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27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

Sumrio
Ponto 1.a. Desenvolvimento histrico do Direito Internacional. Terminologia. A sociedade
internacional e suas caractersticas. Soberania e a atuao do Direito nas relaes
internacionais. Princpios que regem as relaes internacionais do Brasil. ................................. 4
Ponto 1.b. Fontes do Direito Internacional Pblico. Costume Internacional. Princpios Gerais.
Jurisprudncia e Doutrina. Atos Unilaterais. Decises de Organizaes Internacionais. Jus
Cogens. Obrigaes erga omnes. Soft Law. .................................................................................. 6
Ponto 1.c. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de guerra. Imprescritibilidade.
Competncia para processar e Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha. ....... 8
Ponto 2.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies de
normas. 12
Ponto 2.b. Organizao Internacional. Caractersticas. Evoluo. Espcies e finalidades. Regime
jurdico. Santa S. Prerrogativas e imunidades no Brasil............................................................ 14
Ponto 2.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens.
Normativa internacional. Imprescritibilidade. ............................................................................ 18
Ponto 3.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da Humanidade. Alto Mar.
Fundos Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral. .................................................................. 21
Ponto 3.b. Direito tributrio internacional. Conceito. O fenmeno da bitributao. Acordos de
bitributao................................................................................................................................. 28
Ponto 3.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como critrios de aquisio
territorial. .................................................................................................................................... 29
Ponto 4.a. Estados. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento do Estado e Governo.
Direitos e Deveres. Territrio: aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios Internacionais e
Regimes Fluviais. Domnio Areo................................................................................................ 32
Ponto 4.b. Tratados Internacionais. Reservas. Vcios de Consentimento. Entrada em vigor.
Interpretao. Registro e Publicidade. Efeitos sobre Terceiros. Modalidades de Extino. ...... 36
Ponto 4.c: Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova do Direito Estrangeiro.
Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro ................................................... 40
Ponto 5.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular. Direitos do Estrangeiro. Sada
compulsria: deportao, expulso............................................................................................ 41
Ponto 5.b. Imunidades. Imunidade pessoal e real. Imunidade cognitiva e executria.
Imunidade diplomtica e imunidade consular. Imunidade de Estados. Imunidade de ex-chefes
de Estado. Regime de tropas estacionadas por fora de tratado............................................... 44
Ponto 5.c. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da ONU),
direito de autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do Conselho de
Segurana da ONU na garantia da paz e da segurana internacional. ....................................... 45
Ponto 6.a. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia. Polipatria. Perda da nacionalidade.
Estatuto da igualdade: portugueses. Nacionais de pases do Mercado Comum do Sul
(Mercosul). .................................................................................................................................. 47

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Ponto 6.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa. Princpio
da igualdade soberana dos Estados. ........................................................................................... 51
Ponto 6.c: Sucesso de Estados. Direitos e Deveres. Tratados e patrimnio............................. 53
Ponto 7.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia. Negociao e competncia
negocial. Formas de expresso do consentimento. Conflito entre trados com as demais fontes.
56
Ponto 7.b.Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-refoulement. Papel dos rgos
internos. A proteo ao brasileiro no exterior............................................................................ 59
Ponto 7.c. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigaes primrias e obrigaes
secundrias. Atribuio de atos a Estados. Reparao: restituio, indenizao e satisfao.
Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado. Obrigao de no-repetio de ato ilcito.
Obrigao de perseguir ilcitos penais internacionais................................................................. 65
Ponto 8.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e origem. Paradigma da Carta
da ONU na soluo pacfica de controvrsias: funes do Conselho de Segurana, da
Assembleia-Geral, da Corte Internacional de Justia. Arbitragem internacional e gesto
diplomtica.................................................................................................................................. 68
Ponto 8.b. Crimes contra a humanidade ou de lesa humanidade: definio, natureza
consuetudinria, imprescritibilidade. Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque
populao civil, extenso, sistematicidade, elemento poltico. ................................................. 72
Ponto 8.c. Processo de formao e incorporao dos tratados internacionais. Hierarquia.
Acordo Executivo......................................................................................................................... 78
Ponto 9.a. Crimes internacionais: conceito e classificao. Dever de perseguir e pretenso
punitiva da comunidade internacional. ...................................................................................... 83
Ponto 9.b. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia Federal e atribuies do
Ministrio Pblico Federal. Distino da cooperao policial. Meios de auxlio:
videoconferncia, quebra de sigilo, interceptao telefnica. Partilha de ativos ("asset
sharing"). ..................................................................................................................................... 89
Ponto 9.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e principais rgos. Corte
Internacional de Justia. Organizaes regionais das Amricas. ................................................ 91
Ponto 10.a. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergncias e
convergncias. Implementao direta e indireta do Direito Internacional Penal. ..................... 98
Ponto 10.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinrias. Como
o Direito Interno v o Direito Internacional. Como o Direito Internacional v o Direito Interno. A
Constituio brasileira e o Direito Internacional. .................................................................... 99
Ponto 10.c. Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais. Art. 3 comum s quatro
Convenes de Genebra. Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977. Convergncias
entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-internacionais e o regime de derrogaes
excepcionais do art. 27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e do art. 4 do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos. ................................................................................ 101

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Ponto 11.a. Tribunais internacionais ad hoc e tribunais mistos. Princpio da primazia da


jurisdio penal internacional e suas mitigaes. Dever de cooperar com os tribunais
internacionais............................................................................................................................ 103
Ponto 11.b. Desapropriao e seus reflexos no direito internacional. Proteo de nacionais
desapropriados por Estado estrangeiro. Indenizao devida................................................... 106
Ponto 11.c. Responsabilidade no-penal de indivduos no direito internacional por sua
participao em graves violaes de direitos humanos. .......................................................... 108
Ponto 12.a:
Direito internacional humanitrio. Ius in bello e ius ad bellum: convergncias
e divergncias. Direito de Genebra e Direito da Haia. Princpio da distino. Princpio da
proteo. Princpio da necessidade militar. Princpio da proporcionalidade. .......................... 108
Ponto 12.b:

Extradio. Entrega. Execuo de Sentenas Cveis e Criminais. Transferncia

de presos.

111

Ponto 12.c:
Tortura como crime internacional. Definio do art. 1 da Conveno da ONU
contra a Tortura de 1984 e definio do art. 2 da Conveno Interamericana contra a Tortura:
convergncias e divergncias.................................................................................................... 114
Ponto 13.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede e
imunidades. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com
os Protocolos I e II de 1977. ...................................................................................................... 116
Ponto 13.b. Indivduo no Direito Internacional. Subjetividade jurdica controvertida.
Responsabilidade individual penal derivada do Direito Internacional. .................................... 118
Ponto 13.c: Redes internacionais de cooperao judiciria e entre ministrios pblicos.
Cooperao formal e informal. A Iber-Rede. A Associao Ibero-Americana de Ministrios
Pblicos. A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul. ................................ 122
PONTO 14.a: Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de terror. "Combatentes
ilegais". Represso internacional ao financiamento de atividades terroristas......................... 125
Ponto 14.b:

Assistncia Jurdica Mtua. Convenes Bilaterais e Multilaterais. ................. 128

Ponto 14.c: Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e ratione
temporis. Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana da ONU sobre a
jurisdio do Tribunal Penal Internacional............................................................................. 129
Ponto 15.a:

Cooperao Jurdica Internacional. Evoluo e fundamentos. Via diplomtica.

Via Autoridade Central. Via do contato direto e cooperao internacional entre Ministrios
Pblicos. 131
Ponto 15.b:

Direito de autotutela: sanes, sanes "inteligentes", contra-medidas e

represlias.

134

Ponto 15.c:
Responsabilidade internacional objetiva. Responsabilidade penal do Estado:
conceito e controvrsias. Relao entre responsabilidade internacional do Estado e
responsabilidade internacional penal do indivduo. Julgar....................................................... 135
Ponto 16.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito internacional. Doutrina Drago.
Clusula Calvo. Clusula de estabilizao ................................................................................. 137
Ponto 16.b. Princpio da especialidade e dupla incriminao como condio de assistncia
jurdica em matria penal. Exceo de crime poltico. ............................................................. 139

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Ponto 16.c:
Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio.
Competncia e pressupostos. ................................................................................................... 141
Ponto17.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Ordem pblica. Moral e bons
costumes. Garantias fundamentais. ......................................................................................... 143
Ponto 17.b. Princpios da fixao da Jurisdio internacional. Territorialidade e
extraterritorialidade. Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias. ......................... 145
Ponto 17.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa
e trabalho escravo contemporneo.......................................................................................... 149
Ponto18 a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios. Poluio Atmosfrica. Poluio
Marinha. Recursos marinhos vivos. Biodiversidade, fauna e flora. .......................................... 152
Ponto 18 b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares com contraditrio diferido,
atos executrios e atos no-executrios. ................................................................................. 155
Ponto 18 c. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua. Plataforma Continental. Zona
Econmica Exclusiva. Ilhas costeiras e ocenicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional.
158
Ponto 19.a: Comunicabilidade do estado civil. Homologao de sentena de divrcio. ......... 162
Ponto 19.b: Prestao de alimentos no estrangeiro. Conveno de Nova York de 1956.
Atribuies do Ministrio Pblico Federal como autoridade central. ...................................... 163
Ponto 19.c: Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional.
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007. ..................................................................................... 167
Ponto 20.a. Efeitos civis do sequestro de crianas. Competncia da Justia Federal. Atribuies
do Ministrio Pblico Federal e da Advocacia Geral da Unio. Autoridade Administrativa
Central. 171
Ponto 20.b. Genocdio como crime internacional: conceito, natureza e incorporao no
ordenamento jurdico brasileiro. Competncia para seu processo e julgamento.................... 173
Ponto 20.c: Direito da Integrao Regional. Tipologia. Organizao Internacional
Supranacional. Mercado Comum do Sul. Evoluo. Caractersticas. Estrutura. Principais atos
institutivos. Relao com o Direito brasileiro. .......................................................................... 174

Ponto 1.a. Desenvolvimento histrico do Direito Internacional. Terminologia. A


sociedade internacional e suas caractersticas. Soberania e a atuao do Direito nas
relaes internacionais. Princpios que regem as relaes internacionais do Brasil.
Eduardo Luiz Bezerra de Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado, incluindo noes de Direitos Humanos e de
Direito Comunitrio, 4 ed. Editora Jus Podivm; AMARAL JUNIOR, Alberto do. Curso de
Direito Internacional Pblico. 3 ed. Editora Atlas; SHAW, Malcolm N. Direito Internacional,
2010. Martins Editora.
Legislao bsica: CRFB/88, art. 4.

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Desenvolvimento histrico do Direito Internacional: O Direito Internacional nasceu como


ramo autnomo do Direito pblico na Europa do Sculo XVIII, com o Tratado de Westfalia
(1648), que ps fim Guerra dos 30 anos. Hugo Grotius contribuiu para a sua autonomizao.
O DIP est dividido em basicamente duas fases: na Fase clssica (1648-1918), marcada pelo
Direito Guerra (Jus ad bellum) e colonizao, o DIP se preocupa basicamente com o estudo
das relaes entre os Estados; na Fase moderna ou contempornea (a partir do fim da Segunda
Guerra Mundial), o seu enfoque passa a ser a proteo internacional da pessoa humana comeam a aparecer limitaes ao poder soberano dos Estados; o uso da fora no cenrio
internacional passa a ser regulado; a colonizao vedada; e a exaltao do Direito de Guerra
(Jus in bello - Direito de Haia) e do Direito Humanitrio (Direito de Genebra). Ocorre a
especializao do DIP em ramos (ambiental, trabalho, etc.), proliferam-se as Organizaes
Internacionais e o indivduo passa a ser considerado sujeito de Direito Internacional.
Terminologia: A terminologia "Direito Internacional" foi criada em 1780, por Jeremy
Bentham, para distinguir o direito que cuida das relaes entre os Estados do Direito Nacional e
do Direito Municipal. A complementao "Direito Internacional Pblico" surgiu mais tarde na
Frana, para diferenciar o DIP do DIPriv. Outros termos utilizados so "Direito das Gentes" ou "jus
gentium".
A Sociedade internacional e suas caractersticas: Sociedade internacional o "conjunto de
vnculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por
diversos motivos e que estabelecem relaes que reclamam a devida disciplina"
(PORTELA:2012, p. 44-45). A vontade (racional) o elemento decisivo para a aproximao dos
seus membros.
Suas caractersticas so a universalidade (abrange no mundo inteiro, embora o nvel de
integrao varie bastante), a heterogeneidade (os atores que a compem apresentam mudanas
significativas dos pontos de vista social, econmico, poltico, educacional, etc.), a
descentralizao (no h um governo central) e a cooperao (corolrio da descentralizao,
importa na ausncia de subordinao entre os seus atores). Parte da doutrina defende ser a
sociedade internacional interestatal, mas h crticas a esse entendimento a partir do
reconhecimento das organizaes internacionais como sujeitos de Direito Internacional e com a
crescente participao direta das ONGs, dos indivduos e de outros agentes no cenrio
internacional.
Sociedade Internacional no se confunde com comunidade internacional - esta se fundamenta
em vnculos espontneos e de carter subjetivo (culturais, histricos, lingusticos, religiosos,
etc.) e se caracteriza de ausncia de dominao, pela cumplicidade e pela identificao entre
seus membros. A vontade (racional) no constitui elemento decisivo.
Soberania e a atuao do Direito nas relaes internacionais: o conceito de soberania foi
primeiramente desenvolvido pelo filsofo francs Jean Bodin. Classicamente, designa "o poder
de declarar, em ltima instncia, a validade do direito dentro de um certo territrio" (AMARAL
JNIOR:2008 , p.99). Atualmente, entende-se soberania como o alcance de patamares de
desenvolvimento econmico e social que garanta a um Estado a plena independncia das suas
decises polticas, sem a necessidade de auxlios internacionais. Nesse sentido, soberania um
dos elementos constitutivos do Estado, possuindo um aspecto interno (supremacia dentro de um
determinado territrio) e um aspecto internacional (igualdade formal entre os Estados na
sociedade internacional e independncia do ente estatal frente a outros Estados).

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O Direito, seja o natural ou o positivo, atua nas relaes internacionais como instrumento de
respeito, cortesia, cooperao, relao que sustentam a horizontalidade e a igualdade jurdica
entre os Estados componentes da ordem internacional. Os "Estados precisam do Direito para
buscar atingir certos objetivos, que vo desde o bem-estar econmico at a promoo de uma
ideologia, passando pela segurana ou pela simples sobrevivncia" (SHAW:2010, 38). O
Direito Internacional uma cultura no sentido mais amplo do termo, na medida em que
constitui um mtodo de comunicao de pretenses, expectativas e previses, alm de fornecer
uma estrutura que permite a avaliao e a priorizao dessas demandas (SHAW:2010, 54).
Princpios que regem as relaes internacionais do Brasil: esto previstos no art. 4 da
CRFB/88, sendo eles: I. independncia nacional; II. prevalncia dos direitos humanos; III.
autodeterminao dos povos; IV. no interveno; V. igualdade entre os Estados; VI. defesa da
paz; VII. soluo pacfica dos conflitos; VIII. repdio ao terrorismo e ao racismo; IX.
Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; e X. concesso de asilo poltico.
Alm disso, "a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e
cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana
de naes" (art. 4, pargrafo nico).

Ponto 1.b. Fontes do Direito Internacional Pblico. Costume Internacional.


Princpios Gerais. Jurisprudncia e Doutrina. Atos Unilaterais. Decises de
Organizaes Internacionais. Jus Cogens. Obrigaes erga omnes. Soft Law.
Eduardo Luiz Bezerra de Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado, incluindo noes de Direitos Humanos e de
Direito Comunitrio, 4 ed. Editora Jus Podivm; AMARAL JUNIOR, Alberto do. Curso de
Direito Internacional Pblico. 3 ed. Editora Atlas; SHAW, Malcolm N. Direito Internacional,
2010. Editora Martins Editora; RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade Internacional
por Violao de Direitos Humanos, 1 ed. Editora Renovar, 2004.
Legislao bsica: Estatuto da Corte Internacional de Justia; Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados.

Fontes do DIP: as fontes materiais do DIP so os fatos que demonstram a necessidade e a


importncia da formulao de preceitos jurdicos internacionais, com vistas a regular
determinadas situaes (Ex.: Segunda Guerra Mundial, o aquecimento global, etc.).
As fontes formais so o modo de revelao e exteriorizao das normas jurdicas e dos valores
que ela pretende tutelar. O art. 38 (1) do Estatuto da CIJ traz um rol exemplificativo das
principais fontes formais do Direito Internacional. O referido diploma elencou os tratados, os
costumes e os princpios gerais do Direito como fontes, e fez referncia jurisprudncia
internacional e doutrina como "meios auxiliares na determinao de direito". H quem
classifique as 3 primeiras como fontes primrias, e as duas ltimas como fontes secundrias do
DIP.
No entanto, a doutrina majoritria entende que no h hierarquia entre as fontes do DIP.

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Costume Internacional: resulta de uma prtica geral aceita como sendo o direito. A parte que o
invoca deve provar sua existncia.
Compe-se de dois elementos: (a) a prtica reiterada de determinados atos (elemento material
ou objetivo), que deve ser justa e estar de acordo com o Direito Internacional; e (b) a "opinio
juris", ou seja, a convico da justia e da obrigatoriedade jurdica dos atos praticados
(elemento subjetivo) - a mera reiterao de atos sem a convico da sua obrigatoriedade no
caracteriza um costume internacional.
A generalidade no se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e
representativo reconhea a sua obrigatoriedade. Tambm no sinnimo de universalidade, pois
h costumes regionais e at mesmo empregados exclusivamente em relaes bilaterais.
O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos acima descritos), pelo
aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua substituio por
tratado internacional que incorpore as normas costumeiras ("Codificao do Direito
Internacional").
Princpios Gerais: originrios do direito interno dos Estados, ascenderam para o Direito
Internacional. Foram previstos no art. 38 para preencher as lacunas do sistema e evitar o non
liquet (funo interpretativa). Ex. boa f, pacta sunt servanda, coisa julgada e direito adquirido.
Para SHAW (2010, 86), a equidade um princpio aplicvel para a resoluo de conflitos.
Jurisprudncia e Doutrina: segundo o Estatuto da CIJ, so meios auxiliares na determinao
do direito.
A Jurisprudncia formada pelo conjunto de decises reiteradas das Cortes Internacionais
(CIJ, CIDH, TPI) em um mesmo sentido. Segundo SHAW (2010, p. 87), "o grau de respeito
conferido Corte [CIJ] e s suas decises faz com que suas opinies sejam vitais para o
crescimento e o cada vez mais amplo conhecimento do direito internacional". A deciso da CIJ s
ser obrigatria para as partes litigantes e a respeito do caso em questo (art. 59, do estatuto da
CIJ).
A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal funo "contribuir para a interpretao e
aplicao da norma internacional, bem como para a formulao de novos princpios e regras
jurdicas" (PORTELA:2012, 82). Tem que ser de produzida por juristas internacionalistas, que
publicam textos internacionalmente e que sejam mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grotius.
Atos Unilaterais: podem produzir importantes consequncias jurdicas na seara internacional,
independente da aceitao ou do envolvimento de outros entes estatais. Ex.: ratificao de
tratados (gera obrigaes na esfera internacional), protesto, notificao, renncia, denncia,
reconhecimento, promessa, ruptura das relaes diplomticas.
Decises de Organizaes Internacionais: Podem ser internas (aplicveis apenas ao
funcionamento da organizao) ou externas (voltados a tutelar direitos e obrigaes de outros
sujeitos de Direito Internacional). Podem ser cogentes (vinculam os sujeitos de Direito
Internacional - Ex.: resolues do CSONU) ou facultativas (no possuem fora jurdica, so
cumpridas voluntariamente pelos Estados por fora moral ou poltica - "Power of shame" - Ex.:
decises do AGONU, OMS, OMC, OIT, etc.).
Jus Cogens: so normas aceites e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no
seu todo como norma cuja derrogao no permitida e que s pode ser modificada por uma
nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza (art. 53 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT). Noutros termos, um conjunto de preceitos que

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resguarda os mais importantes e valiosos interesses da sociedade internacional, como expresso


de uma convico, aceita em todas as partes do globo e que alcana profunda conscincia de
todas as naes, satisfazendo o superior interesse da comunidade internacional como um todo,
como os fundamentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira estrutura se
romperia. Ex. vedao de tortura, de genocdio, de escravido e de discriminao racial. Em
virtude disso, caracteriza-se pela sua imperatividade e constitui restrio direta da soberania
estatal.
A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu
surgimento (art. 64 da CVDT). Por sua vez, nulo todo o tratado que, no momento da sua
concluso, seja incompatvel com o jus cogens (art. 53 da CVDT).
Obrigaes Erga Omnes: so aquelas que criam deveres a serem observados por toda a
comunidade de Estados. Essas obrigaes foram conceituadas, em obiter dictum na sentena do
caso Barcelona Traction (CIJ, 1972), como aquelas em que "tendo em vista a importncia dos
direitos em causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo um interesse jurdico
em que esses direitos sejam protegidos". A CIJ j entendeu, em parecer consultivo, que o dever de
respeitar o direito autodeterminao dos povos uma obrigao erga omnes.
H uma ntida relao entre o jus cogens e as obrigaes erga omnes, de modo que toda norma
daquela categoria gera uma obrigao erga omnes. Segundo RAMOS, a obrigao erga omnes
nasce da valorao da obrigao primria, gerando como consequncia o dever de respeito por
todos os Estados (2004, 340). Sua inobservncia gera uma obrigao secundria, que a
legitimidade de todos os Estados da sociedade internacional de buscar a reparao pela violao
perpetrada (RAMOS, 2004: 342).
Soft Law: instituto novo e de contornos ainda imprecisos, so regras cujo valor normativo seria
limitado, seja porque os instrumentos que as contm no seriam juridicamente obrigatrios, seja
porque as disposies em causa, ainda que contidas num instrumento constringente, no
criariam obrigaes de direito positivo ou criariam obrigaes pouco constringentes. So
normas no-imperativas, no-vinculantes, que no tm sano correspondente.
A sano pelo seu descumprimento o embarao internacional (Power of shame ou Power of
embarrassment) e para serem cumpridas dependem da vontade dos Estados. Ex.: acordos de
cavalheiros (gentlemen's agreements), atas de reunies internacionais, cdigos de condutas,
resolues no-vinculantes de organismos internacionais (como a Declarao Universal dos
Direitos Humanos).

Ponto 1.c. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de guerra.


Imprescritibilidade. Competncia para processar e Investigao pelo Comit
Internacional da Cruz Vermelha.
Eduardo Luiz Bezerra de Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado, incluindo noes de Direitos Humanos e de
Direito Comunitrio, 4 ed. Editora Jus Podivm; AMARAL JUNIOR, Alberto do. Curso de
Direito Internacional Pblico. 3 ed. Editora Atlas; SHAW, Malcolm N. Direito Internacional,
2010. Editora Martins Editora; RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade Internacional
por Violao de Direitos Humanos, 1 ed. Editora Renovar, 2004.

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Legislao bsica: Estatuto da Corte Internacional de Justia; Estatuto de Roma (Tribunal Penal
Internacional); Convenes sobre a Resoluo Pacfica de Controvrsias Internacionais de 1899 e
1907 (Conferncias de Haia); Conveno relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (III
Conveno de Genebra de 1949); Conveno relativa Proteo dos Civis em Tempo de
Guerra (IV Conveno de Genebra de 1949); Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra
relativo Proteo das Vtimas de Conflitos Armados Internacionais e No- Internacionais
(Protocolos I e II, de 1977); Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos
Crimes Contra a Humanidade (Conveno de Nova York de 1968); Estatutos
do
Comit
Internacional
da
Cruz
Vermelha
(http://www.icrc.org/por/resources/documents/misc/icrc-statutes-080503.htm).
Leituras complementares: Conveno para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos
Exrcitos em Campanha (I Conveno de Genebra de 1949); Conveno para a Melhoria da
Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar (II Conveno de
Genebra de 1949); Projeto de Lei n 4.038/2008; Relatrio do XV Encontro Nacional de
Procuradoras e Procuradores dos Direitos do Cidado (2009).

Graves violaes s Convenes de Genebra: Crimes de guerra so atos ilcitos cometidos


contra as normas do Direito de Guerra (Jus in bello - Direito de Haia) e do Direito Humanitrio
(Direito de Genebra) - que, juntos, formam um nico sistema complexo: o Direito Humanitrio
Internacional - CIJ (SHAW, 2010).
As leis de guerra foram sistematizadas nas Convenes sobre a Resoluo Pacfica de
Controvrsias Internacionais (Conferncias de Haia) de 1899 e 1907, nas quais foram
adotadas vrias convenes que tratavam da guerra terrestre e martima. Aps, vieram as quatro
Convenes de Genebra de 1949 ("Convenes da Cruz Vermelha"), todas promulgadas pelo
Brasil pelo Decreto n 42.121/1957:

Conveno para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exrcitos em


Campanha (I Conveno);
Conveno para a Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das
Foras Armadas no Mar (II Conveno);
Conveno relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (III Conveno); e
Conveno relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra (IV Conveno).

Em virtude do aumento do nmero de guerras revolucionrias de libertao nacional e civis


aps a Segunda Guerra mundial, as Convenes de Genebra foram atualizadas pelo Protocolo
Adicional s Convenes de Genebra relativo Proteo das Vtimas de Conflitos Armados
Internacionais (Protocolo I) e No-Internacionais (Protocolo II), ambos de 1977 e
promulgados no Brasil pelo Decreto n 849/1993.
A III Conveno (prisioneiros de guerra) considera violaes: mutilao fsica, experincia
mdica ou cientfica de qualquer natureza que no seja justificada pelo tratamento mdico do
prisioneiro referido e no seu interesse, atos de violncia ou intimidao, insultos, exposio
curiosidade pblica e medidas de represlia (arts. 13 e 14). Prisioneiros de guerra, aps
capturados, devem ser levados a locais nos quais no estejam expostos a perigos das zonas de
combate, nem devem ser usados para tornar reas imunes a operaes militares (art. 23).
O conceito de civil, para fins de proteo pela IV Conveno, dado por excluso (basicamente,
qualquer indivduo no-combatente - art. 50 do Protocolo I/1977). Em caso de dvida,

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qualquer pessoa deve ser considerada civil. Populao e bens civis no podem ser alvo de
ataque, sendo proibidos atos ou ameaas com objetivo de disseminar terror, ataques
indiscriminados (atingem tanto objetivos militares quanto civis - arts. 51 e 57 do Protocolo I).
O direito das partes de escolher os meios de guerra no ilimitado (art. 22, Conferncia de
Haia/1907), sendo proibido o uso de armas, projteis ou materiais destinados a causar
sofrimento desnecessrio (art. 23). As violaes e os crimes de guerra podem ocorrer em
conflitos armados internos (o art. 3, comum a todas as quatro Convenes de Genebra, fornece,
para os conflitos armados no-internacionais no territrio de uma das partes, garantias mnimas
para proteo dos que no tomaram parte nas hostilidades, bem como enfermos e feridos). Com o
Protocolo II/1977, o citado artigo passou a ser aplicado a todos os conflitos armados nointernacionais no territrio de Estado-parte entre suas foras armadas e foras armadas
dissidentes/grupos armados organizados (SHAW: 2010).
Crimes de guerra: o art. 6 do Acordo de Londres/1945 (que criou o Tribunal de Nuremberg)
tipificou crimes de guerra, assim como o art. 3 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a
ex-Iugoslvia (Resoluo CSONU n 827).
Segundo Bassiouni, os crimes de guerra consistem em categoria que envolve 71 instrumentos
relevantes datados de 1854-1998, muitos dos quais corporificam, codificam ou evidenciam o
direito internacional costumeiro - cuja regulao de conflitos armados tambm se aplica. A
maioria de tais instrumentos foi delineada com clareza e especificidade suficientes, o que
evidenciam suas caractersticas penais. Bassiouni menciona que as quatro Convenes de
Genebra de 1949 e seus dois Protocolos adicionais so as codificaes mais abrangentes e com as
caractersticas penais mais especficas e aponta que se trata de jus cogens.
Atualmente, os crimes de guerra se encontram definidos no art. 8 do Estatuto de Roma
(Tribunal Penal Internacional). Integra a definio de tais crimes a circunstncia especial de
serem parte integrante de um plano ou de uma poltica ou de uma prtica em larga escala (art. 8
.1).
Imprescritibilidade: Nem o Estatuto de Nuremberg/Tquio, nem a Conveno sobre o
Genocdio de 1948, nem as quatro Convenes de Genebra/1949 a preveem expressamente.
Apesar disso, o Tribunal da Ex-Iugoslvia (Caso Furundzija) afirmou que "a natureza
imperativa da proibio da tortura produz a imprescritibilidade desta infrao, acrescentando
que os crimes de competncia da Corte no so prescritveis" (estende o campo de aplicao da
imprescritibilidade s violaes graves das Convenes de Genebra de 1949, infrao das leis e
costumes da guerra, ao genocdio e aos crimes contra a humanidade).
Apesar de a Assembleia Geral da ONU ter elaborado a Conveno sobre a Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (Conveno de Nova York, 1968),
esta no obteve muitas ratificaes, sendo criticada pela aplicao aos crimes cometidos antes
de sua entrada em vigor (art. 1); por outro lado, a Conveno Europeia sobre a
Imprescritibilidade (Estrasburgo, 1974), que no previa a sua retroatividade, tambm s foi
ratificada pelos Pases Baixos/Romnia - o que evidencia a ento falta de consenso sobre o tema.
OBS: por razes tcnico-jurdicas brasileiras, o Brasil no ratificou a Conveno de Nova York!
Entretanto, tramita na Cmara dos Deputados (janeiro/2012) o Projeto de Lei n 4.038/2008, que
estabelece, entre outras coisas, a imprescritibilidade dos crimes de guerra.
O Estatuto de Roma (TPI) adotou a imprescritibilidade expressa, geral e definitiva (ao penal e
penas - art. 29/duas vertentes: obrigao de fazer com que tais crimes sejam imprescritveis no

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mbito interno dos Estados ou que os crimes so imprescritveis perante o TPI apenas). Parte da
doutrina considera que tal Estatuto tem efeito apenas declaratrio de regra costumeira prvia;
outros acreditam que a baixa adeso Conveno demonstra a falta de consistncia costumeira
(ausncia de opinio juris); parte da doutrina entende, ainda, que o art. 29 reflete o estado do
direito internacional costumeiro ou configura norma costumeira em formao. OBS: no cabe a
crtica da aplicao retroativa da imprescritibilidade no TPI!
A favor da imprescritibilidade: Relatrio do XV Encontro Nacional de Procuradoras e
Procuradores dos Direitos do Cidado, 2009: "Como se tratam de crimes jus cogens, a
prescritibilidade desses crimes pela inao do Estado no admitida pelo direito costumeiro
internacional. O Brasil no firmou a Conveno da ONU sobre crimes imprescritveis, mas esta
tem efeito declaratrio e no constitutivo, expressa um consenso". No mesmo sentido, Debate
sobre a imprescritibilidade da tortura/ desaparecimento forado, que se aplicam ao tema:
"Marcelo Miller - PRDC/ RJ -(...) O primeiro ponto diz respeito existncia de um costume de
imprescritibilidade com base na Conveno das Naes Unidas, que at a dcada de 30 tinha
poucos Estados partes, no se podendo falar assim de prtica reiterada. Falar de um contedo
declaratrio da Conveno tambm uma dificuldade, porque a conveno estabelece apenas
um dever de se criar imprescritibilidades e no as declara. E esse costume de
imprescritibilidade seria oponvel perante a ordem internacional e no interna. Tambm
quando o TPI fala nos crimes mais graves de violao aos direitos humanos exigem uma
tipificao alm da prevista no Estatuto de Roma. Eugnio Arago - Compreendo suas
ponderaes. O assunto no fechado. Entendo que o Tratado de Roma para obrigar os
Estados a legislarem antes declaram a imprescritibilidade desses crimes".
Competncia para processar: A jurisdio do TPI limita-se a crimes cometidos aps
1/07/2002, atuando de forma complementar aos sistemas nacionais. Tambm possvel a
jurisdio universal por parte dos Estados. Lembrar que o exerccio da jurisdio penal
internacional pelos Estados , em regra, livre, cabendo ao Estado que se ope comprovar o
impedimento: CIJ, Caso Ltus (Imprio Turco x Frana); e Caso Blgica x Congo. A
competncia do TPI est restrita aos crimes de guerra previstos no tratado que o criou (nullum
crimen sine lege). No basta subsuno formal ao art. 8 do Estatuto de Roma, mas tambm
leso efetiva comunidade internacional (art. 17.1.d). Restringe-se aos crimes ocorridos no
territrio de Estado-parte ou ru nacional de Estado-parte (iniciativa do Procurador/Estadoparte)
Para os crimes anteriores houve a criao de Tribunais "ad hoc" (Iugoslvia, Ruanda, Tquio) que, por definio, julgam crimes anteriores sua constituio. No h limitaes territoriais
quando a iniciativa do Conselho de Segurana da ONU (Sudo x Lbia).
Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha: O Comit competente para
cuidar da assistncia pessoa nos conflitos armados/catstrofes/tragdias, naturais ou no.
competente tambm para velar pela aplicao do Direito Humanitrio por parte dos Estados,
para o que tem poderes inclusive para investig-los ou para servir de intermedirio entre entes
estatais em tratativas que envolvam matria humanitria (PORTELA, 2009).
A competncia investigativa pode ser extrada do artigo 4 do Estatuto do CICV: "1. O papel do
CICV ser: c) empreender as tarefas determinadas pela Conveno de Genebra, trabalhar pelo
cumprimento correto do Direito Internacional Humanitrio em casos de conflitos armados e
tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em supostos casos de desrespeito deste
direito; 2. Na qualidade de instituio neutra, independente e de intermediao, o CICV pode
promover qualquer iniciativa humanitria que tenha relao com o seu papel, e pode examinar
qualquer problema que necessite de anlise por uma instituio deste tipo".

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IT E M 2
Ponto 2.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies
de normas.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PORTELA, P. H. G. Direito
internacional pblico e privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm, 2011. DOLINGER, J. Direito
internacional privado. 4 Edio. Ed. Renovar, 1997. STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, 5 ed. S. Paulo: Ltr, 2003.
Legislao bsica: Cdigo Bustamante (Decreto 18.871/1929) e LINDB (DL 4.657/1942)..

O Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espao, cuidando, essencialmente,


de estabelecer critrios para determinar qual a norma, nacional ou estrangeira, aplicvel a
relaes privadas com conexo internacional, ou seja, que transcendem os limites nacionais e
sobre as quais incidiria mais de uma ordem jurdica (PORTELA, 2011, p. 58).
Embora consagrada, a expresso "direito internacional privado" costuma ser criticada, pois o
ramo jurdico a que se refere integraria o direito interno e abrangeria, p. ex., questes
processuais, alheias ao direito privado.
De fato, o objeto do direito internacional privado inclui: (1) conflito de leis interespacial ou
interpessoal (possibilidade de aplicao simultnea de mais de um sistema jurdico para
regular determinada situao para DOLINGER (1997, p. 23), podem colidir at mesmo
sistemas pessoais diversos, como os baseados em etnias); (2) conflito de jurisdies; (3)
cooperao jurdica internacional, incluindo o reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Na Frana, diversamente do que ocorre nos EUA, parte da doutrina inclui no DIPRI: (1)
nacionalidade, aqui entendida como a caracterizao dos nacionais do Estado; (2) condio
jurdica do estrangeiro no Pas; por outro lado, exclui-se o que "no corresponde ao direito
privado", como, p. ex., extradio. Atualmente, a exemplo de VALLADO, a doutrina
brasileira tende a congregar a opo americana e a francesa, com algumas variaes.
Tomando a antiguidade como ponto de partida, DOLINGER cita FUSTEL DE COULANGES,
em seu clssico "A Cidade Antiga", no qual este autor reala as limitaes e distines impostas
aos estrangeiros, aos quais eram vedados de participar do direito da cidade. Na Grcia e Roma o
estrangeiro no tinha direitos, pois estes derivavam exclusivamente da religio, da qual o
aliengena era excludo. Da porque no podia ser proprietrio, no podia casar, os filhos
nascidos de um cidado e uma estrangeira eram considerados bastardos, no podia contratar,
nem herdar, e dele nada podia ser herdado. Enfim, aos estrangeiros as leis da cidade no
existiam.
Scs. XII e ss.: o comrcio entre cidades do norte da Itlia (Mdena, Florena, Gnova, Veneza,
dentre outras) e provncias francesas cria situaes de conflito de leis no espao. Comeam da a
reduzir a escritos o seu prprio direito consuetudinrio, ocupando-se principalmente das
relaes jurdicas de direito privado, de modo a regular os novos conflitos exsurgentes com o
fluxo crescente de pessoas de diferentes partes, atradas pela perspectiva de ganho.

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1849: a consolidao cientfica do DIPRI d-se em 1849, em obra de SAVIGNY, que prope
encontrar a sede da relao jurdica para determinar se aplicvel a lei nacional ou estrangeira:
"Abandonando o unilateralismo, a ideia que o legislador s poderia criar normas que se
aplicassem em seu territrio e a seus nacionais, Savigny pregava a igualdade entre direitos e
uma comunidade de direito entre as naes, a permitir o bilateralismo, isto , a aplicao em
p de igualdade da lei nacional ou da lei estrangeira" (MARQUES, 2008, p. 335).
1928: Na Amrica Latina, busca-se de modo pioneiro a codificao do DIPRI, a exemplo do
Cdigo Bustamante. Posteriormente, as cortes norte-americanas criticam a indiferena com o
resultado material na soluo do conflito de leis no mtodo europeu e, nos anos 60, passam a
considerar o resultado material na escolha da norma a ser aplicada especialmente em matria
contratual e de responsabilidade civil (busca da justia substancial no caso concreto - Caso
Babcock/1963: troca da regra de conexo clssica "lex loci delicti" pela flexvel "proper law of
the tort"). Na Europa, atualmente, a evoluo do DIPRI, propulsionada pelas normas
comunitrias, levou ao pluralismo de mtodos (recurso a regras materiais de DIPRI e regras
alternativas) e flexibilizao das normas de conflito (clusulas de exceo e adoo de
princpios como o da proximidade). A evoluo recente do DIPRI na Amrica Latina, foi
provocada pela OEA (CIDIPs), iniciativas do Mercosul e reformas legislativas em alguns
pases. No Brasil, o DIPRI tradicional est incorporado Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (1942), e a evoluo faz-se sentir especialmente nos tratados.
Acerca do conflito de leis, pode-se afirmar que a principal tarefa do direito internacional
privado a de procurar qual a soluo adequada para resolver um conflito de leis no espao.
Este pode ser considerado o objeto bsico do direito internacional privado. Nesse ponto, vale
referir que duas escolas divergem acerca do objeto do direito internacional privado. So elas a
(a) Escola Francesa: diz que o Direito Internacional Privado possui cinco objetos: conflito de
leis, conflito de jurisdio, direitos adquiridos, nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro; e
a (b) Escola Anglo-americana: diz que o Direito Internacional Privado s possui um objeto,
que o conflito de leis. Essa a corrente adotada no Brasil.
O conflito surge do contato entre ordens jurdicas diferentes. O Direito Internacional Privado
soluciona o conflito de forma indireta, pois ele apenas indica a norma a ser aplicada de acordo
com cada caso concreto em que se envolva um estrangeiro. Ex: o juiz brasileiro em
determinados casos pode aplicar lei estrangeira aqui no Brasil (vide LINDB, art. 7, 4).
Atualmente, as espcies de normas de direito internacional privado no se limitam a princpios
(tal qual a ordem pblica) e regras de conexo clssicas (ou rgidas). Para alcanar resultados
materialmente equitativos, hoje o direito internacional privado conta tambm com: (1) normas
materiais: regulam a conduta, solucionando diretamente o caso; (2) normas narrativas: sem
regular conduta, ditam diretrizes e fins, para a interpretao de outras normas (soft law); (3)
normas alternativas, como, p. ex., a aplicao da lei favorvel ao consumidor; (4) normas
flexveis: permitem ao juiz ou partes valorar elementos do caso concreto, para determinar a lei
aplicvel, p. ex. aplicando o princpio da proximidade.

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Ponto 2.b. Organizao Internacional. Caractersticas. Evoluo. Espcies e


finalidades. Regime jurdico. Santa S. Prerrogativas e imunidades no Brasil
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; PORTELA, P. H. G. Direito internacional
pblico e privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm, 2011. REZEK, J. F. Direito internacional pblico.
10 Edio. Ed. Saraiva, 2007. MAZZUOLI, VALRIO. Curso de Direito Internacional
Pblico. 5 Edio, 2011.
Legislao bsica: no indicou.

A sociedade internacional no composta apenas por Estados. Com efeito, outros entes atuam
no mbito das relaes internacionais, dentre os quais entidades criadas e formadas por Estados,
com estrutura e personalidade jurdica prprias e com o objetivo de administrar a cooperao
internacional em temas de interesse comum. Tais sujeitos de Direito Internacional so as
organizaes internacionais, tambm conhecidos como organismos internacionais ou
organizaes intergovernamentais.
Organizao Internacional: entidades compostas por Estados por tratado multilateral
("Carta") de carter especial (natureza convencional e institucional), com aparelho institucional
permanente (rgos/agentes; em geral: rgo plenrio/rgo executivo/secretariado) e
personalidade jurdica prpria de direito internacional (derivada= porque se origina dos Estados)
para cooperao internacional em temas de interesse comum. A personalidade jurdica ou est
no ato constitutivo ou inferida dos poderes/objetivos da organizao e sua prtica (vide "caso
Reparao por ferimentos recebidos a servio das N. Unidas"- CIJ: ONU tem direito
reparao pela morte de seu mediador (Folke Bernadotte) em Jerusalm/1948 e tem
personalidade jurdica internacional objetiva (vale tambm perante Estados no membros)
porque era indispensvel para atingir seus objetivos/princpios. No se confundem com ONGs:
entes privados c/ personalidade jurdica de direito interno que eventualmente atuam no mbito
internacional (PORTELA).
Caractersticas: multilateralidade (mn. 3 membros); permanncia (prazo indeterminado);
institucionalizao (rgos/agentes prprios); voluntariedade da associao; poder normativo
(interno: suas atividades; externo: para demais sujeitos de DIP); princpio majoritrio (Mercosul
por consenso); controle (competncia para supervisionar cumprimento de tratados/normas de seu
mbito); competncia impositiva (impor suas decises/ aplicar sanes).
Evoluo: surgimento com evoluo do Estado moderno e de uma ordem internacional que
demandava cooperao internacional que a diplomacia no satisfazia. Surgiram as conferncias
internacionais: reunies para tratar de problemas entre Estados. Aps Congresso de Viena/1815:
conferncias internacionais regulares que ensejaram surgimento de "instituies internacionais"
(SHAW). Sc. XIX: desenvolvimento de instituies internacionais no governamentais
privadas (Comit Internacional da Cruz Vermelha/Associao de Direito Internacional) e
tambm organizaes internacionais pblicas. Conceitos introduzidos por elas (encontros
regulares/ secretariados permanentes/ deciso maioria/ voto ponderado/ contribuio financeira
proporcional) formam as bases das organizaes internacionais do sc. XX: grande inovao a
abrangncia global (ONU).
Espcies e finalidades: (REZEK): Quanto ao alcance: universal (maior nmero de Estados sem
restries geogrfica/cultural/etc; ONU/Agncias Especializadas da ONU como OIT/UNESCO) e
regional (Estados com vnculo geogrfico/cultural/histrico; Ex: OEA/Liga dos Estados

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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rabes-LEA/Mercosul); Quanto domnio temtico: vocao poltica (principalmente paz e


segurana - ONU/OEA) e vocao especfica (fim econmico/financeiro/cultural/tcnico. Ex:
Agncias Especializadas da ONU/FMI/OMS) (PORTELA): Quanto natureza dos poderes
exercidos: intergovernamentais (relao de coordenao com membros; decises
maioria/consenso) e supranacional (relao de subordinao; decises imediatamente
executveis nos Estados)
Regime jurdico: como so criadas por tratados e estes devem ser interpretados/aplicados por
meio do DIP, este , em regra, o direito aplicvel s organizaes internacionais. A
regulamentao interna da organizao rege relaes de trabalho/criao de rgos/servios
administrativos. Se no h previso, o DIP aplica-se subsidiariamente. O direito interno dos
Estados rege: aquisio/arrendamento de terras, contratos de equipamentos/servios,
responsabilidade civil danos causados pela organizao ou contra ela (SHAW).
Santa S: Cpula governativa da Igreja Catlica, no Estado (embora tenha
territrio/pop./governo; no preenche o critrio teleolgico= fins do Estado e no possui
dimenso pessoal= nacionais); no organizao internacional e sim caso nico de
personalidade internacional anmala (REZEK, 2007, p. 242). Atual configurao: Acordos de
Latro (1929): concordata+tratado poltico+conveno financeira (+ reconhecimento de
propriedade de imveis dispersos/plena soberania nos 44 hectares da colina vaticana = Estado
da Cidade do Vaticano). Celebra concordatas: compromissos sobre as relaes da Igreja com o
Estado. No entendimento de Valrio Muzzuoli (MAZUOLI, 2011, pginas 408-414), "Desde
muito tempo se discute a que categoria jurdica pertencem a chamada Santa S (cpula do
governo da Igreja Catlica) e o Estado da Cidade do Vaticano. Embora a Santa S esteja
intimamente ligada ao Estado do Vaticano (este ltimo resultante dos Tratados de Latro de
1929) e o Papa seja tanto o chefe de uma como do outro, a personalidade jurdica internacional
da Igreja no precisamente a mesma do Estado da Cidade do Vaticano.
Dessa forma, cabe aqui estudar em separado a Santa S e o Estado da Cidade do Vaticano,
analisando suas principais diferenas luz do Direito Internacional Pblico. A Santa S. Como se
sabe, o incio do Direito Internacional coincide, no por acaso, como fim da ideia da repblica
crist chefiada pela Igreja Catlica, quando se passa (desde os tratados de Westflia de 1648) da
Respublica sub deo para sociedade de Estados soberanos e independentes. Em outras palavras,
os Estados nasceram (a partir desse momento histrico) de forma autnoma e independente,
com caractersticas soberanas e sem qualquer subordinao (superiorem non recognoscentes) a
um poder do tipo religioso (ao que se chamou de "sistema estatal europeu", tambm
caracterizado pela diversidade religiosa, fruto da reforma protestante).
Ocorre que mesmo essa nova estruturao da sociedade internacional (formada agora por
Estados soberanos e independentes, desvinculados do poder religioso da Igreja) manteve o
reconhecimento da figura do Papa com a qualidade de Soberano perante as relaes
internacionais, semelhana de qualquer Chefe de Estado. Como consequncia, a expresso de
sua autoridade (chamada de Santa S) foi reconhecida como sujeito do Direito Internacional,
mesmo no sendo tecnicamente um Estado. Tal se deu porque o Direito Internacional aceita a
subjetividade internacional de certos entes que no so Estados, desde que presentes certos
requisitos, como a mantena de relaes internacionais com os demais sujeitos do direito das
gentes, seu reconhecimento por parte de tais sujeitos etc. Sob a tica do Direito Internacional
relevante o fato de que nunca se negou Santa S a capacidade jurdica de agir (isto , de
participar das relaes internacionais) em p de igualdade com as demais potncias soberanas,
ao que se denomina princpio da efetividade nas relaes internacionais. relevante tambm o
fato de que sua personalidade internacional nunca foi posta em dvida mesmo por Estados de

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populao predominantemente no catlica. Posteriormente, com a criao da Cidade Estado do


Vaticano (a partir de 1929) o Papado passou ento a abranger "duas pessoas internacionais
distintas, uma das quais uma das quais, a prpria Igreja, a condio bsica da existncia da
outra". Da alguns autores terem equiparado essa situao de uma unio real.
A definio de Santa S feita pelo art. 361 do Cdigo de Direito Cannico de 1983 nos
seguintes termos: "Sob a denominao de S Apostlica ou Santa Se, neste cdigo vm no s o
Romario Pontfice, mas tambm) a no ser que pela natureza da coisa ou pelo contexto das
palavras se depreenda o contrrio., a Secretaria de Estado, o Conselho para os negcios pblicos
da Igreja e os demais organismo da Cria Romana".
No obstante ter a Santa S o seu governo sediado na Cidade Estado do Vaticano, ela no se
acha limitada ao territrio deste; alis, ela no se limita a territrio algum. De fato, os seus
membros encontram-se espalhados por todas as partes do planeta e suas normas no encontram
limitao de outra ordem que no as da prpria Igreja. Alis, muito antes da criao da Cidade
Estado do Vaticano (o que ocorreu somente em 1929) a Santa S j firmava tratados e acordos
internacionais e participava das relaes internacionais, de sorte que a sua personalidade
jurdica (e isso no se nega) bem anterior aos Tratados de Latro. Assim, o fato do
reconhecimento da personalidade internacional da Santa S sem dvida, sui generis -
histrico, no tendo sido jamais contestado luz do direito das gentes. Como observou Le Fur,
no porque Constitui um Estado que a Santa S soberana: ", ao contrrio, a criao do
Estado pontifcio que constitui uma consequncia da soberania inerente natureza da Igreja".
preciso compreender a histria para se ter a exata noo da personalidade jurdica
internacional da Santa S, que representa, repita-se, a cpula do governo da Igreja Catlica e
tem como autoridade mxima o Papa.
A primeira parte dessa histria diz respeito ao perodo anterior a 1870, quando o Papa
englobava em sua pessoa o poder espiritual, de chefe da Igreja Catlica, e o poder temporal, de
chefe dos Estados pontifcios." Havia, assim, duas pessoas de Direito Internacional: a Santa S e
os Estados pontifcios, ambas tendo como chefe a figura do Papa. No que tange ao seu poder
temporal, o papa tinha autoridade Similar a de qualquer chefe de Estado: mantinha relaes com
potncias estrangeira e participava das relaes internacionais. Mas como destaca Accioly, esse
poder temporal do Papa "nunca foi seno um acessrio de seu poder espiritual. O primeiro era,
sem dvida, uma garantia para a independncia do segundo. Mas, o certo que, acima de sua
qualidade de soberano temporal, sempre esteve a de soberano espiritual, cuja autoridade
ultrapassava os limites dos Estados pontifcios, tornando-se mundial. E essa qualidade primacial
o que constitui a verdadeira razo de ser do Papado". E conclui: "Em todo caso, a soberania
temporal do Vigrio de cristo bastava para que se no discutisse a situao internacional da
Santa S"'.
A segunda parte da histria ocorre depois de 1870, quando Vittorio Emanuele II se apodera
violentamente de Roma (sede do Papado) e d surgimento chamada "questo romana". O que
ocorreu foi o seguinte: a partir da referida anexao de Roma ao reino da Itlia sob a dinastia da
Casa de Savoia, em 20 de setembro de 1870, o poder temporal do Papa (de chefe dos Estados
pontifcios) desapareceu, pois at ento (internacionalmentee juridicamente) s se considerava
ao Papa o carter de chefe de um Estado. Desaparecendo o Estado (pela anexao de Roma
Itlia), o Papa perderia a sua personalidade internacional. Certamente, esse despojo territorial
geraria um inconformismo em todo o mundo e aos milhares de catlicos espalhados pelas
diversas potncias, os quais obviamente exigiriam uma satisfao do governo italiano por conta
da nova situao instaurada. Em vista desse fato, os estadistas italianos procuraram no
constranger o exerccio do poder espiritual do Papa na sua condio de chefe da Igreja Catlica

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e, para tanto, promulgaram (em 13 de maio de 1871) a chamada Lei das Garantias, segundo a
qual o "Sumo Pontfice conserva a dignidade, a inviolabilidade, e todas as prerrogativas
pessoais de soberano, garantindo-se lhe, com a franquia territorial, a independncia e o livre
exerccio da autoridade especial da Santa S". Com isso, alm de a Itlia ter deixado claro que o
Papa no sdito de ningum, tambm atribuiu personalidade jurdica (em princpio, interna)
Santa S. dizer, atribuiu-se ao Papa soberania internacional, por no depender de nenhum dos
poderes conhecveis do sistema tripartite moderno (Legislativo, Executivo e Judicirio), alm de
inviolabilidade e imunidade jurisdio penal e civil (sem a possibilidade de ser demandado
judicialmente). Apesar das divergncias doutrinrias sobre a juridicidade de tais prerrogativas
papais, uma coisa foi certa: a soberania espiritual (honorfica, religiosa, moral) da Igreja
Catlica tornou-se inconteste pela Lei das Garantias.
Como se percebe, as relaes entre a Santa S e o Vaticano tm natureza absolutamente sui
generis. Foi precisamente nos Tratados de Latro que esses dois atores- a Santa S e a Itlia com suas estipulaes recprocas, deram origem a esse novo sujeito: o Estado da Cidade do
Vaticano, que pode ser considerado um Estado instrumental a servio da Santa S. Assim, temse que a soberania do Estado da Cidade do Vaticano originria, porque decorre da prpria
existncia do Estado, mas com sua Representao e seu poder de governo submetidos
autoridade da Santa S, suprema instituio governativa da Igreja Catlica. A Santa S,
portanto, no um elemento acima e fora do Estado, mas dele integrante, sendo o seu poder (ou
chefia) espiritual, formando com o Estado um nico ente jurdico.
Alm do referido acordo poltico, como se falou, foi tambm celebrada (no mbito dos tratados
de Latro de 1929) uma concordata entre a Santa S ea Itlia. Esta, contudo, foi de menor
interesse para o Direito Internacional Pblico (no obstante ter sido de grande interesse para a
Santa S). Entre outras coisas, por meio dela reconheceu-se ao catolicismo a qualidade de
religio oficial do Estado italiano. Ali tambm se previu o respeito s festas religiosas catlicas
(tidas a partir dai como feriados nacionais), a validade civil do casamento religioso e a proibio
da instituio do divrcio.
Em suma, nenhuma outra comunidade religiosa agrupa, no mundo, todo as caractersticas que
tem a Igreja Catlica (universalidade, unidade, autoridade moral etc.) e uma organizao
semelhante sua, o que transfonna a Santa S num caso verdadeiramente nico na arena
internacional. Mas se no se quiser atribuir ao Papa individualmente, a qualidade de sujeito do
Direito Internacional Pblico - qualidade, ao que parece do estudo ora realizado, inconteste-,
no se poder negar ao Estado da Cidade do Vaticano tal prerrogativa, como se ver a seguir."
Prerrogativas e imunidades no Brasil: As imunidades das organizaes internacionais esto
fundadas na necessidade para o efetivo exerccio de suas funes (preservar independncia).
Prerrogativas e imunidades de representantes tambm so abordadas em acordos sobre sedes
entre as organizaes e os Estados (em regra: imunidade de jurisdio interna/ inviolabilidade
de prdios e arquivos/privilgios fiscais e monetrios/liberdade de comunicao). No existem
regras generalizadas e sim acordos especficos. A ONU e suas Agncias Especializadas tm
ampla imunidade prevista em sua Carta e Convenes Gerais de 1947 (SHAW).
No Brasil: STF (RE 578543/MT) cassou deciso do TST que no reconheceu imunidade da
ONU/PNUD em reclamao trabalhista (a relativizao da imunidade de jurisdio dos Estados
estrangeiros baseada na igualdade soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos de
imprio/gesto com base em norma costumeira internacional e no se aplica s organizaes
internacionais porque no tm as mesmas caractersticas daqueles). Sua imunidade tem

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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fundamento em tratados (vontade dos Estados). Segundo REZEK, possvel que isso mude por
coerncia e face a interesses sociais relevantes para situao anloga a dos Estados.
Obs.: parecer consultivo da CIJ Imunidade ao processo legal (reconheceu imunidade de
Cumaraswamy, Rel. Especial da Comisso de Dir. Hum. da ONU sobre independncia de juzes e
advogados na Malsia em relao a palavras pronunciadas em entrevista publicada em jornal e
que a Malsia tinha obrigao de informar seus tribunais sobre a deciso do Secretrio Geral da
ONU nesse sentido - SHAW).
QUESTO DE PROVA: O tema foi abordado na questo 60, do CPR 26, a seguir transcrita,
juntamente com a assertiva dada como correta no gabarito definitivo: 60. GOVERNOS
ESTRANGEIROS BEM COMO AS ORGANIZAES DE QUALQUER NATUREZA, QUE
ELES TENHAM CONSTITUDO, DIRIJAM OU HAJAM INVESTIDO DE FUNES
PBLICAS, c) ( ) no podem adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de desapropriao,
mas podem, os governos estrangeiros, adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede
dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares.

