atos executrios com base na ausncia de tratado e por ferir a ordem pblica
interna em certas hipteses (exemplo: sigilo bancrio). O
Ministro Luiz Fux assim se manifestou:
"CARTA ROGATRIA n. 226 - EX (2005/0008869-6)
Relator(a) Ministro LUIS FUX
DJe 21/02/2006
Ementa. CARTA ROGATRIA. DILIGNCIAS. BUSCA E APREENSO.
QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE
SENTENA ESTRANGEIRA QUE OS DECRETE. CONCESSO PARCIAL DO
EXEQUATUR. ATOS DE INSTRUO.
1. cedio no E. S.T.F. que os atos executrios e de constrio dependem da
homologao da sentena estrangeira que os encerra, por isso que "o deferimento
de execuo de carta rogatria, com excluso de seqestro - medida executria - e
de quebra de sigilo bancrio, para obter-se simples informaes, no implica
ofensa ordem pblica e soberania nacional" (CR 8622-Agr). 2. Tratando-se de
providncia judicial que depende, no Brasil, de sentena que a decrete, imperiosa a
concluso de que tal medida no pode ser executada em nosso Pas antes de ser
homologada, na jurisdio brasileira, a sentena estrangeira que a tenha concedido. A busca
e apreenso e a quebra do sigilo bancrio dependem, no Brasil, de ordem judicial que as
decrete, inexistente no caso, na linha do que ficou decidido na Carta rogatria n 7.126-4 Repblica Italiana. Portanto, as diligncias acima referidas no poderiam ser executadas
sem que antes se procedesse homologao, pela Justia Brasileira, de eventual sentena
estrangeira que as tivesse determinado. 3. Concesso parcial do
exequatur para a realizao dos atos de instruo."
No entanto, os atos executrios em cartas rogatrias vem sendo admitidos no mbito do
Mercosul (existncia de tratado).
A professora Maria Loula (p.184) aponta que o STJ vem dando sinais de que o
entendimento do STF acima prevalecer, com base na CR 000226, ressalvadas as hipteses
em que h um tratado entre os pases.
Em sntese, as cartas rogatrias executrias so cabveis desde que exista tratado entre
os pases envolvidos (ou no mbito do Mercosul).
4. Casustica. STJ: AgRg na CR 3198, AgRg na CR 2484.
159
160
A zona econmica exclusiva, por sua vez, consiste numa faixa adjacente ao mar territorial,
que se sobrepe zona contgua, e cuja largura mxima de 188 milhas martimas contadas
do limite exterior daquele, com o que se perfazem 200 milhas a partir da linha de base.
Sobre a zona econmica exclusiva, o Estado tem soberania limitada, exercendo-a para
fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais.
No que tange a sua regulamentao, a Lei 8.617/93 dispe:
"Art. 6 A zona econmica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende
das doze s duzentas milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.
Art. 7 Na zona econmica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de
explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais, vivos ou novivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se
refere a outras atividades com vistas explorao e ao aproveitamento da zona para fins
econmicos.
Art. 8 Na zona econmica exclusiva, o Brasil, no exerccio de sua jurisdio, tem o
direito exclusivo de regulamentar a investigao cientfica marinha, a proteo e
preservao do meio martimo, bem como a construo, operao e uso de todos os tipos de
ilhas artificiais, instalaes e estruturas.
Pargrafo nico. A investigao cientfica marinha na zona econmica exclusiva s
poder ser conduzida por outros Estados com o consentimento prvio do Governo
brasileiro, nos termos da legislao em vigor que regula a matria.
Art. 9 A realizao por outros Estados, na zona econmica exclusiva, de exerccios ou
manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivas, somente
poder ocorrer com o consentimento do Governo brasileiro.
Art. 10. reconhecidos a todos os Estados o gozo, na zona econmica exclusiva, das
liberdades de navegao e sobrevo, bem como de outros usos do mar
internacionalmente lcitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os
ligados operao de navios e aeronaves."