Ponto 2.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens.
Normativa internacional. Imprescritibilidade.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; PORTELA, P. H. G. Direito internacional
pblico e privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm, 2011. REZEK, J. F. Direito internacional pblico.
10 Edio. Ed. Saraiva, 2007. MAZZUOLI, VALRIO. Curso de Direito Internacional
Pblico. 5 Edio, 2011.
Legislao bsica: no indicou.

Desde a dcada de 80 a ONU se debrua sobre o tema do desaparecimento forado, no entanto,


foi apenas em 2006 que a Assembleia Geral aprovou a Conveno para Proteo de Pessoas
Contra o Desaparecimento Forado definindo-o como crime contra a humanidade. Na
Conveno, os Estados comprometem-se a incluir o crime no cdigo penal e garantir
mecanismos para aplicao da lei nos seus territrios.
O art. 7 do Estatuto do TPI tambm criminaliza a prtica do desaparecimento forado como
crime contra a humanidade, sendo que sua competncia est circunscrita aos ataques
generalizados/ou em grande escala contra populao civil, que tenha como autores no apenas o
Estado, mas tambm organizaes polticas e motivaes polticas. Salienta-se que a categoria
de crimes contra a humanidade surgiu ainda na dcada de 50, com o Tribunal de Nuremberg,
sendo reafirmada no Estatuto de Roma.
A normatividade internacional conta tambm com a Conveno Interamericana contra o
Desaparecimento Forado, que entrou em vigor em 1996, sendo considerada precursora na
normativa internacional sobre o tema (HEINTZE, 2009, p. 56).
O crime de desaparecimento forado crime de lesa-humanidade e como tal abarcado pela
Conveno sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e Crimes contra a
Humanidade de 1968, assinada pelo Brasil, que, no entanto, no a ratificou, o que no impede

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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sua aplicao a todos os Estados, conforme relembrou ex-presidente da Corte, A. A. Canado


Trindade, em seu voto separado no Caso Almonacid: que a configurao dos crimes contra a
humanidade uma manifestao mais da conscincia jurdica universal, de sua pronta reao
aos crimes que afetam a humanidade como um todo. Destacou que com o passar do tempo, as
normas que vieram a definir os "crimes contra a humanidade" emanaram, originalmente, do
Direito Internacional consuetudinrio, e desenvolveram-se, conceitualmente, mais tarde, no
mbito do Direito Internacional Humanitrio, e, mais recentemente no domnio do jus cogens,
do direito imperativo (Almonacid, pargrafo 28). Esse entendimento foi um dos fundamentos
para condenao do Brasil, no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) VS. Brasil,
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Crimes contra a humanidade so reconhecidos como normas de jus cogens (conforme esposado
no entendimento da Corte Interamericana), que a norma aceita pela comunidade internacional
de Estados que no permite nenhuma derrogao. Tambm chamada de norma peremptria ou
cogente (ARAGO, 2009:360).
Apreciando o tema, o judicirio argentino (Cmara Federal en lo Criminal y Correccional) j
decidiu que "o desaparecimento forado de pessoas, em cuja definio se inscrevem os fatos
aqui investigados, constitui um crime contra a humanidade, como tal imprescritvel, e essa
caracterstica se impe sobre todas as normas internas que possam estar contidas em
disposies contrrias, independentemente da data de sua consumao"1. Essa deciso possui o
diferencial de ter sido proferida por uma corte local interna, que se mostra alinhada ao
entendimento das cortes supranacionais pela imprescritibilidade dos crimes contra a
humanidade e cogncia da normativa internacional.
Dessas afirmaes decorre a concluso de imprescritibilidade do crime de desaparecimento
forado: 1) regras de ius cogens no esto sujeitas prescrio, 2) da natureza de crime contra a
humanidade, tambm no prescritveis. Ademais, a jurisprudncia Internacional, inclusive da
Corte Interamericana, tambm alude natureza permanente do crime de desaparecimento
forado, que embora no seja em si um fator de imprescritibilidade, impede a contagem do
prazo prescricional, enquanto desaparecida a pessoa, impedindo a alegao da prescrio do
crime pelo Estado infrator.
Obs.: ANISTIA NO BRASIL: Em 29 de abril 2010, o STF, no julgamento da ADPF 153/DF
(rel. Min. Eros Grau), afirmou que a lei da anistia se deu por soluo consensual das partes (em
plena ditadura), que no era aplicvel a jurisprudncia internacional (no seria anistia
'unilateral', mas recproca) e que o cidado tinha direito verdade (mas que eventual 'Comisso de
Verdade' no tinha qualquer finalidade de persecuo penal). Ficaram vencidos apenas o Min.
Lewandowski e o Min. Ayres Britto. Vale transcrever trecho do voto do Min. Rel. Eros
Grau:
"Reconheo que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos julgamentos
- como aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o Peru ("Barrios Altos", em 2001, e
"Loayza Tamayo", em 1998) e contra o Chile ("Almonacid Arellano e outros", em 2006) -,
proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princpios consagrados na Conveno
Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente,
a agentes estatais, as denominadas "leis de auto-anistia".
A razo dos diversos precedentes firmados pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos apoia-se no reconhecimento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica no

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1806-64452005000200008&script=sci_arttext#nt09. Acesso em 10/05/2012.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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tolera o esquecimento penal de violaes aos direitos fundamentais da pessoa humana


nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de
modo sistemtico, valores essenciais protegidos pela Conveno Americana de Direitos
Humanos e que perpetraram, covardemente, sombra do Poder e nos pores da
ditadura a que serviram, os mais ominosos e cruis delitos, como o homicdio, o
sequestro, o desaparecimento forado das vtimas, o estupro, a tortura e outros
atentados s pessoas daqueles que se opuseram aos regimes de exceo que vigoraram,
em determinado momento histrico, em inmeros pases da Amrica Latina.
preciso ressaltar, no entanto, como j referido, que a lei de anistia brasileira,
exatamente por seu carter bilateral, no pode ser qualificada como uma lei de autoanistia, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocao dos
mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Com efeito, a Lei n 6.683/79 - que traduz exemplo expressivo de anistia de "mo
dupla" (ou de "dupla via"), pois se estendeu tanto aos opositores do regime militar
quanto aos agentes da represso - no consagrou a denominada anistia em branco,
que busca, unicamente, suprimir a responsabilidade dos agentes do Estado e que
constituiu instrumento utilizado, em seu prprio favor, por ditaduras militares latinoamericanas.
Como anteriormente ressaltado, no se registrou, no caso brasileiro, uma autoconcedida anistia, pois foram completamente diversas as circunstncias histricas e
polticas que presidiram, no Brasil, com o concurso efetivo e a participao ativa da
sociedade civil e da Oposio militante, a discusso, a elaborao e a edio da Lei de
Anistia, em contexto inteiramente distinto daquele vigente na Argentina, no Chile e no
Uruguai, dentre outros regimes ditatoriais".
Obs.: COMISSO DA VERDADE: Planalto anuncia nomes dos 7 integrantes da Comisso da
Verdade2. O Palcio do Planalto anunciou nesta quinta-feira sete nomes que vo integrar a
Comisso da Verdade, criada para esclarecer violaes de direitos humanos durante a ditadura
militar. Os nomes sero publicados na edio de amanh do Dirio Oficial da Unio. A posse
dos membros da comisso ser realizada no dia 16 de maio, com a presena dos ex-presidentes
Jos Sarney, Fernando Collor, Fernando Henrique Cardoso e Luiz Incio Lula da Silva. Ainda
no foi escolhido o presidente do grupo. Quem so os sete integrantes: Jos Carlos Dias, exministro da Justia; Gilson Dipp, ministro do STJ; Rosa Maria Cardoso da Cunha, advogada de
Dilma durante a ditadura; Claudio Fonteles, ex-procurador-geral da Repblica; Paulo Srgio
Pinheiro, diplomata; Maria Rita Kehl, professora e Jos Paulo Cavalcante Filho, jurista. A
Comisso da Verdade ser responsvel por apurar as violaes de direitos ocorridas entre 1946 e
1988 - perodo que compreende os chamados "Anos de chumbo". Os sete integrantes, com ajuda
de 14 auxiliares, tero a misso de ouvir depoimentos em todo o Pas, requisitar e analisar
documentos que ajudem a esclarecer os fatos da represso militar. O prazo para o trabalho de
investigao de dois anos. As atribuies da comisso foram intensamente criticadas pelos
militares, enquanto o assunto foi discutido no Congresso Nacional. O grupo dever ter um perfil
de imparcialidade: seus membros no podem ter cargos executivos em partidos polticos ou
trabalharem em cargos de comisso ou de confiana em qualquer dos trs poderes. A Comisso
da Verdade poder pedir Justia acesso a documentos privados, investigar violaes aos
direitos humanos - com exceo dos crimes polticos, de motivao poltica e eleitorais
abrangidos pela Lei da Anistia -, "promover a reconstruo da histria dos casos de violao de
2

http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5766784-EI7896,00-Planalto+anuncia+nomes+dos+integrantes+
da+Comissao+da+Verdade.html. Acesso em 10/05/2012

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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direitos humanos" e disponibilizar meios e recursos necessrios para a localizao e


identificao dos restos mortais de desaparecidos polticos. O grupo tambm ter poderes de
requisitar informaes pblicas, no importando se protegidas por sigilo, e at convocar
pessoas, incluindo os militares e ex-guerrilheiros. Prevista no projeto que veio do Senado, outra
das polmicas com as Foras Armadas a que classifica como "dever" dos militares colaborar
com a comisso.
Obs.: Tramita no Senado o PROJETO DE LEI DO SENADO, N 245 de 2011, da autoria do
Sen. Vital do Rgo, que busca acrescentar o art. 149-A ao Cdigo Penal, para tipificar o crime
de desaparecimento forado de pessoa. Explicao da ementa: Altera o Decreto-Lei n
2.848/1940 (Cdigo Penal) para incluir o art. 149-A que trata do crime de - Desaparecimento
forado de pessoa -, para tipificar a conduta de apreender, deter ou de qualquer outro modo
privar algum de sua liberdade, ainda que legalmente, em nome do Estado ou de grupo armado
ou paramilitar, ou com a autorizao, apoio ou aquiescncia destes, ocultando o fato ou negando
informao sobre o paradeiro da pessoa privada de liberdade ou de seu cadver, ou deixando a
referida pessoa sem amparo legal por perodo superior a 48 horas; dispe que na mesma pena
incorre quem ordena, encobre os atos ou mantm a pessoa desaparecida sob sua custdia;
majora a pena de metade, se o desaparecimento durar mais de trinta dias ou se a vtima for
criana ou adolescente, portador de necessidade especial, gestante ou tiver diminuda, por
qualquer causa, sua capacidade de resistncia. Data de apresentao: 11/05/2011 Situao
atual: Local: 29/02/2012 - Comisso de Constituio, Justia e Cidadania - PRONTA PARA A
PAUTA NA COMISSO.
QUESTO DE PROVA: A imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade foi objeto de
questionamento na prova subjetiva do CPR 26, nos seguintes termos: GRUPO I - Questo 4: A
categoria de crimes contra a humanidade tem aplicabilidade no direito brasileiro?
juridicamente sustentvel, neste, a imprescritibilidade desses crimes? O Estado brasileiro
obrigado a persegui-los incondicionalmente? Considere, na resposta, a hiptese de crimes
alcanados pela lei de anistia - Lei n 6.683/1979.

IT E M 3
Ponto 3.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da
Humanidade. Alto Mar. Fundos Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira

Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; Paulo Henrique Gonalves


Portela. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 edio. Editora Jus Podivm; J. F.
Rezek. Direito Internacional Pblico. 9 edio. Editora Saraiva; MAZZUOLI,
VALRIO. Curso de Direito Internacional Pblico. 5 Edio, 2011.
Legislao bsica: Conveno de Montego Bay de 1982 (Decreto 1.530/95) / Lei
8617/93 / Decreto 80.978/77 e Decreto 5.753/06 / Tratado da Antrtida (ou Tratado
Antrtico) de 1959 (Decreto 75.963/75) / Conveno das Focas Antrticas (Decreto 66/91) /
Conveno sobre a Conservao dos Recursos Vivos Marinhos Antrticos (Conveno de
Canberra - Decreto 93.935/87) / Protocolo ao Tratado da Antrtida sobre Proteo ao Meio
Ambiente (Protocolo de Madri - Decreto 2.742/98) / Tratado sobre Explorao e Uso do
Espao Csmico (Decreto n 64.362, de 17 de Abril de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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1969) / Acordo sobre Salvamento de Astronautas e Restituio de Astronautas e de Objetos


Lanados ao Espao Csmico, de 1968 (Decreto 71.989/73) / Conveno sobre
Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais (Decreto
71.981/73) / Conveno Relativa ao Registro de Objetos Lanados no Espao Csmico
(Decreto 5.906/06).

1. Espaos Globais Comuns (Global Commons). Expresso norte-americana. Para a


doutrina tradicional (Rezek), a expresso sinnimo de "domnio pblico internacional"
ou "bem pblico internacional". So as reas e recursos que no pertencem a nenhum
Estado especfico ou que se revestem de amplo interesse internacional, embora estejam sob
a soberania de um Estado. Tambm conhecidos como "patrimnio comum da humanidade"
(res communnis, diferente de res nullius). Ressalta-se que h determinadas reas que
pertencem ao territrio de um ou de mais Estados e que parecem muito importantes para
boa parcela da humanidade, como a Amaznia, o Saara e a Sibria, que no so
considerados como domnio pblico internacional.
reas
de reas de domnio pblico internacional
dom ni o
que esto sob a jurisdio total ou parcial
pblico
de um estado
internaciona
l

reas
de
dom ni o
pblico internacional que
NO esto sob a
jurisdio total ou parcial
de um estado

Mar;
Espao
areo;
Zonas
polares;
Espao
extraatmosfrico.

Alto Mar; Zonas polares;


Espao areo subjacente
ao alto mar e s zonas
polares; Espao extraatmosfrico;
"rea"
(fundos marinhos, leito e
subsolo do alto mar)

Mar territorial (at 12 milhas); Zona


contgua (de 12 a 24 milhas); Zona
econmica exclusiva (12 a 200 milhas);
Plataforma continental (200 milhas a
partir da linha de base); Espao areo
subjacente s reas sob a jurisdio do
Estado (atmosfera terrestre).

2. Princpios Gerais. A impossibilidade de apropriao nacional, liberdade de acesso


pesquisa e explorao e no-militarizao. Assim, o principal princpio que rege no
submet-lo a nenhuma apropriao individual. Desta feita, tem-se como concluso inicial
que eles so considerados res communis, ou seja, coisa comum que, em tese, todos podem
explorar. Havendo risco para a res communis, haver a necessidade da cooperao
internacional para sua preservao, para seu melhor aproveitamento.
3. Patrimnio Comum da Humanidade. So protegidos os patrimnios cultural,
natural e imaterial. Ver: Decreto 80.978/77 e Decreto 5.753/06. Tema passou a ser objeto
de ateno da UNESCO que, atravs de seu comit, administra a cooperao internacional
sobre o tema. Essa cooperao complementar ao estatal que a responsvel em
identificar, delimitar, proteger, conservar, valorizar e transmitir a futuras geraes tais
patrimnios por meio de polticas prprias.
4. Alto Mar. a parte do mar sobre a qual no incide o poder soberano de qualquer
Estado (Montego Bay, arts. 86-115), tendo eles, no entanto, alguns deveres, tais como o de
prestar assistncia, impedir e punir o transporte de escravos, combater a pirataria e reprimir
o trfico ilcito de entorpecentes. 1) Princpios: liberdade de navegao e sobrevoo,
colocao de cabos e dutos submarinos, construo de ilhas artificiais e instalaes
congneres e pesquisa. Passagem inocente (arts. 17/32 da Conveno). 2)

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Jurisdio: a preservao da ordem se d pelo conceito de nacionalidade do navio e


consequente jurisdio do pas de registro sobre a embarcao em alto mar (princpio da
exclusividade de jurisdio; caso Lotus). 3) Nacionalidade das embarcaes: a
nacionalidade deve ser nica, no pode ser de convenincia - a mas sim efetiva (ligao
genuna) - e o navio deve sempre navegar com a bandeira do Estado de registro hasteada.
O navio no pode mudar de bandeira durante uma viagem ou em porto de escala, a no ser
no caso de transferncia efetiva da propriedade ou de mudana de registro, e uma
embarcao que navegue sob a bandeira de mais de um Estado no pode reivindicar qualquer
dessas nacionalidades perante um terceiro Estado, podendo, ainda, ser considerada sem
nacionalidade (Montego Bay, arts. 90/94). 4) Excees liberdade de uso: inspeo,
pirataria, trfico de escravos, trfico de entorpecentes, transmisses no autorizadas de rdio
e televiso, perseguio (direito regulado pela conveno no art. 111), poluio, colises,
reserva de peixes transzonais e direitos estabelecidos em tratados.
Curiosidade. Em 1982, quando a Conveno de Motego Bay finalmente foi aprovada,
foi criado o conceito de patrimnio comum da humanidade, consistindo no direito de a
humanidade explorar determinados espaos globais comuns em seu prprio benefcio.
Segundo ARC, nasce a uma tentativa de criao de um sujeito de direito internacional
chamado "humanidade" (todos os indivduos do globo) que, no entanto, no deu os frutos
que se imaginava, uma vez que foi considerado como patrimnio comum da humanidade
apenas os fundos marinhos. Assim, a Conveno de Montego Bay no considerou o alto
mar, por exemplo, como patrimnio comum da humanidade. A res communis rege o alto
mar. Apesar disso, ACR diz que no existe mais aquela res communis do tempo do Grcio
(espao terrestre serviria de apropriao, salvo rarssima exceo, como a antrtica, mas o
espao martimo no), j que naquela poca no havia tecnologia suficiente para servir de
suporte apropriao do espao martimo. Hoje a histria outra. Tanto assim que a
prpria Conveno de Montego Bay fala de deveres de preservao. Casos: a Austrlia
processa diuturnamente o Japo no Tribunal Internacional do Mar, por entender que eles
esto extinguindo o atum (pesca predatria - o pais fica at anos pescando, armazenando o
produto em suas embarcaes - frigorfico em alto mar).
5. Fundos Marinhos. 1) Denominao: tambm conhecida como "rea", na forma da
Conv. Montego Bay (arts. 133/155). Os fundos marinhos so definidos por excluso: no
abarca a Zona Econmica Exclusiva nem a Plataforma Continental, absorvendo as reas
subaquticas, o leito marinho e o subsolo. So patrimnio comum da humanidade. 2)
Princpios: a rea e seus recursos so insuscetveis de apropriao, mas os minerais
eventualmente extrados so alienveis; a explorao deve necessariamente reverter em prol
da humanidade em geral (benefcios distribudos equitativamente, independentemente de
sua localizao geogrfica) pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. H um
rgo de soluo de controvrsia chamado de "Cmara de Controvrsias dos Fundos
Marinhos do Tribunal Internacional do Direito do Mar". 3) Regime de Estados em
reciprocidade (estgio inicial): os Estados comearam a promulgar leis internas para
estabelecer uma estrutura provisria de pesquisa e explorao da rea, normalmente com
uma poltica fundada em reciprocidade, i.e., reconhecimento mtuo de licenas de
explorao e de regimes tributrios. 4) Acordo de
1994 sobre a Implementao dos Dispositivos da Conveno de 1982 sobre o
Direito do Mar Referente ao Leito Ocenico (estgio atual): iniciativa da ONU para
evitar conflito de regimes estabelecidos autonomamente pelos Estados.
O autor Valrio Mazuoli (MAZUOLI, 2011, pginas 780-781), diz o seguinte sobre os
fundos marinhos: "A Conveno de Montego Bay chama de rea (ou Zona) o leito do

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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mar na regio dos fundos marinhos. Sobre essa rea - que se encontra fora dos limites da
jurisdio do Estado - repousam as guas do fundo do mar e o espao areo respectivo.
Trata-se de um espao (terrestre) considerado internacional, que no se sujeita soberania
territorial de qualquer Estado. A chamada Area , enfim, o espao terrestre que integra,
grosso modo, o solo e o subsolo subjacentes ao alto-mar e que so o prolongamento da
plataforma continental.
So inmeros os recursos existentes nos fundos marinhos, principalmente os minerais.
Para os efeitos da Conveno, a expresso "recursos" significa todos os recursos minerais
slidos, lquidos ou gasosos situados na rea, no leito do mar ou no seu subsolo, incluindo
os chamados ndulos polimetlicos (art. 133, alnea a). Alis, todos os recursos extrados da
rea so denominados pela conveno de "minerais" .
Ainda nos termos da Conveno de Montego Bay (arl. 136), a rea e seus recursos so
"patrimnio comum da humanidade", sendo este o seu princpio norteador.
Foi esta norma que, segundo Rezek, fez "com que os Estados Unidos repudiassem o
tratado: teriam preferido que os fundos marinhos permanecessem no estatuto jurdico de res
nullius, espera da iniciativa de quem primeiro pudesse, com tecnologia avanada, explorlos". Sendo patrimnio comum da humanidade, tem-se que as polticas gerais relativas s
atividades na rea devem primar pelo desenvolvimento harmonioso do comrcio
internacional, sempre a favor do desenvolvimento de todos os pases, em especial os menos
favorecidos e subdesenvolvidos.
A rea tambm tem um regime jurdico prprio, de que cuida o art. 137 da Conveno
de Montego Bay. Nos termos do 10 desse dispositivo "nenhum Estado pode reivindicar
ou exercer soberania ou direitos de soberania sobre qualquer parte da rea ou seus recursos;
nenhum Estado ou pessoa jurdica, singular ou coletiva, pode apropriar-se de qualquer parte
da rea ou dos seus recursos. No sero reconhecidos tal reivindicao ou exerccio de
soberania ou direitos de soberania nem tal apropriao".
A Conveno foi expressa em proibir a qualquer Estado o exerccio de direitos
soberanos sobre a rea. O 20 do art. 137 repete o princpio segundo o qual todos "os
direitos sobre os recursos da rea pertencem humanidade em geral ... ", sendo tais recursos
inalienveis.
A Conveno institui e regulamenta na sua Parte XI uma Autoridade internacional dos
Fundos Marinhos para se ocupar da administrao da rea (arts: 156 a 185). Assim,
estabeleceu que os minerais extrados da rea podero ser alienados de conformidade com
o que dispuser a Conveno e as normas, regulamentos e procedimentos da referida
Autoridade. Esta que d o suporte institucional do regime relativo aos recursos da rea.
Dela so partes todos os Estados-partes na Conveno de Montego Bay (art. 156). Ela
competente para organizar e controlaras atividades empreendidas na rea (art. 157). Seus
rgos principais so uma Assemblia, um Conselho e um Secretariado (art. 158).
6. Antrtica. Zona Polar. Como constitui uma verdadeira massa de terra, foi regulada
por tratado especfico (Tratado da Antrtica, 1959), com base em 04 pontos nodais:
suspenso de reivindicaes territoriais (no se converta em cenrio ou objeto de
discrdias internacionais. Interessante: ler o artigo IV do tratado Antrtico), nomilitarizao (utilizao s para fins pacficos, proibindo o estabelecimento de bases
militares, manobras e experincias com armamentos de qualquer tipo - cuidado: o tratado
permite o emprego de pessoal e de equipamento militar na Antrtida, desde que para fins
pacficos ou de pesquisa cientfica), preservao ambiental e liberdade de pesquisa
cientfica (importante para o progresso da humanidade). A questo dos

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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recursos minerais regulada em outro tratado (Conv. Regulamentao de atividades com os


Recursos Minerais da Antrtica - 1988), pelo qual se constituram comits reguladores
especiais.
O doutrinador Valrio Mazzuoli, ao discorrer sobre a Antrtica, diz que "a parte
geogrfica da Terra que constitui-se numa gigantesca ilha circular situada na extremidade
sul do planeta, com 15 milhes de km', revestida de gelo em quase toda sua extenso. Tratase do nico espao terrestre intemacionalizado, em que os Estados cooperam mutuamente
para a realizao sobretudo de pesquisas cientficas.
Ao contrrio do que ocorre com o Plo Norte, existe na Antrtica um considervel
interesse dos Estados em relao sua explorao econmica, pois ela detentora de
extraordinrias riquezas minerais, principalmente no que tange aos chamados materiais
atmicos, cuja procura e interesse so crescentes em todo o mundo. Da a necessidade
tambm de uma regulamentao sui generis, capaz de impedir principalmente disputas
dominiais sobre a regio.
No possvel a aplicao da teoria dos setores com relao Antrtica, notadamente
em face da considervel distncia entre as massas continentais, assim como em virtude da
inexistncia de linhas ou arquiplagos. Se a teoria dos setores fosse aplicada Antrtica, o
continente haveria de ser dividido em inmeras linhas triangulares resultantes da projeo
no s de litorais relativamente prximos ( como o Chile, o da frica do Sul e o da
Austrlia), mas tambm daqueles outros situados a enormes distncias, como o do Mxico,
o do Paquisto, e at mesmo o da Islndia. A Gr Bretanha e a Noruega propuseram a
aplicao da teoria da descoberta em relao rea antrtica, ao passo que os Estados Unidos
tiveram a inteno de prestigiar a atividade de controle do litoral antrtico (embora no
formulassem nenhuma reivindicao territorial concreta). A Argentina, com base nos seus
interesses pessoais, formulou a teoria da continuidade da massa geolgica, como
fundamento de uma pretensa autorizao para explorao econmica do territrio.
No Ano Geofsico Internacional, ocorrido de 1 de julho de 1957 a 31 de dezembro de
1958, realizou-se um programa cientfico com a participao de doze pases (Argentina,
Austrlia, frica do Sul, Blgica, Chile, Frana, Japo, Nova Zelndia, Noruega, ex- URSS,
Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte e Estados Unidos da Amrica) com o
objetivo de discutir a adoo de um tratado multilateral sobre o problema da regio
Antrtica.
Esse objetivo foi atingido com a celebrao do Tratado da Antrtica, adotado em
Washington, em 1 de dezembro de 1959, tendo entrado em vigor internacional em 23 de
junho de 1961. O instrumento foi celebrado originalmente pelos doze pases acima citados.
O Brasil aderiu ao instrumento internacional em 1975. A idia principal do tratado foi a de
tornar a Antrtica utilizvel somente para fins pacficos e para a realizao de pesquisas
cientficas, de modo a no converter-se em um centro de discrdias mundial. O
compromisso dos Estados foi o de manter a liberdade de investigao cientfica e a
cooperao destinada a tal finalidade." Por isso, no seu prembulo, os Estados
reconheceram ser de interesse de toda a humanidade que a Antrtida continue sendo
utilizada "exclusivamente para fins pacficos e no se converta em cenrio ou objeto de
discrdias internacionais". O tratado deixa claro, contudo, que nenhum dos Estados
pactuantes, por nele ingressar, (a) renuncia a direitos previamente invocados ou a pretenses
de soberania territorial na Antrtida; (b) renncia ou tem diminuda qualquer base de
reivindicao de soberania territorial na Antrtida. que possa ter, quer como resultado de sua
atividade, ou de seus nacionais, na Antrtida, quer por qualquer outra forma; ou ainda (c) faz
qualquer prejulgamento da posio de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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qualquer das partes quanto ao reconhecimento dos direitos ou reivindicaes ou bases de


reivindicao de algum outro Estado quanto soberania territorial na Antrtida (art. 4). O
regime jurdico estabelecido pelo texto, ademais o da no militarizao da Antrtica, que
deve ser somente utilizada para fins pacficos e para pesquisas cientficas, bem como para a
preservao de recursos biolgicos, sendo vedadas quaisquer medidas de natureza militar,
tais como o estabelecimento de bases e fortificaes, a realizao de manobras militares,
assim como as experincias com quaisquer tipos de armas (art. 1).
O territrio antrtico ficou definido no art. 6 do Tratado de Washington, como a rea
Situada ao sul de 60 graus de latitude sul, inclusive s plataformas de gelo, mas
complementando que "nada no presente tratado prejudicar e, de forma alguma, poder
alterar os direitos ou exerccios dos direitos, de qualquer Estado, de acordo com o direito
internacional aplicvel ao alto-mar, dentro daquela rea". No mesmo instrumento, as
partes Contratantes comprometeram-se "a empregar os esforos apropriados, de
conformidade com a Cartadas Naes Unidas, para que ningum exera na Antrtida
qualquer atividade contrria aos princpios e propsitos do presente Tratado" (art. 10).
O Brasil enviou diversas expedies cientficas Antrtica, das quais a primeira se
realizou entre dezembro de 1982 e fevereiro de 1983, com os navios Bariio de Teff, da
Marinha brasileira, e Professor W Besnard, do instituto Oceanogrfico da Universidade de
So Paulo. O governo brasileiro, ainda no ano de 1982, criou, por meio de Decreto, a
Comisso Nacional para Assuntos Antrticos (CONATAR), regulamentada em 1983, dentre
cujas finalidades principais encontram-se o acompanhamento. Pela Secretaria do Estado das
Relaes Exteriores, da evoluo da poltica antrtica brasileira no campo internacional e o
estmulo da participao de universidades, centros de pesquisa e entidades governamentais
ou privadas nas atividades desenvolvidas pelo Brasil nas regies antrticas.
Em 1991 foi concludo o Protocolo ao Tratado da Antrtida sobre Proteo ao Meio
Ambiente, destinado principalmente a "assegurar a proteo abrangente ao meio ambiente
antrtico e aos ecossistemas dependentes e associados", designando a Antrtida "como
reserva natural, consagrada paz e cincia" (art. 2).
7. rtico. Zona Polar. Ao contrrio da Antrtica, o rtico no uma massa de terra,
mas meramente uma regio formada pelo congelamento das guas, da porque seu regime
se confunde enormemente com os regimes territorial pases prximos e de alto mar (v. caso
Groelndia Oriental, para aprofundar sobre regime de ocupao do rtico). Segundo PHGP, o
rtico um grande oceano coberto de gelo permanente em sua maior parte, e no h
regulamentao especifica para ela. Nesse sentido, referem-se ao rtico as normas
internacionais pertinentes navegao area, navegao martima, explorao dos
recursos martimos e proteo do meio ambiente, por exemplo. Curiosidade. Em 1959,
no tratado de Washington, comearam a perceber que nenhum dos lados polticos iria
conseguir conquistar " bala" a Antrtica. Assim, criou-se, no Protocolo de Madrid de 1991,
um congelamento de aspiraes soberanas por 50 anos (feitas pela Inglaterra, EUA, Chile
etc. A Argentina e o Chile fazem projees de seu territrio na Antrtica - conduta
denominada de teoria dos setores). Por isso que falar que o regime da Antrtica o da res
communis, para ACR, ainda hoje no possvel. Ademais, a explorao no local tambm
est banida - permitida s para fins cientficos. O regime hoje o da explorao com
preservao.
8. Espao Sideral. Noo que ganhou espao aps a corrida espacial, informada pelos
princpios da cooperao e do pacifismo relativo (a Lua s pode ser usada para fins
pacficos; no entanto, sua rbita comporta o uso de material militar, vedado, entretanto,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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o uso de armas nucleares e quaisquer artefatos de destruio em massa). Nos anos 60, vrias
contribuies concorreram para a corrida espacial, como o costume instantneo e o estudo
do tema humanidade. Falou-se em "patrimnio comum da humanidade" porque no ano de
65 foi feito um acordo considerando o astronauta ou cosmonauta um representante da
humanidade, onde quer que ele viesse a cair, devendo ser devolvido ao Estado de sua
nacionalidade. Mas, essa viso de que o espao sideral da humanidade no prosperou.
Hoje, dois acordos tratam da explorao dos recursos da Lua. Um o Tratado sobre
Princpios Reguladores das Atividades Espaciais dos Estados na Explorao e Uso do
Espao Csmico, inclusive da Lua e demais Corpos Celestes, ou Tratado do Espao, datado
de 1967. O outro o Acordo que Regula as Atividades dos Estados na Lua e em outros
Corpos Celestes, de 1979 - o Acordo da Lua. O Tratado do Espao reconhece "o interesse
que apresenta para toda a humanidade o programa da explorao e uso do espao csmico
para fins pacficos" e enfatiza o desejo dos pases de "contribuir para o desenvolvimento de
ampla cooperao internacional" nesse programa. Esse acordo tambm estabelece que o
uso do espao e dos corpos celestes deve ser feito em condies de igualdade e em
conformidade com o direito internacional, e que a Lua pode ser livremente explorada (para
estudos cientficos ou para aproveitamento de seus recursos), mas no pode ser apropriada.
Trata-se do mesmo tipo de acordo, por exemplo, que o Tratado da Antrtida, que diz que
todos os pases tm direitos de pesquisa e uso da Antrtida. O Acordo da Lua segue o
mesmo caminho, mas, apesar de sua aprovao unnime pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 5 de dezembro de 1979, as principais potncias espaciais sempre o rejeitaram, a
comear pelos Estados Unidos e pela antiga Unio Sovitica (a atual Federao Russa
mantm a posio). Entre os pases com atividades espaciais mais intensas, apenas a Frana
o assinou, mas no o ratificou. Ou seja, apesar de legalmente vigente, o Acordo da Lua tem
escassa base de reconhecimento e apoio. O Brasil no o ratificou. Assim, o espao sideral
considerado, hoje, como res communis. Por isso que no necessrio pedir autorizao para
sua explorao, devendo, no entanto, ser feita de modo a evitar danos ao meio ambiente
terrestre.
Valrio Mazzuoli, ao falar sobre o tema, disse que teve como termo inicial de sua
regulamentao jurdica a ocorrncia de dois fatos de fundamental importncia para a histria da
humanidade: a colocao em rbita do primeiro satlite artificial (o Sputnik) pela Unio
Sovitica, em 4 de outubro de 1957, e a chegada do homem Lua, em 20 de julho de 1969
(misso Apolo XI). Em relao natureza jurdica, o espao extra-atmosfrico constitui-se num
espao de imensido ao redor do planeta, para alm de uma certa altura ainda no muito bem
definida. Para alguns, o espao extra-atmosfrico tem incio a partir de mais ou menos 90 a 100
milhas de distncia; para outros, essa rea compreende o espao acima daquele em que as
aeronaves conseguem navegar mediante propulso prpria. De qualquer forma, pode-se
entender o espao extra-atmosfrico como um prolongamento do espao areo, resguardado,
entretanto, pelas limitaes impostas pelo Direito Internacional sua explorao e
aproveitamento econmico. Assim, pode-se dizer que a natureza jurdica do espao extraatmosfrico de res communis omnium, que pode ser explorada pelos demais membros da
sociedade internacional pacificamente e para fins lcitos, sem violao dos princpios do Direito
Internacional. Mas esta afirmao no induz a pensar que continuar sendo, o espao extraatmosfrico, sempre coisa de uso comum. A natureza jurdica de alguns institutos muda - e
normal que assim o seja - quando se modificam os fatos e valores da sociedade em causa.
Tome-se como exemplo o alto-mar, que praticamente mudou de natureza, deixando aos poucos
de ser considerado de uso irrestrito dos Estados, medida que o Direito passou a impor-lhes a
observncia de normas internacionais de proteo ambiental e o espao extra-atmosfrico
provavelmente passar, em futuro no muito distante, pela mesma experincia, quanto mais

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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dominado pelo homem ele for. A normatizao internacional ocorreu no dia 27 de janeiro 1967,
quando houve a celebrao em Nova York, sob os auspcios das Naes Unidas, o Tratado
sobre Princpios Reguladores das Atividades dos Estados na Explorao e Uso do Espao
Csmico, Inclusive a Lua, e demais Corpos Celestes, que entrou em vigor em outubro daquele a
no.

Ponto 3.b. Direito tributrio internacional. Conceito. O fenmeno da bitributao.


Acordos de bitributao.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; PORTELA, Leandro Paulsen,
Curso De Direito Tributrio Completo, 4 Edio, de 2012, pginas 131 a 133; Eduardo
Sabagg, Manual de Direito Tributrio, 4 Edio, de 2012, pgina 54
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2348/Direito-Tributario-Internacional-eDireito-Internacional-Tributario-existencia-ou-nao-de-distincoes;
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/112010.pdf;
http://www.direitounisal.com.br/Direito_Lorena/Revista_Juridica_Online_files/13_Tratados_Internacionais_Tributario.pdf;
http://repositorio.upf.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/122/PF2011DanielDAgostin
i.pdf?sequence=1; http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/963/1134;
http://www.noticiasfiscais.com.br/2012/05/02/tributacao-de-servicos-e-os-acordos-debitributacao/;
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/27668/acordos_bitributacao_incentiv
os_fiscais..pdf?sequence=3;
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S180824322008000100007&script=sci_arttext
Legislao bsica: no indicou.

Conceito de Direito tributrio internacional. "[] normas editadas em nome do Direito


Internacional Tributrio so aquelas produzidas mediante acordos de vontades de distintos
Estados soberanos, atravs de rgos e procedimentos por eles em conjunto estipulados para
tanto. Poderamos dizer, com segurana, que as principais normas que integram tal ramo
didaticamente autnomo do direito so os tratados internacionais em matria tributria. []
Por outro lado, as normas do Direito Tributrio Internacional so normas internas, dotadas daquilo
que cursivamente se denomina elemento de estraneidade" (BASSANEZE, 2003, p. 436).
Posio monista de Alberto Xavier: "Sendo o objeto do Direito Tributrio Internacional
constitudo pelas situaes da vida conexas com mais do que um ordenamento tributrio
soberano (situaes internacionais), o seu contedo constitudo por todos os tipos de
normas que respeitam a tais situaes, seja qual for a sua fonte (interna ou internacional),
a sua natureza (direta ou indireta) e a sua funo (substancial ou instrumental). No que
concerne fonte, incluem-se no Direito Tributrio Internacional tanto as normas de
produo interna, quanto as normas de produo internacional, em que ocupam lugar
preponderante os tratados contra a dupla tributao." (XAVIER, Alberto. Direito tributrio
internacional do Brasil: tributao das operaes internacionais. 5. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 47).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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O fenmeno da bitributao. Trata da bitributao internacional, fenmeno decorrente da


intensificao e da dinmica do comrcio exterior, em confronto com as contribuies
cobradas pelo governo do Brasil sobre as transaes comerciais realizadas com outros pases.
Ressalta a importncia das polticas fiscais dos Estados no intuito de limitar o exerccio de
sua competncia tributria - a fim de evitar as conseqncias danosas da bitributao - bem
como a dos tratados internacionais com idntico objetivo.
No entanto, afirma que muitos dos Estados signatrios desses acordos vm
pressionando o Brasil pela reviso de suas clusulas por no mais refletirem nossa
realidade socioeconmica. Alm disso, diz que a tributao indireta aplicada pelo governo
brasileiro por meio das chamadas "contribuies sociais" onera excessivamente o comrcio
praticado pelo Brasil.
Heleno Trres, ao dissertar sobre o fenmeno de bitributao econmica, esclarece:
"para que a bitributao econmica internacional pudesse ser admitida como bitributao
e, assim, conduzida definio geral de pluritributao internacional, necessitaria, de
incio, ser, pelo menos indiretamente, reconduzvel aos elementos basilares da respectiva
definio: concurso impositivo entre duas ou mais legislaes fiscais soberanas
contemporaneamente incidentes sobre um mesmo suporte ftico dotado de elementos de
estraneidade, o que no se verifica, como demonstraremos. Nesse momento, convm
estabelecer um conceito de bitributao internacional, sendo ela entendida como o
fenmeno por meio do qual um nico fato implica obrigaes semelhantes impostas por
mais de um Estado soberano, imputando, ao mesmo
contribuinte, impostos anlogos."
Acordos de bitributao. Os acordos de bitributao so os instrumentos de que se
valem os Estados para evitar ou mitigar os efeitos da bitributao por meio de concesses
mtuas. No Brasil, h inmeras Convenes para evitar a bitributao da renda e evitar a
evaso, em que acordado critrio uniforme para que a tributao se d apenas em um dos
pases, ou seja, s no de residncia ou s no de percepo da renda. Para tanto que foi
firmada a Conveno Brasil-Chile para evitar a dupla tributao, promulgada pelo Decreto
4.852/03 e a Conveno Brasil-frica do Sul, promulgada atravs do Decreto 5.922/06,
dentre muitas outras.
Observao: Segundo Leandro Palsen, o Brasil no membro da Organizao para a
Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OCDE), mas adota, ao menos parcialmente,
muitos dos seus Modelos de Convnio, inclusive relativos dupla tributao da renda. Por
fim, vale a pena trazer baila o entendimento do doutrinador Eduardo Sabagg, quando
aborda acerca da relao entre o direito tributrio e o direito internacional pblico, nos
seguintes termos: "h forte lao comunicante entre as searas jurdicas em destaque, uma vez
imprescindvel o devido tratamento a ser dado aos tratados e convenes internacionais,
com o fito de inibir a bitributao internacional, ao lado da inafastvel necessidade de
sistematizao dos impostos aduaneiros, perante suas implicaes no plano econmico
interno."(SABAGG, 2012, p. 54).

Ponto 3.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como critrios de


aquisio territorial.
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; Paulo Henrique Gonalves Portela.


Direito Internacional Pblico e Privado. 3 edio. Editora Jus Podivm; J. F. Rezek. Direito
Internacional Pblico. 9 edio. Editora Saraiva; Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curso de
Direito Internacional Pblico, 5. ed., 2011, Editora Revista dos Tribunais.
Legislao bsica: no indicou.

Princpio uti possidetis. O princpio clssico possibilitava aos beligerantes em um conflito


conservarem, ao final das hostilidades, as posses territoriais e patrimoniais obtidas durante
seu desenrolar, a menos que este aspecto seja objeto de tratado especfico. A posse efetiva,
nesta viso, a base da soberania. A expresso seria um excerto da frase uti possidetis, ita
possideatis, que significa "quem possui de fato, deve possuir de direito". Sua origem
remonta ao direito romano, autorizando uma parte a reivindicar um territrio conquistado
pela guerra. Um exemplo histrico de sua aplicao foi o Tratado de Madri (1750),
celebrado entre Portugal e Espanha para substituir o Tratado de Tordesilhas, devido
proposta do diplomata luso brasileiro (Alexandre de Gusmo, nascido no Brasil colnia, em
Santos em 1695 e tendo morrido em Lisboa em 1753), definindo os limites entre as colnias
americanas daquelas potncias: as terras habitadas por portugueses seriam portuguesas, as
habitadas por espanhis, espanholas. Este tratado garantiu aos portugueses a maior parte do
que hoje constitui o territrio brasileiro. A compreenso moderna do princpio foi utilizada
aps a descolonizao, para estabelecer as fronteiras dos novos Estados independentes na
Amrica, sia e frica, em ordem a manter como limites territoriais aqueles
tradicionalmente correspon3dentes aos antigos territrios, na tentativa de evitar conflitos.
Hoje, o uti possidetis juris pode ser entendido como o direito de um pas recentemente
independente de conservar o territrio que possua enquanto colnia - o que evita
intervenes ou avanos estrangeiros sob a alegao de se tratar de terra de ningum
(terra nullius). Aplicao moderna:
Corte Internacional de Justia - Caso Burkina Faso e Mali, em 1986 (Uti possidetis
um princpio geral, conectado logicamente com o fenmeno da obteno de independncia,
onde que ele ocorra. Seu propsito impedir que a independncia e estabilidade de novos
Estados sejam ameaadas por lutas fratricidas provocadas pela mudana de fronteiras aps a
retirada do poder que administrava o local [os colonizadores]).
Corte Internacional de Justia - Caso Noruega vs Dinamarca4, 1932. A necessidade de
ocupao efetiva do territrio tornou-se um costume internacional e, neste caso, a Dinamarca,
que possua e exercia soberania sobre toda a ilha da Groelndia, teve reconhecido a
incorporao do territrio, independente de, ao longo dos anos, os cidados noruegueses terem
levado a cabo uma srie de atividades na ilha. Assim, a declarao de ocupao promulgada
pelo governo Noruegus, em 10 de julho de 1931, e quaisquer outras medidas tomadas nesse
sentido, foram uma violao situao jurdica existente poca e, dessa forma, ilegais e
invlidas.
Corte Internacional de Justia - Caso da pennsula de Bakassi e a rea do lago Chad,
1994 (Camares vs . Nigria, interveno da Guin Equatorial). A Corte afirmou que, no
tocante aos limites territoriais, atua seguindo certos princpios no que tange ao limite terrestre:
(i) d primazia aos tratados anteriores (interpreta-os at extrair dele delimitao clara e
3O uti possidetis de jure (em contraponto ao uti possidetis de facto, o do Gusmo), significando que quem tivesse a posse jurdica, permaneceria no territrio. O uti possidetis
de jure uma salvao para problemas de terra, pois do contrrio, as mudanas ocorreriam s por baixo de muita guerra.
4Lembre-se que este caso exemplo, tambm, de responsabilidade internacional do Estado O embaixador da Noruega prometeu Dinamarca que no criaria problemas
em relao adoo do estatuto jurdico da Groenlndia Oriental. Foi um ato jurdico, unilateral, transmitido via oral, que produziu efeitos na medida em que a Dinamarca
aceitou como promessa, e que foi registrado. Nessa situao a CIJ entendeu que a Noruega havia se obrigado perante a Dinamarca

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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completa); (ii) effectivits (atos de soberania e consolidao histria) alegada pela Nigria no
prevalece sobre o ttulo de Camares; e (iii) valorizao do uti possidetis iuris favorecendo
Camares).
Corte Permanente de Arbitragem - Caso Estados Unidos vs Holanda, 19285. A
efetividade da ocupao foi o critrio da deciso do caso das Ilhe de Palmas para a Holanda.

Descobrimento e ocupao como critrios de aquisio territorial. O territrio a


base fsica ou o mbito espacial do Estado, onde ele se impe para exercer, com
exclusividade, a sua soberania. No passado era comum que os Estados que faziam parte das
potncias navais adquirissem territrio por descoberta, seguida da ocupao efetiva (com o
exerccio contnuo ou a demonstrao efetiva de soberania) ou presumida. A descoberta
tinha por objeto a terra desabitada (terra nullius - 'terra de ningum') ou habitada por povos
que no seguiam o modelo de organizao estatal e que no estavam sob o poder de nenhuma
soberania. Outro modo de aquisio de territrio no passado, embora no to frequente, foi
a terra derelicta, ou seja, a terra abandonada por seu antigo descobridor, cujo estatuto
jurdico equivalia ao da terra nullius. A partir da ocupao da terra desabitada ou
abandonada, novos territrios eram adquiridos por contiguidade, ou seja, pelo avano da
ocupao para terras adjacentes at que se encontrasse outra soberania. Depois de
descoberto, o Estado se instalava nesse territrio, a fim de manter a efetividade da posse,
conservando o seu domnio. Assim, pode-se dizer que as condies necessrias para que a
ocupao seja considerada legtima, so as seguintes: a) ser o territrio res nullius; b) ter
sido a sua posse tomada para o Estado e em nome dele; c) ser real e efetiva a posse exercida
pelo Estado sobre o territrio res nullius; e d) ser a ocupao formalmente notificada aos
demais membros da sociedade internacional. Da se entender que a descoberta faz nascer
para o Estado- descobridor um ttulo condicionado, oponvel aos outros Estados enquanto
no contestado pela presuno juris tantum de veracidade (e da efetividade por um perodo
razovel) dos atos ocupatrios.
Mazzuoli (MAZZUOLI, 2011, Pgs. 495-496), em sua obra, traz importante discusso
acerca do tema: "a simples prioridade no descobrimento de novas terras j era suficiente para
legitimar a aquisio do territrio. Uma bandeira fincada terra a elaborao de uma ata e o
envio de correspondncias ao soberano sobre a nova colnia eram os meios utilizados para a
tomada de posse das terras descobertas, que formalizavam a prioridade daquela aquisio,
prevenindo o seu direito em relao aos demais Estados. Depois de descoberto, o Estado se
instalava nesse territrio, a fim de manter a efetividade da posse, conservando o seu
domnio. Essa efetividade se demonstra pelo exerccio dos poderes de fato, correspondentes
ao exerccio da Soberania, que o estado exerce no territrio res nullius. Dever por isso
provar o seu animus occupandi ou animus possidendi como condio essencial para a
formalizao do ttulo. Assim, pode-se dizer que as condies necessrias para que a
ocupao seja considerada legtima, so as seguintes: a) ser o territrio res nullius; b) ter
sido a sua posse tomada para o Estado e em nome dele; c) ser real e efetiva a posse exercida
pelo Estado sobre o territrio res
5A ilha de Palmas foi cedida aos Estados Unidos em 1898 pela Espanha, no Tratado de Paris. Em 1906, os Estados Unidos descobrem que a Holanda tambm alegava ser
soberana. Assim, os Estados Unidos, justificando que o ttulo de descobrimento da Espanha lhe conferia a propriedade da Ilha de Palmas como parte integrante de seu
territrio, em consenso com a Holanda, recorreu jurisdio da Corte Permanente de Arbitragem. Em 1928, o arbitro Max Huber, renomado jurista suo, emitiu seu
julgamento, decidindo que o titulo de descobrimento, dissociado da continuidade e do exerccio da soberania sobre o territrio descoberto, no possua efeitos jurdicos.
Assim, considerando a presena continua e o exerccio da soberania holandesa na Ilha de Palmas, a Corte conferiu a soberania Holanda. O caso demonstra, sobretudo, que
at o estabelecimento das Naes Unidas no havia qualquer noo de direito autodeterminao dos povos. Alm disso, a participao dos Estados Unidos no Caso Palmas,
como parte litigante, revela a aproximao deste em relao ideologia imperialista europeia, ao utilizar argumentos remanescentes do ciclo colonial no continente
americano.
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CFcQFjAC&url=http%3A%2F%2Fseer.bce.unb.br%2Findex.php%2FMED%2Farticle%2Fdownl
oad%2F4640%2F4650&ei=Suy7T7u8H836ggfniv3ZCg&usg=AFQjCNHcFPIZONBhRSpPW2AA0l6zfYnMYw&sig2=CoKCXPaJxuByqVigtTDFRg

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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nullius; e d) ser a ocupao formalmente notificada aos demais membros da sociedade


internacional. Da se entender que a descoberta faz nascer para o Estado-descobridor um
ttulo condicionado, oponvel aos outros Estados enquanto no contestado pela presuno
juris tantum de veracidade (e da efetividade por um perodo razovel) dos atos ocupatrios.
No caso Groelndia Oriental, o Tribunal Permanente decidiu a favor da Dinamarca
contra a Noruega que havia anunciado sua ocupao em 10 de julho de 1931. A arguio da
Dinamarca, no sentido de que durante muito tempo havia existido a seu favor um ttulo
vlido, baseado na manifestao efetiva de autoridade estatal sobre toda a Groelndia,
convenceu o Tribunal, que levou em conta as atividades exercidas por esse pas entre 1921 e
1931, incluindo "a imposio de legislao relativa a um monoplio estatal de comrcio, a
atribuio de concesses comerciais, de explorao mineira e outras, o exerccio de funes
governamental e de administrao, e a celebrao de numerosos tratados em cujos termos
apareciam explcitos os direitos dinamarqueses sobre a Groelndia".
Frise-se que, nos tempos atuais, o tema ocupao de territrio perdeu significativamente
a sua importncia, uma vez que todas as terras do nosso planeta j esto efetivamente
ocupadas, no mais existindo territrios desocupados passveis de ocupao, no obstante
ter sido este o modo mais frequente de aquisio de territrio no passado. Num planeta j
praticamente todo dominado, no mais avulta de importncia o estudo da ocupao como
modo de aquisio de territrio, a no ser pelo ponto de vista de perspectiva histrica.

IT E M 4
Ponto 4.a. Estados. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento do Estado e
Governo. Direitos e Deveres. Territrio: aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios
Internacionais e Regimes Fluviais. Domnio Areo.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); Paulo
Henrique Gonalves Portela. VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Pblico. 4 Edio.
Ed. Saraiva; Malcolm N. Shaw, Direito Internacional, Editora Martins Fontes; Hildebrando
Accioly e Paulo Borba Casella, Manual de Direito Internacional Pblico, Editora Saraiva, 19
edio. Valrio de Oliveira Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Pblico, Editora RT, 5
Edio. JORGE MIRANDA, CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO, 2006;
Beat Walter Rechsteiner, Direito Internacional Privado: teoria e prtica, 9a Edio, SP: Saraiva,
2006.
Legislao bsica: Conveno dos Direitos e Deveres dos Estados de 1933 (assinada em
Montevidu); Art. 1, captulo 1 da Carta das Naes Unidas; Art. 1, tanto do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP) como do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC); art. 15 da Declarao Universal dos
Direitos das Naes Unidas; Art. 1o da Lei Federal n. 6.634/79; Conveno de Varsvia de
1929 (Decreto 20.704/1931); Conveno de Chicago de 1944 (Decreto 21.713/46); Conveno
de Montreal de 1999 (Decreto 5910/2006); arts. 31 a 33, 48 a 51 da Conveno de Viena sobre

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Direitos dos Tratados de 1969; Conveno de Viena de 1986; Art. 337 do CPC; Art. 14 da
LICC; Art. 16 da LICC; Art. 5 da LICC.

1. Noes Gerais: O Estado pode ser definido como um agrupamento humano,


estabelecido permanentemente num territrio determinado e sob um governo
independente (ACCIOLY, 2002, pg.83). O Estado no deve ser confundido com o conceito
de nao ou povo (grupos sociais unidos por afinidades culturais, histricas, tnicas e
religiosas), j que as naes podem estar espalhadas por vrios Estados, e o territrio de um
ente estatal especfico pode conter diversas naes. 2. Elementos Constitutivos: De acordo
com a Conveno dos Direitos e Deveres dos Estados (1933, Montevidu), o Estado, como
pessoa de direito internacional, deve possuir os seguintes requisitos: populao
permanente, territrio determinado, governo, capacidade de entrar em relaes com os
demais Estados. Para alguns autores (SHAW, pg. 199), essas disposies no so nem
exaustivas nem imutveis, de modo que outros fatores podem ser relevantes, dentre eles os
aspectos relativos autodeterminao dos povos e o reconhecimento dos Estados na seara
internacional.
AUTODETERMINAO DOS POVOS. 1. Noes Gerais: Primeiramente, incumbe
salientar que o conceito de autodeterminao dos povos est intimamente relacionado
noo de povo (elemento humano constitutivo do Estado) e de soberania (elemento governo
constitutivo do Estado). No tocante ao conceito de povo, muitos autores diferenciam os
termos "povo" e "populao": A idia de "povo" est ligada ao conjunto de pessoas naturais,
vinculadas juridicamente a um ente estatal por meio da nacionalidade (PAULO
HENRIQUE PORTELA, 2011, PAG.166), enquanto que o termo "populao" se refere a
todas as pessoas presentes no territrio do Estado, num determinado momento, inclusive
estrangeiros e aptridas (PAULO BONAVIDES, CINCIA POLTICA, PAG. 68). J a
soberania pode se compreendida, no mbito interno, como o poder que tem supremacia
sobre as pessoas, bens e relaes jurdicas dentro de um dado territrio, e, no mbito
internacional, como a independncia do ente estatal em relao a outros Estados, tendo
como um de seus colorrios o princpio da no-interveno nos assuntos internos de outros
Estados. Neste ponto, alguns autores lembram a possibilidade de um ente estatal ser aceito
como independente, mesmo quando algumas funes de governo so colocadas nas mos de
um organismo externo, a exemplo do que ocorrei com a Bsnia e Herzegovina no Acordo de
Paz de Dayton de 1955 (SHAW, pg. 203).
Atravs de tais conceitos, tem-se que a autodeterminao dos povos o princpio que
garante a todo povo de um pas o direito de se autogovernar, tomar suas escolhas sem
interveno externa, ou seja, o direito Soberania, ou seja, de um determinado povo de
determinar seu prprio status poltico. Em outras palavras, seria o direito que o povo de
determinado pas tem de escolher como ser legitimado o direito interno sem influncia de
qualquer outro pas. Vale, ainda, ressaltar que a CIJ, ao manifestar-se sobre o caso de Timor
Leste, entendeu que a autodeterminao dos povos tem carter erga omnes.
RECONHECIMENTO DO ESTADO E GOVERNO: Conceito: trata-se de instituto
ligado capacidade de um ente estatal manter vnculos com outros Estados e
organismos internacionais, inserindo-se na dinmica das relaes internacionais.
Reconhecimento de Estado: um ato unilateral pelo qual um ente estatal constata o
aparecimento de um novo Estado e admite as conseqncias jurdicas (ex:
estabelecimento de relaes jurdicas) desse fato. Caractersticas: a) Ato declaratrio
(maioria doutrinria): apenas atesta o surgimento do novo estado, de modo que o

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Estado que "reconhece" apenas aceita a personalidade do "reconhecido" (no o constitui,


apesar de ser
assim defendido pela corrente minoritria). Art. 3 da Conveno de Montevidu de 1933:
"a existncia poltica de um Estado independente do seu reconhecimento pelos demais";
b) Ato discricionrio (fundado em razes de interesse nacional); c) No obrigatrio (no
um dever do Estado que o concede nem um direito do Estado que o requer); Incondicionado
(apesar de se exigir o respeito s normas jus cogens pelo novo Estado); d) Retroativo (gera
efeitos a partir do instante em que se forma o Estado); e) Irrevogvel; f) Pode ser expresso
ou tcito; g) Pode ser concedido sem qualquer solicitao; h) Pode ser individual (feito s
por um Estado) ou coletivo (concedido a um grupo de Estados). Efeitos: o Estado
reconhecido passa a poder celebrar tratados, participar de organizaes internacionais,
manter relaes diplomticas, utilizar de mecanismos judiciais internos no Estado que o
reconhece e a ter direito de propriedade sobre os bens existentes no territrio do Estado
que o reconhece.
Reconhecimento de Governo: o ato pelo qual um Estado admite um novo governo de
outro Estado como representante deste nas relaes internacionais. Aplica-se apenas a
governantes cuja investidura resulte de rupturas na ordem constitucional anterior (Ex:
golpes de Estado). O reconhecimento de Governo no altera o reconhecimento de Estado
anterior. Caractersticas: unilateral, discricionrio, no obrigatrio, irrevogvel e
incondicionado. Duas doutrinas principais: I. Doutrina Tobar (Equador, 1907): s deve ser
concedido o reconhecimento de governo quando este ltimo contar com o apoio popular
(adotada pelos EUA); II. Doutrina Estrada (Mxico, 1930): o no reconhecimento ou o
reconhecimento expresso de um novo governo um interveno indevida em assuntos
internos de outros entes estatais (caso o Estado esteja insatisfeito com o novo governo, deve
apenas romper relaes diplomticas com ele).
DIREITOS E DEVERES. Consagrados tanto nos costumes como na norma escrita
(Conveno de Montevidu sobre Direitos e deveres dos Estados de 1933). Direitos: A
Conveno consagra, inicialmente, o direito de o Estado existir independentemente de
reconhecimento. So direitos dos Estados, ainda que no reconhecidos: defesa de sua
integridade, conservao, prosperidade e independncia, direito a legislar sobre seus
interesses, administrar seus servios e determinar a jurisdio e competncia de seus
objeto
de ocupao militar nem de qualquer medida de fora temporria ou permanente (salvo:
legtima defesa ou ao internacional voltada a manter ou restaurar a paz e a segurana
(possibilidade de
determinar autonomamente seus rumos) como o direito de exercer jurisdio sobre todas as
pessoas que se encontrem em seus territrios. Deveres: Proteger igualmente nacionais e
estrangeiros (embora este no possam exigir direitos diferentes ou mais extensos que os dos
nacionais); no intervirem em assuntos da soberania de outros entes; busca de soluo de
controvrsias entre si de forma pacfica e dever de no reconhecer aquisies territoriais ou
quaisquer outras vantagens obtidas pela fora ou pela coao.
TERRITRIOS. o espao fsico dentro do qual o Estado exerce seu poder soberano.
Composio: solos, guas interiores e fronteirias (at o limite com o ente estatal vizinho).
O Estado exerce jurisdio: sobre o subsolo abaixo da rea que ocupa, o espao areo
acima de suas fronteiras, mar territorial, plataforma continental e ZEE. No fazem parte do
territrio: embaixadas e consulados no exterior, embarcaes e aeronaves militares (em
qualquer lugar) e embarcaes e aeronaves civis em guas internacionais. O elemento que
integra o conceito de Estado territrio e no territrio

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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estvel. Logo, a qualidade de ente estatal no afetada quando parte de seu territrio no
est sobre o controle do governo (guerras civis, invaso estrangeira e disputa de fronteiras).
Formas de Aquisio: No passado: descoberta, posse, ocupao da terra desabitada,
conquista militar de reas pertencentes a outros Estados (mtodo atualmente considerado
ilcito, sendo vedadas as guerras de conquista e as aes militares para anexaes de
territrios). No presente: negociaes internacionais, cesso, adjudicao (deciso tomada
por mecanismo internacional de soluo de controvrsia), acesso (foras da natureza,
dentre elas aluvio ou avulso), a ttulo gratuito ou oneroso. Perda do territrio: decorre da
sua aquisio por outros Estados.
FAIXA DE FRONTEIRA. A zona de fronteira constitucionalmente definida como a
faixa de at 150 (cento e cinqenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres,
considerada fundamental para defesa do territrio nacional" (CRFB/88, art. 20, 2).
Conceito: Trata-se o limite fsico do territrio e do exerccio de poder do Estado. So
normalmente estabelecidas por tratados (embora possa ser provenientes de arbitragem ou
mediao). Podem ser naturais (resultantes de acidentes geogrficos, como rios e
cordilheiras) ou artificiais (criadas pelos Estados, normalmente, aproveitando-se de
paralelos e meridianos). Doutrinas: a) Doutrina uti possidetis (principio da
intangibilidade das fronteiras coloniais): divises administrativas que foram
determinantes para a constituio dos limites entre os Estados colonizados, devem
permanecer servindo de limites dos Estados sucessores (recm independentes) (SHAW, pg,
525). Trata-se de um princpio de direito internacional segundo o qual os que de fato
ocupam um territrio possuem direito sobre este. Doutrina das efetividades: Nem sempre o
princpio do uti possidetis apto fixao de fronteiras (Casos Burkina Faso- Mali e El
Salvador-Honduras). Nesses casos, deve-se ater noo de prova do efetivo exerccio de
jurisdio territorial em perodo colonial, em perodo imediatamente ps colonial e em
perodo mais recente (SHAW, pg. 529).
Smula 477 do STF: As concesses de terras devolutas feitas nas faixas de fronteiras,
feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda
que se mantenha inerte ou tolerante, em relao aos possuidores.
RIOS INTERNACIONAIS E REGIMES FLUVIAIS. Conceito: so os que banham
mais de um Estado. Espcies: a) Sucessivos: passam consecutivamente por um Estado e
depois por outro; b) contguos (limtrofes ou fronteirios): separam os territrios dos
Estados. H rios que podem reunir as duas caractersticas: serem sucessivo em uma dada
extenso e contguos em outra. Regime Jurdico: no h um tratado geral sobre o tema, de
modo que a matria termina sendo regulamentada pelos Estados que compartilham os
cursos dgua, sendo um direito casustico (REZEK, Direito Internacional Pblico, pg.
322).
DOMNIO AREO. Espao Areo: compreende o espao acima da rea terrestre, do
mar territorial de reas sob a soberania, jurisdio, proteo ou mandato do Estado.
Algumas Regras: I. O Estado exerce sua soberania sobre o espao areo de maneira
absoluta e exclusiva; II. No h um direito de passagem inocente no espao areo,
devendo todo o sobrevo sobre o territrio de outro Estado ser objeto da devida
autorizao (REZEK, pg. 326). Entretanto, a Conveno sobre Aviao Civil de Chicago
permite que aeronaves de seus Estados-partes, desde que em vos no regulares,
sobrevoem outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins
no comerciais, sem necessidade de obter licena prvia; III. Todo Estado deve se abster
quanto ao uso de armas contra aeronaves civis em vo, sendo que, em caso de interceptao,
no podem ser postas em perigo a vida dos ocupantes da aeronave e a segurana dos
equipamentos (Protocolo Conveno de Chicago de 1984-

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aeronaves militares e as usadas pelo governo).


Nacionalidade das Aeronaves: Toda aeronave deve ter uma nacionalidade, definida a
partir de sua matrcula ou de seu registro no Estado. Cada Aeronave ter apenas uma
nacionalidade e uma matrcula, ainda que pertena a uma companhia multinacional.
proibido o registro em mais de um Estado.
Trfego Areo: Regime das "cinco liberdades", sendo duas de carter tcnico, e trs comerciais.
Liberdades Tcnicas: I. Liberdade de Sobrevo, sem escalas. O Estado Sobrevoado apenas
pode proibir o vo sobre reas determinadas ou pr-determinar rotas. II. Liberdade de escala
tcnica, sem fins comerciais ou em casos de emergncia. Liberdades Comerciais: I.
Desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado de origem da aeronave; II.
Embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado de origem da aeronave; III.
Embarcar ou desembarcar passageiros ou mercadorias procedentes de, ou com destino a,
terceiros pases.

Ponto 4.b. Tratados Internacionais. Reservas. Vcios de Consentimento. Entrada em


vigor. Interpretao. Registro e Publicidade. Efeitos sobre Terceiros. Modalidades de
Extino.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (sem qualquer alterao)
Legislao bsica: Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969 (Decreto 7030, de
14 de dezembro de 2009), Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e
Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais de 1986 (o Brasil assinou a
Conveno em 1986, mas ainda no foi aprovada pelo Congresso Nacional).

TRATADOS INTERNACIONAIS. A Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados


de 1969 estabelece tratado como "acordo internacional concludo por escrito entre Estados e
regido pelo Direito Internacional, quer conste de instrumento nico, quer de dois ou mais
conexos, qualquer que seja a sua denominao especfica. Somente com o advento da
Conveno de Viena de 1986 (ainda no em vigor no Brasil) conferiu-se, explicitamente, s
organizaes internacionais o poder de concluir tratados (o que j era feito na prtica).
Sujeitos celebrantes: Apenas Estados e Organizaes internacionais podem celebrar
tratados. Caractersticas Principais: a) Os tratados no podem violar as normas jus cogens; b)
o termo "tratado" gnero, que incorpora vrias espcies (conveno, acordo, pacto,
protocolo, etc.); c) Possuem carter obrigatrio.
RESERVAS: Trata-se de uma declarao unilateral (qualquer que seja sua
denominao) feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, com o
objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em relao
ao Estado. As reservas so tambm chamadas de salvaguardas. Caractersticas: I.
aplicvel especialmente em tratados multilaterais. Apesar de alguns autores (Mazzuoli,
Direito Internacional Pblico, parte Geral, pg, 58) no aceitarem as reservas em tratados
bilaterais, h outros doutrinadores (Paulo Henrique Portela, pg. 122) que aceitam, embora
a no aceitao da reserva acarrete a no concluso do

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tratado. II. As reservas podem ser formuladas em qualquer momento durante a elaborao
do tratado, embora possam sofrer restries (O art. 19 da Conveno de Viena de 1969
determina que uma reserva no poder ser feita se for proibida pelo Tratado ou
incompatvel com a finalidade deste ltimo). III. A reserva no modifica as disposies do
tratado quanto s demais partes no compromisso em suas relaes entre si. IV. A reserva,
sua aceitao expressa ou objeo devem ser formuladas por escrito (assim como as
retiradas de uma reserva ou de uma objeo reserva). V. Uma reserva formulada quando
da assinatura do tratado, condicionada futura ratificao ou aceitao, deve ser
formalmente confirmada pelo Estado quando manifestar seu consentimento definitivo
(diferentemente, a aceitao ou objeo feita a uma reserva antes do consentimento
definitivo do Estado que a formulou no requer posterior confirmao do Estado que
aceitou ou objetou). VI. As reservas podem ser exclusivas (excluem os efeitos de certas
clusulas) ou interpretativas (o Estado declara a forma como dadas clausulas devem ser
aplicadas a ele).
A CIJ, em 1951, num caso consultivo sobre as reservas Conveno contra o
Genocdio, definiu que quando um Estado faz reservas no contrrias ao objeto do tratado,
ao que alguns se opem e outros concordam, o Estado que fez a reserva ser parte em
relao aos que concordarem, e no para os outros, gerando duplicidade de regimes jurdicos.
Regra: reserva unilateral. Excees (quando a reserva depende de anuncia das outras
partes): a) quando se infere do nmero limitado de Estados ou do objeto do tratado que a
aplicao do acordo na ntegra entre todas as partes condio essencial para cada uma das
partes obrigarem-se pelo acordo; b) quando o tratado ato constitutivo de uma organizao
internacional (ocasio em que a reserva dever ser aceita pelo rgo competente).
VCIOS DE CONSENTIMENTO. O consentimento livre e sem vcios pressuposto
da formao dos tratados. Os vcios de consentimento podem ser decorrentes de: a) ERRO:
h falta de informao sobre o objeto do tratado ou quando esse objeto no condiz com a
verdade. Para que torne o tratado invlido, o erro deve atingir a essncia do ato. O erro no
se configura se o Estado contribuiu para o fato com a sua conduta e se, pelas circunstncias,
o Estado tivesse possibilidade de perceber o erro; b) DOLO: a informao distorcida
intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifcio; c) COAO: conclui-se o tratado
em virtude do emprego de foras, ameaas ou presses; d) CORRUPO DO
REPRESENTANTE DE UM ESTADO (ao direta ou indireta do outro Estado negociador).
Apesar de alguns autores afirmarem que os vcios de consentimento geram a
anulabilidade do tratado, outros autores elencam causas de anulabilidade (efeitos ex nunc),
simultaneamente, e causas de nulidade do tratado (efeitos ex tunc). Mazzuoli afirma que a
Conveno de Viena de 1969 regula: 1) os vcios que podem influir no consentimento do
Estado em obrigar-se pelo tratado, dividindo-os em anulveis (artigos 46 a 50) e nulos
(hiptese nica do art. 517); 2) os casos de nulidade do tratado propriamente dito (artigos.
52 e 538). Da, segundo o autor, seria mais apropriado se estudar o tema sob a rubrica
"Vcios do Consentimento e Nulidade dos Tratados". ENTRADA EM VIGOR. O tratado
entra em vigor na forma e na data previstas nele ou conforme acordado pelos Estados
negociadores (art. 24, 1 e 2 da Conveno de Viena). Tratados Bilaterais: ambas as
partes precisam ratificar as de trocas informaes entre si, atravs dos procedimentos:
notificao de ratificao e troca dos instrumentos de ratificao. A entrada em vigor
poder ser no dia em que for feita a ltima notificao de ratificao, no dia em que houve a
troca dos instrumentos, ou,

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ainda, em data posterior (se o acordo assim estabelecer). Tratados Multilaterais: As


hipteses anteriores podem ser pouco prticas (principalmente se o acordo envolver muitos
Estados). Diante disso, desenvolveram-se procedimentos diferenciados, dentre eles: I. o
estabelecimento de um depositrio, o qual ser um Estado ou um Organismo internacional
que receber os instrumentos de ratificao e informar as partes que assinam o tratado a
respeito. O depositrio no precisa ser parte no tratado. II. A exigncia de um nmero
mnimo de ratificaes. Antes que seja atingido esse nmero mnimo, o tratado no gerar
efeito para a parte que o ratificou. III. Na data do recebimento da ltima ratificao exigida
IV. Aps certo prazo estabelecido no acordo.
No Brasil, aps o tratado ser ratificado, dever ser promulgado por meio de decreto do
Presidente da Repblica.
Vigncia (incio da aplicabilidade do tratado no universo jurdico): A) Vigncia
contempornea: o ato entra em vigor to logo seja manifestado o consentimento definitivo
das duas partes (tratado bilateral) ou de um mnimo de signatrios (tratado multilateral). B)
Vigncia diferida: o texto do tratado estipula um prazo para sua entrada em vigor aps
expresso final da vontade dos signatrios. comum nas Convenes da OIT e nos acordos
de integrao regional. C) o tratado pode entrar em vigor de maneira escalonada (em
momentos diferentes para alguns signatrios).
INTERPRETAO: De acordo com a Conveno de Viena em referncia, o contexto
do tratado formado por seu prembulo, por seu texto e seus anexos (expresses autnticas
das intenes das partes). Mtodos: A interpretao poder ser autntica, governamental,
jurisdicional e doutrinria, podendo levar em considerao os costumes e acordos
posteriores (relativos interpretao do tratado e suas aplicaes). Alm desses meios,
podem ser empregados mtodos suplementares, dentre eles: as circunstncias de
concluso do acordo, os trabalhos preparatrios, o prembulo do acordo e seus anexos.
Para dirimir os conflitos advindos das diferentes tradues feitas do tratado, a
Conveno de Viena de 1969 estabelece que todas as verses autnticas do ato, ainda que
em lngua diversa da dos Estados envolvidos, tm f e so iguais entre si. Entretanto, uma
das verses poder prevalecer para fins de interpretao caso as partes assim decidam no
texto do acordo ou no caso concreto.
REGISTRO E PUBLICIDADE. A CARTA DA ONU (art. 102) determina que todo
tratado concludo por qualquer um de seus Estados Membros dever ser registrado e
publicado pelo Secretariado Geral da Organizao, para que possa ser invocado perante o
rgo das Naes Unidas. Assim, parte da doutrina entende que o registro do acordo na
ONU e sua respectiva publicao condio para que o ato entre em vigor. Na prtica,
entretanto, os atos internacionais entram no universo jurdico do direito internacional
independentemente de registro, tendo em vista que, a prpria Carta da ONU, no dispositivo
anteriormente referido, afirma que o registro mera condio para que uma norma seja
invocada nos rgos das Naes Unidas.
No mesmo sentido, a Conveno de Viena de 1969 (art.80) dispe que "aps sua
entrada em vigor, os tratados sero remetidos ao Secretariado das Naes Unidas para fins
de registro ou de classificao e catalogao, conforme o caso, bem como de publicao".
Do exame de tal disposio, possvel se observar que a vigncia do acordo independe do
registro na ONU (PORTELA, PAG. 114). Por fim, saliente-se que
os tratados no necessitam de aprovao das Naes Unidas para entrarem em vigor.
EFEITOS SOBRE TERCEIROS. Princpio do pacta sund servanda e da boa f: O
art. 26 da Conveno de Viena de 1969 prev os referidos princpios ao afirmar que

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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"todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f".
Irretroatividade dos tratados: Os tratados geram, via de regra, efeitos ex nunc, no
retroagindo, salvo disposio em contrrio. com base em tal idia que o STF, ao julgar a
ADPF 153, alegou que a Conveno contra a Tortura de 1984, por ter entrado em vigor no
Brasil apenas em 1989, no poderia ser aplicada aos agentes estatais acusados da prtica de
tortura durante o perodo de exceo vivido pelo Brasil a partir de 1964, no afetando,
portanto, a Lei de Anistia.
No que diz respeito aplicao dos tratados no espao, tem-se que tais acordos aplicamse, em princpio, somente aos entes estatais e organizaes internacionais que o
celebraram. A possibilidade de os atos internacionais repercutirem sobre partes no
contratantes depende, em geral, do consentimento destas. Entretanto, um tratado pode
impor obrigaes ou criar direitos para um terceiro ente. Vejamos as duas situaes:
Tratado que impe deveres a Estado no parte: No caso de o tratado impor
obrigaes a terceiro ente, necessrio que este ltimo as aceite expressamente e por
escrito (art. 34 da Conveno de Viena de 1969). Tais obrigaes s podero ser
modificadas e revogadas com a concordncia das partes do tratado e do ente que no seja
seu signatrio, salvo disposio em contrrio.
Tratado que cria direitos para Estado no parte: Na hiptese de o tratado criar
direitos para entes que no sejam partes, tais direitos s no prevalecero se o
beneficirio no consentir a respeito e, a menos que o ato internacional determine
diversamente, a anuncia do favorecido presumida at indicao em contrrio
(art. 36 da Conveno de Viena de 1969). Os tratados abertos so, por definio,
tratados que conferem direitos a terceiros (o direito de aderir ou o direito de se tornar parte
supervenientemente).
A respeito do assunto, h que se ressaltar a possibilidade de um tratado gerar efeitos
para terceiros independentemente do consentimento destes, como, por exemplo, um acordo
de fixao de fronteiras.
Questo diversa da eficcia dos tratados perante terceiros, a questo da oponibilidade
erga omnes (eficcia externa) dos tratados: todos os Estados devem respeitar os tratados
concludos por outros Estados e no interferir na sua execuo (JORGE MIRANDA, pg.
82).
MODALIDADES DE EXTINO. O tratado pode ser extinto pela sua execuo
integral, pela vontade comum das partes (ab-rogao), a qual pode ser prvia (prdeterminao ab-rogatria ou termo final) ou posterior (deciso ab-rogatria
superveniente). Os tratados tambm se extinguem pelos seguintes fatos: a)
impossibilidade de execuo; b) mudana imprevisvel de circunstncias fundamentais
(clusula rebus sic stantibus); c) cumprimento do objeto; d)caducidade; e) supervenincia
de jus cogens que o torne nulo; f) cumprimento de dada condio resolutiva; g) Um ato
unilateral, a exemplo da denncia, tambm pode gerar a extino de um tratado bilateral ou
multilateral. No que diz respeito aos tratados multilaterais, estes somente sero extintos na
hiptese de um nmero de partes ser inferior a um determinado nmero mnimo, se tal
circunstncia estiver prevista sem suas normas (PAULO HENRIQUE PORTELA, PAG.
124).
No caso de violao substancial, tm-se duas situaes: I. A violao substancial de um
tratado bilateral por uma das partes autoriza a outra a invocar tal transgresso como causa
de extino ou de suspenso da execuo do tratado, no todo ou em parte. II. A violao
substancial de um tratado multilateral por uma parte autoriza as outras a suspenderem a
execuo do acordo (no todo ou em parte) ou extinguirem o ato, quem

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em relao apenas o ente faltoso ou em relao a todos os signatrios, desde que haja
consentimento unnime.
Por fim, cumpre observar as situaes que no geram a extino dos tratados: a) a
impossibilidade temporria (enseja apenas a suspenso); e b) o rompimento de relaes
diplomticas e consulares (salvo se tais relaes forem indispensveis aplicao do ato).

Ponto 4.c: Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova do Direito


Estrangeiro. Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); Paulo
Henrique Gonalves Portela, Direito Internacional Privado, 3 edio.
Legislao bsica: no indicou

INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO. Em princpio,


o direito aplicvel s relaes humanas o direito interno do Estado onde elas tm lugar, que
composto tanto pelas normas nacionais quanto pelos tratados dos quais o ente estatal faa
parte. No entanto, um direito estrangeiro pode, excepcionalmente, gerar efeitos em outros
Estados (a depender do que for dito pela ordem jurdica interna e pelos tratados pertinentes).
Para a definio da norma a ser aplicada, o magistrado deve decidir em conformidade com a
lex fori. Assim, o ordenamento interno que vai determinar qual a norma aplicvel ao
caso: se a estrangeira ou a nacional. O direito estrangeiro no poder, entretanto, ser
aplicado quando houver tentativa de fraudar a legislao interna ou houver ofensa ordem
pblica, soberania nacional ou aos bons costumes (art. 17 da LICC).
Uma vez provada a existncia de uma norma estrangeira, poder surgir dvidas quanto
interpretao de seu contedo. Diante disso, a aplicao e a interpretao do direito
estrangeiro objeto de polmica, existindo trs correntes sobre o tema: Primeira corrente:
o juiz deve aplicar a norma estrangeira de ofcio, o que no impede a possibilidade de o
juiz exigir que as partes contribuam para provar a existncia da norma ou determinar a
realizao de diligncias para apurao do contedo do preceito. Segunda Corrente: S as
partes do processo podem alegar e provar o direito estrangeiro. Terceira Corrente: coloca ao
critrio do juiz estabelecer o modo que deve ser aplicada a norma estrangeira.
O art. 337 do CPC afirma que "a parte que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz".
J o art. 14 da LICC prev que "no conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de
quem a invoca prova do texto e vigncia". Assim, na prtica brasileira, o magistrado pode
aplicar a norma estrangeira de ofcio (mesmo sem ter sido provocado pelas partes), como
tambm poder requerer a colaborao das mesmas.
Acerca da aplicao da norma estrangeira, vale ressaltar o seguinte julgado: "Sendo
caso de aplicao de direito estrangeiro, consoante as normas de Direito Internacional
Privado, caber ao juiz faz-lo, ainda de ofcio. No se poder, entretanto, carregar
parte o nus de trazer a prova de seu teor e vigncia, salvo quando por ela

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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invocado. No sendo vivel produzir-se essa prova, como no pode o litgio ficar sem
soluo, o juiz aplicar o direito nacional" (STJ, 3a TURMA, Resp n. 254.544/MG).
PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO. A jurisdio exercida de acordo com o
princpio iura novit curia, pelo qual o magistrado deve aplicar a norma de ofcio aos casos
que examina. Caso no seja possvel provar a existncia e o teor da norma estrangeira
dentro do processo, surgem as seguintes possibilidades elencadas pela doutrina: aplicao
da lex fori (alternativa preferida); converso do julgamento em diligncia; julgamento da
lide contra a parte que invoca a norma estrangeira; julgamento em conformidade com os
princpios gerais de direito.
A verificao e prova do direito estrangeiro regem-se pela lex fori. Dentre os meios que
podem comprovar a existncia da norma estrangeira, podem ser citados: a doutrina
estrangeira; pareceres de juristas; publicaes oficiais; cartas rogatrias, etc.
ORDEM PBLICA E EXCEES APLICAO DO DIREITO
ESTRANGEIRO. O direito estrangeiro, quando aplicado, equipara-se legislao
ordinria. Nesse sentido, as normas estrangeiras podem ser objeto de controle de
constitucionalidade (at porque a violao a dispositivos da Constituio Federal configura
uma forma de afronta ordem pblica). Neste ponto, h autores que salientam que somente
possvel o controle incidental da norma estrangeira (RECHSTEINER, pgs. 235-236).
Nem sempre a norma estrangeira ser aplicada. No Brasil, as normas de outro Estado
no tero eficcia quando ofenderem a ordem pblica, a soberania nacional e os bons
costumes (art. 17 da LICC). Tambm no haver aplicao da norma estrangeira quando
houver fraude lei, instituio desconhecida e lei imperfeita. Por fraude lei, entende- se a
ao deliberada no sentido de evitar a aplicao da norma no caso concreto. J a instituio
desconhecida surge quando determinada matria, regulada em ordenamento estrangeiro, no
objeto de previso na ordem jurdica do Estado onde se pretende aplicar norma de outro
ente estatal. Tal situao pode ser resolvida pela adaptao (emprego de uma norma que
regule instituto semelhante). Por fim, a lei imperfeita pode ser entendida como a que prev
ou a aplicao do direito interno ou a do direito estrangeiro, a exemplo da norma inserida
no art. 10, 1 da LICC (Paulo Henrique Gonalves Portela, pg. 585).

IT E M 5
Ponto 5.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular. Direitos do
Estrangeiro. Sada compulsria: deportao, expulso
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: CF e Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)

Noes Gerais. Tema inserido dentro da conjuntura dos Indivduos e o Direito


Internacional, especialmente no tocante admisso do estrangeiro no territrio nacional,
ttulos de ingresso e excluso do estrangeiro por iniciativa estatal. Tambm recebe a

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nomenclatura de "condio jurdica do estrangeiro" "o conjunto de normais que regula a


entrada e a permanncia de indivduos em outro Estado do qual no so nacionais"
[Portela, 312]
Estrangeiros: Segundo Valrio Mazuolli, considera-se estrangeiro quem tenha nascido
fora do territrio do Estado em que se encontra e no tenha adquirido a nacionalidade
deste. A aquisio da condio de estrangeiro se d com o ingresso na jurisdio de Estado
diverso do de origem. So diversas as causas que podem levar ao fenmeno migratrio:
polticas, religiosas, econmicas, etc.
Entrada, permanncia e sada irregular. A aceitao de estrangeiros em territrio
nacional um ato discricionrio do Estado, sendo que a Conveno de Havana/1928, no art.
1, prev o direito de os Estados estabelecerem em lei condies para entrada/residncia
dos estrangeiros. O Estado tem o direito de decidir quem ingressa em seu territrio [Ag.
1.118.724/RS, STJ]. A entrada/permanncia est condicionada ao "justo ttulo": documento
de viagem vlido + visto. Espcie de documentos de viagem vlidos: a) passaporte - o
documento de viagem por excelncia que permite aos Estados controlarem o ingresso de
estrangeiros em seu territrio; b) laissez-passer - estrangeiro em circunstncia excepcionais,
asilo ou sem passaporte e c) documento de identidade - se previsto em tratados, ex.
Mercosul. O Visto ato discricionrio que cria expectativa de direito de admisso,
observados requisitos legais estabelecidos na legislao interna e nos tratados, atendendo
sempre o interesse pblico (art. 3 L.6815). So espcies de vistos, segundo o Estatuto do
Estrangeiro arts. 4-21: a) de trnsito: passagem pelo Brasil p/ chegar ao Estado de destino; b)
de turista: fins recreativos/visita sem atividade remunerada/fins imigratrios. Cabe dispensa
se houver reciprocidade; c) temporrio: viagem cultural/ misso de estudos/ artista/
desportista/ estudante/ cientista/professor/correspondente de jornal etc. d) permanente: p/
fixao definitiva c/ requisitos estabelecidos pelo CNIg (Conselho Nacional. de Imigrao);
e) de cortesia; f) oficial: autoridades e; g) diplomtico: agentes consulares/diplomticos e
famlias. No se concede visto: a menor de 18 desacompanhado do responsvel legal e
sem autorizao expressa; a pessoas nocivas ordem pblica/ interesses nacionais; ao
expulso, salvo revogao; ao condenado/processado em outro pas por crime doloso
passvel de extradio; ao que no atenda condies do Min. da Sade. A
posse/propriedade de bens no Brasil no d direito a visto. Sada: no se exige visto p/ sair
do Brasil (salvo medida do Ministro da Justia por Segurana Nacional). A posse do visto
configura mera expectativa de direito, podendo a entrada, estada ou o registro do
estrangeiro ser obstado nas hipteses do art. 7 do Estatuto.
Direitos do estrangeiro. Segundo Mazuolli, o Estado no obrigado a admitir
estrangeiros e seu territrio, mas uma vez que os aceitou deve conceder-lhes o mnimo de
direitos. Tais direitos correspondem a um 'standard' protetivo mnimo, que os assegura
uma plataforma razovel de civilidade quando assentados em terra alheia. A CF, art. 5,
prev isonomia entre estrangeiro e nacionais. O Cdigo de Bustamante garante aos
estrangeiros os mesmos direitos civis afetos aos nacionais (artigo 1). No julgado
Ext1021/Frana, o STF indeferiu medida de interceptao telefnica, pedida para viabilizar
priso para fins de extradio, por no existir correspondncia no ordenamento ptrio,
sendo as hipteses legais taxativas. Aos estrangeiros no so assegurados os direitos
polticos, salvo conveno (ex: Estatuto da Igualdade Brasil/Portugal). Ainda sobre o
tema: Resoluo 3/08 da Comisso de Direitos Humanos da OEA "Direitos humanos dos
migrantes, normais internacionais e diretiva europeia sobre retorno".
Sada Compulsria: deportao e, expulso: Deportao a retirada compulsria do

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estrangeiro fundamentada na entrada ou permanncia irregular. Regulada pelos arts. 57- 64,
do Estatuto. diferente da no admisso: negativa antes da entrada [diviso feita por parte
da doutrina, mas de iguais efeitos]. Competncia: Ministrio da Justia, atravs do
Departamento de Polcia Federal. Possui efeitos imediatos, mas somente ser efetivada se o
estrangeiro no se retirar voluntariamente do pas (art. 57 do E.E.). No cabe deportao
quando importar extradio vedada pelo ordenamento ptrio (princpio do non refoulement)
[casos no qual o indivduo solicita asilo ou refgio]. sempre individual, sendo vedada a
deportao coletiva. Cabvel a priso por 60 dias, prorrogveis por mais 60, aps ser
deferida liberdade vigiada. Expulso a medida repressiva por meio da qual um Estado
retira de seu territrio estrangeiro que, de alguma maneira, ofendeu ou violou as regras de
conduta ou as leis locais, praticando atos contrrios segurana e tranquilidade do pas,
ainda que neste tenha ingressado de forma regular (Mazuolli). A competncia
(discricionria) do Presidente da Repblica (Por decreto, foi delegada ao Ministro da
Justia, atravs do Decreto 3.447/2000 - aceito pelo STF HC101269/DF -1 T- J.
03/08/2010). Ao contrrio da deportao, no tem efeitos imediatos. A expulso impede o
retorno do estrangeiro, configurando crime (art. 338 do CP). Cabe controle judicial dos
vcios do ato, especificamente quanto s formalidades, coerncia entre a medida e a
motivao. "A expulso ato de soberania, de carter discricionrio e polticoadministrativo, sobre ao qual o Poder Judicirio exerce controle formal de seus
fundamentos. No cabe ao Poder Judicirio examinar a convenincia e oportunidade de
ato do Poder Executivo consistente na expulso de estrangeiro, cuja permanncia no Pas
indesejvel e inconveniente ordem e segurana pblicas" (HC 207071/DF-1 S-Rel. Min
Benjamin- J. 26/10/2011). O expulso tem por destino o Estado de que nacional (ou outro
que o aceite). O aptrida encaminhado ao pas da nacionalidade perdida ou de onde
proveio. No cabe quando: a) configurar extradio inadmitida; b) o estrangeiro casado c/
brasileiro h mais de 5 anos ou; c) tenha filho brasileiro sob sua guarda e dependncia
econmica. No impede a expulso: adoo/reconhecimento de filho aps fato que ensejou
expulso (arts. 65/75 do E.E. E Smula1/STF). A jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia flexibilizou a interpretao do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no pas
o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente condenao
penal e ao decreto expulsrio, no af de tutelar a famlia, a criana e o adolescente (HC
232640/DF). Em sentido contrrio: STF - HC 85203/SP- Pleno-J.06/08/09. O STF
reconheceu repercusso geral na matria RE 608.898/SP Embora a Lei 6.815 preveja priso
administrativa para fins de deportao (60 dias) e expulso (90 dias), considera-se
recepcionadas com filtragem constitucional, sendo caso de reserva de jurisdio. comum
que se aguarde o cumprimento da pena privativa de liberdade para posterior cumprimento
do decreto de expulso [STF e STJ]. No h deportao nem expulso de brasileiro nato ou
naturalizado. No cabvel a expulso quando esta configurar extradio inadmitida pela
lei ou quando o estrangeiro pretendente de refgio. No Brasil, foram abolidas as figuras
do banimento (envio compulsrio de nacionais para o exterior) e o desterro (confinamento
dentro do prprio territrio). Sempre individual, o Pacto de So Jos (art. 22, par. 9) - dec.
678/92 - veda a expulso coletiva.
Jurisprudncia e Leitura complementar:
RE 608.898/SP: Repercusso geral-expulso de estrangeiro-filho nascido aps o fato motivador
do ato expulsrio. Acompanhar, pois ainda no h deciso.

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Ponto 5.b. Imunidades. Imunidade pessoal e real. Imunidade cognitiva e executria.


Imunidade diplomtica e imunidade consular. Imunidade de Estados. Imunidade de
ex-chefes de Estado. Regime de tropas estacionadas por fora de tratado.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: Conveno de Viena de 1961. A imunidade dos Estados no objeto de
tratado sendo regras costumeiras.

A imunidade pode ser pessoal (diplomatas e cnsules) e real (local das embaixadas e
objetos).
A imunidade diplomtica abrange a jurisdio penal, cvel, administrativa e trabalhista,
embora a Conveno de Viena reconhece excees, tais como causas envolvendo imveis
particulares que no o residencial, feitos sucessrios a ttulo estritamente pessoal e ao
referente a qualquer profisso liberal ou atividade comercial exercida pelo agente, tambm
no abrangendo eventuais reconvenes que enfrentem caso tenha acionado o judicirio local.
A imunidade consular semelhante diplomtica, mas restrita s funes consulares.
Tanto a imunidade diplomtica quanto a consular estendem-se aos familiares.
A imunidade do Estado, na viso clssica era baseada na teoria da imunidade absoluta,
de forma que um Estado no estaria sujeito jurisdio domstica de outro Estado, salvo
seu consentimento; na viso moderna, difere-se os atos de imprio (prerrogativas
soberanas) e atos de gesto (quando equipara-se ao particular), de forma que a imunidade
estaria apenas para aqueles (atos de imprio), todavia tal diferenciao importa apenas na
fase cognitiva, pois na fase da execuo ser absoluta em ambos os casos, conforme
entendimento do STF, embora o TST conserve entendimento que apenas os bens que
estejam afetos s atividades diplomticas e consulares esto a salvo (ROMS 282/2003-00010-00-1).
"O atual entendimento prevalecente o de que as imunidades de ex-Chefes de Estado
no persistem diante de atos contrrios aos princpios e objetivos das Naes Unidas,
mormente as violaes dos direitos humanos, os crimes de guerra e os crimes contra a paz,
chamados genericamente de 'crimes contra a humanidade'. Com isso, seria possvel o
julgamento de um ex-Chefe de Estado por cortes internas de Estados estrangeiros ou por
tribunais internacionais por conta de atos cometidos por essa autoridade durante o perodo
em que exerceu o poder, o que antes no seria vivel."
(PORTELA)
Quanto ao "regime de tropas estacionadas por fora de tratado", Recentes acordos de
cooperao esto a implicar o exerccio extraterritorial da competncia de um Estado em
matria de defesa e segurana, abrindo uma polmica relativa a potenciais atos de agresso
contra terceiros.
Em princpio tais acordos so lcitos e j existiam no estudo do direito internacional.
Todavia, se tropas militares de um determinado Estado, servirem-se da conveno para um
ato de agresso contra um terceiro Estado, deve ser avaliada de forma cuidadosa a
responsabilizao das partes envolvidas.

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Exemplos: pode tal situao verificar-se nos acordos de cooperao entre a


Colombia/EUA e Aruba/EUA, tambm assim no conhecido caso Cuba/EUA, que serviu-se
de antigo tratado entre tais pases para instalar base militar na poca da Guerra Fria,
mantendo-se at o presente momento para manuteno das base de Guantanamo.
Tambm, o Brasil tem acordos neste sentido firmado com Peru, Espanha e Inglaterra.
No caso de tropas estacionadas, por fora de tratado, de um Estado em outro, tem-se que a
imputao de responsabilidade recai sobre o Estado de origem (Estado que remeteu as tropas
estacionadas em outro Estado), salvo se os atos do Estado de acolhida (Estado que recebe as
tropas estacionadas do Estado de origem) forem tais sobre as tropas estacionadas/acolhidas a
ponto de serem imputados de forma independente e autnoma ao Estado de acolhida, ou ainda
no caso deste assumir tais atos como prprios.
Jurisprudncia e Leitura complementar: ACi 9.696, STF: Julgado em 1989, admitiu no
haver imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro em matria trabalhista aps a CF de 1988.

Ponto 5.c. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da
ONU), direito de autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do
Conselho de Segurana da ONU na garantia da paz e da segurana internacional.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: Convenes de Genebra, "Direito de Haia", Carta da ONU (comumente
caem artigos da Carta) e Estatuto de Roma do TPI.

Proibio do uso da fora no direito internacional: VALERIO MAZZUOLI esclarece que


"(...) o direito guerra atualmente considerado um ato ilcito internacional, no podendo ser
utilizado pelos Estados, a no ser em casos de legtima defesa de seus direitos, comprovada por
uma agresso injusta ou por um perigo de dano atual e iminente". O art.2, 4 da Carta da
ONU inclui entre os princpios da ONU que "os membros devero abster-se nas suas relaes
internacionais de recorrer ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial
ou a independncia poltica de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatvel com
os objetivos das Naes Unidas". No sistema da ONU, o emprego legtimo de esforo armado
singular aquele com o que certo Estado se defende de uma agresso, de modo imediato e
efmero. Alm dele, admite-se apenas o uso da fora de segurana coletiva, a cargo do
Conselho de Segurana.
- Noes gerais: JUS AD BELLUM- "direito de promover a guerra". Atualmente somente
reconhecido em duas situaes: a) direito de se defender de agresses externas e b) o direito da
ONU, por meio do seu Conselho de Segurana, tomar medidas para evitar a guerra e restaurar a
paz. JUS IN BELLO - "normas aplicveis durante os conflitos". o "Direito de Guerra" ou
"Direito de Haia" e "Direito de Genebra".

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- Direito de autodefesa /legtima defesa: O art. 51 da Carta da ONU dispe que "nada na
presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso
de ocorrer um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho
de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana
internacionais. As medidas tomadas [...] sero comunicadas imediatamente ao Conselho de
Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a
presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ao que julgar
necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais".
"No plano internacional, o estudo da legitima defesa remete ao caso do navio Caroline,
ocorrido em 1837, conhecido como o marco jurisprudencial relativo matria" (MAZZUOLI).
No caso, ingleses atacaram o navio enquanto ele estava ancorado nos EUA, alegando que ele
trazia homens e armas para municiar Canadenses insurgentes. Os Britnicos alegaram legtima
defesa para justificar o ataque. "Apensar de o caso ter terminado com um pedido formal de
desculpas, o que se tira do caso Caroline em termos jurdicos, a tese de fundo da legtima
defesa com as posies contrrias da Gr-Bretanha (defendendo um direito natural legtima
defesa) e dos Estados Unidos (limitando esse direito proporcionalidade do mal causado pelo
ato original). Essas posies antagnicas acabaram por demonstrar que, assim como no
Direito interno, no plano internacional o uso da legtima defesa s seria lcito se exercido
imediatamente a uma agresso injusta ou a um perigo de dano atual ou
iminente(MAZZUOLI).
A CIJ, no caso das atividades militares na Nicargua, ajuizado por esse pas contra os EUA em
1984, entendeu que a legtima defesa pressupe ataque armado direto, no podendo ser
preventiva e, em razo disso, deu razo Nicargua, determinando aos EUA que cessasse as
agresses (que eram cometidas pelos EUA mediante envio de recursos a opositores do
Governo). A CIJ, no caso, rejeitou a alegao dos EUA no sentido de que estariam agindo em
legtima defesa preventiva, uma vez que o ataque deveria ser direto, o que inocorria no caso. O
ataque armado pode ser atual ou iminente (como na Guerra dos Seis Dias / Israel). Nessa linha,
os EUA defendem a extenso do direito legtima defesa preventiva, contra o terrorismo. Essa
posio acabou prevalecendo em face dos ataques de 11/09, tendo o CS/ONU acolhido a
aplicao do artigo 51 da Carta da ONU na "Guerra contra o Terror", atravs de sua Resoluo
1.368 de 2001 (Questo 34, 25 Concurso CPR).
A legtima defesa no pode se voltar contra ataques indiretos (CIJ, Caso Nicargua vs. EUA).
Na legtima defesa, a reao deve ser proporcional ao ataque real ou potencial e dirigida ao
Estado agressor. A reao deve ser imediatamente comunicada ao CS/ONU. Pode haver reao
de um ou mais Estados, em defesa do que sofreu ou est na iminncia de sofrer ataque,
pressupondo a concordncia desse. No pode ser solicitada por grupos de oposio interna. Na
realidade, a grande discusso se o artigo 51 da Carta da ONU admite a legtima defesa
preventiva, ou se imprescindvel para o seu uso lcito a ocorrncia de um ataque armado. O
que certo, todavia, que a legtima defesa um direito transitrio, vez que as medidas
tomadas em termos de legtima defesa devem ser levadas imediatamente ao CS/ONU.
relevante ressaltar que este dispositivo da Carta da ONU (art. 51) destoante, segundo
MAZZUOLI, do que prescrito pelo costume internacional, que admite tambm a legtima defesa
preventiva a um ataque armado, no exigindo que este ataque armado tenha ocorrido
efetivamente, como determina o mencionado dispositivo. Para MAZZUOLI, o cotejo do artigo
51 com o artigo 2 4 da Carta da ONU permite concluir que a legtima defesa preventiva deve
ser compreendida como um mtodo ilcito do uso da fora. O fato que a doutrina diverge,

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valendo notar que o Examinador, no 25 concurso foi obsequioso literalidade do artigo 51 da


Carta, ao se limitar a tratar da legtima defesa luz do artigo 51 da Carta.
"Convm ainda diferenciar a legtima defesa preventiva da legtima defesa preemptiva. Esta
ltima existe quando o Estado responde antecipadamente a um ataque em abstrato (ou seja, o
Estado se antecipa ao do inimigo, atacando-o). A chamada doutrina Bush (defendida pelo
ento Presidente dos EUA quando da Guerra do Iraque) notabilizou-se por tentar introduzir
essa modalidade de 'defesa' como nova exceo proibio do uso privado da fora. (...) Tratase de medida motivada mais pelo medo que pela ambio. Da a expresso 'guerra preemptiva'
ser utilizada quando um Estado ataca a outro porque sente ou supe que a curto prazo ser
atacado por este"(MAZZUOLI). Importante consignar que a doutrina diverge entre admitir ou
no a guerra preemptiva, advertindo o autor, no entanto, que no h nada no artigo 51 da Carta da
ONU que autorize esse tipo de medida.
- Segurana Coletiva o nome que se d ao da comunidade internacional contra um Estado
ou um grupo deles, considerados pela maioria como culpados por violar a paz internacional,
sendo modalidade de defesa prevista no mesmo artigo 51 da Carta da ONU. Est previsto em
trs situaes: ameaa paz internacional, ruptura da paz internacional e diante de atos de
agresso. Atualmente, defende-se o direito de interveno humanitria, em face de graves
violaes de direitos humanos. A partir da resoluo 1723/2001, o CS passou a considerar o
terrorismo como ameaa paz internacional. O CS o responsvel pela manuteno da paz e da
segurana internacionais, possuindo, nessa funo, duas ordens de atribuies: dirigir
recomendaes aos Estados em litgio, para a soluo pacfica dos conflitos ou casos de
ameaa paz, ruptura da paz ou de ato de agresso; e pode ainda formular recomendaes
ou tomar decises que podem acarretar o uso das foras armadas que iro intervir nos pases
que esto em disputa. As resolues do CS nessa matria so obrigatrias para todos os Estados,
que devero dar suporte s aes do CS. A ONU no tem tropas prprias, usando as tropas de
membros, que atuam em nome da ONU. O CS realiza trs modalidades de operaes: a)
manuteno da paz - para evitar a ecloso de conflito; b) restaurao da paz - quando o conflito
j existe; e c) reconstruo da paz aps interveno da ONU, para reconstruir o estado e suas
instituies.

IT E M 6
Ponto 6.a. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia. Polipatria. Perda da
nacionalidade. Estatuto da igualdade: portugueses. Nacionais de pases do Mercado
Comum do Sul (Mercosul).
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); Paulo
Henrique Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 Edio. Jus Podivm.
Francisco Rezek. Direito Internacional Pblico-Curso Elementar. 10 Edio. Saraiva. 2007.
Roberto Luiz Silva. Direito Internacional Pblico. 4 Edio. Del Rey. 2010. Carlos Roberto
Husek. Curso de Direito Internacional Pblico. 10 Edio. LTr. 2010. Marcelo D. Varella.
Direito Internacional Pblico. 2 Edio. Saraiva. 2010.
Legislao bsica: Art. 12, CF; Art. XV da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948; Art. 20 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da

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Costa Rica); Arts. 111 a 116 do Estatuto do Estrangeiro - Lei n. 6.81580; Decreto n. 3.9272001 Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica Portuguesa e a Repblica
Federativa do Brasil; Decretos Legislativos n. 923, 924, 925 e 928, de 2005. (nacionais do
Mercosul).

1. Noes Gerais. A nacionalidade direito fundamental do ser humano, garantido tanto na


seara internacional, quanto no mbito interno, pela Constituio da Repblica de 1988.
2. Nacionalidade. Conceito. " um vnculo poltico entre o Estado soberano e o
indivduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimenso pessoal do
Estado" (REZEK). " o vnculo jurdico-poltico de fidelidade entre o Estado e o indivduo,
atribudo pelo Estado, no exerccio de seu poder soberano" (MARCELO VARELLA).
"Nacionais, ento, so aqueles submetidos autoridade direta do Estado, que a eles
reconhece direitos civis e polticos e dispensa proteo alm de suas fronteiras" (HUSEK).
Incumbe ao direito interno de cada Estado a fixao de regras de nacionalidade. No
existe uma definio do direito internacional, a ser obedecida por todos os Estados. Para
REZEK, o titular da nacionalidade seria apenas o ser humano; apenas por extenso se
usa falar em nacionalidade das pessoas jurdicas ou das coisas; no primeiro caso, no h
como negar valor jurdico ao vnculo, que quase sempre se funda na mera considerao da
sede social ou do lugar de fundao da empresa. No segundo caso, o uso no excederia
metfora. Importante ressaltar que, na prtica, contudo, o termo usado indistintamente
para pessoas jurdicas ou bens, como no direito internacional econmico, por exemplo. A
atribuio da nacionalidade a bens uma competncia do Estado onde se localizam esses
bens, conforme critrios prprios.
3. Nacionalidade originria ou primria. Relaciona-se a elos diretos com o Estado.
adquirida pelo nascimento, impondo-se a cada cidado sem que lhe seja necessrio tomar
uma iniciativa - obra da vontade do Estado. Natos so os detentores de nacionalidade
originria.
Sistemas para determinar a nacionalidade: a) Jus soli - o indivduo tem a nacionalidade
do Estado em cujo territrio nasceu - critrio territorial (em regra, adotado pelos pases de
tradio imigratria); b) Jus sanguinis - a nacionalidade se transmite por laos familiares
de ascendncia - critrio familiar - fixado por laos sanguneos. O indivduo tem a
nacionalidade de seus pais, pouco importando o local em que tenha nascido (em regra,
adotado pelos pases de tradio emigratria); c) Sistema misto - combina os dois critrios ser nacional tanto aquele que nascer no territrio do Estado quanto o que tem laos
familiares com um nacional do Estado. Para a maioria da doutrina, o
Brasil adota o sistema misto (com prevalncia do jus soli).
4. Nacionalidade derivada ou adquirida. aquela solicitada por vontade prpria, por
uma deciso do indivduo. a nacionalidade que o indivduo adquire posteriormente ao seu
nascimento e, em regra, implica a ruptura do vnculo anterior. Depende do atendimento a
requisitos, ora alternativos, ora cumulativos, definidos pelo ordenamento jurdico de cada
Estado. Em regra, a deciso pela concesso da nacionalidade derivada ato discricionrio da
autoridade pblica nacional, no direito adquirido pelo estrangeiro, embora possam
existir hipteses constitucionais em que o Estado compelido a conceder a naturalizao
(caso do art. 12, II da CF88).

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Hiptese mais comum de aquisio da nacionalidade derivada: NATURALIZAO - ato


pelo qual uma pessoa requer a nacionalidade de outro Estado. Tecnicamente, trata-se da
aquisio por parte de estrangeiro de nacionalidade do Estado a pedido prprio, mas tambm
se utiliza o termo num sentido mais amplo, para indicar qualquer mudana de nacionalidade
posterior ao nascimento. A naturalizao no Brasil pode ser: a) Comum - estrangeiros que
vivem no Brasil h pelo menos 4 anos ininterruptos, com domnio da leitura e escrita em
lngua portuguesa e outros requisitos (prazo de 4 anos pode ser reduzido se o estrangeiro
tem cnjuge ou filho brasileiro ou habilidade profissional considerada necessria para o
pas); b) Extraordinria ou quinzenria - estrangeiros que vivem no Brasil h pelo menos
15 anos e no tm condenao penal (no exige que o estrangeiro saiba ler e escrever em
lngua portuguesa) para alguns autores (como Alexandre de Morais), a naturalizao nessa
hiptese s dependeria de requerimento do estrangeiro, sendo ato vinculado, no permitindo a
discricionariedade do Poder Pblico; c) Provisria - estrangeiros que vieram para o Brasil
antes de completarem 5 anos de idade e permaneceram no pas a ttulo definitivo.
requerida pelos pais do menor e chamada de provisria porque depende de confirmao pelo
beneficirio quando atinge a maioridade; d) Definitiva - aquela solicitada pelo detentor da
naturalizao provisria at dois anos aps a maioridade (at completar 20 anos); e)
Especial - destina-se ao cnjuge de diplomata brasileiro, casado h mais de 5 anos, ou ao
estrangeiro a servio de misso diplomtica brasileira no exterior, h mais de 10 anos.
Tambm chamada de especial a naturalizao do estrangeiro que veio residir no pas antes
de sua maioridade e concluiu curso superior em instituio nacional de ensino (prazo de at
1 ano aps a formatura para requerer a naturalizao); f) Especfica para os originrios de
pases de lngua portuguesa - procedimento facilitado, exigindo-se como requisitos apenas
a residncia no pas, por 1 ano, com ttulo regular e idoneidade moral.
Outras hipteses de aquisio da nacionalidade derivada: a) Naturalizao coletiva; b)
Casamento; c) Legitimao ou adoo; d) Residncia definitiva; e) Jus labori; f) Prtica de
servio militar em outro Estado.
5. Apatridia. Aptridas ou heimatlos - indivduos sem nacionalidade, ou seja, todos
aqueles que no so considerados por Estado algum como seus nacionais. ("Sem ptria").
Ocorre, basicamente, em duas situaes: a) Descendentes de nacionais de Estados que no
reconhecem a nacionalidade por laos familiares, nascidos em territrios de um Estado que
no reconhece a nacionalidade pelo local de nascimento; b) Indivduos que abdicaram de sua
nacionalidade de origem, por razes polticas ou de perseguio.
Trata-se de situao desconfortvel porque, sem a nacionalidade, no se tem documento
de identidade ou passaporte nem liberdade de locomoo pelos principais pases do mundo.
Por essa razo, a sociedade internacional (especialmente a ONU) tenta amenizar a situao e
se reconhece universalmente a ideia de que "todo indivduo deve ter uma nacionalidade de
origem" (art. 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem - 1948: "todo homem tem
direito nacionalidade"). Mas ainda hoje ocorrem vrios casos de apatridia. Existem trs
tratados a reger o tema: Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas (1954); Conveno
sobre a Reduo dos Casos de Apatridia (1961) e a Conveno sobre a Nacionalidade das
Mulheres Casadas (1957).
6. Polipatridia. Refere-se mltipla nacionalidade. No h restrio para a mltipla
nacionalidade de brasileiros que possuam nacionalidade originria estrangeira em virtude
do nascimento (jus soli) ou de ascendncia (jus sanguinis). Tambm no caso de perda da
nacionalidade se houve a imposio de naturalizao, pela norma

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estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para


permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis.
7. Perda da Nacionalidade. Pode atingir tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado.
O brasileiro nato e o naturalizado podem perder sua nacionalidade pela aquisio de outra
nacionalidade, por naturalizao voluntria exceto se nas hipteses do art. 12, 4, inc. II,
alneas "a" e "b" (aquisio de nacionalidade originria ou imposio de naturalizao por
outro Estado). O brasileiro naturalizado tambm pode perder sua nacionalidade por
cancelamento da naturalizao brasileira, por sentena judicial, em razo de atividade
nociva ao interesse nacional (ex.: se condenado pelo crime de trfico de drogas - mas no
efeito direto ou automtico da condenao penal).
8. Estatuto da Igualdade: portugueses. Estatuto da Igualdade entre brasileiros e
portugueses de 1971 foi substitudo pelo Tratado de Amizade e Cooperao e Consulta entre
a Repblica Portuguesa e o Brasil, de 22042000. Tratado de ampla cooperao nos campos
poltico, cultural, cientfico, econmico e financeiro. IMPORTANTE: Segundo REZEK,
altera a clssica noo da nacionalidade como pressuposto necessrio da cidadania. "Seu
regime torna possvel que, conservando inclume o vnculo de nacionalidade com um dos
dois pases, o indivduo passe a exercer no outro direitos
inerentes qualidade de cidado."
Os portugueses podem requerer direitos iguais aos dos brasileiros naturalizados (no aos
dos brasileiros natos), sem se tornar nacionais do Brasil e sem perder sua nacionalidade de
origem - situao chamada de "quase-nacionalidade". Dois procedimentos: a) quasenacionalidade restrita - Simples igualdade de direitos e obrigaes civis - basta a prova da
sua nacionalidade, da sua capacidade civil e de sua admisso no Brasil em carter
permanente, sem necessidade de prazo mnimo de residncia no pas; b) quasenacionalidade ampla - Para aquisio de direitos polticos - deve estar em gozo de seus
direitos polticos em Portugal e residir no Brasil h pelo menos 3 anos. Enquanto estiver
exercendo seus direitos polticos no Brasil, ficaro suspensos seus direitos polticos em
Portugal.
Por esse Estatuto, brasileiros e portugueses ainda: a) ficam submetidos lei penal do
Estado de residncia, nas mesmas condies dos respectivos nacionais; b) no esto sujeitos
extradio, salvo se requerida pelo Governo do Estado da Nacionalidade; c) gozo de
iguais direitos e deveres; d) caso necessitem de proteo diplomtica, ser o pas de origem
que ir proteg-lo; e) extino do benefcio estatutrio - pela expulso do territrio nacional
ou pela perda da nacionalidade originria. A suspenso dos direitos polticos no pas de
origem acarretar tambm a extino dos mesmos direitos no outro pas.
9. Nacionais do MERCOSUL. Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados
Parte do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) e Acordo sobre Residncia para
Nacionais do Mercosul Bolvia e Chile (Estados Associados) - promulgados no Brasil pelos
Decretos n. 6.9642009 e 6.9752009, respectivamente. O estrangeiro beneficiado com os
Acordos de Residncia possui igualdade de direitos civis no Brasil. Deveres e
responsabilidades trabalhistas e previdencirias so tambm resguardadas, alm do direito
de transferir recursos. Interessante que os estrangeiros podero requerer residncia em
quaisquer dos Estados signatrios, independentemente de estarem em situao migratria
regular ou irregular. Os que estiverem em situao irregular ficam isentos de multas ou
outras sanes administrativas relativas sua situao migratria. concedida a residncia
temporria por dois anos; 90 dias antes de terminar esse prazo, o estrangeiro pode requerer a
transformao em residncia permanente.
10. Casustica.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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- Ver Informativos STF (Inf. 604 - RMS 27840, Inf. 398 - RE 415957 e Inf. 314, HC 83113).
- Deciso da Corte Internacional de Justia - Caso Nottebohm - no caso de dupla
nacionalidade, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondncia com os fatos,
ou seja, somente se justificava por meio de laos fticos entre a pessoa envolvida e um
desses Estados: local de sua residncia habitual, local centro de seus interesses, local de
seus laos de famlia, de sua participao na vida pblica, local de educao de seus filhos, et
c.