Por fim, cumpre tratar da plataforma continental, que a parte do leito do mar adjacente
costa, cuja profundidade em geral no excede a duzentos metros, e que, a uma boa
distncia do litoral, cede lugar s inclinaes abruptas que conduzem aos fundos marinhos.
Sobre esta plataforma, o Estado costeiro exerce direitos soberanos de explorao de
recursos naturais. Rezek cita o caso da guerra da lagosta em 1963, envolvendo Brasil e
Frana, em virtude da presena de barcos franceses prximos a nossa costa. O Brasil
conseguiu que a Frana no pescasse mais lagostas, que tinham por habitat a plataforma
continental brasileira.
Com base na Lei 8.617/93, define-se a plataforma continental como: "Art. 11. A
plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que
se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de
seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia
de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do
mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa
distncia".
Logo, nesta rea, o Brasil exerce a sua soberania na explorao dos recursos naturais.
161
3. Ilhas costeiras e ocenicas. O texto constitucional elenca entre os bens da Unio "as ilhas
ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto
aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art.
26, II" (art. 20, IV, in fine, na redao da EC n. 46/2005).
Por sua vez, o referido art. 26, II, atribui aos estados a propriedade sobre "as reas, nas
ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio
da Unio, Municpios ou terceiros". Segundo lio de Joo Trindade Filho, as ilhas
martimas podem ser de duas espcies: costeiras e ocenicas. As costeiras situam- se
prximas costa (so chamadas tambm de continentais), enquanto as martimas situam-se
em alto mar (so chamadas tambm de pelgicas). Para definir o que perto ou longe da
costa, deve-se utilizar o conceito de mar territorial. Assim, as ilhas situadas nas 12 milhas
martimas so as costeiras, enquanto aps este limite, elas sero ocenicas.
Quanto propriedade das reas nas ilhas ocenicas e costeiras, consideradas em si
mesmas, ela atribuda constitucionalmente Unio. Porm, em determinadas reas de
ambas as ilhas pode incidir a propriedade dos estados, enquanto, quanto aos municpios,
o direito real somente pode incidir sobre reas em ilhas costeiras. de se lembrar, porm,
que a propriedade estadual nas (e no das) ilhas costeiras no exclui a possibilidade de
existirem reas sob domnio dos municpios ou de particulares - enquanto, nas ilhas
ocenicas, tambm no se exclui a propriedade de particulares. A propriedade estadual
ser definida por via legal ou por aes concretas, como doaes, alienaes ou
desapropriaes. J o domnio da Unio definido por via de excluso, j que,
proprietria das ilhas ocenicas e costeiras em si, possui tambm, de regra, o domnio das
reas nelas contidas (o acessrio segue o principal)." (Joo
Trindade)
Em suma, as ilhas costeiras e ocenicas definem-se pela sua localizao, sendo que a
propriedade delas, em si mesmas, da Unio. Isto no impede que reas das ilhas passem a
ser de propriedade dos Estados e Municpios ou de particulares.
4. Navios e aeronaves no domnio internacional. Segundo Francisco Rezek (p. 304),
"pode-se definir o navio como todo engenho flutuante dotado de alguma forma de
autopropulso, organizado e guarnecido segundo sua finalidade". O navio tem sempre um
nome, um porto de matrcula, uma determinada tonelagem, e sobretudo uma nacionalidade.
As aeronaves, por sua vez, so mquinas capazes de sustentar voo, sendo aladas por
meios prprios. Elas tambm devem possuir uma nacionalidade - e uma nica determinada por seu registro ou matrcula (Rezek, p. 328).
Ao contrrio do que ocorre no mar territorial, no h no espao areo um direito de
passagem inocente, que seja fruto de um direito costumeiro. Assim, o Estado o senhor
absoluto desse espao, somente o liberando para outros com permisso ou mediante a
celebrao de tratados.