Ponto 6.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa.
Princpio da igualdade soberana dos Estados.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (sem qualquer alterao) Francisco Rezek. Direito Internacional Pblico-Curso Elementar. 10 Edio. Saraiva. 2007.
Roberto Luiz Silva. Direito Internacional Pblico. 4 Edio. Del Rey. 2010. Carlos Roberto
Husek. Curso de Direito Internacional Pblico. 10 Edio. LTr. 2010. Marcelo D. Varella.
Direito Internacional Pblico. 2 Edio. Saraiva. 2010. Valrio de Oliveira Mazzuoli. Artigo:
Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliveis.
In http://www.tvjustica.jus.br/documentos/.
Legislao bsica: Art. 1 e 4, CF

1. Noes Gerais. A noo de soberania nasce com o processo de construo do Estado-Nao,


sobretudo a partir do final da Idade Mdia, na Europa, e evolui conforme a prpria evoluo do
conceito de Estado (ou seja, o conceito de soberania construdo historicamente). Na sua
concepo clssica, a soberania tem os atributos da unidade, indivisibilidade, inalienabilidade e
imprescritibilidade. Na concepo moderna, limitada, relativa, circunstancial e vinculada
ordem internacional.

2. Conceito. " um poder estatal supremo e independente em relao ao poder dos


outros Estados" (ROBERTO LUIZ SILVA).
"Impossibilidade para o Estado de ter seu poder limitado por outro qualquer, tanto nas
relaes internas como nas externas - carter negativo da soberania" (QUEIRS LIMA).
A soberania est intimamente ligada configurao do Estado. Segundo REZEK, "o
fato de encontrar-se sobre certo territrio bem delimitado uma populao estvel e sujeita
autoridade de um governo no basta para identificar o Estado enquanto pessoa jurdica de
direito das gentes: afinal esses elementos se encontram reunidos em circunscries
administrativas vrias, em provncias federadas e at mesmo em municpios. Identificamos
o Estado quando seu governo no se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior,
no reconhece, em ltima anlise, nenhum poder maior de que dependam a definio e o
exerccio de suas competncias".
3. Tipos: soberania interna e soberania externa.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Soberania interna - caracteriza-se pela predominncia do poder do Estado sem nenhum


contraste e nenhuma limitao por outro poder. compreendida como o poder do Estado de
exercer o domnio sobre o seu territrio, de forma independente. Soberania, em realidade,
o poder que detm o Estado, de impor, dentro de seu territrio, suas decises, isto , de
editar suas leis e execut-las por si prprio. o poder que, dentro do Estado, internamente,
no encontra outro maior ou de mais alto grau. Nas palavras do Professor TELLES
JUNIOR, a soberania pode ser definida como um "poder incontrastvel de decidir, em
ltima instncia, sobre a validade jurdica das normas e dos atos, dentro do territrio
nacional".
Soberania externa - caracteriza-se por no haver dependncia nem subordinao de
um Estado a outro em suas relaes recprocas, devendo haver igualdade. a afirmao da
liberdade do Estado em suas relaes com os demais membros da comunidade
internacional. No o fato de um Estado ser invadido por outro que faz com que deixe de
ser Estado. Apenas perde parte de sua soberania externa. Para muitos autores, no h que se
falar em soberania externa. "Nenhum Estado soberano relativamente a outro Estado.
Soberania conota superioridade, supremacia, predominncia (). Logo, constituiria
verdadeiro contrassenso a afirmao de que os Estados so soberanos em suas relaes
internacionais. () Na relao entre os Estados, o que existe no soberania, mas igualdade dos
Estados" (TELLES JNIOR).
4. Princpio da igualdade soberana dos Estados. Princpio fundamental das relaes
internacionais, materializa-se no Direito Internacional clssico atravs do entendimento de
que todos os Estados soberanos so iguais para a ordem jurdica internacional, sem
consideraes de ordem social, econmica, cultural ou poltica. Trata-se de um princpio
derivado da ideia de comunidade internacional, que foi inspirada na comunidade de
indivduos, onde todos so iguais perante a lei.
No cenrio internacional, os Estados se igualam (ao menos, juridicamente) - colocamse de acordo com seus homlogos na construo da ordem internacional, num esforo
horizontal e igualitrio de coordenao no interesse coletivo. No mbito internacional,
pouco importa se um Estado forte ou considerado fraco, se tem grande ou pequena
poro de terra; so considerados iguais: a soberania significa, ao mesmo tempo,
independncia e interdependncia. A regra a cooperao, solidariedade,
autodeterminao dos povos e a no interveno. Enquanto na ordem interna as relaes entre
o Estado e os indivduos se do a partir da subordinao, na ordem jurdica internacional a
relao entre os sujeitos de Direito Internacional se d a partir de aes de coordenao,
pautadas sempre pela inteno de no interveno e de reconhecimento de outros Estados
como iguais.
Para BOSON: " necessrio, pois, estabelecer duas orientaes para a imputao do
conceito de soberania ao Estado: uma vertical, positiva, outra horizontal, negativa. Em
ambos a soberania tem sentido absoluto, por ser um aleijo pretender- se soberania limitada.
Acontece, porm, que s na segunda orientao possvel aplicar o conceito, ao Estado,
com base no princpio da igualdade jurdica, de que decorrem outros princpios, como o de
imunidade de jurisdio e o de no interveno".
5. Soberania e a Proteo Internacional dos Direitos Humanos. A doutrina da
soberania estatal absoluta, com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo
dramtico com a crescente preocupao em se efetivar os direitos humanos no plano
internacional, passando a sujeitar-se s limitaes decorrentes da proteo desses mesmos
direitos.
"O conceito tradicional de soberania, que entende ser ela um poder ilimitado do Estado
em relao ao qual nenhum outro tem existncia, quer interna quer internacionalmente,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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passa a enfraquecer-se sobremaneira. medida que os Estados assumem compromissos


mtuos em convenes internacionais, que diminuem a competncia discricionria de cada
contratante, eles restringem sua soberania e isso constitui uma tendncia do
constitucionalismo contemporneo, que aponta a prevalncia da perspectiva monista
internacionalista para a regncia das relaes entre o direito interno e o direito
internacional." (MAZZUOLI).
No cenrio de proteo dos direitos humanos, h um enfraquecimento da noo da nointerferncia internacional em assuntos internos (Carta das Naes Unidas, art. 2, alnea 7),
flexibilizando, seno abolindo, a prpria noo de soberania absoluta. No existem direitos
humanos globais, internacionais e universais, sem uma soberania flexibilizada, o que impediria a
projeo desses direitos na agenda internacional. A verdadeira soberania deveria consistir numa
cooperao internacional dos Estados em prol de finalidades comuns. Um novo conceito de
soberania, afastada sua noo tradicional, aponta para a existncia de um Estado no isolado, mas
incluso numa comunidade e num sistema internacional como um todo.

Ponto 6.c: Sucesso de Estados. Direitos e Deveres. Tratados e patrimnio


Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (mantido na ntegra); SHAW,
Malcom N. Direito internacional. Martins Fontes. REZEK, Francisco. Direito internacional
pblico: curso elementar. Saraiva. VARELLA, Marcelo D. Direito internacional pblico. 4 ed.
Saraiva. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 ed. RT.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito internacional pblico e privado. 3 ed.
Juspodivm.
Legislao bsica: Conveno de Viena sobre a Sucesso de Estados em Matria de Tratados,
de 1978; Conveno de Viena sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e
Dvidas, de 1983 (ainda no entrou em vigor).

1. Noes Gerais: no estudo dos sujeitos internacionais (direito internacional pblico),


destaca-se o Estado, detentor de personalidade originria (PORTELA, p. 155), acerca do
qual so desenvolvidos vrios temas, dentre eles o da sucesso de Estados. Na lio de
Shaw, o tema da "sucesso entre Estados , entretanto, particularmente complexo no direito
internacional. Muitas normas surgiram como resposta especfica a mudanas pontuais, e
essas mudanas nem sempre foram tratadas de modo uniforme pela comunidade
internacional." (SHAW, p. 714) "A matria regulada por normas
costumeiras e pelas6 Convenes de Viena sobre a Sucesso de Estados em Matria de
Tratados, de 1978 e sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e
Dvidas, de 1983, nenhuma das quais em vigor no Brasil. A sucesso pode ser regulada
tambm pela lei interna do Estado sucessor. Por fim, nada impede que os entes estatais
envolvidos (antecessor e sucessor) acertem os termos da sucesso entre si, desde que
no violem o 'jus cogens'". (PORTELA, p. 177-178)
2. Conceito: "substituio de um Estado por outro no tocante responsabilidade pelas
relaes internacionais de um determinado territrio" (SHAW, p.714). Orienta-se pelo
6

Entrou em vigor em 1996 (SHAW, p. 714).

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princpio da continuidade do Estado (VARELLA, p. 272), segundo o qual o Estado "tende a


continuar existindo - ainda que com roupagem poltica, e at mesmo quando ocorram
modificaes expressivas na determinao da titularidade da soberania" (REZEK, p. 335).
Modalidades: a) fuso ou agregao: dois ou mais Estados que passam a constituir um
nico; b) secesso ou desmembramento: dois ou mais Estados resultam da diviso do que
at ento era uma nica soberania; c) transferncia territorial: os Estados preexistentes
subsistem com suas identidades, sendo que uma rea territorial de um deles transferida para
o outro (REZEK, p. 336-337).
3. Direitos e deveres: "O tema da sucesso entre Estados pode surgir em diversas
circunstncias, que refletem as formas pelas quais a soberania poltica pode ser
adquirida: por exemplo, pela descolonizao da totalidade ou parte de uma unidade
territorial, o desmembramento de um Estado existente, a secesso, anexao e a fuso. Em
cada um desses casos, uma entidade anteriormente reconhecida desaparece total ou
parcialmente e sucedida por alguma outra autoridade, precipitando assim problemas de
transmisso de direitos e obrigaes. Entretanto, a questo da sucesso entre Estados no
incide sobre os direitos e deveres normais dos Estados no mbito do direito internacional.
Estes existem em virtude dos princpios fundamentais do direito internacional e como
consequncia da soberania, e no como resultado da transferncia oriunda do soberano
anterior." (SHAW, p. 713) O mesmo autor relata que essa questo foi, em muitos casos,
abordada por tratados multilaterais (Tratado de St. Germain, 1919) ou acordos bilaterais
(Reino Unido, Frana e Holanda no processo de descolonizao), porm esse sistema no
foi considerado satisfatrio, sofrendo declaraes unilaterais, que instituram perodos de
transio e reviso. Da a assertiva: "Em muitas circunstncias, no est claro que direitos e
deveres passaro de uma autoridade a outra, e sobre quais fundamentos exatamente isso
ocorrer" (SHAW, p. 714), sendo que muitas coisas dependero das circunstncias
especficas do caso - se fuso, absoro, cesso, secesso, dissoluo ou formao de novo
Estado decorrente da descolonizao. "No processo, especialmente importante o papel
desempenhado pelo reconhecimento e pelo consentimento." (SHAW, p. 714) De acordo com
os arts. 8 e 9 da Conveno de Viena sobre a Sucesso de Estados em Matria de Tratados,
de 1978, os acordos bilaterais e as declaraes unilaterais no podem afetar terceiros
Estados (SHAW, p. 720).
4. Tratados e patrimnio: a) quanto aos tratados, regem a matria o costume
internacional, a Conveno de Viena sobre a Sucesso de Estados em Matria de Tratados,
de 1978 (SHAW, p. 720), alm dos tratados territoriais7 (que impe direitos ou obrigaes a
unidades territoriais identificveis) e polticos ou "pessoais" (que criam direitos ou obrigaes
ligados ao regime em vigor no territrio e sua orientao poltica e no vinculam os Estados
sucessores) (SHAW. p. 723). Na fuso, os tratados
continuam em vigor, salvo quando no h interesse, os demais no o aceitam ou su8a
participao mostra-se incompatvel com a finalidade do tratado (VARELLA, p. 275) .
Na cesso de territrio, passam a valer para esse territrio os tratados do sucessor
(PORTELA, p. 178), conforme art. 15 da Conveno, salvo quando houver
incompatibilidade com o objeto e a finalidade do tratado ou vier a modificar
substancialmente as condies de sua execuo (SHAW, p. 726). No desmembramento,
compromissos assumidos em tratados bilaterais pelo Estado matriz no afetam o novo
7

As fronteiras estabelecidas por tratados no so prejudicadas (SHAW, p. 722). O art. 12 da Conveno estipula que
os direitos ou obrigaes relacionados ao uso de qualquer territrio e estabelecidos por tratado no so afetados pela
sucesso (SHAW, p. 723).
8
Shaw lembra que o art. 31(2) prev que tais tratados aplicam-se apenas parte do territrio em que j vigia, salvo
notificao ou acordo em contrrio. Alm disso, o autor ressalta que na absoro, mais adequado se mostra o modelo adotado
na unificao da Alemanha (p. 724-725).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Estado e mesmo os tratados multilaterais no o obrigam, exceto se quiser tornar-se parte,


mediante envio de notificao de sucesso ao depositrio (PORTELA, p. 178). Porm,
segundo Shaw, "pode-se hoje em dia afirmar que a comunidade internacional est se
orientando para uma postura de presuno da continuidade dos tratados." (SHAW, p. 729)
Apesar disso, ainda muito cedo "para declarar que a continuidade
ou a presuno de con9tinuidade j norma estabelecida." (SHAW, p. 729) Os novos
Estados independentes igualmente no se tornam automaticamente partes nos tratados
ratificados ou aderidos pelos predecessores (VARELLA, p. 274), incidindo o princpio
tradicional da tabula rasa (SHAW, p. 729). No tocante aos tratados bilaterais, o art. 24 da
Conveno estabelece que entrar em vigor com a manifestao expressa ou se
manter em vigor quando, em razo da condutas dos Estados, "se d0eva entender que
assim convencionaram". (SHAW, p. 730) Na dissoluo de Estados1 , presume-se que
os novos Estados tm o direito de dar continuidade a todos os tratados relacionados ao
Estado anterior (VARELLA, p. 276). Consoante art. 34 da Conveno de Viena, os tratados
"continuaro vigorando para o territrio especfico onde se aplicavam, a no ser que os
Estados interessados acordem outra coisa, ou ao menos que transparea do tratado, ou se
estabelea de outro modo, que a aplicao do tratado seria incompatvel com o objeto e a
finalidade daquele tratado ou que mudaria radicalmente as condies de sua execuo."
(SHAW, p. 731) Quanto aos tratados sobre direitos humanos, h de prevalecer a sucesso
automtica conforme o caso Aplicao da Conveno sobre o Genocdio (Bsnia e
Herzegovina vs. Iugoslvia) (SHAW, p. 734; na mesma linha VARELLA, p. 274). b)
quanto aos bens pblicos, "normalmente fruto de ajustes entre o Estado predecessor e o
sucessor. No havendo acordo, cabero ao sucessor os bens que fiquem em seu territrio,
tanto os imveis como os mveis. (...) Na fuso, os bens dos antigos Estados passam a
pertencer ao novo ente estatal." (PORTELA, p. 178) Aplica-se, de regra, o critrio
territorial. Shaw, ressaltando que a distino entre bens pblicos e privados deve tomar por
parmetro o direito interno do Estado
predecessor (p. 737), acentua que, quanto aos bens imveis no exterior, esses d1e1vem
permanecer sob o domnio do predecessor, salvo estipulao em contrrio (p. 738) . J,
quanto aos 1b2ens mveis no exterior, "devem passar ao Estado sucessor em proporo
equitativa" (SHAW, p. 740). c) os arquivos pblicos "devero ser objeto de acordo
entre o predecessor e o sucessor. Em sua falta, o sucessor dever ficar com os arquivos que
lhe digam respeito." (PORTELA, p. 179) Varella destaca que so partes integrantes do
patrimnio histrico e cultural (p. 279). d) as dvidas, a priori, transferem-se para o Estado
sucessor (VARELLA, p. 279). No caso de fuso, o novo Estado assume a dvida (PORTELA,
p. 179). Em caso de secesso, quando o Estado predecessor continua a existir, a dvida, de
regra, permanece com esse (princpio geral da no diviso da dvida pblica) (SHAW, p.
745). No desmembramento, a dvida nacional passa a ser do sucessor de forma proporcional
(SHAW, p. 746). Na dissoluo, d-se o rateio da dvida pblica (SHAW, p. 747). "Excluemse da responsabilidade do Estado sucessor, entretanto, as chamadas dvidas de regime, 14
contradas pelo governo anterior em seu proveito nico (contradas normalmente para
sustentar campanhas coloniais). A Arglia, assim, corretamente no aceitou assumir as
obrigaes que a Frana fizera em seu territrio antes da independncia em 1962, para a
manuteno da ordem na rea." (MAZZUOLI, p. 483) De acordo com a doutrina,
distinguem-se dvidas de Estado,
9

Territrios descolonizados (SHAW, p. 729).


Entes estatais desaparecem para dar lugar a novos Estados. Exemplo: Unio Sovitica e Iugoslvia.
11 Shaw ressalta que o art. 15(1)b da Conveno traz disposio polmica, transferindo aos "Estados de recente
independncia" bens imveis situados fora de seu territrio que tenham pertencido ao territrio afetado pela sucesso de
Estados e que tenham se tornado propriedade estatal do Estado predecessor durante o perodo de dependncia (p. 739).
12 Art. 17(1)c da Conveno de Viena de 1983.
10

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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"contradas no interesse geral da comunidade, e por isto prprias para serem


compartilhadas na hora da sucesso" (REZEK, p. 340), de dvidas de regime, "contradas
no interesse do esquema de poder preexistente, e muitas vezes para sustentar a campanha
colonial" (REZEK, p. 340). e) o tema dos direitos adquiridos
gera divergncia terica luz13dos interesses polticos, sendo defendido pelos Estados
europeus a sua manuteno , especialmente aqueles iniciados durante o perodo
colonial, enquanto os Estados em desenvolvimento, principalmente aps a Segunda Guerra
Mundial, sustentam a sua anulao, o que foi acolhido pela Conveno de 1983.
(VARELLA, p. 280-281) f) quanto nacionalidade, "o Estado deve possibilitar que todos
aqueles que nasam em seu territrio tenham direito a sua nacionalidade. O Estado que
transferiu parte do territrio deve respeitar o desejo daqueles que querem manter sua
nacionalidade anterior, ou seja, do Estado predecessor." (VARELLA, p. 280) Shaw destaca
que a questo envolve direitos humanos, devendo ser garantido pelos Estados envolvidos que
"ningum fique privado de nacionalidade" em razo de mudana especfica de soberania
(SHAW, p. 750), bem como de sucesso (p. 751). g) de regra, para a participao em
organizaes internacionais, h necessidade de solicitao de ingresso, no havendo
sucesso automtica. (SHAW, p. 735-76; VARELLA, p. 281; PORTELA, p. 179) h) a
legislao "do Estado sucessor passa a vigorar no territrio que a ele foi incorporado. Em
caso de emancipao ou secesso, possvel que a lei do antecessor ainda se aplique por
algum tempo, antes de o novo ente estatal criar sua prpria ordem jurdica. Na fuso,
vigoraro as normas que os Estados antecessores escolherem enquanto as normas do novo
ente estatal no so
elaboradas." (PORTELA, p. 179)
5. Casustica: Aplicao da Conveno sobre o Genocdio (Bsnia e Herzegovina vs.
Iugoslvia) (SHAW, p. 734); Colonos alemes (SHAW, p. 748).

IT E M 7
Ponto 7.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia. Negociao e
competncia negocial. Formas de expresso do consentimento. Conflito entre trados
com as demais fontes.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm.
Legislao bsica: Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, de 1969.

Tratados internacionais. Tratado todo acordo formal (escrito) concludo entre pessoas
jurdicas de direito internacional pblico e destinado a produzir efeitos jurdicos; para Georges
Scelle, em si mesmo um simples instrumento, identificando-se pelo seu processo de produo e
pela forma final, no pelo contedo (varivel ao extremo). Para a Conveno de Viena (art.2, I,
a), "tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido
pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais

13

Shaw faz referncia ao caso dos Colonos alemes, cujos direitos foram contestados pelas novas autoridades
polonesas (SHAW, p. 748).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

57

instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Tambm caracterizam os
tratados o consensualismo, a ausncia de hierarquia entre as partes. Atualmente tambm podem
tomar parte em tratados as Organizaes Internacionais. Elementos dos tratados: acordo de
vontades; forma escrita; Elaborao por Estados e organizaes internacionais; regulao pelo
direito internacional pblico, regulao de temas em comum e obrigatoriedade.
Terminologias. Para Rezek, os termos sinnimos de tratado so de uso livre e aleatrio; nada
obstante h certas preferncias denunciadas pela anlise estatstica: tratado: como espcie,
define tratados solenes, como os de paz; declaraes: um tratado que cria princpios gerais, mas
no gera compromissos no DIP; ato ou ata: cria regras de direito, no produzindo efeitos
obrigatrios, mas apenas morais; ajuste, arranjo ou memorando: tratados bilaterais de
importncia reduzida; carta e constituio: constituem organizaes internacionais; estatuto:
cria cortes internacionais; acordo: tratados de cunho econmico; concordata: tratados firmados
pela Santa-S em assuntos de interesse religioso; compromisso: pelo qual Estados aceitam
submeterem-se arbitragem; convnio: tratado em matria cultural ou de transporte; contrato:
tratado entre Estados, pelo qual um se submete lei do outro; conveno: carter mais amplo,
criando normas gerais, que sero regulamentadas por outros, mais especficas, chamados de
protocolos; pacto: tratados de importncia poltica; pacto de contraendo: Estado assume
obrigao de concluir um tratado final sobre determinada matria; pactum de negociandum: o
Estado assume a obrigao de iniciar negociaes para concluir um tratado; modus vivendi:
instrumento da diplomacia ordinria, que visa a deixar as coisas como esto ou estabelecer bases
para a negociao futura.
Gentlemen's agreement: no contm um compromisso entre Estados14, constituindo um pacto
pessoal entre estadistas, fundados na honra e condicionados, no tempo, permanncia de seus
atores no poder. So exemplos: a Carta do Atlntico de 1941 (firmada pelo presidente
americano Roosevelt e o primeiro-ministro britnico Churchill); o acordo de Yalta e a
Proclamao de Potsdam, ambos de 1945 (ligados ao desfecho da Segunda Guerra, tendo a
qualidade de gentlemen'n agreement assentada em documentos oficiais).
Declaraes15 ou comunicados comuns so variantes dos gentlemen's agreements, expedidos
nas ocasies de visitas oficiais ou de outros eventos em que se encontram dois ou mais chefes de
Estado ou de governo ou em encontros de trabalho entre Ministros de relaes exteriores.
Comumente no possuem teor de relevante significao, exceto se exprimirem opo poltica,
uma forma de alinhamento, uma postura diante de certa questo tpica, quando nenhum vnculo
jurdico formam para os Estados envolvidos, mas um compromisso moral a operar enquanto
durarem os governos dos respectivos signatrios. Exemplo: a Declarao de Quadros-Frondizi,
de 1961 (resposta positiva dos presidentes do Brasil e da Argentina s proposies norteamericanas na Aliana para o progresso).
Acordo executivo a expresso criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se
conclui sob autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente do parecer e
consentimento do Senado. No Brasil, Rezek entende que s admissvel em trs hipteses: a)
interpretem tratado em vigor; b) decorrem de tratado em vigor, como seu complemento; e c)
modus vivendi.
Troca de notas consiste um processo alternativo de negociao e concluso de tratados; pode
designar um meio de comunicao diplomtico (quando, por exemplo, dois governos entram em
14

A distino do tratado no se assenta, assim, no teor do compromisso e sim na qualidade dos atores.
Destaca Rezek que tais Declaraes podem adquirir importncia to substanciosa que importante enfatizar sua
natureza no-convencional, para evitar equvocos. o caso da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e
da Ata final de Helsinque, de 1975.
15

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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entendimento para ab-rogar um tratado bilateral vigente ou quando se exprime, de um lado, a


denncia de um tratado e, do outro, a notcia de recebimento da denncia16) ou um mtodo
negocial, um processo de concluso de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma
de concluso do tratado.
Classificao dos tratados. 1 - quanto ao nmero de partes: bilateral17 e multilateral ou
coletivo; 2 - quanto s fases em que se divide o procedimento: bifsico ou tratado em sentido
estrito18 (assinatura prenunciativa de consentimento, sendo este somente definitivo na
ratificao) e unifsico acordos em forma simplificada (o consentimento definitivo se exprime
na assinatura); 3- quanto ao procedimento: formais, que exigem aprovao do legislativo, e
informais, que no exigem (ex. acordos executivos); 4 - quanto natureza das normas: tratados
contratuais, que criam obrigaes e benefcios recprocos, e tratados normativos, que criariam
regra direito objetivamente vlida, sem contraprestao especfica dos Estados19; 5 - quanto
execuo no tempo: criadores de obrigao de vigncia jurdica esttica, objetiva e definitiva,
como tratados de fronteira, e os criadores de uma relao jurdica obrigacional dinmica, por
prazo certo ou indefinido.
Negociao e competncia negocial. Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar
tratados, assim como costumam ter as organizaes internacionais; ao se falar em competncia
negocial, fala-se em representatividade exterior do Estado, matria de direito internacional,
sedimentada pela via costumeira e hoje tratada na Conveno de Viena20. Os Chefes de Estado e
de Governo possuem representatividade internacional para firmar compromissos de forma
plena, desimportando, para tanto, a disciplina constitucional especfica de cada Estado (nos
regimes parlamentaristas, por exemplo, o fato de o Chefe de Estado restar margem do
processo decisrio no prejudica sua representatividade exterior). Tais agentes possuem
representatividade originria, diferentemente do Ministro de Estado das Relaes Exteriores21,
que possui representatividade derivada - embora possua representatividade tambm ampla,
como aqueles, somente a tem a partir do momento em que investido pelo Chefe de Estado ou
Governo na funo. Os Chefes de misso diplomtica (embaixador ou encarregado de negcios)
no precisam apresentar carta de plenos poderes, mas to-somente para negociaes de tratados
bilaterais entre o Estado acreditante e o acreditado (segundo a Conveno de Viena, este poder
vai at a adoo do texto do compromisso, o que antecede a autenticao do texto, embora, na
prtica, os diplomatas negociem e assinem os tratados bilaterais, significando tal assinatura
somente o desfecho das negociaes e no o consentimento definitivo). Os demais
representantes (plenipotencirios), agentes pblicos ou no, dependem de carta de plenos
poderes, concedida pelo chefe do executivo, para tanto. O Estado pode mandar uma delegao
nacional para a negociao, que ser chefiada pelo agente que possua a carta de plenos poderes,
cuja opinio deve prevalecer frente aos demais componentes da delegao22. A negociao pode
ser bilateral, se envolver dois Estados, ou multilateral, se mais.
16

diversa da hiptese em que as partes desejam modificar o teor ou prorrogar a vigncia de um acordo preexistente, pois a
haver novo acordo.
17
A Organizao Internacional, quando pactuante, constitui parte singular, distinta daquela dos Estados que a compem.
18
Denominao utilizada pelos franceses.
19
Mesmo se tratando de classificao historicamente importante para o DIP, importante a crtica de Kelsen, segundo o qual a
expresso "tratado normativo" seria um pleonasmo, para quem tanto no tratado contratual quanto no normativo a vontade
convencional das partes tem sempre o mesmo objeto, constitudo pela integralidade do teor do tratado.
20
Rezek alerta para os significados diversos que so frequentemente atribudos expresso inglesa treaty making power,
designando, s vezes, o poder dos Estados e outras pessoas jurdicas para convencionar, ou a atribuio de certo servidor para falar
em nome do Estado. Afirma o autor que, na verdade, a expresso designa a competncia que a ordem jurdica prpria a cada
Estado costuma partilhar entre o governo e o parlamento, dizendo respeito ao processo de formao da vontade do Estado quanto
ao comprometimento externo, tendo por domnio, em razo disso, o seu direito constitucional.
21
Os demais Ministros precisam da carta de plenos poderes.
22

Exceto no que concerne s delegaes nacionais na conferncia anual da OIT, pois o chefe um delegado

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Formas de expresso do consentimento. O consentimento do Estado pode ser feito pela


assinatura, que pe fim negociao, fixa e autentica o texto do compromisso e, ainda,
exterioriza o aceite definitivo, obrigando os Estados (diferente da assinatura como mero aceite
provisrio, dependente de ratificao). Tambm pode expressar o consentimento estatal a troca
de instrumentos - intercmbio instrumental, que, diferente da assinatura em um documento
nico, representantes de cada Estado assinam um instrumento e transmitem ao outro, simultnea
ou sucessivamente - pode exigir o consentimento prvio do Congresso Nacional. Outra forma de
consentir a ratificao, que o ato internacional pelo qual o Estado manifesta (por meio do
Poder Executivo, pois ato de governo) o consentimento perante outras pessoas jurdicas de
DIP, sobre aquilo que, aps a fase negocial, ficara pendente de aceite definitivo; a ratificao
exprime definitivamente, no plano internacional, a vontade de o Estado se obrigar. No Brasil,
exige-se autorizao prvia do Congresso para a ratificao. A discricionariedade a principal
caracterstica da ratificao, embora, conforme pondera Rousseau, sua negativa possa ser
entendida como politicamente inoportuna ou inamistosa (Arago entende que a assinatura j
designa um compromisso de boa-f por parte do Estado). H tratados que impem prazo para
ratificao; no entanto, sendo eles abertos adeso, um Estado que tenha perdido o prazo pode
aderir ao compromisso como qualquer outro Estado que no firmou o tratado originalmente. A
ratificao tambm irretratvel: vigente o compromisso, a parte deve cumpri-lo fielmente e a
denncia unilateral, se e quando possvel, estar subordinada s regras prefixadas. Pela
irretratabilidade, a parte deve cumprir com o compromisso desde o momento em que expressou
seu consentimento definitivo, inclusive em hipteses em que ainda aguarda a outra parte emitir
seu consentimento ou que preciso aguardar determinado quorum para que o tratado passe a
viger. A relativizao deste compromisso somente possvel em hipteses excepcionais, como a
que deixa entrever a Conveno de Viena em seu art.18, b, quando manda que o Estado se
abstenha de praticar atos frustratrios do objeto do tratado por ele ratificado enquanto aguarda
sua entrada em vigor, mas sob a condio de que esta no seja indevidamente retardada.
Tambm pode-se relativizar a regra pela invocao da clusula rebus sic stantibus. A ratificao
deve ser, por fim, expressa; possvel que se consume sem que haja instrumento escrito, como
nos casos em que declarada oralmente ou pela via telegrfica, ou quando o prprio tratado
reclama confirmao do consentimento por notas diplomticas.
Conflito entre tratados e com as demais fontes: no h hierarquia entre as fontes do DIP,
sendo que o conflito entre tratados e outras fontes ser solucionado por critrios de
especialidade e cronolgico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito
internacional - jus cogens, o tratado ser considerado nulo.
No caso de conflito entre tratados, devem-se distinguir as hipteses de identidade e de
diversidade de fontes de produo normativa. No caso de identidade, quando as partes so as
mesmas, no h conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. J quando as partes no
coincidem, haver um conflito real, sem soluo jurdica.

Ponto 7.b.Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-refoulement. Papel dos


rgos internos. A proteo ao brasileiro no exterior.
Rodrigo Frana Merlo Almeida
governamental, no sendo sua posio vinculante em relao aos delegados classistas, representantes sindicais dos
empregadores e dos trabalhadores.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional


Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm. Consultadas no 26: REZEK,
Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2011. Varella,
Marcelo D. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva: 2012. Site do alto comissariado
da ONU para os refugiados (http://www.cidadevirtual.pt/acnur/acn_lisboa/ovcap2.html
Legislao bsica: CF e Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80); Conveno de Caracas sobre
Asilo Diplomtico (Dec. 42.628/57); Refgio- Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados,
de 1951(dec.50.215/61), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1967(dec.70.946/72) e
Lei 9.474/97. Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados; Declarao das
naes Unidas Sobre Asilo Territorial; Convenes Sobre asilo Diplomtico e Territorial (OEA)
de 1954.

ASILO: O asilo apenas indiretamente vinculado ao prestigio da dignidade humana.


primordialmente um instrumento de conduo da poltica externa do Estado. Da porque o asilo
discricionrio e concedido intuito personae. Parte da doutrina critica a discricionariedade tendo
em conta o imperativo maior de proteo pessoa humana [Portela, 346]. Embora seja de
competncia do Ministrio da Justia, o Ministrio das Relaes Exteriores deve ser ouvido.
No h propriamente um processo de asilo. Como deciso estatal que , o ato vai ter que ter
forma escrita, observar pressupostos de competncia, entre outros, mas no um procedimento
administrativo de asilo. No Brasil o asilo termina com a renncia ao benefcio, a fuga do asilado e
a sada do pas sem autorizao do governo brasileiro e impede o reingresso como asilado.
ASILO TERRITORIAL E ASILO DIPLOMTICO: Asilo se desmembra em asilo territorial e
asilo diplomtico. O asilo territorial (externo ou internacional) o asilo em que o
beneficiado acolhido no territrio do Estado. O asilo diplomtico (interno, intranacional,
extraterritorial ou poltico) surge na Amrica do Sul como um autntico costume regional
sul americano. O asilo diplomtico a utilizao das imunidades diplomticas e em especial da
inviolabilidade dos locais da misso para abrigar uma pessoa que o Estado asilante entenda ser
merecedora do asilo. Ele se destina a acautelar a intangibilidade do asilado para permitir que ele
v ao territrio do Estado asilante e ali possa receber o asilo territorial propriamente dito.
SALVO CONDUTO o instrumento pelo qual o Estado permite a passagem do asilado
diplomtico pelo seu territrio para fins de convolao do asilo diplomtico em asilo territorial.
Vrios estados tm um problema srio para expedir o salvo conduto dizendo que no podem
preterir o exerccio da sua jurisdio penal. Essa discusso foi parar na Corte Internacional de
Justia no caso Haya de La Torre, dcada de 1950, envolvendo Peru e Colmbia. A Corte
entendeu que h um costume regional sul americano de concesso de asilo diplomtico. Foi
importante a Corte assentar esse entendimento porque uma das alegaes do Peru era de que
estaria havendo abuso de imunidade diplomtica. Existe um dispositivo na Conveno de Viena
sobre as Relaes Diplomtica (art. 41, 3) que diz que os locais da misso no podem ser
utilizados para razes incompatveis com a misso. A concesso de asilo precisa de existncia
preliminar de norma de direito internacional que autorize aquele uso. Quanto ao salvo conduto, a
Corte disse que a sua concesso obrigatria desde que o crime que respalde a persecuo
empreendida contra o asilado em face do Estado territorial seja um crime poltico. Se for um
crime comum, a concesso do salvo conduto no obrigatria. Os dois Estados devem fazer a
classificao, no unilateral. A Corte manteve abertas as vias do impasse. Basta que o Estado
territorial diga que o crime comum que ele vai se desobrigar de conceder o salvo conduto.
Depois disso, foram celebradas duas convenes que trouxeram avanos para a matria. So as
duas convenes sobre asilo diplomtico e asilo territorial. O Art. 4 da Conveno de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Caracas sobre asilo diplomtico diz que compete ao Estado asilante a classificao da
natureza do delito ou dos motivos da perseguio e o art. 12 prev a obrigatoriedade da
concesso de salvo conduto. Ateno: No existe um costume universal de concesso de
asilo diplomtico.
REFGIO: Diferentemente do asilo, o refgio no guiado por razes polticas, pode se
fundar em questes de raa, grupo social, religio, etc. instituto humanitrio. No existe um
regime internacional universal sobre asilo. O refgio, por outro lado, universal e est
disciplinado em instrumento de alcance universal, que a Conveno das Naes Unidas de
1951 sobre o Estatuto dos Refugiados. Esta conveno, da qual o Brasil parte, infundiu o
contedo da Lei 9474, que a lei brasileira do refgio. Refugiado no Brasil: somente o
estrangeiro. No podem ser refugiados os residentes no Brasil e pessoas que tenham direitos e
obrigaes relacionados com a condio de brasileiro.
Segundo Marcelo Miller, a lei brasileira de refgio adota em seus arts. 1 e 3 um sistema de
atribuio de um direito pblico subjetivo de refgio ao estrangeiro, estabelecendo tambm
clusulas de excluso desse direito.
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido a fundados temores de
perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas
encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo
de tal pas; - Basta que exista uma expectativa de ser perseguido. No existe refgio
diplomtico; o refugiado TEM QUE entrar no territrio nacional; II - no tendo nacionalidade e
estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira
regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; - A ndole da lei
proteger contra um algoz, no proteger contra um infortnio, como calamidades naturais; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de
nacionalidade para buscar refgio em outro pas. Esse dispositivo vai alm do previsto no
Estatuto dos Refugiados. O refugiado no precisa ter sido perseguido ou ter fundado temor de o
ser. Basta que ele seja alvo de um quadro sistemtico de violao grave de direitos humanos
O art. 3 traz as hipteses de excluso. Duas so mais relevantes: 1) Para quem tenham
praticado atos contrrios aos princpios e propsitos das Naes Unidas. Exclui a concesso de
refgio para Chefes de Estado e dirigente militares que tenham, por exemplo, determinado um
ataque a determinado pais. No impede o asilo; 2) Para quem tenha praticado crime contra a
humanidade, crime contra a paz, crime de trfico, etc.

PRINCPIO DA PROIBIO DO RECHAO OU PRINCPIO DO NONREFOULEMENT: O princpio de non-refoulement, frequentemente referido como
elemento chave para a proteo de refugiados, constitui uma garantia contra reenvios
forados para situaes de perseguio ou outros perigos. Tem sido expresso, sob
diferentes formas, em diversos instrumentos internacionais sobre refugiados e direitos
humanos, em especial no Artigo 33 (1) da Conveno de 1951.
"Artigo 33. Proibio de expulsar e de repelir. 1. Nenhum dos Estados Contratantes
expulsar ou repelir um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territrios
onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaados em virtude da sua raa, religio,
nacionalidade, filiao em certo grupo social ou opinies polticas. 2. Contudo, o benefcio da
presente disposio no poder ser invocado por um refugiado que haja razes srias para
considerar perigo para a segurana do pas onde se encontra, ou que, tendo sido objecto de uma
condenao definitiva por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a
comunidade do dito pas."

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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O princpio de non-refoulement um corolrio dos princpios dos direitos humanos


fundamentais e reflete a preocupao e o compromisso da comunidade internacional em
assegurar, queles que necessitam proteo, o gozo dos direitos humanos fundamentais,
incluindo o direito vida, no sujeio a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes, e liberdade e segurana pessoal. Para alm disso, como o princpio
de non-refoulement considerado uma regra de direito consuetudinrio internacional, obriga
tambm os Estados no signatrios da Conveno de 1951 ou aqueles que adotaram uma
limitao geogrfica. Esta perspectiva apoiada pela reafirmao desse princpio na Declarao
das Naes Unidas sobre o Asilo Territorial, de 14 de Dezembro de 1967, nas Concluses do
EXCOM, do ACNUR e nas Resolues da Assembleia Geral.

O refoulement refere-se a qualquer ao de um Estado em que um refugiado forado,


direta ou indiretamente, a regressar ou enviado para um pas onde tenha razes para recear
perseguio, incluindo ameaas vida e liberdade. O princpio de non- refoulement deve
ser tomado em devida considerao nos tratados de extradio e nas legislaes nacionais,
assim como na aplicao de tratados existentes relacionados com a extradio.
Na Concluso No. 6 do EXCOM sobre non-refoulement, este princpio foi enunciado
para ser aplicado, tanto nas fronteiras como no interior do territrio de um Estado, a pessoas
que podem estar sujeitas a perseguio se reenviadas para o seu pas de origem,
independentemente de terem sido, ou no, formalmente reconhecidas como refugiadas. Isto
foi reafirmado pelos Estados na Concluso No. 22 do EXCOM sobre Proteo de
Requerentes de Asilo em Situaes de Influxo em Larga Escala, que afirma "o princpio
fundamental de non-refoulement, incluindo a no rejeio na fronteira, deve ser
escrupulosamente observado, em todos os casos".
Non-refoulement indireto. O respeito pelo princpio de non-refoulement tambm requer
que o refugiado ou o requerente de asilo no seja reenviado para um pas a partir do qual
possa ser enviado para o local onde a sua vida ou liberdade esteja em perigo. Um Estado
que envie um requerente de asilo ou um refugiado para um local de onde possa ser enviado
para uma situao de perseguio, viola o princpio de non-refoulement. Este entendimento
foi confirmado pelos Estados na Concluso No. 6 do EXCOM que o princpio de nonrefoulement se aplica tanto a requerentes de asilo como a refugiados reconhecidos.
A razo da ampla aplicao do princpio de non-refoulement est descrita na Nota sobre
Proteco Internacional de 1993: "O respeito pelo princpio de non-refoulement exige que
os requerentes de asilo, ou seja, pessoas que alegam ser refugiadas, sejam protegidas
contra o reenvio a um local onde a sua vida ou liberdade podem ser ameaadas at que o
seu estatuto de refugiados tenha sido definido com segurana. Todo o refugiado ,
inicialmente, um requerente de asilo; assim, para a proteco de refugiados, os
requerentes de asilo devem ser tratados, at determinao do seu estatuto, no
pressuposto de que podem ser refugiados. Caso contrrio, o princpio de non-refoulement
no asseguraria uma proteo efetiva aos refugiados, porque os requerentes poderiam ser
rejeitados nas fronteiras, ou reenviados para uma situao de
perseguio, com o fundamento de que o seu pedido ainda no tinha sido analisado" .
Note-se que, em circunstncias em que o acesso aos procedimentos de asilo constitui o nico
meio de evitar o refoulement, a recusa desse acesso pode constituir uma quebra do princpio
de non-refoulement. Esse ser o caso, por exemplo, quando a admisso num territrio est
diretamente relacionada com o acesso aos procedimentos de asilo, dependendo dessa
admisso. Reenviar refugiados que ainda no tenham atravessado as fronteiras de um Estado
para uma situao de perseguio, equivale violao do

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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princpio de non-refoulement. Este princpio, assim, tambm exige a no rejeio na


fronteira de pessoas cuja vida e liberdade estariam em perigo no caso de reenvio.
Para Eugnio Arago, conforme prova objetiva do 25 concurso, o non refoulement
significa, em acepo mais ampla, a proibio, para Estados, de devolver estrangeiro a lugar
onde sua vida ou liberdade esto ameaadas.
A proibio do refoulement consta tambm da32Conveno Internacional para Proteo
de Pessoas Contra o desaparecimento forado . Diz a Conveno contra a tortura e
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes da ONU, em seu artigo 3, 1,
que nenhum Estado Parte expulsar, devolver ou extraditar uma pessoa para outro Estado
quando houver fundados motivos para se acreditar que, nele, ela poder ser torturada. No
mesmo sentido dispe a Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura em
seu artigo 13: "No se conceder a extradio nem se proceder devoluo da pessoa
requerida quando houver suspeita fundada de que corre perigo sua vida, de que ser
submetida tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante, ou de que ser julgada por
tribunais de exceo ou ad hoc, no Estado requerente".
O simples requerimento de refgio pelo estrangeiro j suspende qualquer processo relativo
utilizao de documento falso para a sua entrada no pas. O pedido de refgio suspender, at
deciso definitiva, qualquer processo de extradio pendente, em fase administrativa ou judicial,
baseados nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio". Lei 9.474/97, arts. 33 a 35.
Sabe-se, entretanto, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados admite (art. 33, 2) que o
potencial refugiado pode ser rechaado pelo Estado de refgio quando "por motivos srios seja
considerado um perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido
condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a
comunidade do referido pas".

Direitos e obrigaes dos refugiados: Lei 9.474/97. Art. 4 O reconhecimento da


condio de refugiado, nos termos das definies anteriores, sujeitar seu beneficirio ao
preceituado nesta Lei, sem prejuzo do disposto em instrumentos internacionais de que o
Governo brasileiro seja parte, ratifique ou venha a aderir.
Art. 5 O refugiado gozar de direitos e estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no
Brasil, ao disposto nesta Lei, na Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no
Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967, cabendo-lhe a obrigao de
acatar as leis, regulamentos e providncias destinados manuteno da ordem pblica.
Art. 6 O refugiado ter direito, nos termos da Conveno sobre o Estatuto dos
Refugiados de 1951, a cdula de identidade comprobatria de sua condio jurdica, carteira
de trabalho e documento de viagem.
PAPEL DOS RGOS INTERNOS: 1) Polcia Federal: papel mais contido. Aps
preenchido o formulrio solicitando o refgio, imediatamente a Polcia Federal encaminha o
solicitante para uma rede social de proteo. 2) Comit Internacional para os Refugiados
(CONARE): o rgo colegiado, vinculado ao Ministrio da Justia, que rene segmentos
representativos da rea governamental, da Sociedade Civil e das Naes Unidas, e que tem por
finalidade: analisar o pedido de refgio, declarar o reconhecimento da condio de refugiado ou
23 Article 16. 1. No State Party shall expel, return ("refouler"), surrender or extradite a person to another State

where there are substantial grounds for believing that he or she would be in danger of being subjected to enforced
disappearance. 2. For the purpose of determining whether there are such grounds, the competent authorities shall take into
account all relevant considerations, including, where applicable, the existence in the State concerned of a consistent pattern
of gross, flagrant or mass violations of human rights or of serious violations of international humanitarian law.

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determinar, em primeira instncia, sua perda. ATENO: Se o CONARE denega o refgio,


cabe recurso administrativo para o Ministro da Justia. Foi o que aconteceu no caso Cesare
Batistti. Em 2009, o ento Ministro da Justia, Tarso Genro, concede status de refugiado
poltico a Battisti, baseado no 'fundado temor de perseguio por opinio poltica', contrariando
deciso do Conare. 3) Poder Judicirio : No pedido de extradio do Padre Medina (EXT
1008), o STF disse que a concesso do refgio era um ato que revelava a discricionariedade
politica do Executivo e que, portanto, se mostrava insuscetvel de reviso judicial. Por maioria
dos votos, vencido o relator, ministro Gilmar Mendes, a Corte entendeu ser aplicvel o artigo 33
da Lei 9.474/97 que determina que o reconhecimento da condio de refugiado impede o
seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso
de refgio. Posteriormente, no caso Battisti24, o STF muda de posio. De acordo com o caso
Battisti: a) a concesso do refgio pode ser analisada pelo Judicirio, como qualquer ato
administrativo; ATENO: Forte corrente no Brasil, inclusive adotada por membros do
MPF25, fala que o Judicirio, ao assim fazer, estaria indevidamente ingressando nas relaes
internacionais. Mas no foi essa a viso vencedora no caso Battisti; foi a viso vencedora no
caso Medina; b) O Supremo apenas autoriza a extradio e o Presidente, com base em tratados, a
determina. Assim, o Presidente pode no determinar a extradio, com base em uma clusula de
excluso do tratado. Por exemplo, no Tratado Brasil-Itlia constava que, por motivo de
perseguio, o Estado solicitado poderia no extraditar. Em resumo: STF reconhece como
refugiado-Executivo no pode expulsar, deportar ou extraditar. STF no reconhece-Executivo
pode, ainda, assim, conceder o refgio ou asilo.
A proteo ao brasileiro no exterior: Tema muito novo. Dois pontos para a reflexo,
propostos pelo Prof. Andr de Carvalho Ramos: 1) A rede consular brasileira seria o palco ideal

CASO CESARI BATTISTI (Extradio n 1085) - RESUMO DO PARECER DO PGR NA RECLAMAO n. 11.243: 2007Battisti foi preso no Rio de Janeiro, tendo a Itlia formalizado pedido de extradio executria do seu nacional, com
fundamento no Tratado de Extradio firmado com o Brasil e promulgado pelo Decreto n 863/1993.O Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o pedido, anulou deciso do Ministro da Justia que concedera ao extraditando a
condio de refugiado poltico e, em seguida, deferiu a sua extradio. RECONHECEU QUE A DECISO DE
DEFERIMENTO DA EXTRADIO NO VINCULA O PRESIDENTE DA REPBLICA.DEZ 2010- Lula nega o pedido de
extradio, com base em parecer da AGU.Contra este ato do Presidente da Repblica foi ajuizada reclamao ao
argumento de que a negativa da extradio afrontou a deciso do Supremo Tribunal Federal que a deferiu. PGR
OPINA PELO NO CONHECIMENTO DA RECLAMAO. NO MRITO, O PGR OPINOU PELA IMPROCEDNCIA DA
RECLAMAO. Quanto ao primeiro ponto, entendeu que no parece ser possvel ao Supremo Tribunal Federal
decidir se o Presidente da Repblica descumpriu o Tratado especfico firmado entre o Brasil e a Itlia ou se praticou
algum ilcito internacional ao no extraditar Cesare Battisti. A pretenso da Itlia, segundo o PGR: 1) ignora a
densidade do atributo da soberania nacional na deciso extradicional; 2) ignora aspectos mais elementares do prprio
formato do processamento da solicitao; 3) cria o risco de ampliao indevida do poder judicirio no processo de
extradio; 4) cria o risco de exarcebar a capacidade de Estado estrangeiro para estar em juzo no Brasil.
24

25

A deciso do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva de negar a extradio do ativista italiano Cesare Battisti est
correta do ponto de vista formal. A opinio do especialista em Direito Internacional e subprocurador-geral da
Repblica Eugnio Arago. Para ele, a Constituio determina que a ltima palavra seja do presidente da Repblica
e que, quanto a isso, no h contestao.- Essa [extraditar ou no] uma avaliao estritamente poltica. E quem faz
poltica externa no pas o Executivo. A responsabilidade internacional do estado brasileiro tratada, inclusive
pelo Supremo, como uma questo poltica e no jurdica. Para Arago, um erro tentar desautorizar o poder do
Executivo por meio de recursos no STF (Supremo Tribunal Federal).
http://noticias.r7.com/brasil/noticias/subprocurador-geral-diz-que-brasil-acertou-ao-negar-extradicao-de-battisti20110107.html, acesso em 29/12/2011.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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para a proteo dos interesses dos brasileiros no exterior26; 2) A Constituio prev o direito a
assistncia jurdica integral. Em face disso, no seria desarrazoado pensar que a Defensoria
Pblica da Unio tambm pode obter recursos para defender os brasileiros que estejam
respondendo a processo no exterior.
Jurisprudncia e Leitura complementar: Caso Cesari Battisti: Infs do STF 558, 567 e 568,
EXT 1.085/Governo da Itlia.

Ponto 7.c. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigaes primrias e


obrigaes secundrias. Atribuio de atos a Estados. Reparao: restituio,
indenizao e satisfao. Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado.
Obrigao de no-repetio de ato ilcito. Obrigao de perseguir ilcitos penais
internacionais
Rodrigo Frana Merlo Almeida
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Direito Internacional
Pblico e Privado, 4 ed., Paulo Henrique Portela, Ed. Juspodivm. ; RAMOS, Andr de
Carvalho. Responsabilidade Internacional por Violao de Direitos Humanos. (h um resumo
em nosso dropbox)
Legislao bsica: Draft articles. Regras derivam do direito costumeiro.

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO 27. Instituto que visa a


responsabilizar determinado Estado pela prtica de um ato atentatrio ao Direito Internacional
(ilcito) perpetrado contra outro Estado, prevendo certa reparao a este ltimo pelos prejuzos e
gravames que injustamente sofreu. A jurisprudncia internacional considerou a responsabilidade
internacional do Estado como sendo um princpio geral do Direito Internacional. A Corte
Permanente de Justia Internacional consagrou esse princpio na anlise dos fatos envolvendo a
Fbrica de Chorzw28.