Quanto ao espao areo, vigora o sistema das cinco liberdades, sendo 2 tcnicas e 3
comerciais. As liberdades tcnicas so: a) sobrevoo e o direito de proibir certas reas em
nome da segurana; b) escala tcnica. As comerciais so: a) desembarcar passageiros; b)
embarcar passageiros; c) cada pas permite que as aeronaves do outro embarquem e
desembarquem, em seu territrio, passageiros e mercadorias com destino a - ou
provenientes - de outros pases membros da OACI (Rezek, p. 329).
162
Diga-se por fim que foram firmados alguns tratados visando a garantir a segurana das
aeronaves em mbito internacional (exs. Convenes de Chicago, 1944 e Protocolo de
Montreal, 1984).
4. Casustica. STJ: AgRg no REsp 955816; AgRg no REsp 597623.
ITEM 19
Ponto 19.a:
divrcio.
Homologao
de sentena de
163
sentena de divrcio perante do Superior Tribunal de Justia, para que a sentena estrangeira
produza efeitos no Brasil. A sentena estrangeira dever ser legalizada no Consulado do
Brasileiro no pas que proferiu a sentena com trnsito em julgado. Entretanto, possvel que os
cnjuges aqui domiciliados postulem a dissoluo do vnculo matrimonial segundo a lei
brasileira, embora j divorciados no estrangeiro.
Como j afirmado, a regulamentao do casamento regida pela norma do Estado de domiclio
do nubente. Nesse cenrio, a separao judicial e medidas correlatas, como a separao de
corpos seguem a lexdomicilii. No entanto, h certa controvrsia na doutrina quanto ao divrcio,
apesar da jurisprudncia assinalar que juiz estrangeiro seria incompetente para decretar o
divrcio perante leis brasileiras, ainda que um dos cnjuges tenha a nacionalidade do Estado do
magistrado, quando o casamento foi realizado no Brasil, estando o casal aqui domiciliado deste
antes da unio e no tendo havido eleio de foro estrangeiro com a concordncia de ambos.
(STF SEC 5.066/EU 27/09/96).
Importante destacar que a EC 66 alterou o 6 do art. 226 da Constituio Federal, fixando que o
"casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio", suprimindo o requisito de prvia separao
judicial por mais de um ano ou separao de fato por mais de dois anos para o fim do
casamento. Por conseguinte, o artigo 7, 6 da Lei de introduo, o qual determina que "O
divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser
reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato,
obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O
Superior Tribunal de Justia, na forma do seu regimento interno, poder reexaminar, a
requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas
estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passe a produzir todos os efeitos legais",
deve ser interpretado luz da alterao promovida pelo poder constituinte derivado. Logo, o
divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, poder ser
reconhecido no Brasil independentemente de prazo prvio, desde que haja a previa
homologao da sentena estrangeira de divrcio pelo STJ.
164
165
166
No caso dos pedidos provenientes do exterior, o MPF promove seu encaminhamento, que pode
consistir em um pedido de reconhecimento da sentena estrangeira ou iniciar uma ao de
alimentos no Brasil, atravs da Procuradoria da Repblica no local do domiclio do devedor. No
caso reverso, o MPF, aps o recebimento dos documentos, entra em contato com a Autoridade
Central correspondente no exterior para que o pedido seja processado.
O Regimento Interno do Ministrio Pblico Federal - RIMPF, em seu art. 15, inciso I, prev
que as atribuies referentes aos atos de cooperao internacional so de competncia da ASCJI Assessoria de Cooperao Jurdica Internacional, rgo que compe o Gabinete do
Procurador-Geral da Repblica (art. 3, inciso VI) e assessora o Procurador-Geral da Repblica
nos assuntos pertinentes cooperao jurdica internacional com autoridades estrangeiras e
organismos internacionais, alm de atuar no relacionamento com os rgos nacionais voltados
s atividades prprias da cooperao internacional. O art. 1, inciso VI, do referido ato
administrativo, define como atribuio da ASCJI atuar em apoio ao PGR, como autoridade
central, para envio e recebimento de pedidos que digam respeito Conveno de Nova York.