26

fundamental contar com um bom atendimento nas representaes diplomticas, por exemplo, quando documentos
forem roubados, algum tipo de credenciamento se fizer necessrio, ou apenas para obter alguma informao. Eis
alguns dos documentos que podem ser solicitados nos consulados: passaporte, certido de nascimento, casamento ou
bito, procurao, legalizao de documentos estrangeiros e at cadastramento eleitoral. Alm disso, os brasileiros
tm direito proteo diplomtica quando se encontram no exterior. O programa Assistncia a Cidados Brasileiros
no Exterior objetiva prestar assistncia aos brasileiros que estejam fora do pas. Extrado de:
http://www.abrasil.gov.br/nivel3/index.asp?id=261&cod=VCIDA, acesso em 28/12/2011.
27

A Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1953, adotou a resoluo 799, na qual requereu Comisso de
Direito Internacional o incio de estudos visando a codificao dos princpios de Direito Internacional que regem a
responsabilidade do Estado. O projeto de conveno sobre a responsabilidade internacional do Estado encontrou sua
redao final em 2001, aps intensas crticas dos Estados ao projeto aprovado em 1996.
28
Casos da Fbrica de Chorzw, CPJI, 1928. A Alemanha ocupava a regio. Com o fim da 1 Guerra Mundial a regio
ficou sob soberania polonesa. Vrios alemes seguiram vendendo e investindo na regio que era industrial. A
Polnia editou uma lei que dizia que o Estado polons expropriaria ativos alemes na regio por simples alterao
de registro (sem indenizao). A Alemanha concedeu proteo diplomtica aos nacionais e props ao contra a
Polnia na Corte Permanente de Justia Internacional. DECISO: pela primeira vez a corte entendeu que para o
Direito Internacional o direito interno mero fato (refutando a alegao da Polnia de que havia lei). Tambm que os
alemes proprietrios tinham direito adquirido quando a regio passou soberania polonesa, oponveis mesmo
em caso de sucesso de Estados. Tambm que a desapropriao deve ter utilidade pblica, no pode caracterizar

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

66

Para Rezek (2008, pg 269) O Estado responsvel pela prtica de um ato ilcito segundo o direito
internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparao adequada. essa,
em linhas simples, a ideia da responsabilidade internacional. Cuida-se de uma relao entre
sujeitos de direito das gentes: tanto vale dizer que, apesar de deduzido em linguagem
tradicional, com mera referncia a Estados soberanos, o conceito se aplica igualmente s
organizaes internacionais.
De acordo com Hans Kelsen (2010, pg 164) a responsabilidade do Estado estabelecida pelo
Direito Internacional geral no responsabilidade civil nem penal. No h distino entre
Direito Civil e Penal no Direito Internacional. A responsabilidade internacional de um Estado
por no pagamento ou dvidas baseadas em Direito Internacional no diferente de sua
responsabilidade pela violao de qualquer outra obrigao internacional. Ainda que um delito
internacional - por exemplo, a recorrncia a uma guerra ilcita - s vezes chamado de "crime", a
responsabilidade coletiva do Estado por tal delito no responsabilidade penal, pois
represlias e guerra no tm carter especfico de pena.
As caractersticas essenciais da responsabilidade dependem de alguns fatores bsicos: primeiro,
a existncia de uma obrigao jurdica internacional em vigor entre dois Estados determinados;
segundo, que tenha ocorrido um ato ou omisso que viole essa obrigao e seja imputado ao
Estado responsvel; e, por fim, que tenha resultado perda ou dano desse ato ou omisso ilegal.
(SHAW, 2010, pg. 574).
OBRIGAES PRIMRIAS. As normas primrias contm obrigaes de Direito
Internacional cujo descumprimento enseja a responsabilidade internacional do Estado.
OBRIGAES SECUNDRIAS. So regras abstratas que tm por objeto determinar se
houve violao de norma primria e quais suas conseqncias. As normas primrias
representam as regras de conduta, que se violadas, fazem nascer as obrigaes secundrias. O
sentido final da obrigao secundria o de substituir a obrigao primria, o que pode ser feito
com o retorno ao status quo ante, com a reparao de todos os danos causados e ainda com a
aplicao de pena de desestmulo ao Estado infrator (RAMOS, 2004, pg. 74-75). Para Kelsen
(2010, pg. 49) a obrigao de reparao pode ser chamada obrigao substituta, ou seja, uma
obrigao que tem origem quando o Estado no cumpriu sua obrigao principal. A obrigao
de reparar o dano substituiu a obrigao de restabelecer a situao anterior.
ATRIBUIO DE ATOS A ESTADOS. Para que se configure a responsabilidade
internacional, so necessrios trs elementos: 1) ato ilcito: conduta comissiva ou omissiva que
viola norma de DI. O mero dano a um interesse no suficiente para caracterizar a
responsabilidade internacional, como entendeu a CIJ no caso Barcelona Traction, Blgica x
Espanha, Haia, 05/07/197029; 2) Imputabilidade: vnculo entre a violao da norma
internacional e seu responsvel, podendo ser direta ou indireta (pessoa natural ou pessoa jurdica
vinculada ao Estado); 3) Dano: prejuzo decorrente do ato ilcito, pode ser material ou moral.
medida discriminatria em relao aos no-nacionais e deve ser seguida de indenizao.
29
Caso Barcelo Traction, Blgica X Espanha: A empresa Barcelona Traction foi constituda para prestar servios de
iluminao na Espanha, com sede e administrao no Canad. O controle acionrio estava com belgas. A Espanha
criou dificuldades de operaes para empresa no que tange transferncia de dinheiro. A empresa ficou insolvente
e foi liquidada pelo judicirio. Foi a empresa expropriada para que os servios fossem prestados pelo executivo
espanhol. A Blgica entrou com ao com base na Proteo Diplomtica. DECISO DA CIJ: no tinha a Blgica
legitimidade ativa para propor a ao porque a nacionalidade da empresa era canadense. Tambm decidiu que se o
Canad fosse um pas incapacitado para prestar proteo diplomtica seria possvel a legitimidade da Blgica. Ou
seja, a CIJ aceita que a proteo diplomtica s empresas pode ser prestada por Estado que no seja da
nacionalidade (excepcionalidade). E seria possvel que um Estado prestasse proteo diplomtica ainda que no da
nacionalidade da empresa desde que houvesse um acordo de proteo de investimentos: dois Estados se
comprometem a proteger investimentos feitos por nacionais do outro.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

67

Teorias da responsabilidade: a) teoria subjetivista/da culpa-Grcio: necessidade de apurar a


existncia de culpa ou dolo; b) teoria objetivista/do risco-Rezek: desnecessidade de apurao
da culpa ou dolo e c) Teoria Mista-Strupp: Responsabilidade depende de culpa na omisso e
independe de culpa ou dolo nos casos comissivos.
A imposio de responsabilidade objetiva sobre o Estado toda vez que um funcionrio seu
envolver-se num ato ilegal estimula o Estado a exercer maior controle sobre seus vrios
departamentos e representantes (SHAW, 2010, pg. 577). O artigo 4 do projeto de conveno
sobre a responsabilidade internacional do Estado da Comisso de Direito Internacional, o qual
Quanto espcie de ato que pode vincular o Estado internacionalmente, admite-se a
responsabilidade internacional do Estado por atos administrativos, legislativos e mesmo
judiciais. Ato do poder executivo: h consenso entre a doutrina em responsabilizar o Estado
por estes atos que por serem atos do representante do Estado, vinculam e acarretam a
responsabilidade internacional do mesmo. Ato ultra vires: deve ser atribudo ao Estado pela sua
prpria conduta em escolher determinado agente, que ultrapassou as competncias oficiais do
rgo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou ser um princpio do Direito
Internacional a responsabilizao do Estado pelos atos ultra vires de seus agentes. Ato de
particular: observada tanto no caso de conduta de agentes estatais agindo a ttulo privado (ou
seja, como particulares) quanto no caso de conduta de agentes estatais no momento do ato de
particulares. A responsabilidade internacional do Estado no poderia ser firmada quando a
conduta no fosse relacionada de alguma maneira com a funo oficial exercida. Mas em
determinadas hipteses o ato de um mero particular pode acarretar a responsabilidade
internacional do Estado. A omisso desses mesmos agentes, em face de atos de particulares,
pode acarretar a responsabilizao internacional do Estado. Ato do Poder Legislativo: para a
Corte Permanente de Justia Internacional, as leis nacionais, para ao Direito Internacional, so
simples fatos, manifestaes da vontade e da atividade dos Estados, como atos administrativos e
decises judiciais (RAMOS, 2004, pg. 168). Embora o ponto trate de DIP importante lembrar
do Caso Lund e outros30 (Guerrilha do Araguaia). Ato do Poder Judicirio: no caso de
denegao de justia que engloba tanto a inexistncia do remdio judicial quanto as deficincias
do mesmo. Ato privativo do Ministrio Pblico: quando h falta de investigao, persecuo
criminal, condenao e deteno dos responsveis por violaes de direitos humanos. Ato de
ente federado: a Federao responde pela conduta de seus entes internos, sendo rechaada a
imposio de clusula federal.
Atos que no importam em responsabilidade: uso de contramedidas (legtima defesa e
represlia). Represlia a retaliao de um ato ilcito praticado por outro Estado.
REPARAO. Toda e qualquer conduta do Estado infrator para eliminar as conseqncias do
fato internacionalmente ilcito, o que compreende uma srie de atos, inclusive as garantias de
no-repetio. O princpio fundamental referente reparao, ou remediao da violao de
uma obrigao internacional pela qual determinado Estado responsvel, foi exposto no caso da
Fbrica de Chorzw, quando o Tribunal Permanente de Justia Internacional ressaltou que "o
princpio essencial contido na real noo de ato ilcito que a reparao deve, tanto quanto
possvel, anular todas as conseqncias do ato ilcito e restabelecer a situao que, com toda
30

No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as
obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil luz da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito
internacional e em sua jurisprudncia constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposies da
Lei de Anistia que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com
a Conveno Americana e carecem de efeitos jurdicos, razo pela qual no podem continuar representando um obstculo
para a investigao dos fatos do caso, nem para a identificao e a punio dos responsveis.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

68

probabilidade, existiria se esse ato no tivesse sido cometido" (SHAW, 2010, pg. 589). a)
RESTITUIO (restitutio in integrum): a melhor forma de reparao. A vtima tem direito de
exigir do autor do fato internacionalmente ilcito o retorno ao status quo ante. No caso da
Fbrica de Chorzw, a CPJI, considerou ser a restituio na ntegra a melhor forma de
reparao. b) INDENIZAO: na impossibilidade do retorno ao status quo ante deve o Estado
indenizar pecuniariamente o ofendido pelos danos causados. (Casos da CtIDH em que se
aplicou essa reparao: Suarz Rosero31, Velasquez Rodrigues32). c) SATISFAO: conjunto
de medidas de declarao da infrao cometida e de garantias de no-repetio. Caso do Estreito
de Corfu julgado pela CIJ em 194933, reparao por danos sofridos a servio da ONU. d)
Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado: o Estado violador de obrigao
internacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem prejuzo de outras formas
de reparao. Caso Loayza Tamayo34 julgado pela CtIDH, que determinou a libertao da Sra.
Loyaza. e) Obrigao de no-repetio de ato ilcito: obteno de salvaguardas contra a
reiterao da conduta violadora de obrigao internacional. S aplicvel nos casos em que h
possibilidade de repetio da conduta. Caso Velsquez Rodrigues, julgado pela CtIDH, cabe aos
Estados prevenir a ocorrncia de novas violaes. f) Obrigao de perseguir ilcitos penais
internacionais: evitar a impunidade e prevenir a ocorrncia de novas violaes. Caso Villagrn
Morales y Otros (5 meninos de rua assassinados por policiais na cidade da Guatemala em
1990), a CtIDH estabeleceu a obrigao de investigar e sancionar as violaes. O princpio aut
dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta Grocius e tem como objetivo assegurar
punio aos infratores de normas internacionais, onde quer que eles estejam.

ITEM 8

Ponto 8.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e origem. Paradigma


da Carta da ONU na soluo pacfica de controvrsias: funes do Conselho de
Segurana, da Assembleia-Geral, da Corte Internacional de Justia. Arbitragem
internacional e gesto diplomtica.
Juliana Tavares Lira
31

Caso Soarez Rosero X Equador: Rafael S. Rosero foi preso cautelarmente por um ms, incomunicvel, em razo de
suposta violao da lei de drogas, sem expedio de ordem judicial. Ficou preso cautelarmente por 4 anos quando a
pena mxima para o delito era de 2 anos. O Equador foi condenado, dentre vrias medidas, a adotar leis que
efetivassem os direitos de liberdade previstos no Pacto de San Jose. O Equador revogou o artigo que permitia priso cautelar
por prazo acima do razovel quando se tratasse de crime da lei de entorpecentes.
32
Caso Velsquez Rodrigues X Honduras: Estudante violentamente detido pelas Foras Armadas de Honduras,
sofreu tortura e foi acusado de crimes polticos, sem mandado judicial. Honduras foi condenada por violao
liberdade pessoal, integridade fsica, ofensa vida e teve de indenizar a famlia da vtima.
33
Caso do Estreito de Corfu, CIJ, 1948. Dois destroyers britnicos colidiram com minas em guas albanianas e
sofreram danos, incluindo-se srias perdas de vida. O Reino Unido primeiro interpelou o Conselho de Segurana das
Naes Unidas que, por uma resoluo de 19 de abril de 1.947, aconselhou os dois governos a submeter a disputa
ao Tribunal. Por esta razo, o Reino Unido encaminhou uma Petio que depois de uma objeo sua
admissibilidade, levantada pela Albnia, esta petio foi assunto de julgamento, datado de 25 de maro de 1.948, no qual o
Tribunal declarou que ele tinha jurisdio.
34
Caso Loayza Tamayo X Peru: Em 06 de fevereiro de 1993 a Sra. Maria Elena Loayza Tamayo foi presa juntamente
com um membro da famlia, o Sr. Alberto Ladislao Huaman Loayza, por membros da Comisso Nacional contra o
Terrorismo da Polcia Nacional do Peru. O Estado peruano, sem observar o procedimento de verificao
mencionada Lei e seus regulamentos, prendeu a Sra. Loayza Tamayo sem um mandado emitido pela autoridade
competente, como colaboradora de suposto grupo subversivo.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

69

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; PORTELA, Paulo Henrique


Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 4 ed. Ed. JusPODIVM; VIZEU
FIGUEIREDO, LEONARDO. Lies de Direito Econmico. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira.
Direito Internacional Pblico - Parte Geral. 2 Ed. Editora Revista dos Tribunais. Banco de
questes 27 CPR - MPF GII - Questes Prova Oral.
Legislao bsica: Carta da ONU. Artigo 33 e seguintes.

A soluo pacfica de controvrsias tem como objetivo resolver conflitos surgidos no mbito da
sociedade internacional. Pelo termo controvrsia internacional, conforme destaca Portela, podese entender "o litgio que envolve Estados e organizaes internacionais, que pode se revestir de
qualquer natureza (econmica, poltica, meramente jurdica etc.) e de qualquer grau de
gravidade".
A necessidade de criao de meios que solucionem as controvrsias internacionais deve-se s
peculiaridades da sociedade internacional, marcada por relaes de coordenao e no de
subordinao (difere-se, portanto, da soluo apresentada pelo Estado soberano quando diante
de um conflito de direito interno).
A Carta da ONU de 1945 traz enumerado como o primeiro dos propsitos da organizao
"manter a paz e a segurana internacionais" e "chegar, por meios pacficos e de conformidade com
os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou
situaes que possam levar a uma perturbao da paz". Os meios para soluo das
controvrsias devem ser pacficos, pois passa a no ser mais tolerado o uso da fora nas relaes
internacionais. No h mais o "direito guerra", salvo no caso de legtima defesa ou no
interesse da comunidade internacional para manter ou restaurar a paz (artigo 51 da Carta da
ONU). Percebe-se, assim, que tais mecanismos de soluo pacfica das controvrsias surgem no
contexto do ps-guerra. O rol mais importante de mecanismos de soluo de controvrsias
trazido pelo artigo 33 da Carta da ONU, o qual prev a negociao, inqurito, mediao,
conciliao, arbitragem, soluo judicial e recurso a entidades ou acordos regionais, referindo-se
ainda possibilidade de qualquer outro meio pacfico a ser escolhido pelas partes.
Os meios de soluo de controvrsias devem, sempre que possvel, ter natureza
preventiva e no possuem um rol exaustivo de hipteses. Podem ser meios jurdicos (semijudiciais e judiciais) ou diplomticos e polticos.
Meios diplomticos e polticos: so os denominados "meios no jurisdicionais". Os meios
diplomticos tem por caracterstica a manuteno de um dilogo entre as partes divergentes.
Diferem-se dos meios polticos, pois nestes as tratativas entre as partes desenvolvem-se no bojo
de organizaes internacionais e de seus respectivos rgos. De acordo com a classificao
adotada por Portela, destacam-se entre os meios diplomticos e polticos para soluo pacfica
das controvrsias:
a) negociao: entendimento direto entre os Estados, de forma bilateral ou multilateral, dentro
ou fora de organizaes internacionais;
b) inqurito: um meio preliminar para esclarecer fatos conflituosos, tambm conhecido como
"investigao" ou "fact finding". Preparam o terreno para a soluo de uma controvrsia;
c) consultas: mecanismos por meio dos quais os Estados buscam identificar e estabelecer os
temas objetos de controvrsia. Assim como o inqurito, no propriamente um meio de soluo
de controvrsia, mas ajuda a esclarecer quais so as divergncias entre as partes;

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

70

d) bons ofcios: trata-se da ajuda de terceiro, denominado "mediador", o qual colabora na


soluo das controvrsias. O terceiro pode ser um Estado, organismo internacional ou uma
autoridade. Busca aproximar os litigantes, mas sem interferir nas tratativas. No pode apresentar
posicionamentos a respeito do tema ou proposta de soluo do conflito;
e) mediao: na mediao, assim como nos bons ofcios h o envolvimento de um terceiro, o
qual, contudo, no apenas aproxima as partes, mas prope uma soluo pacfica para o conflito.
Pode ser facultativa ou obrigatria, caso prevista em tratado;
f) conciliao: semelhante mediao, mas caracterizando-se pela existncia de um rgo de
mediao, geralmente denominado "comisso de conciliao", a qual examina o litgio e prope
um parecer ou relatrio, contudo, sem fora vinculante.
A Assembleia-Geral da ONU pode discutir soluo de controvrsias e tem criado comisses de
bons ofcios e indicado mediadores em vrios casos a ela submetidos. Tal competncia
encontra-se no artigo 11.2. da Carta da ONU. Contudo, cumpre observar que quando para a
soluo da controvrsia for necessria uma ao, antes ou depois da discusso, a questo ser
submetida ao Conselho de Segurana.
O Conselho de Segurana, de acordo com o artigo 33.2 da Carta da ONU, convidar as partes a
resolverem os conflitos de acordo com os meios estabelecidos no caput do referido artigo. O CS
pode recomendar os mtodos e procedimentos que entender adequado para a soluo pacfica da
controvrsia, de acordo com o disposto no artigo 36.1, contudo, sendo a controvrsia de
natureza jurdica, devem as mesmas, em regra, serem submetidas CIJ (art. 36..3). Quando as
partes no conseguirem solucionar a controvrsia por um dos meios estabelecidos no artigo 33
da Carta da ONU, a questo ser submetida ao Conselho de Segurana (art. 37).
Arbitragem internacional: a arbitragem entendida por alguns autores, dentre os quais
Portela, como um meio semi-judicial de soluo de controvrsias, pois no emitida por um
rgo jurisdicional permanente. Produzem uma soluo ad hoc, emanada de rgos no
permanentes, contudo, a deciso proferida obrigatria e fundamentada em norma jurdica.
Alguns autores como Gustavo Bregalda entendem que a arbitragem um meio jurisdicional. A
clusula compromissria exprime a vontade dos Estados em submeterem-se arbitragem e tem
previso em vrios tratados.
De acordo com Portela (2012) "a arbitragem internacional o meio de soluo de controvrsias
que funciona por meio de um rgo, conhecido como Corte ou Tribunal arbitral, composto por
rbitros de um ou mais Estados, escolhidos pelos litigantes e com notria especialidade na
matria."
Frise-se que os Estados no esto obrigados a se submeterem ao procedimento arbitral.
Contudo, ao optar por tal mtodo de soluo das controvrsias, a deciso dos rbitros torna-se
obrigatria para as partes e deve ser devidamente cumprida. O descumprimento do laudo
arbitral configura ilcito internacional.
MEIOS JUDICIAIS: so aqueles que funcionam por meio de rgos jurisdicionais com regras
pr-existentes e permanentes. Normalmente so rgos criados por tratados. O principal rgo
jurisdicional da ONU a Corte Internacional de Justia, formada por juzes eleitos pela
Assembleia-Geral e pelo Conselho de Segurana. Possui competncia contenciosa e consultiva.
Julga litgio entre os Estados, sendo que somente estes podem ser parte, de acordo com o artigo
34, 1, do Estatuto da Corte. Ateno: mesmo Estados no signatrios do Estatuto da Corte e
at mesmo no integrantes da ONU, podem vir a ser parte, dentro de alguns parmetros
estabelecido pelo Conselho de Segurana. O Brasil ainda no aceita a clusula facultativa de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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jurisdio obrigatria da CIJ. A sentena definitiva, inapelvel e obrigatria e seu


descumprimento importa em responsabilidade internacional do violador, podendo ensejar ao
do Conselho de Segurana para garantir sua execuo. No exerccio da funo consultiva
somente a Assembleia-Geral e o Conselho de Segurana podem solicitar a emisso de pareceres.
Os Estados no esto autorizados pela Carta da ONU e pelo Estatuto da CJI a solicitar
pareceres.
Sistema de soluo de controvrsias do MERCOSUL: O sistema de soluo de controvrsias
do MERCOSUL baseia-se em dois documentos principais: o Protocolo de Braslia, de 1991 e o
Protocolo de Olivos, de 2002, que derrogou o primeiro e trouxe a previso do Tribunal
Permanente de Reviso. Segundo Leonardo Vizeu, o sistema possui 4 (quatro) fases: a)
negociaes diretas; b) Interveno do GMC; c) Tribunal Arbitral Ad Hoc e, por fim, e)
Tribunal Permanente de Reviso.
A primeira a fase de negociaes diretas ou negociaes diplomticas. Trata-se de um meio
no jurisdicional de soluo de conflitos que se inicia pela iniciativa dos Estados em litgio. As
negociaes duraro at 15 (quinze) dias e passado este prazo facultado a qualquer dos
Estados-partes submeter a questo ao GMC (Grupo Mercado Comum).
No sendo possvel a soluo da controvrsia, surgem para os Estados-partes duas opes. Os
Estados podero, mediante acordo expresso, submeter a controvrsia diretamente para o
Tribunal Permanente de Reviso ou submet-la ao Tribunal Arbitral Ad hoc. Logo, a submisso
do caso ao Tribunal Arbitral Ad hoc no pressuposto absoluto para o conhecimento da
controvrsia pelo TPR. importante ressaltar que a submisso ao Tribunal Arbitral no deriva
de acordo entre os Estados, isso porque, nos termos estabelecidos no Protocolo de Braslia,
todos os membros do MERCOSUL reconhecem como obrigatria e sem necessidade de acordo
especial a jurisdio do Tribunal Arbitral que a cada caso seja constitudo.
Excepcionalmente, se as partes assim convierem, o Tribunal poder decidir pela equidade (ex
aequo et bono).
A ltima forma de soluo de controvrsias atravs do Tribunal Permanente de Reviso. O
TPR pode ser provocado diretamente aps a fase de interveno do GMC, mediante acordo
expresso dos Estados-Partes ou por meio de um Recurso de Reviso que deve ser interposto em
prazo no superior a 15 dias da deciso do Tribunal Arbitral Ad Hoc. A outra parte na
controvrsia ter o prazo de 15 dias para contestar o recurso e caber ao Tribunal Permanente de
Reviso solucionar a questo no prazo de 30 dias, prorrogado por at mais 15 dias.
Ainda sobre o sistema de soluo de controvrsia no MERCOSUL preciso abrir um tpico
parte para tratar das Reclamaes particulares. Esse tema ainda continua regido pelo Protocolo
de Braslia que nesta parte no foi derrogado pelo Protocolo de Olivos. O particular que se
sentir afetado dever formalizar sua reclamao Seo Nacional do Grupo do Mercado
Comum onde tiver sua residncia ou a sede de seus negcios. importante ressaltar que o caso
somente ser levado adiante se houver uma concordncia da Seo Nacional, admitindo a
reclamao. Diante desta hiptese, surgem duas opes: a) estabelecer contato com o Estadoparte em busca de uma soluo ou b) levar a reclamao diretamente ao GMC.
Por fim, cumpre ressaltar um ponto acerca da execuo das decises proferidas no mbito do
sistema de soluo de controvrsias. No h a hiptese de execuo direta, pelo Tribunal, das
medidas impostas.
Se as decises no forem cumpridas no prazo determinado surge para a contraparte o direito de
adotar medidas compensatrias, tais como a suspenso de concesses ou outras equivalentes.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Assim, muito embora as decises tenham fora de coisa julgada, no gozam de fora executria
perante o Estado-parte sucumbente.

Legislao complementar: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional


Pblico e Privado. 4 ed. Ed. JusPODIVM, 2012 pg. 975-992 e 583-597. VIZEU
FIGUEIREDO, LEONARDO. Lies de Direito Econmico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012 ,pg. 518-548.

Ponto 8.b. Crimes contra a humanidade ou de lesa humanidade: definio, natureza


consuetudinria, imprescritibilidade. Elementos dos crimes contra a humanidade:
ataque populao civil, extenso, sistematicidade, elemento poltico.
Juliana Tavares Lira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 4 ed. Ed. JusPODIVM DISSENHA, Rui
Carlo. Os crimes contra humanidade e o Estatuto de Roma . Curso de Direito Internacional
Pblico - Valrio de Oliveira Mazzuoli - 2011 - Saraiva; Artigo: "Crimes Contra A
Humanidade: Sistema Internacional De Represso" - Eugnio Jos Guilherme de Arago;
Crimes contra a Humanidade: Conceito e Imprescritibilidade - Luiz Flvio Gomes. (Parte II)
Disponvel em http://www.lfg.com.br. 05 de agosto de 2009; Artigo: "A conformao da
imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade luz da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil" - Joceli Scremin da Rocha. Revista do Tribunal Regional Federal da 1
Regio - v. 21, n. 11 - novembro 2009.
Legislao bsica: no indicou

No dizer de Jos Cretella Neto (2008: 364): "Atualmente entende-se que os crimes contra a
Humanidade apresentam as seguintes caractersticas bsicas: 1. Podem ser cometidos tanto em
tempo de guerra quanto em tempo de paz; 2. So crimes de massa, perpetrados contra uma
populao civil; 3. So cometidos por agentes do Estado contra civis da mesma nacionalidade,
ou de nacionalidade diferentes das do Estado de origem dos criminosos; 4. Alm de assassinatos e
extermnio, os crimes contra a Humanidade podem incluir tambm, de forma isolada ou
conjunta, diversas manifestaes criminosas, tais como escravido, trabalhos forados, expulso
de pessoas de suas regies de origem, encarceramento arbitrrio, tortura, estupros em massa
contra mulheres indefesas (sic), desaparecimentos forados, perseguio com base em leis e
medidas discriminatrias e formas institucionalizadas de opresso social."
Acrescenta Cretella que a definio de crimes contra humanidade bastante ampla, exigindo-se
que estes delitos sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico
(Art. 7 do Estatuto do TPI). Alm disso, acrescenta Cretella que "(...) devem satisfazer a dois
critrios adicionais, de forma cumulativa: no apenas esses atos devem ser cometidos em
quantidade numerosa, mas tambm perpetrados deliberadamente, em nome de uma
poltica da qual constituem um dos elementos. Atos isolados, assim, conquanto graves, como

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

73

o homicdio, praticado contra uma nica vtima, por exemplo, distinguem-se dos crimes contra a
Humanidade (...)." (idem, p. 365).
"No necessrio (...) que a totalidade da populao de um territrio que esteja sofrendo um
ataque seja alvo desse ataque. Ser suficiente demonstrar que nmero significativo de pessoas
foi vtima de ataques (...)" (Idem, p. 368).
Acrescenta Cretella que "Por 'ataque', entende-se a prtica de uma srie de atos de violncia,
quando cometidos de forma mltipla. A forma mltipla dessas condutas fica caracterizada tanto
no caso de uma mesma conduta ser praticada diversas vezes quanto no caso de prtica de
diversos tipos de conduta. No necessrio que o prprio criminoso repita as condutas. Um
nico ato de assassinato intencional pode ser considerado crime contra a Humanidade se essa
conduta se enquadra no contexto geral." (Idem). O ataque deve ter como alvo a populao civil
(ataques perpetrados contra tropas militares so regidas pelo direito de guerra e/ou direito
humanitrio). "O carter 'civil' da populao deve estar presente tanto em tempo de paz quanto em
tempo de guerra (...) "No relevante, para distinguir os civis, levar em conta seu status formal,
como ser membro de determinadas foras ou unidades militares, mas o papel efetivamente
desempenhado pelo indivduo no momento em que o crime foi cometido. Isso pode incluir
membros das foras militares que depuseram as armas ou no esto mais tomando parte nos
combates (...)" (CRETELLA, p 366).
Mazzuoli (p. 956) destaca que: a expresso "crimes contra a humanidade" geralmente conta
quaisquer atrocidades e violaes de direitos humanos perpetrados no planeta em larga escala,
para cuja punio possvel aplicar-se o princpio da jurisdio universal.

Saliente-se que o Estatuto de Roma do TPI arrola uma srie de condutas que so
consideradas crimes contra a humanidade. De acordo com o artigo 7 do Estatuto, esses
crimes compreendem qualquer dos seguintes atos, quando cometido no quadro de um
ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo
conhecimento desse ataque: Homicdio; Extermnio; Escravido; Deportao ou
transferncia forada de uma populao; Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica
grave, em violao das normas fundamentais de direito internacional; Tortura; Agresso
sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada
ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel;
Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos,
raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo de outros
critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional,
relacionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da
competncia do Tribunal; Desaparecimento forado de pessoas; Crime de apartheid; Outros
atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou
afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.
Segundo Luiz Flvio Gomes, so caractersticas dos crimes contra a humanidade: de tudo
quanto foi dito podemos extrair a concluso de que a definio do que se entende por crime
contra a humanidade exige: (a) atos desumanos (tais quais os descritos no Estatuto de Roma:
assassinatos, extermnio, desaparecimento de pessoas, violaes sexuais etc.), (b) praticados ou
no durante conflito armado (posio de Arago - Luiz Flavio entende que s podem ser
praticados durante conflito armado), (c) no contexto de uma poltica de Estado ou de uma
organizao (que promova essa poltica), (d) contra a populao civil, (e) de forma generalizada
ou sistemtica, (f) com conhecimento do agente.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Comentrios de Eugnio Arago: 1 - Os crimes contra a humanidade fazem parte de um grupo


de delinqncias internacionais, que so propriamente o corpo central do Direito Internacional
Penal. Por que esses crimes so crimes internacionais por excelncia? Porque o bem jurdico
tutelado nos crimes contra a humanidade, assim como no genocdio, assim como nos crimes de
guerra, assim como no crime de promover uma guerra de agresso, so bens jurdicos, so muito
caros comunidade internacional; 2 - Na verdade, o Estado, quando, atravs de sua jurisdio
domstica, persegue esses crimes, muito mais de exercer uma pretenso punitiva do Estado, ele
exerce uma pretenso punitiva da comunidade internacional. Portanto, o Estado obrigado, ele
age em substituio comunidade internacional quando persegue esses crimes. E, quando o
Estado no d conta de perseguir esses crimes, hoje ns temos vrios mecanismos de evitar que a
impunidade tome conta do cenrio. Uma das possibilidades so os tribunais internacionais e a
outra possibilidade que outro Estado assuma a jurisdio atravs do exerccio da chamada
jurisdio extraterritorial, ou seja, jurisdio universal, ou jurisdio a partir de critrios como
sujeito passivo do crime, ou sujeito ativo do crime.
NATUREZA CONSUETUDINRIA. Acerca da natureza consuetudinria dos crimes
contra a humanidade preciso fazer uma rpida sntese histrica, conforme explica
Eugnio Arago: "A idia de crimes contra a humanidade, na verdade, uma idia muito
recente. Ela emerge depois da Segunda Guerra Mundial. Mas o nome "crimes contra a
humanidade" se apia em uma norma anterior. Uma norma que conhecida entre os
especialistas de Direito Internacional humanitrio, vamos dizer, a parte do Direito Internacional
que se aplica em situaes de conflitos armados para proteger pessoas vulnerveis expostas aos
dramas dos conflitos, que se chama Clusula Martens, designada pelo nome do Ministro das
Relaes Exteriores do Czar Alexandre, da Rssia, est inserta na Conveno da Haia, de 1907,
sobre os Costumes da Guerra Terrestre, Conveno n 4. No prembulo da Conveno de 1907
se dizia: "At que um cdigo mais completo sobre o direito da guerra ter sido adotado, as altas
partes contratantes entendem expediente declarar que nos casos que no forem tratados nesta
regulao, as altas partes contratantes acertaro que os habitantes e os beligerantes ficaro sob a
proteo dos princpios de Direito Internacional como resultam dos usos entre povos
civilizados, das leis da humanidade e os ditados da conscincia pblica". Isso significa
basicamente que, em caso de ausncia de norma em uma guerra, as partes sempre tm que ter
em mente que o conflito entre beligerantes, e no entre pessoas que nada tm a ver com o
conflito, que esto fora do combate. Em relao a essas devem ser sempre aplicadas as leis de
humanidade. (...) importante, se ns formos examinar o julgamento de Nuremberg, a questo
da irretroatividade da norma penal. De fato, vamos dizer assim, os crimes contra a humanidade,
nessa definio, aparecem pela primeira vez no Estatuto de Londres. Mas havia uma clara
inteno de dizer que esses crimes preexistiam, primeiro pelo nome "crimes contra a
humanidade". Os crimes contra a humanidade no so crimes contra o coletivo dos seres
humanos, so crimes contra as leis de humanidade a que se referia a Clusula Martens, de 1907.
Essa era a idia, ou seja, os crimes contra a humanidade so contra os sentimentos de
humanidade. No ingls, essa diferena fica muito clara, porque os crimes contra a humanidade
so crimes against humanity e no so crimes against men kind, como coletivos de seres
humanos, e humanity como o sentimento de humanidade, de misericrdia. Nos idiomas latinos
essa diferena no fica clara. Nem no portugus, nem no francs. Porque crimes contra a
humanidade tanto podem ser contra o coletivo dos seres humanos tanto quanto o sentimento de
humanidade. Mas a idia era contra o sentimento de humanidade, contra as leis de humanidade,
conforme inscrito na Clusula Martens. Ento, entendia-se que violaes das leis contra a
humanidade, na verdade, j atentavam contra os costumes da guerra terrestre de 1907.
Ainda que no estivesse escrito no papel que aquilo era um crime, isso decorria do

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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costume internacional e para os britnicos, principalmente para a common law, crime


costumeiro no nenhuma novidade. Para ns parece uma coisa esquisita porque estamos
acostumados com aquela mxima Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta , sem lei
escrita. Mas para eles no. Por exemplo, do direito ingls, homicdio, furto, so tipos que no
esto definidos em lugar algum. So tipos, vamos dizer, que tm uma substncia costumeira, e
sua definio, seus elementos, so dados como uma jurisprudncia milenar, burglary, robbery
ou murder so tipos que no existem em nenhum cdigo penal ingls. Ento, para eles isso aqui
razovel, para ns isso mais difcil de aceitar. Mas, de qualquer forma, dentro de uma
compreenso de common law, o principio da anterioridade da lei penal estava cumprido na
medida em que crimes contra a humanidade eram contra as leis e costumes da guerra
terrestre, conforme j h no Regulamento da Haia, de 1907. Essa era a idia deles. Eles
tinham esse esforo.
A qualificao do fato como "crime contra a humanidade" decorre de norma de jus cogens (O
costume fonte de direito internacional e, nos termos do art. 38 da Conveno de Viena sobre
Direito dos Tratados, possui fora normativa vinculante mesmo em relao a Estados que no
tenham participado da formao do tratado que reproduza regra consuetudinria), que, desde
1945, obriga os Estados membros da comunidade internacional a promoverem a
responsabilizao criminal dos autores de graves violaes a direitos humanos, praticadas de
modo sistemtico contra parcela ou segmento da populao civil. (...) Nessa esteira, os crimes
contra a humanidade, em razo da interpretao consolidada pelo jus cogens, so
ontologicamente imprescritveis e insuscetveis de anistia. Trata-se de atributo essencial, pois a
finalidade da qualificao de um fato como sendo atentatrio humanidade garantir que no
possa ficar impune. Assim, os crimes contra a humanidade decorrem de normas
consuetudinrias e convencionais e se incluem no jus cogens.
IMPRESCRITIBILIDADE. Quanto imprescritibilidade dos crimes contra humanidade,
esta foi reconhecida pela Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos
Crimes Contra a Humanidade, celebrada em 26/11/1968. No Dicionrio de Direitos Humanos
da ESMPU encontra-se o seguinte comentrio acerca desta conveno: No artigo 1 a
Conveno dispe que so imprescritveis, independentemente da data em que tenham sido
cometidos, os seguintes crimes: "1. Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas
resolues n3 (I) e 95 ( i ) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e
11 de dezembro de 1946, nomeadamente as "infraes graves" enumeradas na Conveno de
Genebra de 12 de agosto de 1949 para a proteo s vtimas da guerra (...)
As normas da Conveno se aplicam aos representantes das autoridades do Estado ou aos
particulares, que tenham participado como autores ou cmplices dos crimes, ou ainda que
tenham incitado a prtica do ato, ou que tenham participado de um acordo com o fim de cometlo; assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado a prtica de tais delitos (artigo
2). Deste modo, se evita que chefes de Estado no sejam responsabilizados pela prtica de tais
delitos. (Disponvel em: LINK)
De se ver que essa conveno no foi ratificada pelo Brasil, porm, alm dela, tambm o artigo
29 do Estatuto de Roma confirma a imprescritibilidade dos crimes contra Humanidade, havendo
ainda consenso na doutrina e jurisprudncia internacional de que tais delitos, bem como a ideia
de imprescritibilidade, compe norma de jus conges, fato que j foi afirmado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, inclusive no voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo
Caldas, no caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Doutrina majoritria entende que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade tem base
constitucional e no fere a CF/88 - interpretao sistemtica, normas do art. 5, dignidade
humana etc. Outra corrente defende que a imprescritibilidade fere normas constitucionais - j
que s a CF/88 poderia estabelecer crimes imprescritveis - nesse ltimo sentido Felipe
Caldeira. (Boletim 198 do IBCCRIM). Nesse sentido foi o voto do Ministro Eros Grau na
ADPF 153, conforme noticiado no informativo 588 - na parte das transcries. Eis o trecho
pertinente: "(...) Como j observado neste julgamento, a pretenso punitiva do Estado, caso
acolhida a postulao deduzida pela parte ora argente, achar-se-ia atingida pela prescrio
penal, calculada esta pelo prazo mais longo (20 anos) previsto em nosso ordenamento positivo.
Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na
espcie ora em exame, teria por fundamento a "Conveno sobre a Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade". Mostra-se evidente a inconsistncia
jurdica de semelhante afirmao, pois, como se sabe, essa Conveno das Naes Unidas,
adotada em 26/11/1968, muito embora aberta adeso dos Estados componentes da sociedade
internacional, jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela tambm no aderiu, em momento
algum, at a presente data, o que a torna verdadeira "res inter alios acta" em face do Estado
brasileiro. Isso significa que a clusula de imprescritibilidade penal que resulta dessa
Conveno das Naes Unidas no se aplica, no obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil
quer em sua esfera domstica, quer no plano internacional (...)".Mas o argumento da anistia,
tanto quanto o da evidentssima prescrio, sucumbiria perante a segunda linha argumentativa:
as aes dos 'agentes da represso poltica estatal so 'crimes contra a humanidade', e por isso so
imprescritveis e no podem ser anistiados'. A refutao de Swensson Junior implacvel: em
primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora vinculante aps o
processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a 'Conveno sobre
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem
qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, 'o costume
internacional no pode ser fonte de direito penal' sem violao de uma funo bsica do
princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte
Interamericana, a exemplo do precedente 'Arellano x Chile', a autoridade de seus arestos foi por ns
reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porm apenas
'para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998'." (grifei)
Corroborando a tese da imprescritibilidade, Scremim da Rocha destaca que: "pode-se afirmar
que as interpretaes proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em relao
prevalncia da imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade, alm de serem compatveis
com o regime democrtico adotado pelo Brasil, encontram supedneo nos compromissos
internacionais firmados pelo Brasil e na atual redao da Constituio Federal. Os crimes de
lesa-humanidade no admitem o instituto penal da prescrio. A imprescritibilidade um
princpio do direito internacional que foi reconhecido pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, anteriormente aprovao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, firmada em 1968. E com espeque neste princpio de
direito internacional os Estados detm o dever de perseguir e sancionar os agentes responsveis.
Isso posto, a no ratificao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos crimes de Guerra e
dos Crimes contra a Humanidade no exime a obrigao estatal em comento, haja vista que as
normas do referido instituto recorrem a um princpio de direito que j vigorava anteriormente
sua aprovao.
Crimes permanentes e imprescritibilidade: no que diz respeito especificamente ao
desaparecimento de pessoas a jurisprudncia da Corte Interamericana (Caso Goibur , v.g.)
consolidou o seguinte: (a) os Estados tm a obrigao de investigar e punir esses crimes; (b)

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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cuida-se de obrigao que emana do ius cogens ; (c) cuida-se de delito de execuo permanente
(at que se descubram os corpos). Tratando-se de delitos permanentes no se inicia a contagem
da prescrio, enquanto no cessa a permanncia (CP, art. 111, III). A permanncia se d
enquanto seus autores continuem ocultando o destino e o paradeiro da pessoa desaparecida e
enquanto os fatos no forem esclarecidos.
Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque populao civil, extenso,
sistematicidade, elemento poltico. Acerca desse tpico, explica Eugnio Arago: Os crimes
contra a humanidade esto definidos no art. 7 do Estatuto de Roma, que o que trata do
funcionamento do que institui o Tribunal Penal Internacional. No art. 7 ns temos uma
definio bastante complexa porque, na verdade, o art. 7 vai fazer mais ou menos o seguinte:
ele vai dar uma definio circunstancial, geral, e depois vai definir uma srie de atos,
basicamente doze atos, que podem constituir crimes contra a humanidade, mas dentro de um
contexto. A contextualizao est assim: crimes contra a humanidade so os seguintes atos
quando cometidos como parte de um ataque extenso ou sistemtico dirigido contra qualquer
populao civil, com o conhecimento do ataque. Ento, ataque sistemtico a uma populao
civil. verdade que esse termo advm do direito de guerra. Ataque contra a populao civil
parece que uma guerra. Mas o ataque aqui est definido no 2, que diz: "Ataque contra
uma populao civil significa o curso de conduta, envolvendo o mltiplo cometimento de
atos, referidos no 1, portanto aquele ato especificamente, contra qualquer populao
civil, segundo ou em apoio a uma poltica de Estado ou organizao para cometer tal
ataque". uma definio circular. Isso no ajuda muito. Mas, de qualquer forma, mostra aqui
que para um crime ser elevado categoria de crime contra a humanidade ele tem que ter uma
certa dimenso. Por isso ele extenso. A dimenso parte inerente. Tambm, pela sua
prpria extenso, ele s pode ser cometido se, por trs disso, houver uma organizao.
Quando chegamos a Timor Leste, verificamos que todas as casas ali estavam queimadas com
lana-chamas, mas de um jeito to regular que s poderia ter sido cometido se tivesse uma
ordem militar por trs disso, porque no sobrou pedra sobre pedra. Ento, quando existem
crimes desse volume, tem que haver uma organizao por trs porque ningum consegue
praticar um volume de crimes desse jeito. Ento, ao lado do volume tem que ter esse
elemento poltico, que pode ser de Estado ou organizacional porque ns, hoje, a partir de
1990, a partir do fim da Guerra Fria, passamos a ter esse fenmeno de Estados falidos. Muitas
vezes, os crimes contra a humanidade so praticados por exrcitos de mercenrios
privados de senhores de guerra, como na Somlia, sem Estado por trs. Portanto, ou tem
que haver ou o Estado ou uma organizao por trs disso para praticar. O ataque pode ser
extenso ou sistemtico. Em qualquer uma das hipteses tem que haver volume. Extenso
significa apenas que um ataque praticado por muita gente contra muitas vtimas. Mas
necessrio esse elemento poltico porque, seno, qualquer tipo de onda de violncia, como
o "arrasto" no Rio de Janeiro, poderia ser crime contra a humanidade. Ento, para evitar
que a onda de violncia seja qualificada como crime de violncia tem que haver o elemento
poltico por trs. Por outro lado, se ele sistemtico, tem que haver, como disse o Tribunal
de Ruanda, certo grau de maquinao por trs disso. Ou seja, um planejamento intenso.
Isso, s vezes, existe, s vezes no existe. No caso do massacre ruandense, no havia a
sofisticao que tinham os alemes na hora em que promoveram o seu extermnio industrial
contra os judeus. Mas, seguramente, havia uma poltica por trs. Mas no era necessariamente
sistemtica. Seguramente era extenso. Ento, a sistematicidade mais do que elemento
poltico, a maquinao, o planejamento que est por trs. H crimes contra a humanidade
que so planejados, maquinados, e outros, vamos dizer, so aproveitados dentro da euforia da
turba. Ento, so os dois elementos.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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O critrio poltico em relao aos quais ocorre o ataque contra civis (art. 7.2.a do Estatuto do
TIP) no exige um planejamento ou elaborao formal. "O termo deve ser interpretado de forma
mais ampla, como o de que o crime segue determinada orientao do governo ou de uma
organizao criminosa, por oposio a atos espontneos e isolados de violncia." (CRETELLA:
370). Por organizao criminosa entende-se grupo de pessoas, dispondo de equipamentos e
recursos que permitem que seja desfechado ataques generalizados e sistemticos contra civis.
Alm de grupos paramilitares, inclui organizaes terroristas. Cretella menciona deciso do
Tribunal Penal Internacional para a Iuguslvia em que se assentou que "Tal poltica no precisa
ser formalizada e pode ser deduzida a partir do modo pelo qual os atos acontecem. Em especial,
se os atos so praticados em base generalizadas e sistemticas, o que demonstra a existncia de
uma poltica para comet-los, formalizada ou no."
Cumpre destacar, por fim, que, de acordo com Dissenha, o elemento intencional desta espcie como comum a todas aquelas que compem a competncia material do TPI - se d apenas na
forma de dolo, j que no se admite o cometimento desse delito na categoria de crime culposo.
Assim, os crimes contra a humanidade existem no Estatuto de Roma apenas na estrita forma
dolosa - animados, assim, ao menos, pelo dolo direto, uma vez que o artigo 30 do estatuto
parece no admitir o dolo eventual.
Para uma leitura facultativa e a ttulo de informao - projeto do novo Cdigo Penal brasileiro -

Crimes contra a humanidade tero captulo especial no novo Cdigo Penal - A comisso
de juristas que formula uma proposta de reforma para o Cdigo Penal brasileiro aprovou nesta
segunda-feira mudanas na lei que trata de crimes contra a humanidade. A ideia do grupo formado por advogados, juzes, promotores e defensores pblicos - incluir no novo cdigo um
captulo exclusivo para tratar do tema.
Crimes contra a humanidade x Crime de Genocdio: Como j foi dito, os crimes contra a
humanidade so aqueles cometidos no mbito de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra
qualquer populao civil, havendo conhecimento do ataque. Diferentemente de tais crimes, o
genocdio consiste na prtica de atos contra membros de um grupo tnico, racional, nacional ou
religioso, com o dolo de destru-lo, no todo ou em parte. Nesse sentido, Eugnio Arago
explicita uma das principais diferenas entre o crime contra a humanidade e o genocdio,
consistente na possibilidade deste ltimo poder ser praticado por particulares fora de um
contexto de conflito, o que no ocorre nos crimes contra a humanidade.

Legislao complementar: DISSENHA, Rui Carlo. Os crimes contra humanidade e o


Estatuto
de
Roma.
Disponvel
em:
http://www.aidpbrasil.org.br
/arquivos/anexos/os_crimes_contra_a_humanidade_e_o_estatuto_de_roma_- rui_dissenha.pdf.
Arago, Eugnio Jos Guilherme de. Crimes contra a humanidade: sistema internacional de
represso.
Disponvel
em:
http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/6563/aragaoeugeniojoseguilherme.pdf?s
equence=1.

Ponto 8.c. Processo de formao e incorporao dos tratados internacionais.


Hierarquia. Acordo Executivo.
Juliana Tavares Lira

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR. Accioly, Hildebrando; Silva, G. E.


Nascimento e; Casella, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 19 Edio. So
Paulo: Saraiva, 2011; Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 Edio. So Paulo:
Saraiva, 2010; Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 5 Edio.
So Paulo: RT, 2011; Portela, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado.
2 Edio. Salvador: Editora Juspodivm, 2010; Rezek, Francisco. Direito Internacional Pblico
- curso elementar. 13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2011.
Legislao bsica: Art. 49, I e art. 84, VII da CF; Conveno de Viena/1969.

Tratados internacionais: conceito. Para Francisco Resek, tratado todo acordo formal
concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e destinado produo de
efeitos jurdicos (Rezek, pg. 38). A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
(CV/69) foi incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto n
7.030/2009. Segundo consta na conveno, "tratado significa um acordo internacional concludo
por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento
nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao
especfica" (art. 2, 1, a).
Partindo desse conceito possvel analisar as fase do processo de formao e incorporao dos
tratados sob o enfoque do Direito Internacional (fundamentalmente seguindo a CV/69), bem
como pelo enfoque do direito interno, ou seja, quais as fases e requisitos exigidos internamente
para a produo de efeitos desses tratados. Ambos aspectos sero tratados nesse ponto.
Observe-se que a Conveno de Viena de 1969 no tratou das fases internas de celebrao dos
tratados. Ela veda, inclusive, que um Estado invoque o fato de que seu consentimento em
obrigar-se por um tratado tenha sido expresso em violao de uma disposio de seu direito
interno sobre sua competncia para concluir tratados (ressalvado o caso da inobservncia
manifesta e que diga respeito a uma norma de seu direito interno de importncia fundamental art. 46, 1, CV/69).
Graficamente podemos visualizar quatro etapas nesse processo de formao e incorporao dos
tratados:

1) A primeira fase do processo de formao e incorporao dos tratados, que ocorre no plano
internacional, so as negociaes preliminares, adoo do texto e assinatura.
(a) NEGOCIAES PRELIMINARES: As negociaes preliminares so trocas de
manifestaes de vontade. No Brasil, a competncia para negociao repousa, do ponto de vista
orgnico, na Unio, qual cabe "manter relaes com Estados estrangeiros e participar de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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organizaes internacionais" (art. 21, I, CF) e, em termos de agentes, compete privativamente ao


Presidente da Repblica celebrar tratados internacionais (art. 84, VIII, CRFB/88), o que pode
ser delegado pela carta de plenos poderes a um plenipotencirio.
(b) ADOO DO TEXTO: Durante as negociaes, h uma fase intermediria de votao entre
os negociantes, para aprovao do texto, que efetua-se pelo consentimento de todos os Estados
que participam da sua elaborao, exceto em conferncia internacional quando se d pela
maioria de 2/3 dos membros (art. 9, 1 e 2, da CV69). Alguns efeitos jurdicos j podem
nascer com a simples adoo do texto, como estabelece o art. 24, 4 da CV/69 : "Aplicam-se
desde o momento da adoo do texto de um tratado as disposies relativas autenticao do
seu texto, manifestao do consentimento dos Estados em obrigarem-se pelo tratado,
maneira ou a data de sua entrada em vigor, s reservas, s funes de depositrio e aos outros
assuntos que surjam necessariamente antes da entrada em vigor do tratado."
A autenticao uma formalidade protocolar, prpria dos documentos diplomticos, que
confere autenticidade e definitividade ao texto convencional adotado.
(c) ASSINATURA: A assinatura, em virtude do princpio da boa-f (princpio geral de direito
internacional) implica em que os signatrios no podem atuar de modo a comprometer o objeto
do tratado, ainda que no vincule ratificao.
A regra que a exigibilidade dos tratados dependa de atos posteriores, sendo, portanto, um
aceite precrio e formal. A exceo, ou seja, a vinculao j com a assinatura est disposta no
art. 12 da CV69. A assinatura impede que o texto do acordo seja alterado unilateralmente.
Entretanto, a assinatura no impede a propositura de reservas.
Accioly e Rezek defendem que o tratado apenas assinado to somente um projeto de tratado,
se no foi devidamente aprovado por um decreto legislativo. Essa doutrina contestada por
Pontes de Miranda, para quem o tratado assinado j tratado, muito embora ainda dependa da
ratificao e da aprovao congressual, se essa exigida pelo Direito interno do pas (j existiria o
tratado, embora ainda no tenha ingressado no mundo jurdico como negcio jurdico perfeito
(Mazzuoli, pg. 174).
2) A segunda fase interna, consiste no referendo congressual (art. 49, I, CRFB/88), de
competncia exclusiva do congresso nacional (a votao separada, ocorre primeiro na Cmara e
depois no Senado), o que se faz por meio de decreto legislativo, o qual aprovado por 3/5 em
dois turnos, se seguir o rito do art. 5, 3, nos tratados de direitos humanos, ou por maioria
simples nos demais tipos de tratados. O referendo congressual autoriza o Presidente da
Repblica a ratificar o tratado no plano internacional.
Embora o inciso I do art. 49, CF diga que da competncia exclusiva do Congresso Nacional
resolver definitivamente, ele s o faz de forma definitiva quando rejeita o projeto de tratado,
pois quando o aprova ainda ser necessria a ratificao e promulgao pelo Presidente da
Repblica ("teoria do efeito til").
A melhor doutrina (Cachapuz de Medeiros, Mitr Fraga, Celso de Albuquerque Melo, Guido
Soares, Jos Hermes Pereira de Arajo, Clvis Bevilqua), analisando o art. 49, I CRFB/88 com o
art. 84, VIII CRFB/88, entende que a competncia do Congresso Nacional para referendar
tratados se estende a todos os atos internacionais da Repblica, e no somente queles que
acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, como a primeira vista
dar a entender o art. 49, I CRFB/88.
3) A terceira fase a ratificao, que o ato unilateral com que a pessoa jurdica de direito
internacional, signatria de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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vontade de obrigar-se (Rezek, pg. 74). Ocorre no plano internacional, sendo o ato
administrativo discricionrio e indelegvel, pelo qual o Presidente da Repblica confirma a
assinatura anteriormente aposta, declarando a vontade do Estado em definitivamente fazer parte
do tratado. Esta a fase do consentimento, que d eficcia ao tratado no plano internacional.
Emite-se uma Carta de Ratificao e a envia ao Secretariado da ONU (art. 102 da Carta da
ONU). A CV69 prev trs forma de ratificao: troca de instrumentos, troca de notas e depsito de
instrumentos (tratado multilaterais).
4) A quarta fase consiste na promulgao e publicao do Tratado no D.O.U., por meio de
Decreto do Presidente da repblica (sinnimos: decreto executivo, decreto de promulgao), ato
que d eficcia interna ao tratado. De acordo com entendimento do STF (ADI 1480), a
expedio pelo Presidente da Repblica do referido decreto acarreta trs efeitos bsicos que lhe
so inerentes:

a)

a promulgao do tratado internacional;

b)

a publicao oficial de seu texto;

c)
a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e
somente ento, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno, uma vez que
a Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou
de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da
aplicabilidade imediata (STF, CR 8279).
O decreto de promulgao cuida-se, desse modo, de um costume constitucional (no h meno
a decreto de promulgao na Constituio) e de requisito para o controle de constitucionalidade
do tratado internacional.
A jurisprudncia do STF, com efeito, no exige, para efeito de executoriedade domstica dos
tratados internacionais, a edio de lei formal distinta (viso dualista extremada ou radical),
satisfazendo-se com a adoo desse iter procedimental exposto (aprovao congressual +
promulgao executiva do texto convencional), tendo o Brasil adotado o dualismo moderado.
Nesse passo, doutrina majoritria entende que o Brasil adota o sistema da recepo legislativa.
Flvia Piovesan (2011, 146) e Canado Trindade, adeptos de corrente minoritria, entendem,
todavia, que para os tratados de direitos humanos adota-se o sistema da recepo automtica,
uma vez que seriam estes tratados self-executing, ou seja, que se incorporam ao direito
brasileiro to logo ratificados. Para a citada autora, o Brasil adota a concepo dualista para a
vigncia interna dos tratados em geral, para os tratados de direitos humanos a concepo
monista, que prescinde da promulgao, em virtude da eficcia imediata que o art. 5, 1 e 2,
lhes outorga.
Quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da vigncia da
EC 45/2004, sem o referendo pelo qurum qualificado do CN, consoante entendimento do
STF - RE 466.343 (tese do Ministro Gilmar Mendes), tm status supralegal, estando
abaixo da gide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos
humanos internalizados aps a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, tm
equivalncia norma constitucional em sentido formal e material.
Assim, observa-se que os tratados de direitos humanos guardam consonncia com a "teoria
do duplo estatuto":
a) anteriores EC45 e posteriores EC sem observarem o rito especial => status
supralegal,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

82

b) posteriores EC45, tendo passado pelo rito do 3 do art. 5 => status de emenda
constitucional. Nesse ponto, destaque-se que a Conveno sobre os direitos das pessoas com
deficincia foi incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro com status de norma
constitucional, uma vez que que foi aprovada pelo rito constante do artigo 5, 3, da
Constituio Federal.
Por fim, os demais tratados internalizados no Brasil, tm equivalncia de lei federal
ordinria.
Em entendimento contrrio, na doutrina, veja-se Flvia Piovesan e Canado Trindade, bem
como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de direitos humanos status de
norma constitucional em sentido material.
Hierarquia dos tratados de Direito Tributrio: o art. 98 do CTN estabelece que "os tratados
e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero
observados pela lei que lhes sobrevenha". A jurisprudncia do STF, ao tempo da edio do
CTN, era consolidada no sentido da prevalncia dos tratados em matria tributria sobre a
legislao tributria interna, anterior ou posterior, tendo o STF mudado seu posicionamento no
julgamento do RE n 80.004/SE, o qual, apesar de dizer respeito a matria no tributria, fez
referncia ao art. 98 do CTN, como regra de exceo. Assim, nesse citado julgamento, firmou- se
o entendimento de que os atos internacionais incorporados ordem jurdica ptria
equivaleriam lei ordinria. No entanto, a jurisprudncia brasileira vem retomando a viso da
supralegalidade dos tratados em matria tributria, adotando a supremacia dos acordos
internacionais, em torno da matria tributria, sobre a lei (STF, RE 226.096).
Acordo Executivo (executive agreement), segundo Resek (2008, 26), "expresso criada nos
Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder
Executivo, independentemente de parecer e consentimento do Senado". So tratados que
adotam um procedimento simplificado para sua concluso, sem a participao do Poder
Legislativo, em oposio forma solene, de participao dos dois Poderes. Via de regra, os
Acordos Executivos no so permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da
CRFB/88. Porm, Resek (2008, 62), citando Accioly, designa 3 categorias de tratados que
podem ser pactuados sob a tica de um acordo executivo, leia-se, sem participao do
Congresso, compondo-se por assuntos de competncia privativa do Poder Executivo:
I. acordos que consignem apenas a interpretao de clusulas de um tratado j em
vigor;
II. os que apenas complementem, por decorrncia lgica, um tratado j vigente;
III. os que apenas firmem as bases para uma negociao futura.
Portela (2011, 96), por sua vez, cita que os acordos executivos so mais adequados para dar
execuo a outro tratado j firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e para aqueles
que no impliquem em assuno de novos compromissos. Alega este autor, que nos termos do
art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, predominantemente, a forma solene de recepo,
permitindo a forma simplificada quando o ato no trouxer compromissos adicionais para o
Estado brasileiro.

Legislao complementar: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional


Pblico e Privado. 4 ed. Ed. JusPODIVM, 2012, p. 116-145. Lenza, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado. 16. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 604-613.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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ITEM 9

Ponto 9.a. Crimes internacionais: conceito e classificao. Dever de perseguir e


pretenso punitiva da comunidade internacional.
Juliana Tavares Lira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR. JARDIM, Tarciso Dal Maso.
Brasil condenado a legislar pela Corte Interamericana de Direitos humanos: da obrigao de
tipificar o crime de desaparecimento forado de pessoas. Palestra proferida aos 26/08/2009 no
MPF/ PRDC (Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado) o Dr. Eugnio Jos Guilherme de
Arago (tema: "Caso Guerrilha do Araguaia - Reflexes Tericas"), constante do material do
grupo de estudos do 26 concurso; Direito Internacional, Malcolm N. Shaw, Editora Martins
Fontes; Direito Internacional Pblico, Jos Francisco Rezek, editora Saraiva; Direito
Internacional Pblico e Privado, Paulo Henrique Gonalves Portela, editora JusPodivm/2011;
International Criminal Law, Mahmoud Cherif Bassiouni, (2 edio); Competncia/Jurisdio
Universal para Crimes Internacionais: Perspectivas Histricas e Contemporneas, Mahmoud
Cherif Bassiouni, Traduo livre/ Resumo da Turma do 26 concurso MPF; Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais, Ministrio Pblico da Unio, Coordenao Sven Peterke.
Legislao bsica: no indicou

CRIMES INTERNACIONAIS: CONCEITO: Para Mahmoud Cherif BASSIOUNI os crimes


internacionais so aqueles que lesam bens jurdicos titulados ou interesses tutelados pela
sociedade internacional (aulas do Professor Marcelo MILLER).
Referidos crimes tem previso em tratado ou costume. No Direito Internacional Penal, segundo
o Professor Marcelo MILLER, vigora a ordem "nullum crimen, nulla poena, sine jure",
construo que permitiu a instalao do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, j que
como referidos crimes no contavam com previso em nenhum tratado internacional, no
haveria como puni-los caso se exigisse a legalidade estrita (sustenta-se que o Acordo de Londres
teria apenas declarado os tipos penais, os quais j existiriam no Direito Internacional). Os
Tribunais Internacionais para a ex- Ioguslvia e para Ruanda tambm vigoraram sob o crivo do
mesmo postulado.
Vale lembrar que o Estatuto de Roma, por sua vez, atento s crticas sofridas pelos Tribunais
Internacionais que lhe precederam (tachados de tribunais "ad hoc"), previu a mxima do "nullum
crimen, nulla poena, sine lege", o que apenas se aplica ao Tribunal Penal Internacional erigido pelo
Estatuto.
Segundo o Professor acima referido, h determinados fatores ("critrios de incriminao") que
levam a sociedade internacional a se preocupar com certas condutas punveis, considerando-as
como crimes internacionais, quais sejam:
a) a conduta afeta um interesse internacional significativo, em especial ameaa paz e
segurana internacionais;
b) a conduta ofende valores compartilhados pelo conjunto da comunidade internacional
(mas o interesse no de altssima significao);

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

84

c) a conduta tem implicaes transnacionais por envolver ou afetar mais de um Estado


seja por haver mais de uma nacionalidade envolvida, seja porque a conduta se estende a mais de
um territrio;
d) a conduta ofensiva pessoa ou interesse sujeito a proteo internacional (porm o
interesse no de altssima significao);
e) a conduta de tal natureza que sua preveno e represso podem ser vantajosamente
levadas a efeito pela conjugao de esforos internacionais.
CLASSIFICAO DOS CRIMES INTERNACIONAIS: BASSIOUNI sustenta (traduo
livre realizada pelo Grupo de estudos do 26 concurso do MPF) que existem 25 categorias de
crimes internacionais (o Professor MARCELO MILLER disse em aula que o rol de crimes
internacionais sustentados por BASSIOUNI somaria 29). BASSIOUNI classifica-os da seguinte
maneira:
I.

Crimes internacionais - prescries normativas de direito criminal internacional de


violaes que violam ou afetam a paz e a segurana da humanidade ou so contrrias a
valores fundamentais humanitrios, ou que so produtos de aes estatais ou de uma
poltica de preferncia estatal. A maioria faz parte do jus cogens. Caracterstica muito
particular - a ocorrncia no ocorre sem ao estatal ou favorecimento de poltica estatal.
As categorias so:
a. Agresso b.
Genocdio
c. Crimes contra a humanidade
d. Crimes de guerra
e. Crimes contra as naes unidas e associados
f. Posse, uso ou colocao ilegal de armas
g. Roubo de material nuclear
h. Prtica mercenria
i. Apartheid
j. Escravizao ou similares prticas
k. Tortura ou outras formas cruis, desumanas ou tratamento degradante ou punies
l. Experimentos humanos ilegais

II.

Delitos internacionais - prescries normativas de direito criminal internacional que


afeta um interesse protegido internacionalmente, e que sua prtica envolve mais que um
Estado ou danos a vtimas de mais de um Estado. Esses delitos podem ser agravados e
serem includos no conceito anterior de crimes internacionais. So eles:
a. Pirataria
b. Sequestro de aeronaves e atos ilegais contra a segurana area
c. Ameaa ou uso de fora contra pessoas internacionalmente protegidas
d. Fazer civis refns
e. Uso ilegal de correios
f. Trfico ilegal de drogas e ofensas relacionadas
g. Destruio ou roubo de tesouros

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

85

h. Atos ilegais contra certas elementos protegidos internacionalmente dos ambientes

III.

Infraes internacionais - violaes de normas do direito internacional penal no


includas nas categorias anteriores. Eles so:
a. Trfico internacional em materiais obscenos
b. Falsificao e contrafao
c. Interferncia ilegal com cabo de submarinos internacionais
d. Suborno de oficiais estrangeiros
Conceitualmente, essa classificao leva em conta:
a) O interesse social que se pretende proteger;
b) O prejuzo que se visa evitar;
c) A intrnseca seriedade da violao;
d) O perigo do transgressor;
e) O grau de proteo geral que se busca manifestar;
f) A poltica de criminalizao;
g) Escolhas polticas refletidas na oportunidade de uma persecuo criminal.

CRIMES INTEGRANTES DO "JUS COGENS": Dentre os crimes citados haveria aqueles


integrantes do "jus cogens": crimes cuja derrogao internacional no permitida. Sempre
devero ser reprimidos penalmente pelos Estados e pela sociedade internacional, so eles:
genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra, escravido e formas anlogas, tortura e
formas equiparadas, experimentao ilcita com seres humanos e pirataria (nesse sentido,
BASSIOUNI).
Segundo BASSIOUNI, o "jus cogens" pode ser compreendido como o "status" legal atribudo a
determinados crimes internacionais; as obrigaes "erga omnes", por sua vez, traduziriam uma das
consequncias advindas da prtica de crimes caracterizados como de "jus cogens".
BASSIOUNI explica que a principal divergncia se situa sobre a questo de como um crime
internacional atinge o "status" de "jus cogens" e como tais crimes observam as exigncias
emanadas do princpio da legalidade. No que se refere ao reconhecimento de um crime de "jus
cogens", a dvida existente se tal reconhecimento acarreta aos Estados uma obrigao "erga
omnes" ou apenas d queles o direito de processar os criminosos. Em outras palavras, surge
uma obrigao de perseguir e punir ou surge uma simples faculdade?
O autor entende tratar-se de verdadeiro dever, sob pena de se retirar toda a imperatividade da
norma, que a sua prpria razo de ser. Esse entendimento acarreta as seguintes consequncias:
i.

Julgar ou extraditar;

ii.

Inaplicabilidade de imunidades;

iii.

Universalidade de jurisdio sobre tais crimes, independentemente do local


onde foram cometidos, por quem (incluindo chefes de Estado), contra a qual
categoria de vtimas, e independentemente do contexto de sua ocorrncia (paz
ou de guerra). Acima de tudo, a caracterizao de certos crimes como de "jus
cogens" impe aos Estados a obrigao erga omnes de no deixar impunes os
responsveis por tais prticas criminosas.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

86

BASSIOUNI obtempera que tais crimes (acima citados) atingiram esse "status" (de "jus
cogens") por alguns fundamentos:
I.

Pronunciamentos internacionais - opinio juris - que refletem o


reconhecimento de que esses crimes so considerados parte do costume
internacional;

II.

Prembulos ou outros dispositivos convencionais aplicveis a esses


crimes indicando que os mesmos possuem um status mais elevado na
ordem jurdica internacional;

III.

Grande nmero de Estados que ratificaram tratados que visam combater


tais prticas;

IV.

Constituio de Tribunais ad hoc para julgar e punir tais crimes;

Aduz o autor que o Direito Internacional Penal positivado no contempla expressamente uma
categoria de crimes de "jus cogens" e as prticas Estatais no se alinham ao entendimento
doutrinrio acima exposto, j que as obrigaes acima enumeradas no so respeitadas. H um
movimento doutrinrio que prope a reviso desse comportamento, de maneira a atribuir
responsabilidade estatal nos casos de descumprimento de um obrigao "erga omnes". V. Caso
Pinochet.
BASSIOUNI afirma que condutas que afetam o interesse da comunidade internacional como
um todo, porque ameaam a paz e segurana da humanidade e porque chocam a conscincia da
humanidade, ligadas a determinado Estado (por ao ou omisso), podem ser enquadradas como
crime de "jus cogens". Os crimes de "jus cogens" de direito internacional penal sobrepem-se aos
Estados.
Os crimes internacionais que so tidos como parte do "jus cogens" corporificam a
proteo dos direitos humanos, sendo o exemplo tpico do papel do Direito Internacional
Penal como ultima ratio na imposio da tutela internacional dos Direitos Humanos.
Importante conceituao constante do "Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais",
especificamente do Glossrio elaborado pelo Dr. Eugnio Arago refere-se ao que se deve
entender pelo princpio de aut dedere aut iudicare: refere-se obrigao de extraditar ou julgar
pessoas que cometeram crimes internacionais.
Em aula ministrada no dia 18/5/2011 (aula constante do material do grupo de estudos do 26
concurso) o Dr. Eugenio Arago conceituou os crimes de "jus cogens" como aqueles que
necessariamente devem ser perseguidos, seja o Estado parte de um tratado de represso
desses crimes ou no. So crimes que atentam contra direitos humanos fundamentais e a
obrigao de perseguir independe de tratado internacional.
Para saber se o crime atingiu o nvel de "jus cogens", cabe examinar os instrumentos legais
incriminadores, o nmero de Estados que incorporaram a proibio, nmero de processos
instaurados para reprimir o ato e exame de outras fontes de pesquisa do DI (princpios gerais,
costumes e opinio dos autores).
Caracterstica relevante do crime internacional a sua imprescritibilidade. O Estatuto de Roma
prev a imprescritibilidade dos crimes nele previstos. Outro vetor normativo sobre o tema a
Conveno de 1967 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Essa
Conveno tem pouco Estados partes, mas tem a importante funo de revelar um costume
internacional.
Vale citar, ademais, que em Palestra proferida aos 26/08/2009 no MPF/ PRDC (Procuradoria
Federal dos Direitos do Cidado) o Dr. Eugnio Jos Guilherme de Arago (tema: "Caso

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

87

Guerrilha do Araguaia - Reflexes Tericas") sustentou que a tortura e o desaparecimento


forado, enquanto crimes contra a humanidade teriam estatura especial, configurando crimes
internacionais por excelncia.
Nessa perspectiva, pela relevncia do tema, cumpre tecer breves consideraes acerca do crime
de desaparecimento forado.
De acordo com o Estatuto de Roma, por desaparecimento forado entende-se a priso, deteno
ou sequestro de pessoas por um Estado ou por organizao poltica, ou com autorizao, apoio
ou aquiescncia destes, seguidos da negativa de informar sobre a privao de liberdade ou dar
informao sobre a sorte ou o paradeiro dessas pessoas, com a inteno de deix-las fora do
amparo da lei por um perodo prolongado.
O Brasil ainda no possui o tipo autnomo de desaparecimento forado. Contudo, a Corte
Interamericana de Direitos humanos, em sentena de 24 de novembro de 2010, responsabilizou o
Brasil a tipificar o crime de desaparecimento forado de pessoas. O caso dizia respeito
responsabilidade do Brasil pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de
membros do Partido Comunista, em decorrncia de operaes do exrcito para erradicar a
Guerrilha do Araguaia.
Destaque-se, ainda, que, na palestra proferida sobre o caso Guerrilha do Araguaia, o Dr.
Eugnio Arago exps que, no caso Caso Velsquez Rodrigues, o TPI j decidiu que o delito de
desaparecimento forado crime permanente, ou seja, enquanto o Estado no faz nada para
cessar a busca pelos desaparecidos, o crime continua a existir, no havendo que se falar em
prescrio.
DEVER DE PERSEGUIR E PRETENSO PUNITIVA DA COMUNIDADE
INTERNACIONAL: Na palestra acima mencionada "Caso Guerrilha do Araguaia - Reflexes
Tericas", o Dr. Eugnio Arago consignou vrios argumentos favorveis perseguio dos
crimes internacionais praticados durante o perodo de exceo/ ditadura (torturas,
desaparecimentos forados, entre outros) explicando com vagar o dever de perseguir referidos
crimes e a pretenso punitiva da comunidade internacional, conforme ser exposto abaixo:
O Estado tem o dever de investigar e perseguir os crimes internacionais e reparar as vtimas
como decorrncia de uma responsabilidade internacional, eis que os citados crimes perpetrados
com a participao ou mesmo com a omisso ilcita do Estado configuram violao por parte
deste de normas internacionais.
O dever de verdade est inserido no dever de investigar. O dever de perseguir apresenta-se,
assim, como dever do Estado e como direito da vtima.
Ao atingirem bens jurdicos caros a comunidade internacional, violando direitos humanos, os
crimes internacionais atingem a prpria ordem internacional, de forma que a respectiva
persecuo interessa comunidade internacional. A pretenso interessa/ pertence
comunidade internacional e o Estado age como substituto desta. A comunidade
internacional retoma o direito de perseguir caso haja omisso do Estado. No est a disposio
de o Estado perseguir ou no (querer ou no perseguir); no se trata, pois, de mera faculdade. O
Estado age em nome prprio para defender interesse da comunidade internacional, do qual no
pode dispor.
Em nome da sociedade internacional na tarefa de perseguir os crimes agiro as Naes Unidas e
as entidades de direito internacional (art. 53 da Conveno de Viena); o Tribunal Penal
Internacional, por exemplo, age em nome da comunidade internacional, visto que o Estatuto de
Roma foi firmado por mais de cem Estados.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

88

Como se tratam de crimes de "jus cogens" o direito costumeiro internacional no admite a


prescritibilidade de referidos crimes pela inao do Estado. Se h a obrigao do Estado de
perseguir esses crimes (obrigao secundria), a violao dessa obrigao no faz surgir um
direito ao Estado violador (de no perseguir pela suposta ocorrncia da prescrio). Por isso,
razovel que o direito internacional no admita a prescritibilidade de tais crimes.
Impende dizer que embora o Brasil no tenha firmado a Conveno da ONU sobre crimes
imprescritveis, referida Conveno tem mero efeito declaratrio e no constitutivo. A aventada
Conveno expressa um consenso. Note-se que h princpios de direito internacional que so
inderrogveis e a sua defesa, inclusive em face de Estados que no sejam parte do tratado ou
no sejam membros da ONU (chamados "terceiros"), incumbe ONU e ao Conselho de
Segurana (segundo a Carta da ONU). Quer dizer, o Estado que surge hoje j nasce com
obrigaes internacionais, ainda que no tenha aderido a ONU. Esses princpios de direito
internacional j nascem com o Estado e neles se incluem o dever de atuao dos Estados (dever
de perseguir) em relao aos crimes de "jus cogens" (que so fruto de um consenso).
Vale lembrar que segundo BASSIOUNI, conforme j exposto acima, o reconhecimento de um
crime como de "jus cogens" acarreta as seguintes obrigaes aos Estados: a) Julgar ou
extraditar; b) Inaplicabilidade de imunidades; c) Universalidade de jurisdio sobre tais crimes,
independentemente do local onde foram cometidos, por quem (incluindo chefes de Estado),
contra a qual categoria de vtimas, e independentemente do contexto de sua ocorrncia (paz ou
de guerra). Acima de tudo, a caracterizao de certos crimes como de "jus cogens" impe aos
Estados a obrigao "erga omnes" de no deixar impunes os responsveis por tais prticas
criminosas.
Em suma, pode-se dizer que a titularidade do direito de punir os crimes internacionais da
comunidade internacional; os Estados atuam como substitutos desta.
Segundo a aula ministrada pelo Dr. Eugnio Arago (acima referida) uma das condies
necessrias ao funcionamento do direito internacional penal na maioria dos casos o
cumprimento por parte dos Estados do dever de perseguir os crimes internacionais, cuida-se da
chamada implementao indireta do direito internacional penal por meio dos Estados. A
razo disso est em que, como regra, as normas penais internacionais no tm como
destinatrios instituies persecutrias internacionais eis que os tribunais penais internacionais
so exceo e atuam de forma residual, com competncia jurisdicional pontual.
Na implementao indireta, o Estado exerce sua jurisdio de modo pleno e atua, como
afirmado alhures, como substituto da comunidade internacional.
De outro lado, h duas formas de implementao direta: a perfeita, na qual o tribunal
internacional tem domnio de todo o ciclo persecutrio (investigao, acusao, processo de
formao de culpa, julgamento, execuo de pena) e a imperfeita. A maioria no tem
implementao perfeita porque, como regra, o crime cometido dentro do territrio do Estado
onde este exerce soberania. Exemplos de implementao perfeita: Tquio e Nuremberg (mas
nesses casos os Estados no tinham sua soberania perfeitamente funcional - situao
excepcional). Nos Tribunais para a ex - Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa, Camboja, a
implementao direta foi imperfeita.

Legislao complementar: Eugnio Arago - Relatrio da palestra Caso Guerrilha do


Araguaia:
reflexes
tericas.
Disponvel
em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/encontros-nacionais-dos-procuradores-dos-

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

89

direitos-do-cidadao-enpdc/xv-encontro/apresentacoes-erelatorios-2608/Relatoria_GuerrilhaAraguaia_LucianaPortal.pdf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. Brasil


condenado a legislar pela Corte Interamericana de Direitos humanos: da obrigao de
tipificar o crime de desaparecimento forado de pessoas.

Ponto 9.b. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia Federal e


atribuies do Ministrio Pblico Federal. Distino da cooperao policial. Meios de
auxlio: videoconferncia, quebra de sigilo, interceptao telefnica. Partilha de ativos
("asset sharing").
Juliana Tavares Lira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR. Aula Ministrada pelo Dr.
Eugnio Arago sobre cooperao jurdica em matria penal. Direito Internacional, Malcolm N.
Shaw, Editora Martins Fontes; Direito Internacional Pblico, Jos Francisco Rezek, editora
Saraiva; Direito Internacional Pblico e Privado, Paulo Henrique Gonalves Portela, editora
JusPodivm/2011; Curso de Processo Penal, Eugnio Pacelli de Oliveira, 16 Edio, editora:
Atlas/ 2012.
Legislao bsica: no indicou

AUXLIO DIRETO E JUZO DE MRITO: Trata-se de instituto relativo cooperao


jurdica internacional, empregado, consoante apregoa Paulo Henrique Gonalves Portela,
quando um Estado necessita que seja tomada, no territrio de outro Estado, providncia
relevante para um processo judicial que tramita em seu Judicirio.
Normalmente, costuma-se restringir o uso da expresso "auxlio direto" s hipteses em que a
cooperao jurdica internacional requer a produo de atos jurisdicionais (a necessidade de
prtica de atos meramente administrativos denomina-se "cooperao administrativa").
Embora se assemelhe carta rogatria, com esta no se confunde.
Primeiramente, por carta rogatria entenda-se o instrumento pelo qual se solicita a prtica de
diligncia autoridade judicial estrangeira, utilizada principalmente para a comunicao de atos
processuais.
Comparando os institutos verifica-se que o que se pretende com o auxlio direto obter uma
deciso judicial estrangeira sobre um processo que tramita no Estado que solicita auxlio; no h
neste instituto uma deciso do Estado requerente, mas um pedido de que o requerido profira
uma deciso que vai ter influncia sobre um caso em curso no primeiro ente estatal (o
requerente); o pedido de auxlio requer uma deciso de mrito do Estado requerido. Na
rogatria, de outro vrtice, o escopo permitir que um ato processual cuja realizao foi
determinada pelas autoridades judicirias de um Estado seja praticado em outro, j existe aqui
um provimento jurisdicional do Estado rogante; a rogatria envolve apenas um juzo de
delibao das autoridades do Estado rogado. E mais, enquanto na carta rogatria tem-se um
pedido judicial estrangeiro, na assistncia direta, a provocao pode ser feita pelas partes
interessadas ou pela autoridade policial, e no necessariamente pelo juiz.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

90

Os pedidos de auxlio direto, em geral, baseiam-se em tratados entre as partes, mas podem ter a
promessa de reciprocidade como fundamento.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL E ATRIBUIES DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL: A competncia da Justia Federal se justifica com base no art. 109,
incisos I e III, da CR/88. Dessa forma, no Brasil, os pedidos de auxlio direto de autoridades
estrangeiras so julgados pelos Juzes Federais de 1 grau: seja porque a Unio ou o Ministrio
Pblico Federal figuram como partes interessadas, ou mesmo porque tais pedidos se fundam em
tratados internacionais.
O mecanismo do auxlio direto pressupe a existncia de autoridades centrais, normalmente
uma estrangeira e uma nacional. Contudo, possvel que o interessado, ao invs de submeter
seu pleito autoridade central estrangeira (a do seu foro), para que esta submeta autoridade
central nacional (no caso, a do Brasil), venha a submeter diretamente seu pleito autoridade
central nacional.
O MPF funciona como autoridade central, em matria penal, no Tratado de Auxlio Mtuo em
Matria Penal entre o Governo da Repblica Portuguesa e o Governo da Repblica Federativa
do Brasil, de 1991 (Decreto 1320, de 30/11/1994) e o Tratado de Assistncia Mtua em Matria
Penal entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo do Canad (Decreto
6747, de 22/01/2009); e, em matria civil, na Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de
Alimentos no Estrangeiro, de 1956. As atribuies do MPF enquanto autoridade central nesses
casos so semelhantes s previstas no Decreto n. 4.991/04, que disciplina a atividade do
Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional -DRCI enquanto
autoridade central na quase totalidade dos acordos existentes.
DISTINO DA COOPERAO JURDICA POLICIAL: A cooperao jurdica policial
promovida internacionalmente pela Interpol, que no se trata de uma polcia internacional, mas
de simples banco de dados que compila as informaes referentes aos mandados de busca e de
priso expedidos pelos Estados-membros desta organizao, facilitando a captura dos
procurados. Trata-se, portanto, de cooperao administrativa.
MEIOS DE AUXLIO DIRETO: So os mais diversos, normalmente previstos em tratados
genricos (como as Convenes de Mrida e de Palermo - v. p. ex., Captulo IV da Conv. de
Mrida e art. 18 da Conv. de Palermo) ou em tratados especficos (como nos acordos bilaterais j
citados). Exemplos: comunicaes de atos processuais; fixao de penses alimentcias;
determinao de medidas cautelares (como o bloqueio de ativos financeiros e o sequestro de
bens); produo de certas provas, entre outros. Apenas importante lembrar que, se para a
consecuo da medida desejada for necessria, segundo nosso ordenamento jurdico, a
interveno judicial, no ser possvel cooperao meramente administrativa (ser necessrio
acionar o Judicirio, por meio da autoridade competente).
PARTILHA DE ATIVOS: Alguns tratados preveem, grosso modo, a possibilidade de que os
ativos recuperados com base em cooperao jurdica internacional venham a ser partilhados
entre os Estados participantes da cooperao. Sobre o ponto, ganham relevncia o Captulo V da
Conveno de Mrida e o art. 14 da Conveno de Palermo35. Existem previses da mesma
espcie em acordos bilaterais (como, p. ex., o art. XVI do Acordo de Assistncia Judiciria em
Matria Penal entre o Governo da Repblica Federativa do entre o Brasil e o Governo dos
Estados Unidos da Amrica - Decreto n. 3.810, 2001).

35

Questao da prova objetiva do 25: Na assistencia jur dica mutua em materia penal, a repartiao de ativos
relacionados a atividade criminosa ("asset sharing"): b) e estimulada pela Convenao de Palermo.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

91

Em aula ministrada pelo Dr. Eugnio Arago (constante do material do grupo de estudos do 26
concurso do MPF) este afirma que o Governo Americano partilha os ativos recuperados com o
outro pas. O Brasil, por sua vez, no aceita referido compartilhamento de ativos quando
dizem respeito a recursos pblicos (por exemplo: corrupo, fraude contra o INSS, etc).
Cooperao Informal: Em aula ministrada pelo Dr. Eugnio Arago acerca da cooperao
jurdica em matria penal, restou consignado que a cooperao informal consiste em um sistema
de comunicao eletrnica entre MPs, Judicirio e Ministrio da Justia, cujo objetivo circular
informao informal. Exemplo: obter atos constitutivos de empresa mexicana para saber
exatamente quem so seus diretores (veja que no necessrio solicitar judicialmente). No h
reserva de sigilo. Outro exemplo a obteno de endereo de algum atravs do SIMBA
(sistema utilizado na PGR para a consulta de endereos). Esse tipo de dado pode ser entregue a
uma autoridade estrangeira, por exemplo.

Legislao complementar: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional


Pblico e Privado.4. ed. JusPodivm, 2012, p. 538-546. Aula Ministrada pelo Dr. Eugnio
Arago sobre cooperao jurdica em matria penal (constante do material do 26 CPR).

Ponto 9.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e principais rgos.


Corte Internacional de Justia. Organizaes regionais das Amricas.
Juliana Tavares Lira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR. VIOTTI, Maria Luiza Ribeiro.
A Reforma das Naes Unidas. Direito Internacional, Malcolm N. Shaw, Editora Martins
Fontes; Direito Internacional Pblico, Jos Francisco Rezek, editora Saraiva; Direito
Internacional Pblico e Privado, Paulo Henrique Gonalves Portela, editora JusPodivm/2012.
Legislao bsica: Carta da ONU, art. 39 e ss.

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. DESENVOLVIMENTO E PRINCIPAIS


RGOS: Segundo MALCOLN N. SHAW (p. 892) a Organizao das Naes Unidas foi
criada aps o fim da Segunda Guerra Mundial, luz do planejamento e das intenes expressas
pelos Aliados durante aquele conflito.
Foi idealizada pelos Aliados nos encontros de Dumbarton Oaks e Yalta. A efetiva criao da
ONU deu-se em 24 de outubro de 1945.
SHAW aduz que os propsitos da ONU expostos no art. 1 de sua Carta embora sejam muito
abrangentes (manter a paz e a segurana internacionais, desenvolver relaes amistosas entre as
naes, alcanar a cooperao internacional, entre outros) resumem a diversidade dos interesses da
ONU.
A Carta de So Francisco previu seis rgos como os principais: Assemblia Geral, Conselho
de Tutela, Conselho de Segurana, Secretaria, Conselho econmico e Social e a Corte
Internacional de Justia.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

92

O conselho de segurana o rgo executivo da ONU, com a misso primria de manuteno


da paz e segurana internacionais. formado por quinze membros, cinco dos quais permanentes
(EUA, Reino Unido, Rssia, China e Frana). Os cinco membros permanentes possuem poder
de veto. Segundo o art. 27 da Carta da ONU, as decises do Conselho sobre todos os assuntos,
exceto os temas regimentais, devem ser tomadas pelo voto afirmativo de nove membros,
incluindo os votos favorveis dos membros permanentes. Com o tempo, se interpretou o art. 27
de modo que a absteno de um membro permanente no implicasse em veto automtico. Um
voto negativo por parte de qualquer dos membros permanentes, porm, suficiente para vetar
qualquer resoluo do Conselho.
Nessa perspectiva, saliente-se que, apesar da Carta da ONU dispor acerca do princpio da
igualdade soberana entre os membros, cinco pases (membros permanentes) so quem
efetivamente comandam a ONU. Isso porque, tais pases possuem o direito de veto, podendo
impedir a aprovao de uma deliberao com a qual concordem todos os outros membros da
ONU. No se pode perder de vista que o poder de veto pode ser utilizado pelos pases membros
em prol de interesses particulares, desvirtuando, assim, o instituto.

Nessa linha, Maria Luiza Ribeiro Viotti apresenta uma sntese da argumentao dos
defensores e dos opositores de tal mecanismo: "Os que o criticam argumentam que
constitui medida inqua, antidemocrtica e tendente a debilitar a capacidade do Conselho
de desempenhar suas responsabilidades essenciais. Os que o justificam consideram que o
princpio da unanimidade entre os membros permanentes elemento fundamental da
concepo das Naes Unidas, pois seria irrealista supor que a
Organizao pudesse agir contra a vontade das grandes potncias."
No se pode perder de vista que as decises do Conselho vinculam todos os Estados - membros.
Seus poderes concentram-se em duas categorias, em especial, a soluo pacfica dos conflitos e a
adoo de medidas coercitivas.
Resolues vinculantes do Conselho de Segurana: o Conselho de Segurana tem a atribuio
bsica de manter a paz mundial e para tanto pode editar resolues vinculantes e no
vinculantes. Contedo das decises do Conselho: indeterminado - a Carta da ONU no mximo
elenca exemplos. Nada est excludo da ao do Conselho. Isso gera dvidas sobre se algum
pode controlar as suas aes: este Conselho chegou a editar resoluo vinculante para criao de
Tribunais Penais Internacionais para julgar indivduos (os Tribunais Penais Internacionais para a
ex - Ioguslvia e para Ruanda, por exemplo, foram criados por resolues) sob a justificativa de
que paz pode ser afetada por crimes internacionais.
possvel que resolues vinculantes do Conselho de Segurana aprovadas por decretos
presidenciais sejam questionadas? Quando o Conselho de Segurana edita resolues
vinculantes em relao a indivduos estes no podem questionar, no tem acesso a Corte
Internacional de Justia- CIJ.
O Conselho edita as Listas sujas: so decises do Conselho de Segurana considerando que
determinadas pessoas ou organizaes no governamentais apoiam o terrorismo. O mecanismo
da lista suja funciona da seguinte forma: os nomes podem ser inseridos por Estados e pelo
prprio Conselho de Segurana. Para tirar o nome: consultar o Estado e o Conselho deve
aprovar. Consequncias da lista suja: bens e autorizaes de viagens internacionais devem ser
bloqueados.
Segundo SHAW o Conselho no tem correspondido, em geral, s expectativas nele depositadas
nos anos que se seguiram criao da ONU e isso se deu basicamente por conta da rivalidade

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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entre as superpotncias, que pelo recurso ao veto, impediram a atuao efetiva do Conselho em
qualquer questo considerada importante por qualquer dos cinco membros.
A Assemblia Geral o rgo parlamentar da ONU e formada por representantes de todos os
Estados-membros, que somam hoje 191. Pelo art. 4 da Carta tem-se que a condio de membro
aberta a todos os Estados amantes da paz que aceitem as obrigaes constantes da Carta. Na
linha do art. 18, cada membro tem direito a um voto e as "questes importantes" (admisso de
novos membros, recomendaes relativas paz e segurana internacionais) sero tomadas por
maioria de 2/3 e as demais por maioria simples dos membros presentes e votantes. Exceto em
determinados assuntos internos, como o oramento, a Assemblia no tem o poder para obrigar
seus membros. Assim, no um rgo legislativo, e suas resolues tem o simples valor de
recomendaes.
Conforme enuncia SHAW boa parte do trabalho da ONU nos campos econmico e social
desempenhada pelo Conselho Econmico e Social, um dos principais rgos da instituio.
Referido Conselho tem competncia para discutir uma grande variedade de temas (art. 62), mas
dispe de poder limitado e suas resolues no so vinculantes. Possui diversos rgos
subsidirios (notadamente a antiga comisso de direitos humanos).
O Secretariado da ONU formado pelo Secretrio-Geral e demais funcionrios e assessores, e
constitui, virtualmente, segundo SHAW, um servio pblico internacional. A essncia da
autoridade do Secretrio - Geral consta do art. 99 da Carta, que lhe d poder para submeter ao
Conselho de Segurana qualquer assunto que considere capaz de fortalecer a manuteno da paz e
da segurana internacional. O Secretario - Geral tem a tarefa especialmente importante de
exercer seus bons ofcios para conter ou solucionar crises internacionais. De acordo com o art.
97 o Secretrio-Geral nomeado pela Assemblia Geral mediante recomendao unnime do
Conselho de Segurana.
Conforme anota SHAW o Conselho de Tutela foi criado para supervisionar os territrios
tutelados que surgiram ao fim da Segunda Guerra Mundial. Seriam eles territrios sob mandato,
ou seja, as reas destacadas de territrios inimigos em decorrncia da guerra. Com a
independncia de Palau, ltimo territrio sob tutela, ocorrida em 1 de outubro de 1994, o
conselho suspendeu suas operaes. O princpio do direito internacional que move a criao de
novos Estados no sculo XX a autodeterminao dos povos e no estava to evidente no
contexto da Liga das Naes uma vez que muitos dos seus membros fundadores eram potncias
colonizadoras: Frana, Reino Unido. Depois da primeira guerra foi criado o instituto do
mandato: a ideia era que ns tivssemos potncias mandatrias em nome de um mandante (a
prpria Liga das Naes). O mandato tinha, porm, um objetivo nobre: permitir o
desenvolvimento e a emancipao desses povos, mas sem controle sobre o atingimento desses
fins. Aps a primeira guerra, com a decadncia das potncias europias coloniais o processo de
descolonizao ganha flego.
A tutela constitui-se em um mandato aperfeioado pela existncia de controle e cronograma.
Tem-se a superviso da obteno da emancipao. O Conselho de Tutela rgo composto
pelos Estados administradores e pelos membros permanentes da ONU. No existem mais
territrios sob tutela (as ilhas sob tutela foram desativadas). O Conselho em apreo est
suspenso. Segundo o Professor Andr de Carvalho Ramos no se alterou a Carta da ONU por
falta de consenso politico.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA: rgo judicial da ONU. Segundo SHAW (792)
"trata-se, essencialmente, de uma continuao do TPJI, dotada virtualmente do mesmo estatuto

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

94

e jurisdio e com uma linha contnua de jurisprudncia, no se fazendo distino entre litgios
decididos pelo TPJI e pela CIJ".
Origem histrica (aula Professor Andr de Carvalho Ramos, federal concursos/Carreiras
Jurdicas Federais 2011): tem como antecessora a Corte Permanente de Justia Internacional - a
CPJI j mencionada no Tratado de Versalhes (quando esse tratado cria a Liga das Naes
determina que seja criada uma Corte Permanente). O primeiro tribunal permanente do mundo:
Corte de Cartago de 1907 - tambm chamada de Corte Centro Americana de Justia, foi extinta
em 1918.
O Brasil submeteu-se Corte Permanente de Justia Internacional no caso dos "emprstimos
franco - brasileiros", no qual Frana e Brasil se submeteram voluntariamente jurisdio da
Corte; o Brasil at hoje no teve caso julgado pela Corte Internacional de Justia (CIJ), mas
apenas pela Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI).
A Corte Permanente criada em 1920 e encerra seus trabalhos em 1939 (com a segunda guerra
ela suspende seus trabalhos) sendo formalmente extinta em 1946.
Em 1946 nasce a Corte Internacional de Justia como sucessora da CPJI: basta verificar que o
art. 38 do Estatuto da Corte Permanente e o art. 38 do Estatuto da CIJ possuem a mesma
redao. O Estatuto foi literalmente herdado: h mudanas to-apenas na atualizao da
redao.
A CIJ tem a funo de ofertar uma soluo pacfica de controvrsias: jurisdio contenciosa;
esta difere da Jurisdio interna brasileira eis que no mbito da CIJ sempre necessria a
anuncia de ambas as partes, quer dizer, o ru tem que concordar com a ao.
A Jurisdio contenciosa da CIJ regida por: a) s Estados podem ser autores ou rus (no
pode ter Organizaes internacionais, indivduos, conselho de segurana, etc); b) no basta ser
membro da ONU - ser membro da ONU significa to somente ser dispensvel adeso
especfica ao Estatuto da Corte Internacional de Justia - se no membro da ONU para
demandar na CIJ deve ter uma adeso especfica ao Estatuto da Corte Internacional de Justia
(seja anuncia expressa ou implcita Jurisdio da Corte).
Hipteses de reconhecimento da jurisdio da Corte: primeira hiptese de reconhecimento: 1)
clusula Raul Fernandes: o reconhecimento facultativo da jurisdio obrigatria da Corte;
uma vez realizado este reconhecimento (o Brasil no fez nem na CPJI, nem na CIJ) todos os
litgios podem ser submetidos a Corte; vale anotar que parte expressiva da comunidade
internacional no aceita essa clusula (inclusive o Brasil); 2) segunda hiptese de
reconhecimento: o reconhecimento da jurisdio da Corte consta de tratados especficos nesse contexto, possvel dizer que o Brasil no reconhece a jurisdio obrigatria da CIJ para
todo e qualquer litgio, mas parte de diversos tratados aceitando a jurisdio da corte - o Brasil se
inclui nessa segunda hiptese de reconhecimento da jurisdio da Corte; h tambm tratados
esparsos que o Brasil celebrou que submetem controvrsias a CIJ (assim, nessa segunda
hiptese podemos ter tratados especficos de soluo de controvrsias - Pacto de Bogot em
Honduras, por exemplo - que submetem qualquer controvrsia a CIJ; mas podem tambm ser
tratados temticos); 3) terceira hiptese: acordo especfico - nesse caso surge o litgio e a
partir dai os Estados submetem o caso a CIJ - ex: caso Brasil e Frana nos "emprstimos franco
brasileiros" na CPJI; 4) quarta hiptese: reconhecimento implcito: basta que o Estado ru, na
contestao, no refute a competncia da CIJ - no alegue a falta de jurisdio da Corte "Estreito de Corfu" Albnia x Reino Unido, Albnia defende-se no mrito e s depois, muito
tarde, alega falta de jurisdio; isso gerou reconhecimento implcito da jurisdio da Corte. o
nico caso de reconhecimento implcito.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Processo perante a Corte: a Corte recebe a petio de um agente acreditado a atuar em nome
do Estado; mesmo que no haja o reconhecimento da jurisdio por parte do Estado Ru a Corte o
notifica tendo em vista a possibilidade de reconhecimento implcito. A sentena elaborada
atravs de um mtodo dialgico, no h a figura do relator. So quinze membros. O Presidente
pode participar da votao; possvel a criao de cmaras setoriais, por exemplo: meio
ambiente. Os juzes deliberam em conjunto. A sentena internacional voluntariamente
cumprida. vinculante, mas no autoexecutvel, cabe a cada Estado implement-la. So
irrecorrveis. Os Tribunais Internacionais Penais hoje tem duplo grau. Na Corte s h recurso de
interpretao. possvel ao de reviso desde que se prove um fato novo desconhecido
(desconhecido por vontade alheia s partes) pelas partes (como se fosse uma ao rescisria). A
prpria Corte avalia se o Estado cumpriu ou no a sentena. No existe execuo forada, mas
os casos de no cumprimento so raros porque o reconhecimento da jurisdio j exige uma
reflexo, faz parte do clculo poltico do Estado quando reconhece a jurisdio. A Corte pode
solicitar auxlio do Conselho de Segurana se no houver cumprimento (o TPI no rgo
judicial da ONU, por isso no pode solicitar auxlio do Conselho de Segurana para solicitar
fora militar e entrar em um Estado e efetivar as ordens de priso).
H a existncia de medidas cautelares ou medidas provisrias, as quais so vinculantes.
Consistem em medidas que podem ser indicadas pela Corte visando a preservar os respectivos
direitos de cada parte.
At hoje a Corte teve 140 casos julgados.
Jurisdio consultiva: importante no Direito Internacional porque esclarece o seu alcance.
No vinculante. Quem pode solicitar uma opinio consultiva da Corte: Assemblia Geral,
Conselho de Segurana (qualquer pergunta), agncia especializada que tenha sido autorizada
pela Assemblia Geral (pertinncia temtica).
A CIJ, com sede em Haia, composta por 15 juzes eleitos para um perodo de 9 anos, com
renovao de 1/5 da Corte a cada 3 anos. Os Estados que j no possurem um juiz de sua
nacionalidade na CIJ podem escolher um juiz ad hoc para a causa em que forem parte.
Como so eleitos os membros da CIJ? Quem indica so as sees nacionais de cada pas da
Corte Permanente de Arbitragem (soluo pacfica de controvrsias tradicionais/ 1907); seno
existir esse vnculo do pas com a corte de arbitragem quem indicar ser o Executivo. O Brasil
membro fundador. Essa indicao vai para a ONU: participam a Assembleia geral e o Conselho
de Segurana, os quais decidiro por maioria absoluta. Os indicados devem ter a mais alta
qualificao para ocupar as Cortes do Pas. Todos os membros permanentes tm direito a um
assento: vagas natas (representao poltica); representao geogrfica: um da Amrica do Sul,
por exemplo; o mandato de nove anos; tem direito a reconduo, a forma de escolha exige um
comprometimento poltico muito forte.
Assim como vrios tribunais internacionais, a Corte tem a previso do "juiz ad hoc", este ser
considerado um juiz com todos os direitos e deveres, mas s atuar naquele caso. Pode ter um
caso da CIJ que venha a ser julgado por dezessete juzes e no quinze, basta que no exista na
Corte um juiz da nacionalidade do Estado, este Estado ter direito de designar um juiz para o cas
o.
Aduz SHAW que a Corte Internacional uma instituio judicial que decide as causas com base
no direito internacional tal como existe na data da deciso. No tem poder para criar
formalmente o direito, j que no rgo legislativo. Suas opinies sobre qual o direito
aplicvel tem a mais alta autoridade. Cabe prpria Corte decidir sobre sua competncia (isso
foi frisado no julgamento Qatar/ Bahrein), e a competncia deve ser determinada poca em

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

96

que proposta a demanda, de maneira que se a Corte possua jurisdio naquele momento,
continuar a t-la, independentemente dos acontecimentos ulteriores. O art. 36 (2) do Estatuto
da Corte exige que as questes a ela submetidas sejam questes jurdicas.
ORGANIZAES REGIONAIS DAS AMRICAS: Organizao dos Estados
Americanos (aula Professor Andr de Carvalho Ramos, federal concursos/ Carreiras Jurdicas
Federais 2011): fruto de uma longa evoluo visando a unio mais estreita dos povos das
Amricas. Antecessor: Bolivarianismo, que consistia no sonho de Simon Bolvar de estabelecer
uma unio entre os Estados recm-emancipados.
Houve a necessidade de um passo adicional que foi dado com a Doutrina Monroe dos EUA. Os
EUA pregaram "amrica para os americanos": busca de unio dos Estados das Amricas em
virtude de uma possvel volta dos colonizadores. Reflexos dessa doutrina: pan-americanismo:
consiste em um processo de unio de esforos dos Estados da Amrica para firmar acordos.
Inicialmente era mais uma iniciativa diplomtica. Unio pan-americana: reunies/
conferncias entre os Estados, sede em Washington, essas conferncias pan-americanas geraram
tratados de direito internacional privado, entre os quais o Cdigo de Bustamante, aprovado na
Conferncia pan-americana de Havana, ratificado pelo Brasil.
As conferncias pan-americanas geraram mais um fruto ps - segunda guerra mundial: em 1948
em uma conferncia pan-americana realizada em Bogot os EUA e "seus aliados", no contexto da
guerra fria, aprovaram dois diplomas importantes: Carta de Bogot - tratado internacional que
cria uma organizao, a Organizao dos Estados Americanos - OEA (com sede em
Washington), e a Declarao de Direitos e Deveres do Homem (esta declarao de maio de
1948 e a Declarao Universal de dezembro, assim, a mais antiga a declarao de Bogot).
A Declarao de Bogot no tem fora vinculante, mas a Corte Interamericana de Direitos
Humanos - CIDH considera que vinculante porque consiste na declarao/ interpretao
autntica do termo genrico direitos humanos previsto na Carta da OEA. A Carta da OEA no
explicita quais seriam esses direitos.
Conforme explica SHAW a Organizao dos Estados Americanos surgiu depois da Segunda
Guerra e foi constituda por dois tratados principais (o professor Andr referiu apenas a Carta de
Bogot): o Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (Rio), de 1947 (que um sistema
coletivo de autodefesa) e o j referido Pacto de Bogot, de 1948. SHAW explica que este
constitui a Carta original da OEA. Atualmente conta com 35 Estados-membros. Para Shaw a
OEA um sistema de segurana coletiva que considera um ataque contra um Estado membro como um ataque contra todos.
A OEA uma organizao regional. S podem a ela ascender os Estados da Amrica. Possui
hoje 34 membros. Situao de Cuba: Cuba membro fundador da OEA, mas o governo cubano
foi suspenso em 1962 da OEA, sob os auspcios dos EUA. Cuba continuou a fazer parte da
OEA, mas seu governo foi suspenso. Ao mesmo tempo em que no poderia exercer nenhum
direito porque seu governo estava suspenso, ficou com deveres porque ainda era membro da
OEA. Em 2009 essa suspenso de governo foi revogada.
Alm dessa abrangncia territorial, a OEA tambm tem uma abrangncia temtica parecida com
a ONU j que a sua Carta estabelece que so objetivos da Organizao a soluo pacfica das
controvrsias, etc. Na OEA falta um mecanismo de segurana coletiva. No h um
compromisso dos maiores Estados da regio de zelar pela paz mundial. As votaes/ resolues da
OEA so feitas pelo consenso. A OEA no possui claramente um rgo judicirio. A CIDH no
rgo da OEA. A CIDH conta o apoio desta e financiada por esta, usa a OEA para pedir
solues de cumprimento de sentena. H tratados da OEA que remetem os Estados para a CIJ.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Cuida-se, em verdade, de uma organizao internacional que mimetiza os objetivos da ONU no


mbito regional.
rgos da OEA: Assemblia geral onde todos os estados so representados; rgos
permanentes: reunio de Ministros, estes podem continuamente realizar tratativas e coordenar a
atuao da OEA; Secretariado Geral: tem funo de estimular os Estados a cumprir os objetivos
da OEA (na crise de Colmbia e Venezuela o Secretario Geral realizou trabalho de aproximao
entre os dois Estados).
H ainda um rgo: Comisso Interamericana de direitos humanos, com sede em Washington,
papel importante na defesa dos direitos humanos; tambm prevista na Conveno Americana
de DH: o mesmo rgo; a comisso interamericana ostenta essa situao hbrida. A comisso
no constava originariamente da Carta da OEA, a qual foi emendada para inclu-la, trata-se de
"um rgo autnomo".
SHAW menciona ainda um rgo no referido pelo Professor Andr: um Conselho Permanente
sujeito a autoridade das instituies j mencionadas e que desempenha funes tanto secretariais e
de superviso quanto polticas. Alm disso, h vrios rgos subsidirios.
O papel da OEA seria maisculo: mas nesses mais de sessenta anos de atuao a OEA mostra
que no cumpriu seus objetivos. To apenas em 1991 - no contando com Cuba - passou a
ostentar somente democracias entre seus membros. Antes disso era repleta por Estados
ditatoriais. Em primeiro lugar a fragilidade da OEA fruto das truculncias dos Estados; da
ausncia de interesse dos EUA (o qual prefere estimular relacionamentos bilaterais). Houve
grande crise tambm com a invaso pela Argentina das Malvinas - no houve apoio da OEA
Argentina quando o Reino Unido retomou as Malvinas.
Surgiram outras organizaes internacionais em decorrncia dessas crises da OEA. No mbito
do desenvolvimento econmico temos organizaes que posteriormente vo dar origem ao
MERCOSUL: tratado de Montevidu que criou a associao latino-americana de livre
comrcio. A OEA acaba sendo substituda do ponto de vista econmico. Do ponto de vista
poltico, entrementes, ainda temos a OEA.
Tratado de Braslia de 2008: Unio Sul Americana (ou Unio das Naes Sul Americanas) UNASUL. Este tratado foi assinado por todos os pases da Amrica do Sul; cuida-se de uma
organizao regional que possui objetivos amplos: polticos, econmicos, infraestrutura cultural;
atuao ainda insipiente porque nem foi ratificada pelos pases; h previses de algum
arcabouo institucional diferente do que existe na OEA: um parlamento. Fragilidade: no h
nenhum mecanismo que assegure o cumprimento dessa vontade poltica por parte dos estados.
A UNASUL exclui os EUA.
Alm da OEA h um grande nmero de organizaes americanas (algumas j citadas acima)
cujo propsito promover a integrao e o desenvolvimento econmico de seus membros, tais
como o MERCOSUL, NAFTA, ALADI, UNASUL, etc.

Legislao Complementar: VIOTTI, Maria Luiza Ribeiro. A Reforma das Naes Unidas. In:
Seminrio sobre a Reforma da ONU, 2009, Rio de Janeiro. Reforma da ONU: textos
acadmicos.
Braslia:
FUNAG,
2009.
Disponvel
em:
http://www.funag.gov.br/biblioteca/dmdocuments/0790.pdf. PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado, editora JusPodivm/2012, p. 263-277.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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ITEM 10

Ponto 10.a. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergncias e


convergncias. Implementao direta e indireta do Direito Internacional Penal.
Andr Nardes
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes. Curso
de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris. Portela, Paulo Henrique Gonalves.
Direito Internacional Pblico e Privado.
Legislao bsica: CF, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.

DIVERGNCIAS.
O Direito Internacional Penal o ramo do Direito Internacional que visa a reprimir atos que
ofendam valores basilares na convivncia internacional. Tem como objeto preciso o combate
aos chamados "crimes internacionais", com o intuito de promover a defesa da sociedade
internacional, dos Estados e da dignidade humana contra aes que possam provocar danos a
bens jurdicos cuja proteo permite que a convivncia se desenvolva dentro de um quadro de
segurana e de estabilidade, como a manuteno da paz, a proteo dos direitos humanos, a
preservao ambiental, etc.
O Direito Penal Internacional o ramo do Direito das Gentes que regula a cooperao
internacional no combate criminalidade. Visa a combater crimes ocorridos dentro dos Estados e
cujo enfrentamento pode exigir o apoio de outros entes estatais, como os ilcitos
transnacionais ou atos que demandem investigaes no exterior. Crimes que apresentam
impacto transfonteirio, segundo ACR.
CONVERGNCIAS.
Para o Procurador da Repblica Marcelo Mulller, essa distino no faz mais tanto sentido
porque no h ponto de corte ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito penal
transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacional de direito criminal. So
profundamente imbricados.
IMPLEMENTAO DIRETA E INDIRETA DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL.
IMPLEMENTAO INDIRETA - Segundo Eugnio Arago (aula 3), a "implementao
indireta se d quando o Estado faz tudo: exerce sua jurisdio de modo pleno. Quando ocorre a
persecuo do crime internacional pelo Estado , diz-se que o Estado est funcionando como
substituto processual da comunidade internacional: defende, em nome prprio, direito alheio - o
bem jurdico lesado titularizado pela comunidade internacional, est agindo em nome da
pretenso punitiva da comunidade internacional. claro que isso depende da perspectiva, do
ponto de vista. Mas, se o Estado no cumprir sua obrigao de perseguir, ser estigmatizado e
responsabilizado. A comunidade internacional pode retomar a pretenso punitiva. Como se faz
isso: atravs de tribunais internacionais ou eventualmente pelo exerccio de jurisdio
extraterritorial: entrega para outro estado punir. Ex: Baltazar Garzon julgou os crimes cometidos
pelo governo chileno, pois o Chile frustrou a pretenso punitiva da comunidade internacional.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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IMPLEMENTAO DIRETA - Segundo Eugnio Arago (aula 3), a implementao direta


ocorre quando o prprio organismo internacional aplica o direito penal, por exemplo o TPI. O
TPI o principal rgo jurisdicional internacional voltado ao combate aos crimes
internacionais. O Brasil parte do TPI (decreto 4.388/2002), tendo se vinculado tambm
constitucionalmente, conforme Art. 5, 4, da CR/88. Segundo Arao h "duas espcies de
implementao direta: perfeita (tribunal internacional tem domnio de todo o ciclo
persecutrio, desde a investigao, acusao, processo de formao de culpa, julgamento,
execuo da pena) e imperfeita. A maioria no tem a implementao direta perfeita, pois o
crime, em regra, cometido no territrio do Estado, em que o Estado tem soberania. O TPI no
pode sair colhendo evidncias, ouvindo e intimando testemunhas, etc. Ento, normalmente, vai
precisar da colaborao do estado - por isso, em regra, a implementao direta imperfeita. S
em Nuremberg e em Tquio foi direta, mas ali os Estados no tinham sua soberania
perfeitamente funcional - situao excepcional. O mesmo no acontece no tribunal da
Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa, Camboja - nesses casos houve a participao do Estado, sendo
a implementao direta e imperfeita."