A competncia interna para julgamento das aes judiciais amparadas pela Conveno da
JUSTIA FEDERAL. Mas importante salientar que o credor pode ajuizar uma ao de
alimentos diretamente no Brasil, hiptese em que a competncia se desloca para a Justia
Estadual. Segundo jurisprudncia majoritria, a competncia ser da JUSTIA FEDERAL
apenas quando a Procuradoria Geral da Repblica estiver atuando como Instituio
Intermediria.
Os pedidos podem ser encaminhados s Procuradorias da Repblica nos municpios, tornando
simples e acessvel o procedimento de cobrana de alimentos no estrangeiro. dever do
Procurador da Repblica tomar as medidas necessrias para que o pedido seja devidamente
instrudo em face dos requisitos estabelecidos pela lei do Estado recebedor. Assim, se, por
exemplo, determinado pas exige prova do parentesco, h de ser encaminhado com o pedido,
instrumento hbil a comprovar o parentesco e, ainda, instrumento aceito pela legislao local.
Os documentos devem ser acompanhados da respectiva traduo e caso o demandante no
possua condies financeiras de arcar como as despesas da traduo, segundo orientao da
PGR, o Procurador da Repblica solicitar unidade administrativa no estado para que seja
providenciado o custeio. De posse dos documentos, a PGR, via ASCJI, aps anlise criteriosa,
transmitir Instituio Intermediria designada pelo Estado do demandado.
J os pedidos de cobrana de alimentos com fundamento na Conveno de Nova York oriundos
do exterior so encaminhados diretamente PGR, atravs da Autoridade Remetente do pas de
origem da parte demandante, ou via diplomtica, atravs do Ministrio das Relaes Exteriores
(MRE). A ASCJI analisar os documentos a fim de certificar que esto na conformidade da
Conveno, bem como adequados legislao brasileira, aps o que sero remetidos
respectiva Procuradoria da Repblica com atribuio para atuar no feito, observando-se o local
de domiclio do devedor. importante salientar que tais pedidos possuem prioridade em seu
processamento, tendo em vista seu carter alimentar. A PGR recomenda que, antes da
propositura da ao, seja realizada uma tentativa de acordo extrajudicial, como disposto no art.
585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil e art. 57, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 (Juizados
Especiais). O Procurador da Repblica, como instituio intermediria, representa o
demandante na ao, tendo inclusive poderes para transigir, mas a Autoridade Remetente deve
ser sempre informada.
No que tange s sentenas estrangeiras de alimentos para execuo em territrio nacional, tais
sentenas so remetidas pela Autoridade Remetente PGR, diretamente ou via diplomtica,
167
para posterior anlise pela ASCJI, que as encaminhar ao STJ para homologao, conforme
previsto constitucionalmente. A carta de sentena, como executada no juzo federal do
domiclio do devedor, ter seu trmite acompanhado pela Procuradoria da Repblica que oficia
na respectiva seo judiciria.
4 - Jurisprudncia: STJ SENTENA ESTRANGEIRA. ALIMENTOS. COBRANA.
PARCELAS EM ATRASO. CONVENO DE NOVA YORK SOBRE PRESTAO DE
ALIMENTOS
NO
ESTRANGEIRO.
DECRETO
56.826/65.
INSTITUIO
INTERMEDIRIA.
MINISTRIO
PBLICO
FEDERAL.
DOCUMENTAO.
AUTENTICAO.
TRAMITAO VIA OFICIAL.
DESNECESSIDADE.