Ponto 10.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes


doutrinrias. Como o Direito Interno v o Direito Internacional. Como o Direito
Internacional v o Direito Interno. A Constituio brasileira e o Direito
Internacional.
Andr Nardes
Obras consultadas: Portela, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e
Privado.
Legislao bsica: Constituio Federal

Com a expanso do D. Internacional (passou a regular quase todos campos da atividade


humana), acentuou-se seu relacionamento com o direito interno.
Um dos impactos desse novo D. Internacional no D. Interno o bloqueio de competncias,
atravs do qual um tratado internacional com dispositivos genricos usado como mecanismo
de bloqueio de discusso e produo normativa interna.
O Estado assume o compromisso internacional e retira de sua agenda interna a possibilidade de
dar nova orientao normativa ao assunto. A transferncia de competncia fenmeno conexo,
atravs do qual desenvolvimentos futuros de uma determinada matria so frutos do trabalho de
organismos internacionais, amparados nos dispositivos genricos de um determinado tratado
(produz direito derivado do tratado).
Outro fenmeno decorrente da expanso do D. Internacional o controle de convencionalidade
das normas nacionais, pelo qual as normas locais tm sua compatibilidade aferida face s
normas internacionais. Internacionalmente, esse controle pode ser feito de modo unilateral pelos
Estados partes do tratado, ou atravs de mecanismos coletivos (com procedimento, devido
processo legal e imparcialidade). Por isso, o mecanismo coletivo de controle de
convencionalidade mais legtimo e, portanto, prefervel (ex: controle efetuado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos).

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Essa relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois
primas.
"Como o D. Interno v o D. Internacional": o tema estudado a partir de duas correntes
doutrinrias (dualismo e monismo).
Caracteriza o monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das normas de Direito
Internacional pelos agentes do Poder Estatal (para essa corrente d. interno e internacional
integraram o mesmo sistema).
O monismo se divide em duas correntes.
Para o monismo nacionalista, em caso de conflito deve prevalecer o direito interno de cada
Estado. Primazia do Direito interno de cada Estado.
Para o monismo internacionalista, h o primado do d. Internacional, a que se ajustariam as
ordens internas (REZEK, 2000, pg. 4). a teoria adotada pelo Direito Internacional, como
determina o artigo 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Subdivide-se
ainda em: radical - onde o tratado teria total supremacia sobre o Direito Nacional; e, moderado onde tanto o Direito Internacional quanto o Nacional poderiam ser aplicados dentro do que
determina o ordenamento estatal.
J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Internacional em Direito Interno, por
meio de norma legislativa interna, que incorporaria as normas expostas no instrumento
internacional ("incorporao, "transformao" ou "recepo"). Completa separao entre
Direito Interno e Internacional.

Dualismo

radical
internacionalista

Monismo

moderado
nacionalista

Em regra, cabe verificar na Constituio de cada Estado a viso interna da norma internacional.
No Brasil, o STF entende que necessria a incorporao interna das normas internacionais
atravs de um "decreto de execuo presidencial", mas no exige a edio de lei interna para
incorporar a norma internacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a
corrente do "dualismo moderado" ou "monismo moderado" (Mazzuoli, 2010). Outros entendem que
essa opo do STF dualista (Ndia de Arajo, citado por RAMOS, 2004, pg. 301).
A Constituio brasileira no possui regra especfica entre dualismo ou monismo. Tambm no
prev a figura do decreto presidencial para a entrada em vigor do tratado. A CF/88 prev apenas a
participao do Legislativo e Executivo no processo de formao do tratado.
Internacionalmente, o tratado entra em vigor com a ratificao, salvo previso diversa pelo
prprio tratado. Por tal razo, a doutrina critica a posio do STF ao exigir o decreto
presidencial, desconsiderando que o tratado j est em vigor internacionalmente em momento
anterior.
Em relao hierarquia normativa do tratado internacional (ainda considerando a viso do D
Interno), o STF entende que, regra geral, o "status" normativo de lei ordinria. Doutrina
internacionalista critica essa posio por permitir que lei posterior interna supere o tratado

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101

("treaty override"), em violao ao compromisso internacional assumido (denncia o meio


prprio para "revogar" tratado).
Em relao aos tratados de direitos humanos, o STF passou a entender que possuem carter
supralegal. Se forem incorporados seguindo o rito do art. 5, 3, da CF, possuem "status" de
emenda constitucional.
"Como o Direito Internacional v o Direito Interno": a prtica reiterada dos Estados e das
Cortes Internacionais de considerar a norma interna um "mero fato", que expressa a vontade do
Estado (CIJ considerou esse fundamento ao julgar o caso "barcelona traction", citado de
passagem por RAMOS, 2004, pg. 302).
Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas. Estado considerado "uno"
perante a comunidade internacional. D. Interno s ser utilizado se a norma internacional a ele
fizer remisso.
Atos normativos internos so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis
com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado
internacionalmente. Norma interna, incluindo a Constituio, no pode ser alegada para
justificar descumprimento de tratado (artigo 26 da Conveno de Viena). Jurisprudncia das
Corte Internacionais nesse sentido.
nica exceo: Estado somente pode alegar, para afastar a aplicao do tratado, que seu
consentimento se deu em violao manifesta a respeito de norma de seu D. Interno de
importncia fundamental sobre competncia para concluir tratados (art. 46 da Conveno de
Viena). Exemplo, no caso brasileiro, tratado ratificado sem a prvia aprovao do Congresso
Nacional (ratificao imperfeita ou inconstitucionalidade extrnseca).
"Constituio brasileira e o D. Internacional": Nossa Constituio no contesta a expanso e
institucionalizao do D. Internacional. Dispositivos constitucionais fazem referncia genrica a
temas de D. Internacional (proteo do meio ambiente, direitos humanos etc). Casos de abertura
constitucional ao D. Internacional.
Clusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do Direito Constitucional
brasileiro face ao D. Internacional. Diversas normas internacionais produzidas, ento, so
justificadas como "densificao normativa" de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS,
2004, pg. 314).
Constituio cumprida, assim, pelo recurso s normas internacionais (RAMOS, 2004, pg.
314) .

Ponto 10.c. Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais. Art. 3 comum s


quatro Convenes de Genebra. Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977.
Convergncias entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no- internacionais e
o regime de derrogaes excepcionais do art. 27 da Conveno Americana de Direitos
Humanos e do art. 4 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
Andr Nardes

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Obras consultadas: Portela, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e


Privado.
Legislao bsica: Conveno Americana de Direitos Humanos; Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos; Convenes de Genebra de 1949.

Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais - Segundo SHAW (881) "No passado, a


distino entre os conflitos armados internacionais e os no internacionais baseava-se na
diferena entre as relaes entre os Estados, que constituem o escopo propriamente dito do
direito internacional, e os assuntos intra-Estados, tradicionalmente entregues jurisdio interna
dos prprios Estados e, portanto, inacessveis em princpio regulamentao jurdica
internacional. No entanto, essa distino vem desaparecendo nas ltimas dcadas. Isso pode ser
observado, no mbito do direito humanitrio, na extenso gradual da aplicao dessas normas
aos conflitos armados internos."
Art. 3 comum s quatro Convenes de Genebra - Apesar das convenes serem voltadas
para os conflitos entre Estados, o art. 3 j previa regras e garantias mnimas para os conflitos
no internacionais:
1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das
foras armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de
combate por doena, ferimento, deteno, ou por qualquer outra causa, sero, em todas as
circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de carter desfavorvel,
baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio
anlogo.
Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar relativamente s
pessoas acima mencionadas:
a) As ofensas contra a vida e integridade fsica, em especial o homicdio sob todas as
formas, as mutilaes, os tratamentos cruis, torturas e suplcios;
b) A tomada de refns;
c) As ofensas contra a dignidade das pessoas, em especial os tratamentos humilhantes e
degradantes;
d) As condenaes proferidas e as execues efectuadas sem prvio julgamento,
realizadas por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias judiciais
reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados.
2) Os feridos, os doentes e os nufragos sero recolhidos e tratados.
Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977 - Segundo SHAW (885), aplicvel "a
todos os conflitos armados no internacionais que ocorram no territrio de um Estado-parte
entre suas foras armadas e foras armadas dissidentes. Estas ltimas devem estar sujeitas a um
comando responsvel e exercer um controle sobre parte de seu territrio que as habilite a
empreender operaes militares continuadas e coordenadas e a implementar na prtica o
Protocolo II. Este no se aplica a situaes de distrbios internos, como tumultos e desordens,
atos de violncia isolados e espordicos e outros atos de natureza semelhante que no sejam
conflitos armados."
Convergncias entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-internacionais e o
regime de derrogaes excepcionais do art. 27 da Conveno Americana de Direitos

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Humanos e do art. 4 do Pacto Intencional de Direitos Civis e Polticos - Ambos os


dispositivos autorizam a suspenso da aplicao dos respectivos tratados em situaes
excepcionais (guerra, perigo pblico ou, genericamente, qualquer "emergncia pblica que
ameace a existncia da nao"). No entanto, ambos expressamente probem que sejam adotadas
medidas discriminatrias (raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social) ou incompatveis
com outras obrigaes de direito internacional. Tal disposio, por si s, j garantiria a
aplicao das garantias mnimas previstas pelo art. 3 das Convenes de Genebra e pelo 2
Protocolo Adicional, porm ao permitirem a derrogao excepcional, ambos os tratados
expressamente excluem certos direitos e garantias de tais derrogaes como o direito ao
reconhecimento da personalidade jurdica, direito vida, direito integridade pessoal (inclusive
vedao tortura e tratamento cruel), proibio da escravido e da servido, princpio da
legalidade e da retroatividade, liberdade de conscincia e religio, proteo da famlia, direito ao
nome, direitos da criana, direito nacionalidade e direitos polticos. O conjunto dos direitos e
garantias cuja derrogao expressamente vedada termina sendo ainda mais amplo que as
garantias mnimas das Convenes de Genebra e Protocolos Adicionais.

ITEM 11

Ponto 11.a. Tribunais internacionais ad hoc e tribunais mistos. Princpio da primazia


da jurisdio penal internacional e suas mitigaes. Dever de cooperar com os
tribunais internacionais.
Andr Nardes
Obras consultadas: ARAGO, Eugnio Jos Guilherme de. Crimes contra a humanidade:
sistema internacional de represso. BASSIOUNI, M. Cherif. International criminal law.
Volume I - Crimes; JANKOV, Fernanda Florentino Fernandez. Direito Internacional Penal mecanismo de implementao do Tribunal Penal Internacional. Ed. Saraiva; PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed. JusPODIVM;
RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade internacional por violao de direitos
humanos. Ed. Renovar; SOUZA, Artur de Brito Gueiros. O tribunal penal internacional e a
proteo dos direitos humanos: uma anlise do Estatuto de Roma luz dos princpios do
Direito Internacional da Pessoa Humana. B. Cient. ESMPU, Braslia, a. III - n. 12, p. 9-31 jul./set. 2004; VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Pblico. 4 Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: Art. 4 CF; art. 7 ADCT; arts. 1, 5, 17, 22, 23, 75, 86 e ss Estatuto de
Roma; art. 8 do Estatuto do TPIR; art. 9 do Estatuto do TPII.

TRIBUNAIS INTERNACIONAIS AD HOC: so aqueles institudos em razo de determinada


matria, ex post facto e com carter temporrio. Os seguintes tribunais internacionais ad hoc so
de fundamental importncia:
1) Tribunal Militar de Nuremberg (TMN), institudo pelo Acordo de Londres em
1945/46, para julgar os (a) crimes de guerra, (b) crimes contra a paz, (c) crimes contra a

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humanidade36 e (d) crimes de conspirao praticados pelos nazistas no Holocausto. Esse


tribunal "importou numa nova ordem nas relaes jurdicas e polticas entre as naes,
limitando a soberania ante o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito
Internacional Humanitrio" (SOUZA, p. 13). O rol de delitos do TMN fixou as bases dos
ilcitos dos tribunais internacionais subsequentes. Admitiu o julgamento de pessoas fsicas e
jurdicas (SOUZA, p. 14);
2) Tribunal Militar Internacional de Tquio (ou Tribunal para o Extremo Oriente),
institudo entre os anos de 1946/48 para julgar os crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes
contra a humanidade praticados por autoridades polticas e militares no Japo imperial. Ao
contrrio do TMN, no foi includo o tipo penal da conspirao e somente foram julgadas
pessoas fsicas;
3) Tribunal Penal para a ex-Iugoslvia (TPII), criado em 1993 por deliberao do
Conselho de Segurana da ONU (Resoluo 827), para julgar violaes graves s Convenes
de Genebra, s leis e aos costumes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade
praticados no territrio da antiga Iugoslvia37. Somente julgou pessoas fsicas e, o que mais
importante, previu jurisdio concorrente jurisdio interna, sobrepondo-se a quaisquer
processos em curso nas cortes nacionais (diferentemente do Tribunal Penal Internacional de
Roma - TPI, que possui jurisdio complementar).
4) Tribunal Penal para Ruanda (TPIR), criado em 1994 tambm por deliberao do
Conselho de Segurana (Resoluo 955), para julgar as inmeras violaes de direitos
perpetradas em Ruanda. Sua estrutura similar do TPII, inclusive no que diz respeito
jurisdio concorrente jurisdio interna.
"O TPII e o TPIR constituram os nicos exemplos de jurisdio penal instituda pela
comunidade internacional representada pela ONU, no sendo, tecnicamente, tribunais impostos
por 'vencedores aos vencidos'" (SOUZA, p. 17).
TRIBUNAIS MISTOS: surgiram como alternativa ao modelo dos tribunais internacionais ad
hoc, cujas falhas incluam a ausncia de participao da populao local e a falta de
legitimidade de suas decises no plano interno. Os tribunais mistos so criados para julgar
atrocidades cometidas em um Estado mediante acordo entre a ONU (Conselho de Segurana) e
esse Estado - ou, no caso do Kosovo e do Timor Leste, por iniciativa exclusiva da ONU -,
advindo seu carter hbrido da composio por juzes nacionais e internacionais (em menor
nmero) e da localizao da sua sede no prprio pas em que ocorreram os crimes. No possuem
um modelo institucional uniforme pr-definido, notadamente quanto base legal aplicvel para
julgamento. O primeiro deles, criado em 2001, foi o Tribunal Especial para Serra Leoa, seguido
pelas Cmaras Especiais ou Extraordinrias nos Tribunais em Camboja (crimes cometidos pelos
Khmer Vermelho - Resoluo n 57/228B da AG da ONU, de 2003), pelo Tribunal Especial
para o Lbano (para investigar o assassinato do primeiro ministro) e pelos painis mistos de
julgamento em Kosovo e em Timor Leste.

36

O julgamento de Nuremberg nao violou o princ pio da irretroatividade da norma penal no que diz respeito
aos crimes contra a humanidade porque a violaa o das leis contra a humanidade ja atentava contra os
costumes da guerra desde a Clausula Martens inserida Convenao de Haia de 1907 (cf. ARAGA6O). No direito
internacional, em que ocostume etido como uma importante fonte, vigora a maxima nullumcrimen nulla
poenasineiure(obs.:oEst. deRoma, porem, utilizaaformulanullumcrimennullapoena sinelege- arts.22e
23).
37 No caso Tadic (1995), o TPII decidiu que a circunstancia de um crime ser ou nao cometido no contexto de um
conflito armado nao e relevante para a definiao de crimes contra a humanidade, mas sim para delimitar a
competencia material de um tribunal internacional (v. questa o 53 da prova objetiva do 25 concurso).

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105

PRINCPIO DA PRIMAZIA DA JURISDIO PENAL INTERNACIONAL E SUAS


MITIGAES: os tribunais penais ad hoc para a ex-Iugoslvia e para Ruanda, como dito,
previram a jurisdio concorrente em relao jurisdio interna. Para solucionar, ento, o
conflito entre jurisdies, os respectivos estatutos contemplaram o princpio da primazia da
jurisdio penal internacional desses tribunais38, que deriva do carter vinculante da resoluo
do Conselho de Segurana da ONU que instituiu tais tribunais. Em sntese, portanto, no caso de
conflito de competncia, prevaleceria a jurisdio internacional do TPII ou do TPIR.
Contudo, para evitar sobrecarga de processos nos tribunais internacionais, tambm foram
previstas mitigaes ao princpio da primazia da jurisdio penal internacional, como no caso do
art. 11 do Regulamento Processual ou Regras de Procedimento e Prova do TPIR, que permite ao
tribunal internacional entregar o caso para julgamento por outra corte do Estado (i) em cujo
territrio o crime foi cometido; ou (ii) no qual o acusado foi preso; ou (iii) que tenha jurisdio e
esteja disposto e adequadamente preparado para aceitar tal caso. Na prtica, ento, o TPIR
passou a funcionar, em certa medida, de maneira complementar aos tribunais nacionais.
Diversamente do TPII e do TPIR, o TPI no antecede nem tem primazia sobre a jurisdio
interna, regendo-se pelo princpio da complementariedade. Assim, sua jurisdio somente tem
lugar quando o Estado, no exerccio da sua jurisdio domstica, demonstre-se indisposto ou
incapaz de processar e julgar determinado crime, nos termos do art. 17 do Estatuto de Roma.
DEVER DE COOPERAR COM OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS. A ratificao de
uma conveno multilateral para a criao de um tribunal internacional constitui ato de
soberania do Estado. Os tribunais internacionais no so foros vinculados a uma soberania em
particular, mas sim entes criados voluntariamente pelos prprios Estados para exercer
jurisdio sobre si e, desse modo, contribuir para o tratamento de temas de interesse comum39.
O dever de cooperar com os tribunais internacionais advm, portanto, da manifestao soberana
dos Estados quando da ratificao dos tratados que criaram tais tribunais. Existem basicamente
dois modelos de cooperao: a) vertical, pelo qual o tribunal internacional pode emitir ordens
de carter vinculante aos Estados; b) horizontal, pelo qual as relaes entre os Estados e o
tribunal internacional so delineadas conforme o padro interestatal de cooperao, no havendo
autoridade do tribunal sobre os Estados (JANKOV, p. 264-265). Esses dois modelos so
tratados por BASSIOUNI, respectivamente, como sistemas enforcement direto (Tribunais
Militares de Nuremberg e Tquio) e de enforcement indireto (TPIR e TPII)40.
O TPI contempla um sistema hbrido de implementao (enforcement), pois prev a atuao
complementar do tribunal ao sistema jurisdicional dos Estados, sem dispensar, porm, a
cooperao estatal, conforme arts. 86 e seguintes. Diante de recusa obrigao de cooperao,
"o Tribunal poder elaborar um relatrio e remeter a questo Assembleia dos Estados Partes
ou ao Conselho de Segurana, quando tiver sido este a submeter o fato ao Tribunal" (art. 87,
38

Veja-se, por exemplo, o art. 8 do Estatuto do TPIR: "Artigo 8: Jurisdioes Concorrentes [...] 2. O Tribunal
Internacional para a Ruanda tem primazia sobre as jurisdioes nacionais de todos os Estados, podendo, em
qualquer
fase do processo, solicitar oficialmente as jurisdioes nacionais que renunciem a respectiva competencia a seu
favor, em conformidadecom o presente Estatuto ecom o Regulamento Processual". No mesmosentido, v. art.
99 do TPII.
3 (ADCT) Art. 7: "O Brasil propugnar pela formao de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos".
De acordo com Marcello Miller (Prof. do Alcance), o enforcement indireto pode ter funcionamento vertical
(manejo repressivo do sistema de justia criminal pelos Estados, em cumprimento a normas internacionais) ou
horizontal (manejo cooperativo do sistema de justia criminal pelos Estados, em cumprimento a normas
internacionais).
40

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

106

par. 7). O ETPI poderia ter ido alm e previsto as consequncias para a no cooperao, pois,
"se um Estado no coopera com o tribunal, est violando o tratado" (JANKOV, p. 269).
Por fim, em razo do dever de cooperar, entende-se que as sentenas de tribunais internacionais
aos quais o Brasil aderiu (TPI, CIDH) no esto sujeitas a homologao pelo STJ (PORTELA,
p. 846-847).

Ponto 11.b. Desapropriao e seus reflexos no direito internacional. Proteo de


nacionais desapropriados por Estado estrangeiro. Indenizao devida.
Andr Nardes
Obras consultadas: Portela, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e
Privado.
Legislao bsica: no indicou.

DESAPROPRIAO NO DIREITO INTERNACIONAL. A desapropriao de bens


estrangeiros suscita um conflito entre dois interesses bem definidos: o dos investidores
estrangeiros (que desejam proteo e segurana para investirem no exterior) e o dos pases
importadores de capital (que precisam ter ateno com os impactos financeiros nacionais de
grandes investimentos estrangeiros, tal como a drenagem da moeda). Em DIP, desapropriao
significa algo mais do que a total tomada da propriedade, abrangendo tambm certos atos que
no chegam ao ponto de retirar completamente a posse direta dos bens (p. ex., qualquer
influncia injustificada no uso, gozo ou disposio de bens que permita deduzir que o
proprietrio no poder exercer tais faculdades por um perodo razovel de tempo e, ainda, o
confisco da maioria das aes com direito a voto de uma companhia). A desapropriao de bens
estrangeiros uma medida legtima no DIP, desde que adimplidas algumas condies, como
uma razo de utilidade pblica e a ausncia de tratamento discriminatrio em face do
estrangeiro (seja em relao ao nacional, seja em relao a estrangeiros de terceiros Estados).
Sobre tais condies, ganha destaque o caso da Fbrica de Chorzow (CPJI, 1928): a
Alemanha ocupava territorialmente a Alta Silsia, mas, ao final da Primeira Guerra, a regio
ficou sob a soberania polonesa. Porm, diversos alemes permaneceram na regio. A Polnia
editou uma lei dispondo que o Estado expropriaria ativos alemes na Alta Silsia por simples
alterao de registro (sem desapropriao e sem indenizao). A Alemanha props, ento, uma
ao perante a Corte Permanente de Justia Internacional (antecessora da CIJ).
O caso da Fbrica de Chorzow chama ateno para dois temas: A PROTEO DE
NACIONAIS DESAPROPRIADOS POR ESTADO ESTRANGEIRO e a INDENIZAO
DEVIDA.
Quanto proteo de nacionais, a Alemanha entendeu que houve o chamado "endosso", ou seja,
que o ato transcendeu a esfera dos interesses de seus nacionais, saindo da esfera da
responsabilidade civil e para a responsabilidade internacional. O endosso ato discricionrio.
J no que diz respeito indenizao devida, a CPJI entendeu pela primeira vez que, para o
direito internacional, o direito interno mero fato. Ou seja, o DIP no reconhece carter jurdico
ao direito interno. Assim, considerando que os alemes proprietrios da fbrica de Chorzow

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

107

possuam direito adquirido de propriedade, que era oponvel mesmo em caso de sucesso de
Estados, a CPJI declarou que toda violao de um compromisso envolve a obrigao de reparar
(princpio geral de direito). A CPJI valeu-se de uma definio ampla de restituio na ntegra
(restitutio in integrum) como a melhor forma de reparao, em clebre passagem: "a reparao
deve, tanto quanto possvel, apagar todas as consequncias do ato ilcito e restabelecer o estado
que provavelmente existiria se o referido ato no tivesse sido cometido".
Outro precedente importante no que diz respeito proteo de nacionais desapropriados o
caso Barcelona Traction (CIJ, 1970). A Blgica, com base no instituto da proteo
diplomtica, pedia reparao por danos sofridos por seus nacionais, que eram acionistas da Cia
Barcelona Traction, empresa canadense que prestava servios na Espanha. Em determinado
momento, o governo espanhol criou dificuldades para operaes internacionais de captao de
recursos, o que gerou situao de falncia Cia, que foi decretada na Espanha, tendo seus ativos
expropriados para que os servios de iluminao pudessem ser desenvolvidos pelo Estado
espanhol.
A CIJ entendeu que a Blgica no possua jus standi para propor a ao em defesa dos
interesses dos acionistas, pois a nacionalidade da companhia definida pelo local da sua
constituio (prevalncia da nacionalidade nominal sobre a efetiva) e, assim, somente o Canad
quem poderia pleitear proteo diplomtica da empresa canadense, uma vez que as medidas
reivindicadas se referiam prpria companhia (e no seus scios ou acionistas, sendo assim
irrelevante, para a proteo diplomtica, a nacionalidade deles). Somente se o Canad no
tivesse capacidade de prestar proteo diplomtica empresa que seria possvel considerar a
legitimidade da Blgica; ou seja, seria possvel, apenas em tese, a proteo diplomtica por pas
diverso da nacionalidade da empresa. A CIJ decidiu tambm que um Estado poderia prestar
proteo diplomtica a investimentos estrangeiros que se encontrassem em seu territrio desde
que haja um acordo de proteo de investimentos; ou seja, seria possvel a celebrao de tratado
para fins de proteo de investimentos dos nacionais dos pases acordantes que estivesse no
outro pas41, o que no era o caso da Blgica e da Espanha.
Outro ponto muito importante da deciso foi a definio de obrigao erga omnes como
conjunto de obrigaes que veiculam valores essenciais para a comunidade internacional como
um todo (ex.: instrumentos universais ou quase universais de proteo de DH), em
contraposio proteo diplomtica (que foi o instituto aplicado no caso) - RAMOS, p. 341342. No caso, no se reconheceu o carter erga omnes das obrigaes violadas (relativas
desapropriao de bens estrangeiros), pelo que se negou Blgica o jus standi (a Blgica foi
considerada um Estado terceiro sem legitimidade para exigir o cumprimento de obrigaes pela
Espanha).

41

Para evitar alguns efeitos danosos da desapropriaao, e comum que se firmem acordos bilaterais ou
multilaterais de investimento no exterior, os quais trabalham com a ideia de incentivo ao capital e bens estrangeiros, com
estabelecimento de condioes favoraveis ao investimento. Muitas disputas acerca da
desapropriaao de bens estrangeiros foram resolvidas diretamente pelos Estados envolvidos por uso de
acertos de pagamento por soma global (lump-sum), com valor total muito abaixo do valor de mercado dos bens.
Existe a Conv. Fundaao da Agencia Multilateral de Garantia de Investimentos (1985), que procura
regulamentar justamente aspectos de investimentos estrangeiros no exterior, a fim de buscar um equil brio.
Essa agencia faz parte do Banco Mundial e oferece um seguro aos investidores ecredores contra o risco
pol tico de desapropriaao.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Ponto 11.c. Responsabilidade no-penal de indivduos no direito internacional por sua


participao em graves violaes de direitos humanos.
Andr Nardes
Obras consultadas: Portela, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e
Privado.
Legislao bsica: Estatuto de Roma; Cdigo Penal brasileiro; e, Cdigo de Processo Penal
brasileiro.

A par da responsabilizao estatal pela grave violao de DH (de cunho no-penal apenas,
segundo doutrina amplamente majoritria), os indivduos tambm podem ser responsabilizados,
tanto penal quanto civilmente. Isso decorre do fato de que os indivduos possuem direitos e
deveres na ordem internacional, motivo pelo qual, inclusive, so reconhecidos como sujeitos de
DIP para parte da doutrina (corrente pluralista ou moderna), ainda que de forma especfica e
limitada a certos objetivos e agendas (no podem, p. ex., celebrar tratados).
Na esfera civil (no penal), vrias medidas podem ser impostas aos violadores de direitos
humanos, tais como a obrigao de atuar no sentido de, se possvel, fazer desaparecer os efeitos
da violao, restaurar a situao ao "status anterior quo ante", indenizar a vtima no que couber e
promover meios para que esta retome a sua vida anterior e continue a sua caminhada rumo
realizao como pessoa.
O Estatuto de Roma traz em seu bojo o artigo 75, dispositivo de efeito no-penal, que prev a
reparao em favor das vtimas por meio de restituio, indenizao ou reabilitao. O TPI
poder, de ofcio ou por requerimento, em circunstncias excepcionais, determinar a extenso e o
nvel dos danos, da perda ou do prejuzo causados s vtimas ou aos titulares do direito
reparao.
Na legislao brasileira, so exemplos desses efeitos no-penais os artigos 45, 1 (prestao
pecuniria como pena restritiva de direitos) e o 91, I (efeito da condenao penal de tornar certa a
obrigao de indenizar), ambos do CP e o artigo 387, inciso IV, do CPP, inserido com essa
redao pela Lei 11.719/2008. Por fim, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) traz vrias
consequncias no-penais em relao ao agente que incorreu em violao, no mbito domstico,
de direitos humanos de pessoa do sexo feminino.

ITEM 12

Ponto 12.a: Direito internacional humanitrio. Ius in bello e ius ad bellum:


convergncias e divergncias. Direito de Genebra e Direito da Haia. Princpio da
distino. Princpio da proteo. Princpio da necessidade militar. Princpio da
proporcionalidade.
Aderruan Rodrigues Tavares
Obras consultadas: PORTELA, Paulo Henrique G. Direito Internacional Pblico e
Privado. 2 Ed. Jus Podivm: 2010; REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 11 Ed. Saraiva: 2008; SHAW, Malcom N. Direito Internacional. 1 Ed.
Martins Fontes: 2010.

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109

Legislao bsica: Decreto 24.557/1934 (Promulga o Tratado de Renncia Guerra de


1928); Decreto 849/1993 (Promulga os Protocolos I e II de 1977 s Convenes de Genebra
de 1949).

1. Direito internacional humanitrio. "o ramo do Direito Internacional e do Direito


Internacional dos Direitos Humanos que visa a reduzir a violncia inerente aos conflitos
armados, limitando o impacto das hostilidades por meio da proteo de um mnimo de
direitos inerentes pessoa humana e pela regulamentao da assistncia s vtimas das
guerras, externas ou internas" (PORTELA, p. 717). O marco inicial do direito humanitrio
foi a Conveno de Genebra de 1864, resultado do trabalho pioneiro de Henry Dunant
retratado em seu livro Uma Lembrana de Solferino (SHAW, p. 869). As fontes so de
origem consuetudinria, mas foram amplamente codificadas durante o sculo XX.
Princpios: neutralidade; universalidade; no-discriminao; humanidade; normas aplicadas
em todas as circunstncias e em quaisquer tipos de conflitos (externos ou internos). Pessoas
e bens protegidos: pessoas, bens e locais no militares; civis e bens de uso civil; militares
feridos, doentes, nufragos ou prisioneiros de guerra; pessoal, instalaes e equipamentos
sanitrios; religiosos; pessoal da imprensa; mortos; prioridade na proteo de crianas,
mulheres grvidas, parturientes e mes de lactentes ou com filhos de pouca idade. Principais
normas: os no-combatentes e combatentes fora de combate devem receber tratamento
humano; proibio de ataques a pessoas e bens informados no tpico anterior; proteo de
bens culturais; proibio de represlias, tomadas de refns, cercos etc.; os feridos, doentes e
prisioneiros em poder do inimigo devem ser tratados humanamente, proibindo-se tortura e
garantindo-se assistncia mdica, alimentao etc.; liberdade de atuao do pessoal
sanitrio; o processo judicial deve ser conduzido de acordo com as garantias reconhecidas
pelos povos civilizados (PORTELA, p. 731). Clusula Martens: "em caso de ausncia de
norma em uma guerra, as partes sempre tm que ter em mente que o conflito entre
beligerantes, e no entre
pessoas que nada tm a ver com o conflito, que esto fora do42combate. Em relao a
essas devem ser sempre aplicadas as leis de humanidade". Encontra previso na
Conveno da Haia, de 1907, sobre os Costumes da Guerra Terrestre (Conveno n 4).
2. Ius in bello e ius ad bellum: convergncias e divergncias. Ius in bello: direito aplicvel na
guerra; busca regulamentar a conduo das hostilidades. Cuida de regras que devem ser
observadas pelas partes envolvidas em um conflito armado. chamado de "Direito de Guerra" ou
"Direito da Haia". Ius ad bellum: direito de promover a guerra; diz respeito s leis que regem o uso
da fora. Trata de situaes em que uma parte pode empreender uma "guerra justa" contra outra.
Ambos abrangem o tema guerra ou, mais especificamente, o uso da fora nas relaes
internacionais. A ideia do ius ad bellum antiga e se baseou, em um primeiro momento, na
necessidade de os Estados justificarem perante a comunidade internacional as guerras que
empreendiam como justas, e na fase da Liga das Naes em uma tentativa de submeter as partes
em conflito a mtodos de soluo de controvrsia diversos antes de efetivamente entrarem em
conflito armado. O ius in bello, por sua vez, mais recente, inspirado pelo incremento do
potencial destrutivo da guerra desde o fim do sculo XIX. A principal convergncia parece ser a
tentativa de regular a guerra e suas consequncias nefastas (em especial na fase mais recente do
ius ad bellum), ambas buscando uma progressiva humanizao dos conflitos armados. Por outro
lado, a principal divergncia est no foco. Enquanto o ius ad bellum visa evitar (ou justificar) o
uso da fora, o ius in bello objetiva regular a conduta dos beligerantes. interessante observar
que o ius ad bellum atualmente restringe-se a duas possibilidades: (i) legtima defesa individual
42

ARAGA6O, Eugenio Jose Guilherme de. Crimes contra a Humanidade: Sistema Internacional de Represso. Rev.
TST, Bras lia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009, p. 2.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

110

ou coletiva no caso de ataque armado contra um Estado-membro das Naes Unidas; e (ii) ao
militar determinada pela prpria ONU, atravs do Conselho de Segurana, para evitar a guerra
ou restaurar a paz. Pelo Tratado de Renncia Guerra, de 1928, mais conhecido como Pacto de
Paris ou Briand-Kellog, os Estados declaram que condenam o recurso guerra para a soluo
das controvrsias internacionais, a ela renunciando como instrumento de poltica nacional nas
suas mtuas relaes, bem como entendem que a soluo das controvrsias dever ser sempre
feita por meios pacficos.
3. Direito de Genebra e Direito da Haia. Direito de Genebra ou Direito Humanitrio refere-se
s quatro convenes de 1949, denominadas "Convenes da Cruz Vermelha", e os protocolos
adicionais de 1977, que tratam da proteo da pessoa humana em caso de conflito armado, sob a
regncia de trs princpios: (i) neutralidade; (ii) no-discriminao; e (iii) responsabilidade
(RESEK, p. 376). Direito da Haia ou Direito da guerra propriamente dito, relativo s
Convenes de 1899 e 1907, " voltado regulamentao das operaes militares,
estabelecendo os direitos e deveres dos beligerantes nos combates e, portanto, limitando as
aes dos Estados nos conflitos armados" (PORTELA, p. 719). Segundo SHAW (p. 870/871):
"A Corte Internacional de Justia afirmou que o 'Direito de Haia' - que aborda principalmente as
normas interestatais que regem o uso da fora ou as 'leis e costumes da guerra', como eram
chamados tradicionalmente - e o 'Direito de Genebra' - que trata da proteo de pessoas contra os
efeitos dos conflitos armados - 'tornaram-se to intimamente inter-relacionados que se pode
considerar que aos poucos vieram a constituir um nico sistema complexo, atualmente
conhecido como direito humanitrio internacional'".
4. Princpio da distino. Devem-se distinguir combatentes (militares) de no combatentes
(pessoas e bens civis). Operaes militares devem se restringir a alvos militares. "A fim de
garantir respeito e proteo populao civil e aos bens de carter civil, as Partes em conflito
devero sempre fazer distino entre a populao civil e os combatentes, entre os bens de
carter civil e os objetivos militares e, em conseqncia, dirigiro suas operaes unicamente
contra os objetivos militares" (art. 48 do Prot. I).
5. Princpio da proteo. "Todos os feridos, enfermos e nufragos, qualquer que seja a Parte a
que pertenam, sero respeitados e protegidos." (art. 10, 1, do PI). Vide, ainda, arts. 51 e ss.:
proteo da populao civil, de bens de carter civil, de bens culturais e dos lugares de culto, de
bens indispensveis sobrevivncia da populao civil, do meio ambiente natural, de obras e
instalaes contendo foras perigosas, de refugiados e aptridas, de mulheres, crianas e
jornalistas.
6. Princpio da necessidade militar. Os ataques devem ser estritamente limitados aos objetos
militares. Para atingir o objetivo de derrotar o inimigo a parte em conflito pode impor danos a
bens e direitos de civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que no caracterize
tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por normas de DIP. "Quando
possvel eleger entre vrios objetivos militares para se obter uma vantagem militar equivalente,
optar-se- pelo objetivo cujo ataque, segundo seja de prever, apresente menor perigo para as
pessoas civis e os bens de carter civil." (art. 57, 3, do PI). Este princpio deve sempre ser
aplicado tendo em vista o princpio da proporcionalidade.
7. Princpio da proporcionalidade. A fora utilizada deve ser proporcional ao fim desejado.
"A proporcionalidade, como a prpria palavra sugere, a relao proporcional entre o uso da
fora e da violncia fsica para alcanar o objetivo militar, porm, pelo fato dos inevitveis
efeitos colaterais, como morte de civis, danos aos bens civis dispersos no campo de batalha etc.,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

111

a destruio deve ser minimizada assim como casualidades colaterais."43 So vedados, assim,
"os ataques quando se pode prever que causaro incidentalmente mortos e ferimentos entre a
populao civil, ou danos a bens de carter civil, ou ambas as coisas, e que seriam excessivos
em relao vantagem militar concreta e diretamente prevista" (art. 51, 5, b, do PI).
8. Questes da prova oral: (8) Apresente diferena entre jus in bello e jus ad bellum. (9) Fale
sobre a Clusula Martens.
9. Leitura complementar: SOUZA, Ielbo Morais Lobo de. Desafios ordem internacional ?
ataques armados por atores nas estatais e o direito de legitima defesa. Revista de informao
legislativa,
v.45,
n.177,
p.113-128,
jan./mar.
2008.
Link:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/160175

Ponto 12.b: Extradio. Entrega. Execuo de Sentenas Cveis e Criminais.


Transferncia de presos.
Aderruan Rodrigues Tavares
Obras consultadas: RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos
Humanos. 2 ed. So Paulo, Saraiva, 2012. PORTELA, Paulo Henrique G. Direito
Internacional Pblico e Privado. 2 Ed. Jus Podivm: 2010. ARAJO, Ndia de. Direito
Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira. 4 Ed. Renovar: 2008. REZEK,
Francisco. Direito Internacional Pblico - Curso Elementar. 11 Ed. Saraiva: 2008.
Legislao bsica: Arts. 5, LII, 22, XV, 102, I, g, 105, I, i, 109, X, CF/88; Lei 6.815/80
(Estatuto do Estrangeiro); Decreto 4.388/2002 (Tribunal Penal Internacional); Resoluo
STJ 9/2005 (Homologao de sentenas estrangeiras e concesso de exequatur s cartas
rogatrias); Decreto 5.919/2006 (Promulga a Conveno
Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenas Penais no Exterior)

1. Extradio. uma medida de cooperao judiciria internacional, tendo por objetivo


permitir a entrega de indivduo para outro Estado a fim de que possa responder a processo penal
ou cumprir pena. A extradio pressupe que exista, no pas requerente, sentena penal
transitada em julgado ou processo penal com priso decretada. A extradio tem como base
jurdica tratado de extradio entre os pases ou promessa de reciprocidade. Para realizar
promessa de reciprocidade, necessrio que o Poder Executivo do outro pas tenha competncia
constitucional para tanto (foi o que impediu a extradio de Ronald Biggs para o Reino Unido).
Pela Conveno da ONU de 1984, a tortura sempre crime extraditvel entre os signatrios, que
no extraditaro para pas onde haja tal risco. O terrorismo tambm no considerado crime
poltico para fins de extradio. No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando
casado com brasileira ou ter filho brasileiro (Smula 421-STF). No Brasil, adotou-se o sistema
belga, ou da contenciosidade limitada, de modo que o STF s examina a legalidade da
extradio em seus aspectos formais. Dessa forma, a efetiva entrega discricionria, sendo
deciso soberana do pas, decidida pelo Presidente da Repblica (caso Battisti: Ext 1085 e Rcl
11243). A deciso do STF s vincula quando reconhece irregularidades na extradio. A priso
preventiva condio de procedibilidade para o processo de extradio e, tendo natureza
43

http://ochamini2009.wordpress.com/2009/07/29/principios-gerais-do-direito-internacionalhumanitario/#_ftnref10, acesso em 20/05/2012.

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cautelar, destina-se a assegurar a execuo de eventual ordem de extradio (arts. 81 e 84 da Lei


6.815/90), no cabendo liberdade provisria ou priso domiciliar, salvo em situaes
excepcionais (STF, Ext 1234). No entanto, esse entendimento j foi mitigado (STF, Ext 1254
QO). So requisitos da extradio: dupla tipicidade, inexistncia de prescrio em nenhum dos
pases, no ser crime poltico ou de opinio (sendo possvel a extradio se for conexo com
crime comum), comutao da pena de morte em recluso mxima de 30 anos, que o
extraditando no seja torturado ou submetido a tribunal de exceo, respeito ao princpio da
especialidade (o extraditando no pode ser processado ou crime diverso do que motivou a
extradio). O extraditado no pode ser entregue a terceiro pas sem autorizao do Brasil. O
Brasil no extradita se for competente para julgar o crime. Se houver pena para ser cumprida
aqui, a extradio ser deferida, mas a entrega s ocorrer aps o cumprimento. Nenhum
brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei. Em caso de opo da nacionalidade, suspende-se a extradio at a
concluso do processo de opo, pois se reconhecida, a nacionalidade ser nata.
2. Entrega. instituto, tambm conhecido como surrender ou remise, previsto no Estatuto de
Roma que visa localizao, captura e entrega ao Tribunal Penal Internacional (TPI) de pessoa
perseguida criminalmente. Difere da extradio que ato de colaborao "horizontal" entre
Estados, enquanto a entrega ato de colaborao "vertical". Dessa forma, no h impedimento de
entrega de nacionais, pois o Brasil se submete a jurisdio do TPI (art. 5, 4, da CF). Artur
Gueiros afirma que "o instituto da entrega, juntamente com os demais mecanismos de
cooperao penal arrolados no art. 93 do Estatuto, coloca-se em consonncia com o escopo de
tutelar amplamente os direitos fundamentais dos seres humanos, por intermdio da efetiva
punio dos autores de graves crimes que atentem contra tais direitos. Desse modo, por meio do
instrumento da entrega obrigatria do suspeito de crimes da alada do TPI, independentemente
de sua nacionalidade, conjugado com o princpio da complementaridade, no qual a jurisdio da
Corte s surge quando h fundado receio do fenmeno da 'impunidade' por parte da jurisdio
interna, fecha-se o leque de persecuo penal dos crimes tipificados no art. 6 do Estatuto."44
Segundo ACR (2012: p.295), "a extradio termo reservado ao ato de cooperao judicial
entre Estados soberanos. J o surrender utilizado no caso especfico de cumprimento de
ordem de organizao internacional de proteo de direitos humanos, como o caso do TPI".
3. Execuo de Sentenas Cveis e Criminais. Qualquer provimento, inclusive no judicial,
proveniente de uma autoridade estrangeira s ter eficcia no Brasil aps sua homologao pelo
STJ (v. Resoluo 9/2005). As sentenas penais podem ser homologadas no Brasil para surtir
efeitos civis (STJ, AgRg na SE 3.395/ES). atribuio do Presidente do STJ homologar
sentenas estrangeiras e conceder exequatur s cartas rogatrias, com base em juzo de
delibao (reviso limitada). Porm, havendo contestao, o processo ser submetido a
julgamento pela Corte Especial do STJ e distribudo a um de seus Ministros. Requisitos: (i)
haver sido proferida por autoridade competente; (ii) terem sido as partes citadas ou haver-se
legalmente verificado a revelia; (iii) ter transitado em julgado; (iv) estar autenticada pelo cnsul
brasileiro e acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; (v) ter sido
homologada pelo STJ; e (vi) no ofender a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes. possvel a concesso de tutela antecipada. A defesa somente poder versar sobre
autenticidade dos documentos, inteligncia da deciso e observncia dos requisitos da
Resoluo. Aps transitada em julgado a deciso que homologar a sentena estrangeira, cumpre
44

http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/boletins/boletim-cientifico-n.-12-2013-julho-setembro-de-2004/otribunal-penal-internacional-e-a-protecao-aos-direitos-humanos-uma-analise-do-estatuto-de-roma-a-luz-dosprincipios-do-direito-internacional-da-pessoa-humana (p. 20/21), acesso em 22/05/2012.

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ao interessado requerer a extrao da Carta de Sentena, com a qual proceder execuo da


sentena estrangeira na Justia Federal competente. A homologao no pode abranger e nem se
estender a tpicos, acordos ou clusulas que no se achem formalmente incorporados ao texto
da deciso homologanda (STJ, SEC 7.241/EX). A atuao do STJ no processo de homologao
de sentena arbitral estrangeira encontra balizas nos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/96; se no houver
transgresso aos bons costumes, soberania nacional e ordem pblica, no se discute a relao
de direito material subjacente sentena arbitral (STJ, SEC 6335/EX). As sentenas proferidas
por Tribunais Internacionais no necessitam de homologao (PORTELA, p. 573). No mbito
do Mercosul, foi firmado o "Protocolo de Las Leas" de Cooperao e Assistncia Jurisdicional
em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, concludo por Argentina, Brasil,
Paraguai e Uruguai (Decreto 6.891/2009), aplicvel ao reconhecimento e execuo das
sentenas e dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdies desses Estados nas citadas
matrias, bem como aos efeitos civis de sentenas penais. Nesse caso, a homologao de
sentena estrangeira tem procedimento facilitado (art. 19), o que, entretanto, no elide a
necessidade de homologao pelo STJ (STF, CR 7613 AgR/AT).
4. Transferncia de presos. uma espcie de execuo de sentena penal estrangeira,
consistente em ato bilateral internacional discricionrio que permite ao condenado de um pas
cumprir a pena privativa de liberdade em outro, do qual, em regra, nacional. 45 Natureza
jurdica: parte da doutrina entende que tem natureza administrativa e, consequentemente, no
exige a prvia homologao da sentena condenatria estrangeira. Artur Gueiros e Vladimir
Aras entendem que este instituto de natureza de direitos humanos, dada a finalidade de
ressocializao, com todas as suas implicaes decorrentes. Fundamento formal: existncia de
tratado bi ou multilateral. Fundamentos materiais: (i) custo financeiro da gesto da populao
prisional estrangeira; (ii) irracionalidade da execuo penal dirigida ao preso estrangeiro, cuja
finalidade a reinsero social do condenado, se, ao final, ele expulso para o seu pas de
origem; (iii) o Estado deve assumir a tarefa de execuo da pena de seu nacional, pois faz parte
da responsabilidade pela violao da ordem jurdico-penal de outro Estado; e (iv) princpio da
humanidade, que exige minorar o sofrimento de quem se encontra encarcerado e distante de seu
crculo familiar e cultural. Finalidades: fomentar a cooperao mtua em matria penal, a boa
administrao da justia e promover a reinsero social do condenado. Condies: (i)
nacionalidade da pessoa condenada correspondente ao Estado recebedor; (ii) trnsito em julgado
da sentena. (iii) lapso mnimo de pena pendente de cumprimento, em geral seis meses; (iv)
consentimento voluntrio da pessoa condenada; (v) dupla incriminao do fato como crime; (vi)
conformidade com a ordem jurdica do Estado receptor; e (vii) concordncia dos Estados partes
com a transferncia. O art. III da Conveno Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenas
Penais no Exterior estabelece outras condies. Limitaes: a pessoa transferida no poder ser
detida, processada ou condenada novamente no Estado recebedor pelo mesmo crime e, no caso
do Brasil, no possvel a reduo dos perodos de priso ou do cumprimento alternativo da
pena. Efeito: suspende a execuo da pena no Estado sentenciador.46
5. Questes da Prova Oral: (10) Fale sobre o princpio da especialidade na extradio. (18)
Quais so os pressupostos da extradio? Fale sobre suas condies de procedibilidade e
prescrio.
6. Leitura Complementar: (1) SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos Estrangeiros no Brasil:
aspectos jurdicos e criminolgicos. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007. (2) ARAS,
45

http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/cooperacao-internacional/glossario/glossario-cooperacao-internacional,
acesso em 23/05/2012.
46 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de presos. Revista
Brasileira de Ciencias Criminais, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, v. 16, n. 71, p. 233-249, mar/abr 2008.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

114

Vladimir. "O papel da autoridade central nos acordos de cooperao penal internacional".
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo, LIMA, Luciano Flores de. Cooperao jurdica
internacional em matria penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. (3) CASTILHO, Ela. W. V.
"Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de presos". Revista Brasileira
de Cincias Criminais, v. 71, p. 233-249, 2008.

Ponto 12.c: Tortura como crime internacional. Definio do art. 1 da Conveno da


ONU contra a Tortura de 1984 e definio do art. 2 da Conveno Interamericana
contra a Tortura: convergncias e divergncias.
Aderruan Rodrigues Tavares
Obras consultadas: PORTELA, Paulo Henrique G. Direito Internacional Pblico e
Privado. 2 Ed. Jus Podivm: 2010. SHAW, Malcom N. Direito Internacional. 1 Ed. Martins
Fontes: 2010..
Legislao bsica: Decreto 40/1991 (Promulga a Conveno da ONU Contra a Tortura
e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984); Decreto
98.386/1989 (Promulga a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de
1985).

1. Tortura como crime internacional. A tortura um crime internacional tanto fora quanto
dentro de um conflito armado, sendo um crime de guerra quando cometido por pessoal das
foras armadas e foras ocupantes contra militares, por pessoas hors de combat (soldados
incapazes de exercer funo militar por estarem detidos, doentes etc) ou pela populao civil. A
proibio da tortura considerada atualmente uma obrigao erga omnes e norma de jus
cogens47 (SHAW, p. 98 e 250), sendo um direito prioritrio, pois no pode ser derrogado "nem
em tempo de guerra ou de outra calamidade pblica que aflija o pas" (SHAW, p. 211). A
Declarao Universal dos Direitos Humanos prescreve que "ningum ser submetido tortura,
nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" (art. V). A tortura encontra-se
igualmente prevista no Estatuto de Roma, classificado no rol dos crimes contra a humanidade
enumerados no art. 7, "quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico,
contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque". A definio adotada
pelo Estatuto encontra-se no pargrafo 2, letra "e" do mesmo artigo, como o "ato por meio do
qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma
pessoa que esteja sob a custdia ou o controle do acusado; este termo no compreende a dor ou
os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas
ocasionadas". A dignidade da pessoa humana o bem jurdico protegido.
2. Definio do art. 1 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984 e definio do art.
2 da Conveno Interamericana contra a Tortura: convergncias e divergncias.
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
de 1984: "Artigo 1. 1. Para os fins da presente Conveno, o termo 'tortura' designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de
47

Tribunal Penal para a Ex-Iugoslavia. Caso Furundzija. Sentena de 10 de dezembro de 1998.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

115

castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter
cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so
infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por
sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura
as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que
sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram."
Esse artigo estabelece a definio internacionalmente aceita de atos que constituem tortura,
indicando trs objetivos: a obteno de informaes ou confisses, o castigo e a intimidao ou
coao de certas pessoas. Os elementos da conduta classificvel como tortura extrados dessa
conveno so: ao ou omisso no qualificvel como legtima; inteno; dor severa e
sofrimento; propsito e vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o
Estado. "No Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998, porm, para a tipificao da
tortura no se exige que o ato criminoso seja praticado por instigao ou com a aquiescncia de
um agente pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas".48
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985:"Artigo 2. Para os efeitos
desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a
uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como
meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com
qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de
mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou
mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais
que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contato que no
incluam a realizao dos atos ou aplicao dos mtodos a que se refere este Artigo."
Pontos de convergncia entre as Convenes: 1) os elementos que integram os conceitos so
similares; 2) o propsito da tortura no limitado extrao de informaes no processo de
investigao criminal (a lista de propsitos contida na conveno das Naes Unidas
exemplificativa, embora de escopo ligeiramente menos amplo que o da Conveno
Interamericana: na primeira empregada a frmula "para propsitos tais como" ou for such
purposes as no original em ingls; na segunda, "ou com qualquer outro fim"); 3) o delito
autnomo de tortura "prprio", isto , cometido apenas por funcionrios ou empregados
pblicos em autoria mediata ou imediata e, ainda, por induo ou instigao a que o provoquem,
prevista tambm, a responsabilidade decorrente da omisso de tais agentes no impedimento da
realizao do fato delituoso, quando possvel efetu-lo (todavia, a Lei 9.455/97 no definiu o
tipo delituoso como crime prprio, mas ao contrrio, o fez de maneira ampla, tornando possvel
que qualquer pessoa do povo o pratique)49; 4) no h tortura quando esta for decorrncia de
aplicao de sanes legais. Relevante anotar que a verso adotada no decreto brasileiro que
incorporou a conveno das Naes Unidas omitiu a frmula geral ora referida, dando
conotao de uma enumerao taxativa ao texto.
Pontos de divergncia: 1) o conceito de tortura na Conveno Interamericana mais amplo do
que na Conveno da ONU, indo alm daquela praticada pelos rgos do Estado; 2) na
Conveno Interamericana possvel a prtica de tortura mesmo que no cause "dor fsica ou
48 COMPARATO, Fabio Konder. A tortura no direito internacional. Tortura/Coordenaao Geral de Combate a

Tortura (Org.). 1 ed. Bras lia: Secretaria de Direitos Humanos, 2010. p. 83.
49 http://www.dhnet.org.br/denunciar/tortura/a_pdf/felicio_crime_tortura_inconstituc.pdf, acesso em
23/05/2012.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

116

angstia psquica", o que no ocorre na Conveno da ONU; 3) a Conveno da ONU "no faz
referncia ao vocbulo pena, estabelecendo, com nitidez, a distino entre o tormento utilizado
na fase de formao da culpa ou na tortura processual, e aquele aplicado quando da execuo da
pena, caracterizando esta como cruel ou degradante"50; porm na Conveno Interamericana
essa diferenciao no existe; 4) o uso de drogas ou outras tcnicas para diminuir a resistncia
considerado tortura pela Conveno Interamericana, enquanto uma interpretao ortodoxa do
texto da conveno das Naes Unidas afasta a caracterizao de tal conduta como tortura,
porquanto exigida nesta ltima a presena de dor ou sofrimento.
O tema foi cobrado na dissertao (item b) da prova subjetiva do 25 CPR.
3. Casustica. So "inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o
estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigao e
punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as
execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas
proibidas, por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos". {Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e Outros
("Guerrilha Do Araguaia") Vs. Brasil. Sentena de 24/11/2010, 171 (citando o Caso Barrios
Altos versus Peru. Mrito. Sentena de 14/03/2001)}.
"As aes indenizatrias por danos morais e materiais decorrentes de atos de tortura ocorridos
durante o Regime Militar de exceo so imprescritveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional
do art. 1 do Decreto 20.910/1932." STJ, EREsp n 816.209/RJ

ITEM 13

Ponto 13.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede
e imunidades. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de
1949 e com os Protocolos I e II de 1977.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; site do CSMPF
Legislao bsica: CF, arts.

163 a 169

1. Noes gerais/ Natureza jurdica O comit Internacional da Cruz Vermelha nasce da


batalha de Solferino como sociedade de socorro aos feridos no campo de batalha. Henri
Dunant foi o seu idealizador. O Direito internacional humanitrio tem como sua fonte este
movimento. Este status especial de organizar conferncias internacionais com o escopo de
mobilizar os estados para aceitarem obrigaes no tocante proteo de pessoas vulnerveis
em conflitos armados - feridos nos campos de batalha, prisioneiros em campos de guerra,
nufragos em batalhas navais, populao civil. Todos esses tm proteo do comit. Por
isso nas convenes sobre esses temas foram lhe conferidas tarefas especiais.