HOMOLOGAO DEFERIDA. PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. Nos
termos do artigo VI, da Conveno de Nova York Sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro, o
Ministrio Pblico Federal, na qualidade de Instituio Intermediria, pode tomar todas as
providncias necessrias efetivao da cobrana de prestaes alimentcias, dentre as quais
pleitear a homologao de sentena estrangeira, onde fixada a obrigao alimentar, com o
objetivo de torn-la exeqvel no Brasil. 2. Na esteira da jurisprudncia consolidada do Colendo
Supremo Tribunal Federal, desnecessria a autenticao consular dos documentos que
instruem o pedido de homologao, quando a tramitao dos mesmos acontecer por via oficial,
como ocorre in casu, onde toda a documentao foi enviada pelo Ministrio da Justia de
Portugal, Autoridade Remetente. 3. Preenchidos os requisitos da Resoluo n 9/2005 do
Superior Tribunal de Justia, merece deferimento o pedido de homologao. 4. Pedido de
homologao deferido. (SEC 2.133/PT, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17.10.2007, DJ08.11.2007 p. 155)
do
1. Noes Gerais: Tendo em vista a aridez do tema e o fato de o examinador j ter demonstrado
grande interesse por ele, parece conveniente desenvolver o presente estudo. Durante dcadas foi
dominante na antropologia a idia de que o caminho para populaes indgenas ou tradicionais
seria a assimilao pela cultura majoritria com a qual tivessem contato. Por esta idia tais
populaes gradualmente abandonariam seu modo de vida tradicional e adotariam o estilo de
vida "civilizado" de seus vizinhos.
Tal idia atualmente rechaada pela antropologia, tendo o MPF se manifestado contrrio a ela
em diversas aes e pareceres, por se basear em uma premissa de superioridade da cultura
"civilizada" com relao a culturas "primitivas" o que levaria a uma inevitvel assimilao da
ltima pela primeira.
168
169
170
A Declarao reafirma que "os indgenas tm direito, a ttulo coletivo ou individual, ao pleno
desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das
Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o direito internacional dos
direitos humanos." Tm direito preservao de sua cultura, tradies, costumes e prticas
religiosas, incluindo o direito de conservar locais e bens de relevncia cultural, direito
educao em seu prprio idioma e de que a dignidade e a diversidade de suas culturas, tradies,
histrias e aspiraes sejam devidamente refletidas na educao pblica e nos meios de
informao pblicos. Tm direito s terras, territrios e recursos que possuem e ocupam
tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido. Devem os Estados
estabelecer procedimentos de reconhecimentos das terras indgenas. No podem os povos
indgenas ser privados ou removidos fora de suas terras, territrios ou recursos.
Dentre tais direitos, destacam-se o direito autodeterminao, autonomia e ao autogoverno
nas questes relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios
para financiar suas prprias funes autnomas. importante ressaltar a relevncia do tema da
autodeterminao para o examinador, j que na prova objetiva do 26 Concurso, questo 16, foi
cobrado o conhecimento da Declarao no que tange impossibilidade de, com base no
princpio da autodeterminao (art. 46), legitimar-se o desmembramento territorial do Estado
em cujo territrio vivem os povos indgenas, nem a ao de outros estados contra sua
integridade territorial. Tambm no 25 Concurso, questo 54, foi cobrado conhecimento sobre o
direito autodeterminao dos povos, mas sob o enfoque dos direitos humanos ("o direito
autodeterminao integra os direitos civis e os direitos sociais e culturais, por fora dos Pactos
Internacionais respectivos, de 1966")
Tanto a conveno da OIT quanto a declarao trazem um direito aos povos indgenas que
parece digno de nota e intimamente relacionado matria. Os povos indgenas separados por
fronteiras nacionais (situao comum na Amaznia) tm direito de manter contato com seus
membros ou mesmo outros povos, devendo os Estados adotarem as medidas necessrias para
facilitar o intercmbio e a comunicao.
171
ITEM 20
172
173
174
175
176
177
178
179