50 STASINSKI, Fabiani Rios. Alguns aspectos sobre o crime da prtica de tortura. Revista Mestrado em Direito.

Osasco,Ano7,n.1,2007,p.303.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

117

Os princpios da humanidade e da necessidade so os dois princpios gestores desse direito


humanitrio.
Aps a II Guerra Mundial em razo da clara necessidade de proteo populao civil
em tempo de guerra, o Comit Internacional de Cruz Vermelha apresentou em agosto de 1948
quatro projetos de conveno, na XVII Conferncia Internacional de Cruz Vermelha em
Estocolmo. Em 1949 - conveno n 1 tratando dos feridos em campo de batalha; n 2
nufragos; n 3 prisioneiros de guerra; e n 4 populao civil. Alm delas foram
apresentados dois protocolos adicionais. Protocolo n 1: aprofunda regime de proteo nos
conflitos internacionais; e Protocolo n 2: aprofunda regime de proteo nos conflitos no
internacionais. Ou seja, as Convenes e o Protocolo Adicional I se aplicam aos conflitos
armados internacionais, enquanto o Protocolo Adicional II se aplica proteo das vtimas
dos conflitos armados internos. (questo - oral: Fale sobre as Convenes de Genebra de
1949 e dos Protocolos de 1977).
O Comit Internacional da Cruz Vermelha tem natureza jurdica de entidade privada
constituda sob as leis suas. Parte da doutrina, entretanto, a colocam como sujeito de
direito internacional pblico, com capacidade limitada de celebrar tratados.
ACR atenta para o fato de o direito de Genebra (convenes e protocolos) lhe fazer
expressa remisso, sobressaindo, desta feita, sua natureza jurdica hbrida de instituio
neutra e protetora entre os combatentes: " uma associao civil sem fins lucrativos de
direito privado suo, s que a sua participao no direito humanitrio que deu essa
caracterstica hbrida. Inclusive, o Brasil tem um acordo internacional com o comit
internacional da Cruz Vermelha dando as mesmas prerrogativas de uma organizao
internacional. O papel desse comit to importante que considerado
crime de guerra atentar contra as pessoas que trabalham para a Cruz Vermelha
ou usar falsamente seus smbolos".
A doutrina, ratificando esse entendimento, salienta que, em 1.994, a prpria Sua
celebrou com o Comit Internacional da Cruz Vermelha, l sediado, um acordo que
reconhece imunidade de jurisdio ao Comit Internacional da Cruz Vermelha. A natureza
jurdica desse acordo , obviamente, de um tratado.
SHAW (958) a denomina de "associao internacional no governamental". Nas
Convenes de Genebra classificada como "organismo humanitrio imparcial" (art. 9 ou 10).
2. Acordo de sede e imunidades. Em 19 de maro de 1993 a Sua e o CICV assinaram
um acordo de sede.
O acordo reconhece a personalidade internacional do CICV e garante a inviolabilidade
dos imveis utilizados pelo CICV e de seus arquivos. Tambm garantido ao CICV
imunidade de jurisdio (com algumas excees, notadamente questes trabalhistas,
previdencirias e acidentes com veculos- art. 5) e impede constrio ou execuo de seus
bens.
Independente da nacionalidade, o Presidente, membros do comit e pessoal tcnico tem
imunidade total, mesmo aps deixar o cargo, com relao a declaraes e atos praticados
no exerccio de suas funes e inviolabilidade de todos os seus documentos e papis (art. 11).
O pessoal no suo possui facilidades na entrada no pas (art. 12).
O pessoal suo pode ser dispensado do servio militar (art. 14)

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

118

A Sua no possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus membros (art. 20).
Ateno: O CICV possui tratado de sede com vrios pases (inclusive com o Brasil, de
1991). O tratado com a Sua particularmente importante por esta reconhecer
personalidade internacional e imunidades a uma entidade privada interna.
3. Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com
os Protocolos I e II de 1977. As convenes e protocolos tm finalidade e funes
mltiplas, mas todas elas ligadas observncia dos direitos humanitrios. Proteo a
feridos, doentes, nufragos, prisioneiros de guerra e populaes civis, bem como pessoal de
servios de sade e religiosos.
Os Estados envolvidos no conflito tm obrigao de proteo a tais pessoas, porm
aqueles que no tiverem condies de cumprir suas obrigaes de proteo podem solicitar
ao CICV que realize tais funes humanitrias.
O CICV tambm oferece "bons ofcios" para ajudar os Estados em conflito a
negociarem desentendimentos sobre aplicao das Convenes e Protocolos e a
estabelecerem "zonas sanitrias" (reas para os feridos e doentes).
Possui funo de fiscalizao, em especial com relao aos prisioneiros de guerra e
populaes civis.
Atua, ainda, como substituto de potncia protetora, pois no inicio das hostilidades, h
ruptura das relaes diplomticas, ento h indicaes de potncias protetoras. Tem ainda
bons contatos entre as partes adversrias.
Visita e entrevista sem testemunhas os prisioneiros e civis. Nesse aspecto particular,
lembra ACR que o grande problema de Guantnamo foi que s muito depois a cruz
vermelha foi autorizada a visitar prisioneiros e havia sempre a presena de testemunhas. Isso
ilegtimo, porque ningum vai falar livremente.
Esses so as principais finalidade e funes, de acordo com a Conveno de Genebra de
49 e com os protocolos de Genebra de 77.
As convenes de Genebra, todas elas, foram ratificadas e promulgadas no Brasil pelo
Decreto 42.121 de 1957.
Os protocolos tentam introduzir o conceito de vtimas, nos conflitos armados
internacionais e nos conflitos armados internos. O Brasil parte de todos eles.
Todo no combatente tem direito vida, a ter contato com os familiares, tem direito ao
silncio. Os feridos tem que ser recolhidos. A cruz vermelha oferece assistncia mdica e o
pessoal da cruz vermelha tem imunidade tambm. Quando ele combatente ele no tem
direito vida.

Ponto 13.b. Indivduo no Direito Internacional.


controvertida. Responsabilidade individual penal
Internacional.

Subjetividade jurdica
derivada do Direito
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; site CSMPF

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

119

Legislao bsica: no indicou

1. INDIVDUO NO DIREITO INTERNACIONAL. Personalidade jurdica de DIP:


aptido de exercer direitos e contrair obrigaes de direito internacional.
necessrio que se prove que o indivduo exerce direitos em nome prprio e tenha contrado
obrigaes diretamente.
O direito internacional reconhece em seus sub-ramos direitos titularizados pelos
indivduos: DH.
Personalidades jurdicas OBJETIVAS: Estado e OI. Basta que existam para que
tenham a personalidade jurdica.
Personalidade do indivduo: s reconhecida em alguns sub-ramos do DIP. E esse
reconhecimento depende de Estados. Quem aceitou essa personalidade foi o Estado. O
Brasil aceitou que o indivduo pudesse peticionar contra o Brasil na Comisso
Interamericana de Direitos Humanos.
Tendncia: cada vez mais o indivduo passa a ter direitos em nome prprio no plano
internacional. Por exemplo, direito da integrao (UE, Mercosul - empresa ou indivduo pode
peticionar seo nacional do mercado comum), participao como observadoras de OI,
participao no Conselho de DH, ACDH e ONU.
E no elemento obrigaes a tendncia aceitar, pois o indivduo no campo penal,
especialmente, tem obrigaes internacionais.
2. SUBJETIVIDADE JURDICA CONTROVERTIDA. Uma primeira distino que
se faz em relao a sujeito e ator internacional. O conceito de sujeito internacional remete
titularidade de direitos e deveres na ordem internacional. Parecido com o conceito de
personalidade jurdica, mas no se usa esta expresso, com exceo da conveno de
Montevideu: "todo estado dotado de personalidade jurdica internacional" (Arago,
cadernos).
J o conceito de ator internacional remete para outra realidade. So todos que de uma
forma ou outra possam vir a influenciar, mobilizar agendas internacionais. Quaisquer
pessoas ou no pessoas, indivduos, ONGs, movimentos rebeldes, movimentos terroristas,
movimentos de libertao nacional, corporaes internacionais, bancos internacionais,
sistema financeiro internacional, rede extremamente complexa.
Os sujeitos internacionais, portanto, so mais restritos. H aqueles que em todos os
manuais esto definidos como tais (sujeitos de direito internacional) e outros em que no h
consenso. Os incontroversos so estados, organizaes internacionais, a Santa S, Ordem
Soberana Internacional, Ordem Soberana Internacional de Malta, ONGs que atuam dentro do
sistema internacional.
Entre os controvertidos h, em especial, os indivduos. Alguns se filiam corrente
realista das relaes internacionais negando esta qualidade aos indivduos. Outros, corrente
pluralista, admitem os indivduos como sujeitos de direito internacional. dizer, o
indivduo teve o seu papel no direito internacional como objeto, no como sujeito do
direito internacional. Tradicionalmente era objeto e quem era sujeito, eram os estados e
as organizaes internacionais.
Como se prova que o indivduo sujeito de direito do direito internacional? Da mesma
maneira que se prova no direito interno. Aptido para exercer direito e contrair
obrigaes. (ACR)

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

120

Alguns internacionalistas como Rezek entendem que no h direito internacional sem


Estados. Afirmam que indivduo objeto de proteo do direito internacional, no sujeito,
deve ser intermediado pelo Estado. Garante obrigaes aos Estados de garantir esses
direitos. Isso valia h 20 anos, atualmente h uma ordem jurdica internacional que se
destina a vrios atores, no apenas ao Estado, incluindo atores que apesar de no terem de
formar normas internacionais, no so sujeitos to completos. Cansado Trindade afirma
que estes catlogos so reconhecimento de patrimnio jurdico individual. Indivduos tm
capacidade postulatria, podem se dirigir a instncias internacionais. Quando o Estado
falece a comunidade internacional deve agir garantindo direitos (Arago, cadernos).
ACR faz observao relevantssima no sentido de que esses direitos dos indivduos s
existem em alguns subsistemas e no em todos. "Por exemplo, na OMC, apesar de
envolver claramente os atores econmicos, o indivduo no tem acesso ao sistema de
soluo de controvrsia. Outro exemplo, o setor de algodo pode estar sendo pisoteado, s
que esses atores econmicos dependem do Brasil para processar o Canad, para processar
os Estados Unidos. Isso mostra que no direito internacional so evidentes os direitos desses
atores econmicos. Ento em alguns subsistemas do direito internacional se antev
claramente indivduos e pessoas jurdicas que deveriam ter personalidade jurdica e no
tem. Onde se v mais essa personalidade jurdica? Direitos humanos, direitos da integrao
da comunidade europeia, direito internacional penal".
Quanto a esse especfico ponto Eugnio se utiliza de classificao da doutrina
internacional para separar os sujeitos de direito internacional em limitados e os
absolutos. "Os limitados seriam aqueles que tm titularidades de direitos e deveres restritos
a certas agendas. Podem participar apenas em foros muito limitados (ex.: indivduos),
direitos humanos, direito dos refugiados, direito penal internacional - indivduos tm
direitos e deveres. Entretanto o indivduo no tem nada em relao ao comrcio
internacional ou ao uso da fora. Subjetividade jurdica internacional limitada".
Por outro lado, s o estado tem subjetividade internacional absoluta. S o estado pode
discorrer e pretender qualquer tipo de matria e agenda. As organizaes internacionais so
limitadas ao objeto para o qual foram criadas.
Refere, ainda, Eugnio, em outra classificao, a sujeitos de direito internacional
relativos e gerais. Relativos porque h subjetividade internacional reconhecida por alguns
estados e no por outros. A organizao pode no significar nada para alguns estados e sim
para outros. Entretanto, adverte, estados no precisam que outros estados tenham relaes
com eles para terem subjetividade. O estado existe mesmo sem este reconhecimento, tm
personalidade genrica, declaratria.
Em concluso, pode-se afirmar, com Mazzuoli (2011, pg. 420), que os indivduos
compem o conceito contemporneo de Direito Internacional Pblico ao lado dos Estados
e das Organizaes Internacionais intergovernamentais. Isso como decorrncia do processo
de desenvolvimento e solidificao dos Direitos Humanos.
Sujeitos do DIP
- Incontroversos - estados
- organizaes internacionais
- sujeitos atpicos

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

121

- Santa S
- Ordem Soberana e Hospitalar de Malta Comit Internacional da Cruz Vermelha
- Controversos
- i ndi v duo
- povos
- povos indgenas
- NGOs
- movimentos rebeldes de libertao nacional
- corporaes internacionais

3. RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PENAL DERIVADA DO DIREITO


INTERNACIONAL. A confirmar a contempornea alocao do indivduo como
sujeito de direito internacional ressai, dentre outras titularidades, a sua responsabilidade
penal derivada do Direito Internacional.
Nesse particular aspecto, o Tribunal de Nuremberg, institudo para julgar as atrocidades
cometidas durante a Segunda Guerra Mundial pelos nazistas, contribuiu para formao
dessa concepo quando deixou assente que: "Crimes contra o Direito Internacional so
cometidos por indivduos - no por entidades abstratas - e os preceitos de Direito
Internacional fazem-se efetivos apenas com a condenao dos indivduos que cometeram
esses crimes". (O Tribunal de Nuremberg foi criado em 1945, pelo Acordo de Londres,
atravs dos Governos do Reino Unido, Estados Unidos, Frana, ex- URSS).
Os dois tribunais internacionais ad hoc criados pelas Naes Unidas em 1993 e 1994,
respectivamente; o institudo para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga
Iugoslvia desde 1991 e o criado para julgar as inmeras violaes de direitos humanos de
idntica gravidade perpetradas em Ruanda tambm confirmam a qualidade do indivduo
como sujeito do Direito Internacional.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que veio acabar de vez
com as discusses relativas legalidade dos tribunais ad hoc da ONU, bastante claro a esse
respeito, quando dispe no seu art. 25 (Responsabilidade criminal individual) que:
1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal ser competente para julgar as
pessoas fsicas.
2. Quem cometer um crime de competncia do Tribunal ser considerado
individualmente responsvel e poder ser punido de acordo com o presente Estatuto.
Vale ressaltar, entretanto, que essa no a regra, mas exceo. Somente para alguns
crimes de porte internacional que se responsabilizam indivduos por normas de direito
internacional.
Nestes casos fala-se em pretenso punitiva do direito internacional quando o estado no
d conta do recado ou desloca para outro estado ou para o tribunal penal internacional, essa
exceo e no regra.
O indivduo pode ser submetido a obrigaes negativas, a no praticar certos atos
considerados crimes internacionais.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

122

Vale ressaltar, por fim, que tambm existem direitos processuais dos indivduos. Suas
garantias processuais persistem no direito internacional. Ainda que seja somente uma frao
quase insignificante do direito penal, mas encontramos normas de responsabilizao de
indivduos e diretamente vinculadas a normas de proteo de indivduos que sofre
persecuo internacional (Arago, cadernos).
Palavras-chave: Indivduo - tendncia - personalidade jurdica internacional.

Ponto 13.c: Redes internacionais de cooperao judiciria e entre ministrios


pblicos. Cooperao formal e informal. A Iber-Rede. A Associao IberoAmericana de Ministrios Pblicos. A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos
do Mercosul.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; site do CSMPF
Legislao bsica: no indicou.

1. REDES INTERNACIONAIS DE COOPERAO JUDICIRIA E ENTRE


MINISTRIOS PBLICOS. O Brasil faz parte, atualmente, de trs redes de
cooperao jurdica internacional: a Iber-Red - Rede Ibero-Americana de Cooperao
Judicial, instituda em 2004 em Cartagena de ndias (Colmbia), composta por
representantes dos 23 Estados que participam das Cpulas Ibero-americanas de Chefes de
Estado e de Governo; a Rede Judiciria da CPLP, Rede de Cooperao Jurdica e
Judiciria Internacional dos Pases de Lngua Portuguesa, criada em novembro de 2005,
durante a X Conferncia de Ministros da Justia dos Pases de Lngua Portuguesa; e a Rede
Hemisfrica de Intercmbio de Informaes para o Auxlio Jurdico Mtuo em
Matria Penal e de Extradio, criada no mbito da OEA, adotada pela V Reunio51de
Ministros da Justia daquela Organizao, realizada no ano de 2004 em Washington.
A Rede Judiciria da CPLP tem os seguintes objetivos: a) Facilitar, agilizar e otimizar a
cooperao judiciria entre os Estados membros; b) Estabelecer, de forma progressiva, um
sistema integrado e atualizado de informao sobre os diferentes sistemas jurdicos da
Comunidade dos Pases de Lngua Oficial Portuguesa, bem como sobre a cooperao
judiciria internacional em geral; c) Estabelecer contatos com organismos internos e
internacionais e colaborar em atividades de formao levadas a cabo pelos Estados
membros ou por organismos internacionais; d) Promover a aplicao efetiva e prtica das
convenes de cooperao judiciria internacional em vigor entre dois ou mais Estados
membros.
A Rede hemisfrica foi constituda em 2004 na 5 Reunio de Ministros da Justia da
OEA. A Cooperao visa a assistncia legal mtua em matria criminal e de extradio. A
OEA est empenhada em estimular a adeso de todos os pases membros da organizao
rede.
A Rede Ibero-Americana - Iber-Rede ser tratada logo abaixo, em tpico prprio.
51

http://ccji.pgr.mpf.gov.br/atuacao-da-ccji/redes-de-cooperacao-juridica

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

123

2. COOPERAO FORMAL E INFORMAL. A cooperao pode ser classificada como


direta (informal) ou como formal. A cooperao direta ocorre quando a medida a ser
solicitada pode ser prestada diretamente autoridade requerente, no necessitando, assim,
da interveno do Poder Judicirio. J a cooperao tida como formal ser vislumbrada
naqueles casos em que ser exigida, para a realizao da medida solicitada, a
institucionalizao da via escolhida, seja para assegurar a validade de uma prova, seja para
garantir a validade de um ato a ser executado, casos em que se faz imprescindvel a
interveno judicial para sua execuo.
Sob tais formas de cooperao (formal e informal) se esposam as trs vias/modelos
pelas quais os Estados interagem para a soluo de questes que os imbricam: a via
diplomtica, o auxlio direto (autoridade central) e a assistncia direta.
A via diplomtica, mais tradicional, aquela onde todos os atos jurisdicionais que
buscam cooperao para terem efeitos em outro pas so comunicados atravs de
embaixadas. um mtodo mais lento, moroso, no mais adequado aos dias atuais. Somente
quando h tratado que se utiliza a via diplomtica.
O auxlio direto, com o objetivo de substituir a via diplomtica, caracteriza-se por
ser uma via de comunicao com especializao, celeridade e efetividade, encurtando o seu
caminho para se atingir o objetivo. O sistema funciona com o mecanismo de pedido direto
entre autoridades centrais. Tem carter formal, fazendo incidir a necessidade de interveno
judicial para a execuo dos pedidos.
O terceiro mecanismo que acelera a cooperao a chamada assistncia direta, o
contato direto entre as autoridades. Embora no exista no Brasil sob a forma de
cooperao formal (ACR), salienta Arago (cadernos): "no Brasil hoje s funciona para efeito
de cooperao informal, no para cooperao formal. possvel que o membro do MP
mande e-mail para membro do MP de outro pas e se entendam por correio eletrnico". E
a partir desse ponto que entra a importncia das redes de informao (informais por
natureza) como caminho para a cooperao formal, podendo se prestar para inteligncia
policial, mas no podendo criar prova no processo penal, p.ex.
Existem, 5p2ortanto, essas trs vias de cooperao e duas formas de cooperao: formal e
informal.
3. A IBER-REDE. A Iber-Rede - rede ibero-ameriacana de cooperao judiciria atinge mais de 500 milhes de cidados em 22 pases ibero-americanos. Tem por objetivos
otimizar a cooperao jurdica em matria penal e civil, bem como manter e estabelecer um
sistema de informao sobre os sistemas legais da comunidade da Iber- Rede, atuando de
maneira informal, complementar, horizontal, flexvel e baseada na confiana mtua.
Constitui, portanto, um sistema de COOPERAO INFORMAL, onde cada pas tem
sua representao. No Brasil, tem como rgos representantes o STJ, a PGR e o MJ (DRCI).
O cerne desse sistema que ele um sistema de comunicao eletrnica entre essas
autoridades - comunicaes instantneas nos dois computadores de contato desses rgos,
com a vantagem de que a comunicao desse sistema criptografada - objetivo circular
informao informal. Exemplos: obter atos constitutivos de uma empresa mexicana para
saber exatamente quem so seus diretores - no necessrio solicitar judicialmente, porque
so pblicos (aqui no Brasil, basta ir Junta Comercial, sem necessidade de autorizao
judicial pra isso) - e uma informao preciosa. No h
52
O assunto tratado nesse especfico tpico tem mais pertinncia com o "ponto 15", servindo por ora contextualizao do
tratamento das redes de informao nas vias de comunicao internacional.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

124

reserva de sigilo; pedido do endereo de algum - na PGR, o SIMBA procura em vrios


bancos de dados e em 15 min descobre o endereo de qq pessoa. Qto mais dados sobre ela
melhor. Vasculha tudo. Esse tipo de dado pode ser entregue a uma autoridade estrangeira uma cooperao que revela o caminho das pedras para o rgo de persecuo estrangeira
(Arago, cadernos).
4. A ASSOCIAO IBERO-AMERICANA DE MINISTRIOS PBLICOS. A
AIAMP (www.aiamp.net) foi fundada em 1954, congrega os Ministrios Pblicos da IberoAmrica, incluindo Portugal e Espanha, e tem por objetivos estreitar os vnculos de
cooperao, solidariedade e aprimoramento profissional dos membros dos Ministrios
Pblicos. Para atender esse ltimo objetivo o Instituto Ibero-americano de Ministrios
Pblicos foi constitudo em 1998, desenvolvendo atividades de capacitao e aprimoramento
tcnico-jurdico de servidores e membros dos Ministrios Pblicos da Amrica.
Constitui uma outra espcie de cooperao direta que pode ocorrer de MP para MP, por
meio de Memoriais de Entendimento, que tm sido utilizados para atos de forma mais
simplificada, com menor formalidade, destinados a registrar princpios gerais que
orientaro as relaes entre as Partes, seja nos planos poltico, econmico, jurdico, cultural
ou em outros. Parece com contato direto (auxlio), mas no gera obrigaes (no se baseiam
em tratados). Trata-se apenas de um conjunto de atos de entendimento mtuo cujo objetivo
principal a intensificao da Cooperao Jurdica Internacional entre o MPF e instituies
estrangeiras congneres, possibilitando a troca de informaes entre estas no intuito de
combater o crime organizado internacional de forma mais rpida e eficaz. (Roteiro de
Atuao - Cooperao Internacional, pg. 14 e 15).
Com a assinatura dos Memorandos, fica aberto mais um canal de cooperao jurdica
direta, complementar ao trabalho que j feito pelos Ministrios da Justia dos dois pases,
formulando polticas de cooperao informal e direta entre os Ministrios Pblicos e
obtendo informaes de grande utilidade para o desempenho das funes dos membros do
MPF (idem).
ACR traz como exemplo desse meio de cooperao o CASO BEREZOVSKY - pedido
da PGR da Rssia de obteno de provas encaminhado ao MPF brasileiro que, por sua vez,
peticionou justia federal que entendeu pela possibilidade do envio direto do "HD"
solicitado entre as Procuradorias. A defesa ajuizou reclamao (reclamao 2645) sob o
fundamento de que estaria ocorrendo violao competncia do STJ para conferir exequatur
a cartas rogatrias, pois no haveria base jurdica para um contato direto entre as PGRs da
Rssia e do BRA, no que foi julgada improcedente).
5. A REUNIO ESPECIALIZADA DE MINISTRIOS PBLICOS DO
MERCOSUL. A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul surgiu de
uma deciso do Conselho do Mercosul em 2005 com objetivo de otimizar e agilizar aes
conjuntas dos Ministrios Pblicos dos Estados-Partes do Mercosul, notadamente no
combate ao crime organizado, trfico de drogas e terrorismo. Cada Estado-Parte exerce a
presidncia de maneira rotativa, pro tempore, por um perodo de 6 meses. As reunies
ocorrem semestralmente e so antecedidas de uma reunio preparatria. Mais detalhes:
http://www.ministeriopublico.gov.py/reunion/pdf/rempm.pdf.

ITEM 14

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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PONTO 14.a: Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de terror.


"Combatentes ilegais". Represso internacional ao financiamento de atividades
terroristas.
Rysklyft
Obras consultadas: P. H. Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 Edio.
Ed. JusPodium. (noes gerais). M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law;
Legislao bsica: Arts. 4, VIII, CF; Lei 7170; Conveno Interamericana Contra o Terrorismo,
de 2002 (promulgada no Brasil pelo Decreto 5.639/2005); Conveno Internacional para
Supresso do Financiamento do Terrorismo, de 1999 (promulgada no Brasil pelo Decreto
5.640/05) - a mais ampla; Conveno III de Genebra, de 1949 (art. 4); Outros documentos:
http://www2.mre.gov.br/dai/terrorismo.htm

Guerra contra o terror: Os atos de terrorismo so recriminados pelo Direito Internacional de


longa data, embora os tratados sobre a matria tenham se proliferado mais recentemente. Os
atentados de 11 de setembro de 2001 repercutiram de forma intensa sobre o tratamento
conferido pelo Direito Internacional ao terrorismo. No dia seguinte aos ataques, o Conselho de
Segurana da ONU editou a Resoluo 1.368 (RES/CSNU/1368/2001), qualificando os
atentados, bem como qualquer ato de terrorismo internacional, como ameaadores da paz e da
segurana internacionais. Alm disso, reconheceu a possibilidade de ser manejada a legtima
defesa em retaliao a tais ataques. De igual feita, a Resoluo n. 1.373, de 28/09/01, tambm
do CSNU, deixou claro que os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 implicaram atos
de guerra. Em seguida, o Direito Internacional Interamericano, atravs da RES/CONSELHO
PERMANENTE/OEA/797/2001, tambm considerou os ataques de 11 de setembro como atos
de guerra. Portanto, as resolues mencionadas passaram, ento, a permitir a guerra defensiva
contra os Estados que, a pretexto de exercer a soberania, acobertem ou facilitem, de qualquer
forma, indivduos ou grupos terroristas. Assim, a guerra ao terror considerada, pelo Direito
Internacional (ONU e OEA), como ato lcito, porque manejado em legtima defesa.
Bassiouni defende que no bom o tratamento de tais atos como guerra, em suas palavras:
"Outra lio poltica ou operacional a ser aprendida que, ao responder aos eventos
terroristas, os governos nunca devem engajar-se em nvel mximo. Em outras palavras, quando
ocorre um ato terrorista, isso deve ser encarado como um problema criminal qualquer, e no
como a declarao de uma guerra" pois "Quando os altos escales do governo esto
envolvidos, introduz-se uma dimenso poltica que dificilmente pode ser contida, e tal retrica
poltica ultrapassa os nveis da represso criminal efetiva dentro da legalidade". Contudo,
defende que todas as foras da sociedade devem ser reunidas para assegurar os objetivos de
proteo e preveno, o que no pode ocorrer um alarmismo desnecessrio junto sociedade,
pois isso favorece e fortalece os grupos terroristas.
Isto tambm pode gerar distores e enfraquecimento do DIP. Segundo Malcom N. Shaw, a
proibio da tortura consta de diversos tratados, mas j passou a fazer parte do direito
internacional consuetudinrio, tendo se consolidado como uma norma de jus cogens. No
obstante isso, os EUA, na guerra contra o terror, fizeram uso sistemtico da tcnica.
Segundo o Prof. Marcelo Miller (Alcance), a questo central : pode os EUA, unilateralmente,
decidir que uma ameaa terrorista deve ser tratada como uma questo militar, e no como uma

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

126

questo criminal? Diz no ter resposta, mas que passa mais pela questo poltica, de poder, do
que por aspectos jurdicos. Cita outra norma que os EUA no seguiram de direito internacional
humanitrio: proibio de negativa de possibilidade de rendio (Bin Laden).
CONCEITO DE TERRORISMO: O conceito preciso de terrorismo desafia a doutrina
internacional, at mesmo porque o que terrorismo para uns, pode constituir ato herico para
outros. Tome-se, por exemplo, que "na poca das lutas de descolonizao na frica, na segunda
metade do sculo 20, os colonizadores franceses, ingleses e portugueses qualificavam os
movimentos de libertao nacional de 'terroristas', enquanto a grande maioria da populao
nativa os idolatrava (...)" (CRETELLA, 2008a: 691). Cretella Neto chega a afirmar que o
conceito de terrorismo "(...) no encontra significado em nenhuma doutrina jurdica" (Idem).
No obstante, algumas diferenas so estabelecidas entre terrorismo e guerrilha. Neste sentido,
no terrorismo no se objetiva o controle de territrio, evitando-se encontro fsico direto com o
inimigo. "As armas usadas pelos guerrilheiros so tipicamente militares, enquanto as
empregadas em ataques terroristas incluem bombas caseiras, veculos armados com explosivos e
sofisticados dispositivos, acionados a distncia ou por presso baromtrica. Os terroristas no
tem base territorial definida, infiltrando-se na populao civil." (Idem)
Para M. Cherif Bassiouni (apud CRETELLA, 2008a: 696), terrorismo "uma estratgia de
violncia destinada a incutir pavor em um segmento da sociedade, com a finalidade de
conseguir uma reao dos poderes, ou dar publicidade a uma causa, ou ainda, infligir dano com
base em propsitos de vingana poltica."
Malcolm Shaw tambm ressalta as dificuldades de conceituao, aduzindo que "O primeiro
grande problema diz respeito definio. Em segundo lugar vem a abrangncia da definio dos
delitos. Dever-se-iam, por exemplo, incluir igualmente os ataques ao patrimnio e os ataques a
pessoas?" (SHAW: 2010, 864).
Some-se a impreciso doutrinria o fato de que "tampouco a grande maioria dos instrumentos
convencionais define terrorismo (...)" (CRETELLA: 2008a, 695). De se ver que a ONU j
adotou doze acordos internacionais que tratam do terrorismo (SHAW, 865). Tambm o
Conselho de Segurana da ONU vem reiteradamente se manifestando sobre a matria, cabendo
destacar aqui as resolues 1368, 1373, 1377 e 1989, adotadas aps os atentados de 11 de
setembro.
No Brasil, uma aproximao conceitual foi estabelecida pela Lei 10.744/2003, que regula a
responsabilidade civil perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou
eventos correlatos contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte areo pblico, excludos os txis areos. Comentando esta Lei Cretella aduz que
ela:"(...) estabelece, no artigo 1, 4: 'entende-se por ato terrorista qualquer ato de uma ou
mais pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou terroristas,
seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional'. Assim, a lei brasileira no define
'terrorismo', e sim 'atos terroristas', o que (...) frmula muito habitual empregada em muitas
convenes e na legislao interna da maioria dos pases." (CRETELA, 2008a: 699).
Dentre os atos considerados terroristas, habitualmente arrolados em diplomas internacionais,
pode-se mencionar: o apoderamento ilcito de aeronaves; prtica de atos contra segurana da
aviao civil; atentados contra agentes diplomticos; atentados nucleares; atentados a bomba.
Nos EUA h tipo penal de terrorismo, nos seguintes termos (2010): "qualquer pessoa que
intencionalmente mate ou inflija grande leso corporal em uma ou mais pessoas,
intencionalmente, que demonstre evidente desconsiderao pela vida humana, de maneira

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

127

calculada para influenciar ou afetar a conduta de um governo ou de uma populao civil,


por meio de intimidao ou coero, ou para retaliar contra conduta governamental ser
punida com:". Sua principal caracterstica o especial fim de agir, mas a crtica feita que seria
muito amplo.
Bassiouni, em uma de suas classificaes, baseada na proteo contra violncia terrorista, inclui
a os seguintes "crimes internacionais" (em sentido amplo): Pirataria, Sequestro de aeronaves e
atos ilegais contra a segurana area, Ameaa ou uso de fora contra pessoas internacionalmente
protegidas, Fazer civis refns e Atos ilegais contra a segurana de navegaes martimas e
plataformas em alto mar.
COMBATENTES ILEGAIS: A anlise deste ponto somente possvel de ser feita cotejandose trs conceitos: a) populao civil: aquele que no participa (e no pode participar) dos atos
de hostilidades, em contrapartida no pode ser atacada durante o conflito, sob pena de
cometimento de crime de guerra; b) combatentes legais/legtimos: um princpio bsico de
direito humanitrio o fato de que, durante um conflito armado, cada lado busca enfraquecer o
potencial blico do outro. Para isso, deve ter condies de identificar aquilo (aqueles) que fazem
parte das hostilidades dos que no esto envolvidos no conflito. Os combatentes legais podem
ser atacados, mas esto livres de punio, pelo direito internacional, em face dos ataques
legtimos que perpetrarem contra combatentes inimigos. Recebem proteo nos termos do
Direito Humanitrio; ao se interpretar a Conveno de Genebra III de 1949, temos que
combatentes legtimos seriam aqueles que preencham todos os requisitos descritos no seu art. 4.
Em suma, seriam "as foras armadas organizadas de um Estado, bem como outras milcias ou
grupos de voluntrios, incluindo os movimentos de resistncia organizada desde que cumpram
alguns critrios, como o de usar de forma permanente um sinal distintivo; c) combatentes
ilegais: pessoas que tomam parte em um conflito sem o direito de faz-lo, por essa razo, se
matarem ou ferirem combatentes inimigos, seus atos sero considerados ilegais. Os combatentes
ilegais no recebem a proteo da Conveno III de Genebra, de 1949, que regula o tratamento
dado aos prisioneiros de Guerra. (CRETELLA, 2008b: 254). Importa observar que os EUA
declararam que os membros da Al Qaeda e a milcia Talib eram considerados combatentes
ilegais (CRETELLA: 2008a, 706).
O conceito de "combatente ilegal" no est presente nos termos da lei internacional, malgrado
ser possvel encontrar o termo em alguns tratados. Ocorre que este conceito est implcito nas
definies de "combatentes legtimos".
INSTRUMENTOS DE REPRESSO AO FINANCIAMENTO DE ATIVIDADES
TERRORISTAS: Um dos pilares do sistema de preveno e represso s atividades terroristas
o desmantelamento de suas redes financeiras. O terrorismo precisa de fundos para suas
atividades logsticas e operativas. Usando da mesma lgica que j vinha sendo empregada na
preveno do crime organizado desde os anos 90 - privar os criminosos de seus recursos
financeiros, para evitar o refinanciamento de novos atos delitivos - passou-se a mirar tambm
nos fundos utilizados para a aquisio de armas e explosivos, entre outros. Financiamento do
terrorismo pode ser definido como a reunio de fundos ou de capital para a realizao de
atividades terroristas. Esses fundos podem ter origem legal - como doaes, ganho de
atividades econmicas lcitas diversas - ou ilegal - como as procedentes de atividades criminais
(crime organizado, fraudes, contrabando, extorses, seqestros, etc.).
Vrios instrumentos internacionais foram adotados, visando constituir mecanismos de represso
ao financiamento de atividades terroristas. Tome-se como exemplo a Conveno Interamericana
Contra o Terrorismo, de 2002 (promulgada no Brasil pelo Decreto 5.639/2005) e a Conveno
Internacional para Supresso do Financiamento do Terrorismo, de 1999 (promulgada no Brasil

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

128

pelo Decreto 5.640/05). Tais documentos internacionais propem, em termos genricos, que os
Estados partes adotem medidas de combate ao financiamento de atividades terroristas, atravs
de instrumentos como congelamento ou confisco de bens ou fundos utilizados para a prtica de
tais ilcitos. Recomenda, ainda, a cooperao em mbito fronteirio e entre autoridades
encarregadas de aplicao da lei (auxlio direto, entre outros).
No Brasil, destaca-se a Lei 9.613/98, que dispe sobre a lavagem de dinheiro e capitais e, em
seu art. 2, II prev sua aplicao ao crime de terrorismo e seu financiamento (mas, segundo o
prof. do Alcance, deve ser precedente internacional, em pas onde o terrorismo esteja
tipificado).

Ponto 14.b:

Assistncia Jurdica Mtua. Convenes Bilaterais e Multilaterais.


Rysklyft

Obras consultadas:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ1D6DEC8BITEMID6F07888A79B54B8ABADF9
D4A5B900DBFPTBRIE.htm.
Legislao bsica: Lei 6.815, 19 de agosto de 1980; Conveno sobre Acesso
Internacional Justia, gerada no mbito da Conferncia da Haia de Direito
Internacional Privado, na Haia, em 25 de outubro de 1980.

O acesso justia um direito fundamental bsico, requisito fundamental para a


construo de um sistema jurdico igualitrio que proteja os direitos de todas as pessoas.
esfera internacional, a temtica do acesso justia enfrenta obstculos prprios, alm dos
existentes em mbito nacional, ganhando novos elementos e enfrentando desafios distintos
devido crescente mobilidade de pessoas entre os diversos pases do globo, ao grande
desconhecimento dos sistemas jurdicos estrangeiros e existncia de barreiras especficas
de acesso ao judicirio de outro pas. O Brasil tem procurado construir acordos
internacionais com o intuito de viabilizar a construo de uma justia sem fronteiras,
superando as dificuldades mencionadas. Em tais acordos, os pases
signatrios procuraram trazer dispositivos que permitem:

A solicitao de assistncia jurdica gratuita para atuar perante o judicirio


estrangeiro, ou seja, brasileiros que tenham questes no exterior podero solicitar tal
benefcio caso o pas em questo seja signatrio de acordo bilateral com o Brasil. O mesmo
vale para estrangeiros que necessitarem de assistncia jurdica no Brasil.

A desobrigao, para iniciar ao perante o judicirio estrangeiro, de pagar cauo,


depsito ou qualquer outro tipo de garantia por ser estrangeiro ou por no ser residente ou
domiciliado no territrio do outro Estado.

A iseno de custas no cumprimento de pedidos de cooperao jurdica internacional


para a realizao de diligncias no exterior, necessrias no decorrer de ao judicial no
Brasil.
Vejamos algumas situaes concernentes assistncia jurdica internacional:
1) Residentes no exterior buscando assistncia jurdica no Brasil: Devido a uma parceria
firmada entre o Ministrio das Relaes Exteriores e a Defensoria Pblica da Unio, o

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

129

brasileiro residente no exterior pode buscar orientaes diretamente no consulado


brasileiro no pas em que reside. O consulado poder auxiliar o brasileiro a formular a
solicitao de assistncia, encaminhando-a para a Defensoria Pblica da Unio, que dar o
tratamento adequado conforme o caso.
2) Residentes no Brasil buscando assistncia jurdica perante o Judicirio estrangeiro: A
tramitao de uma solicitao para obteno de assistncia jurdica deve considerar duas
situaes: a) Tramitao do pedido com base em Acordo de Cooperao Jurdica
Internacional e por intermdio das Autoridades Centrais; e, b) Tramitao do pedido com
base em Reciprocidade e pela via diplomtica. O requerimento de assistncia jurdica vai
ser analisada pela autoridade estrangeira (normalmente a defensoria pblica ou rgo
congnere existente no pas que se busca a Assistncia Jurdica) e, preenchidos os requisitos
legais, ser deferido o pedido e referido rgo tomar as medidas cabveis perante o
Judicirio local. A regra que a concesso da assistncia jurdica no automtica. Cada
caso ser avaliado.
3) Estrangeiro residente no Brasil: Mesmo aqueles que no possuem a nacionalidade
brasileira podem ser assistidos por um Defensor Pblico, se atenderem aos requisitos
estabelecidos. A Lei 6.815, 19 de agosto de 1980, denominada Estatuto do Estrangeiro, no
artigo 94, dispe que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos
reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituio e das leis. Assim, caso um
estrangeiro no tenha condies de arcar com um advogado particular, pode procurar a
defensoria pblica e, demonstrada sua hipossuficincia econmica, ser deferida a
Assistncia Jurdica gratuita.
O principal tratado multilateral sobre a matria a Conveno sobre Acesso
Internacional Justia, gerada no mbito da Conferncia da Haia de Direito
Internacional Privado, na Haia, em 25 de outubro de 1980. A Conveno tem por objetivo
garantir que as partes estrangeiras, quando necessrio, tenham assistncia jurdica nas
mesmas condies dos residentes ou nacionais, em matria cvel e comercial. Ou seja, a
conveno, no que se refere ao acesso justia, cuida da equiparao da aplicao de
normas para a assistncia judiciria, alm de instituir uma cooperao jurdica internacional
entre Estados. Alm disso, a Conveno traz a possibilidade de iseno da cauo exigida do
autor estrangeiro sem domiclio nem bens no pas, na forma do artigo 835 do CPC. Brasil
ratificou a Conveno da Haia sobre Acesso Internacional Justia em novembro de 2011.
Outros 30 pases j integram esse tratado, entre os quais Sua, Bulgria, Itlia, Espanha,
Frana, Marrocos e Turquia. A conveno assegura assistncia jurdica gratuita em
situaes que envolvam a Justia
dos pases signatrios. A Autoridade Central deste tratado o Ministrio da Justia.
Ao lado deste tratado, o Brasil firmou vrios tratados bilaterais buscando a Assistncia Jurdica,
variando o seu contedo desde a iseno de taxas e emolumentos, at a desonerao de ter que
prestar cauo ou outra garantia em razo do postulante ser estrangeiro. Podemos citar os
tratados firmados entre o Brasil e a Frana, Espanha, Blgica, Itlia, Portugal, Chile e Paraguai.

Ponto 14.c: Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e
ratione temporis. Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana
da ONU sobre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
Rysklyft

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

130

Obras consultadas: RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional dos Direitos


Humanos. 2 ed, Saraiva: 2012.
Legislao bsica: Estatuto de Roma;

o principal rgo jurisdicional internacional voltado ao combate aos crimes


internacionais. Os precursores do Tribunal Penal Internacional (TPI) foram: o Tribunal
Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), que julgou integrantes do governo nazista
alemo; o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo passado pelo Conselho de Segurana (CS) da
ONU.
O TPI foi criado em 1998 por meio do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, do
qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de 25/09/2002). A Corte iniciou suas atividades em 2003,
sediada na Haia (Holanda) e tem personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico. Nos
termos do Estatuto de Roma (art. 1), uma instituio permanente. Possui 18 juzes, eleitos
entre nacionais dos Estados-partes, para um mandato no renovvel de 9 anos.
O TPI no rgo da ONU, mas faz parte do Sistema das Naes Unidas, enviando relatos
anuais Assembleia Geral (AG) da ONU e possuindo relaes com o CS abaixo descritas.
"Em primeiro lugar, observo que a jurisdio ratione materiae (de acordo com a matria)
restringe-se aos crimes de jus cogens, cuja gravidade ofende os valores de toda a comunidade
internacional. Porm, h a possibilidade dos Estados emendarem o Estatuto e ampliarem o rol
desses crimes (hoje restritos s quatro espcies vistas acima), permitindo que o TPI seja
instrumento do incremento do nmero de crimes internacionais em sentido estrito".
(TAVARES, Andr Ramos. 2012).
1 - JURISDIO RATIONE PERSONAE: o TPI adota o princpio da responsabilidade
criminal individual, pelo que tal corte no julgar Estados, mas apenas pessoas fsicas/naturais. A
competncia do TPI abrange "as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com
alcance internacional" (art. 1) e que, data da suposta prtica do delito, j possuam 18
(dezoito) anos de idade (art. 26). No art. 27, do Estatuto de Roma, est expresso o princpio da
irrelevncia da qualidade oficial, que afasta possvel imunidade concedida pelo direito
interno. O Art. 24 trata da no retroatividade ratione personae (irretroatividade in pejus).
2 - RATIONE LOCI: para que o TPI exera sua jurisdio, independe a nacionalidade do ru,
bastando que o ato tenha sido cometido no territrio de um Estado-membro do TPI ou de um
Estado que, no fazendo parte do Estatuto de Roma, tenha excepcionalmente aceito a jurisdio
do Tribunal. Art. 13 do Estatuto. Tambm o TPI exerce jurisdio no mbito do Estado de que
seja nacional a pessoa a quem imputado o crime.
3 - RATIONE TEMPORIS: Art. 11 do Estatuto. O Tribunal s ter competncia
relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto, ocorrida em
1/7/2002, ou, para os Estados que aderiram ou vierem a aderir posteriormente a este tratado,
depois da entrada em vigor do Estatuto para esses entes estatais, a menos que estes tenham
aceitado anteriormente a competncia do Tribunal para apreciar determinado fato (art. 12, 3).
PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE ( art. 17, 1, "a" e "b")
Segundo TAVARES, "o prembulo do Estatuto de Roma dispe que ' dever de cada Estado
exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais". Logo,
estabeleceu-se mais um exemplo da subsidiariedade da jurisdio internacional, tal qual ocorre
com os tribunais internacionais de direitos humanos. O princpio que espelha essa

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

131

subsidiariedade o princpio da complementaridade. Por esse princpio, o TPI no exercer sua


jurisdio caso o Estado com jurisdio j houver iniciado ou terminado investigao ou
processo penal, salvo se este no tiver "capacidade" ou "vontade" de realizar justia. Nesse
ponto, o prprio Estado-parte pode solicitar a interveno do TPI ou ainda o prprio TPI pode
iniciar as investigaes e persecues criminais. Assim, a jurisdio internacional penal
complementar jurisdio nacional e s poder ser acionada se o Estado no possuir vontade
ou capacidade para realizar justia e impedir a impunidade
Esse princpio est expresso no art. 1 do Estatuto. A jurisdio do TPI tem carter excepcional
e complementar, isto , somente ser exercida em caso de manifesta incapacidade ou falta de
disposio de um sistema judicirio nacional para exercer sua jurisdio primria. Ou seja, os
Estados tero primazia para investigar e julgar os crimes previstos no Estatuto do Tribunal, mas
que podero ser julgados pelo TPI, evitando-se a impunidade dos autores.
O parmetro para aferir o bom funcionamento do Judicirio estatal pode ser retirado de tratados
de direitos humanos, o que inclui igualdade de partes, imparcialidade e independncia dos
tribunais, contraditrio e ampla defesa, julgamento sem dilaes indevidas (Pacto dos Direitos
Civis e Polticos, art. 14, 3, "c").
PODERES DO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU SOBRE A JURISDIO DO
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Dois so os poderes do CS sobre a jurisdio do TPI, os quais esto previstos nos arts. 13, (b), e
16 do Estatuto de Roma.
1) O art. 13, (b), permite que o CS noticie ao Procurador do TPI, adotando resoluo vinculante,
qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a prtica de crime sujeitos jurisdio do
Tribunal. Trata-se de jurisdio universal incondicionada do TPI a critrio poltico do CS, sem
qualquer relao com a vinculao ao local dos fatos ou nacionalidade dos autores a Estados que
ratificaram o Estatuto. Esse expediente foi utilizado no Caso Bashir/Darfur, na Res. 1593 de 2005
(o Sudo no parte do TPI) e no Caso Kadafi, em 2011. ACR (2012, p. 133) elenca 3
requisitos prticos para aplicao do art. 13, "b": a) que o CS identifique um quadro que ameace
ou j tenha rompido a paz e segurana internacionais; b) um quadro generalizado de violaes
que supere meras violaes individuais de DH; c) e que o CS observe o princpio da
complementaridade.
2) O art. 16 do Estatuto dispe que nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio
ou prosseguir por um perodo de 12 meses a contar da data em que o CS assim o tiver solicitado
em resoluo. Essa suspenso de 12 meses pode ser renovada indefinidamente.

ITEM 15

Ponto 15.a: Cooperao Jurdica Internacional. Evoluo e fundamentos. Via


diplomtica. Via Autoridade Central. Via do contato direto e cooperao
internacional entre Ministrios Pblicos.
Aderruan Rodrigues Tavares
Obras consultadas: ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: Teoria e
Prtica Brasileira. 4 Ed. Renovar: 2008; BASSIOUNI, M. Cherif. Internacional Criminal
Law. Transnational Publishers; CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

132

Cooperao Internacional na execuo da pena: transferncia de presos. RBCCRIM


71
20 08,
p.
233-249.
Disponvel
http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2009_09/doutrina/Cooperacao_internaciona
l_na_execucao_da_pena.pdf; PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito
Internacional Pblico e Privado. 3 Edio. Ed. JusPodivm, 2011; RAMOS, Andr de
Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 Edio. Saraiva: 2012;
________. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2 Edio.
Saraiva: 2012; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional
Pblico. 5 Edio. Ed. RT: 2011

em

Legislao bsica: no indicou.

1. Cooperao Jurdica Internacional. Significa, em sentido amplo, "o intercmbio


internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais provenientes do
Judicirio de um Estado estrangeiro" (ARAJO: 2008). mecanismo que surgiu da
necessidade de os entes estatais se articularem para colaborar com a soluo de processos
judiciais em curso em outros Estados, pois, em virtude dos princpios da territorialidade, da
soberania nacional e da no-interveno, cada Estado, em regra, s pode exercer poder dentro
do seu territrio. A cooperao jurdica internacional aplica-se a todos os ramos do direito e
regulada pelos ordenamentos internos de cada Estado e por tratados (PORTELA: 2011). Os
principais instrumentos so as cartas rogatrias, a homologao de sentenas estrangeiras, o
auxlio direto e a cooperao estabelecida por meio de tratados sobre temas especficos, como a
adoo internacional e o sequestro internacional de crianas. Em matria penal, segundo
BASSIOUNI, existem seis modalidades de cooperao jurdica internacional: i) extradio; ii)
assistncia legal mtua; iii) transferncia de presos; iv) apreenso e confisco de produto ilcito
de crime; v) homologao de sentena penal estrangeira; vi) transferncia de procedimento
penal.
2. Evoluo e fundamentos. Por muito tempo, os instrumentos de cooperao jurdica
internacional se limitaram, fundamentalmente, extradio e carta rogatria. Mas, nos ltimos
50 anos o cenrio se transformou para acolher um nmero crescente de novas formas de
cooperao, mais cleres e eficazes, como o auxlio direto. Percebeu-se que a carta rogatria se
tornou um instrumento arcaico, extremamente burocrtico e lento, no sendo eficaz para atender
s necessidades da sociedade contempornea. Alm disso, as cartas rogatrias no comportam,
em regra, ajuste ordem jurdica do Estado solicitante, no comportam a conformao
negociada do auxlio (ex. no caso de depoimento de testemunha, que no Reino Unido seria
ouvida por policial, sem contraditrio). Diante disso, comearam a surgir mecanismos de
cooperao direta por meio de autoridades centrais. Na Europa, os primeiros atos sobre
cooperao jurdica direta surgiram em 195753. Os EUA, na dcada de 70, comeam a celebrar
tratados bilaterais (MLAT - tratado de assistncia jurdica mtua), que alm da ideia de
execuo negociada, trouxeram o conceito de autoridade central. No Brasil, esse procedimento
comeou a ser utilizado para resolver o impasse criado pela jurisprudncia do STF sobre cartas
rogatrias executrias. Em princpio, o auxlio direto no est sujeito nem a homologao nem a
exequatur, porque a ideia que a Autoridade Central pratique em juzo ou fora dele os atos
necessrios prestao do auxlio - se for dispensvel a deciso de autoridade judicial - como
53 Em materia c vel, o artigo 220, do Tratado de Roma previa a possibilidade de os Estados-Membros agirem no

interior da Comunidade Europeia para simplificar as formalidades a que estavam subordinados o


reconhecimento e a execuao rec procos das decisoes judiciais. Em materia penal, os primeiros atos elaborados
no quadro do Conselho da Europa foram as Conveno es de 1957, relativa a Extradiao, e de 1959, sobre o
AuxlioJudiciarioMutuoemMateriaPenal.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

133

envio de FAC, por exemplo - o auxlio direto feito pela Autoridade Central. Se for necessrio, o
Judicirio no ir atuar como no caso de exequatur, mas sim por procedimento perante os juzes
federais de 1 instncia (art. 109, I e III, da CRFB/88). O Brasil ainda carece de lei
regulamentando a cooperao internacional em matria penal, que vem sendo aplicada apenas
com fundamento no CPP.
3. Via diplomtica. Tradicionalmente realizada por meio de canais diplomticos, que
consistem na troca de pedido de auxlio por meio dos ministrios de relaes exteriores dos
interessados s misses diplomticas, ou outros meios competentes de transmitir aos rgos da
estrutura interna dos governos dos Estados soberanos o pedido de cooperao. As cartas
rogatrias normalmente so encaminhadas pela via diplomtica, mas podem ser encaminhadas
via autoridade central, se houver previso em tratado.
4. Via autoridade central. So estruturas mais modernas, adicionais, visando ao melhor
funcionamento da cooperao entre Estados soberanos, para a PGR, autoridade central a
"designada para gerenciar o envio e o recebimento de pedidos de auxlio jurdico, adequando- os
e os remetendo s respectivas autoridades nacionais e estrangeiras competentes. No Brasil, a
autoridade central examina os pedidos ativos e passivos, sugerindo adequaes, exercendo uma
sorte de juzo de admissibilidade administrativo, tendente a acelerar e melhorar a qualidade
dos resultados da cooperao" (PORTELA: 2011). No Brasil a autoridade central principal o
Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) da
Secretaria Nacional de Justia/Ministrio da Justia (art. 11, IV, do Decreto n 6.061/07). Se o
assunto for estrangeiros (naturalizao, expulso, etc.) cabe ao Departamento de Estrangeiros
(DEEST). Alguns tratados preveem o PGR como autoridade central54; outros tratados elegem a
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica como autoridade Central55.
5. Via auxlio-direto. O auxlio direto consubstancia-se na realizao de uma diligncia de
natureza administrativa no Brasil ou na busca de prolao de uma deciso judicial brasileira
relativa a litgio que tem lugar em Estado estrangeiro. Nesse ltimo caso, no se trata de
reconhecimento e execuo de uma deciso judicial estrangeira no Brasil, mas da obteno de
uma deciso judicial genuinamente brasileira. utilizado mediante previso em tratado ou por
compromisso de reciprocidade e usado apenas na cooperao desenvolvida entre Autoridades
Centrais (Ministrio da Justia: 2009). Se o auxlio direto for por via judicial a AGU ou
PGR56 (depende da previso de tratado, se inexistente, cvel vai para AGU e penal para PGR). A
autoridade competente atua perante o juzo federal de 1 instncia; auxlio direto por via
administrativa ocorre quando a lei no aponta ao ato a ser praticado nenhuma reserva
jurisdicional, podendo ser enviado a rgo administrativo especfico competente, ou se no
existente, pode ser praticado pela prpria autoridade central, que envia as informaes, tanto no
auxlio judicial como administrativo, Autoridade Central do Estado Requerente.
6. Cooperao Internacional entre MPs. implementada atravs de redes de cooperao
jurdica que tm a finalidade de solucionar, conforme define a PGR, "algumas dificuldades que
54

Ex: TratadodeauxliomutuoemMateriaPenal entreoGovernoPortugueseoBrasil(decreto1.320/94), eo


decreto 6.747/09deAssistenciaMutuaem MateriaPenal entreBrasil eCanada.
55 Ex: Convenao sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas de 1980; Convenao relativa a
Proteao das Crianas e a Cooperaao em Materia de Adoao Internacional, de 1993; e a Convenao
Interamericana sobre Restituiao Internacional de Menores (Decreto n 1.212/94).
56 Convenao de Nova Iorque sobre a Prestaao de Alimentos no Estrangeiro, de 1956 (Decreto n ) indica a
PGRcomoautoridadeCentral,emboramateriasejacvel; TratadodeAuxlioMutuoemMateriaPenalentreo
Governo da Republica Portuguesa e o Governo da Republica Federativa do Brasil, de 1991 (Decreto n
1.320/94) e; Tratadode AssistenciaMutua emMateriaPenal entre oGoverno da RepublicaFederativa do
Brasil e o Governo do Canada (Decreto n 6.747/09).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

134

existem na cooperao entre os Estados. O acesso a informaes, o cumprimento de prazos e


procedimentos jurdicos especficos em cada pas e a busca por solues de auxlio so temas
que buscam tratar". Atualmente o Brasil faz parte de 3 redes: A Rede Iberoamericana de
Cooperao Judicial (IberRED), a Rede de Cooperao Jurdica e Judiciria Internacional dos
Pases de Lngua Portuguesa (Rede Judiciria da CPLP), Rede Hemisfrica de Intercambio de
Informaes para o Auxlio Jurdico Mtuo em Matria Penal de Extradio.
7. Questes da Prova Oral: (11). Fale sobre a evoluo da cooperao jurdica internacional, o
MLAT (Tratado de Assistncia Jurdica Mtua em Matria Penal entre Brasil e Estados Unidos) e
o critrio da dupla tipicidade. (12) O MLAT prev a cooperao para qualquer tipo de crime?
Trata-se de uma lista numerus clausus ou numerus apertus? Cabe cooperao pelo MLAT para a
sonegao fiscal? possvel pedir a cooperao internacional para a sonegao fiscal com base
na previso da fraude como crime de cooperao?
8. Leitura complementar: ARAS, Vladimir. "O papel da autoridade central nos acordos de
cooperao penal internacional". BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo, LIMA, Luciano Flores de.
Cooperao jurdica internacional em matria penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.

Ponto 15.b: Direito de autotutela: sanes, sanes "inteligentes", contra- medidas e


represlias.
Aderruan Rodrigues Tavares
Obras consultadas: Resumo do CPR26.
Legislao bsica: no indicou.

1. Direito de autotutela. O recurso s sanes unilaterais (judex in causa sua) caracteriza o


atual estgio da sociedade internacional, no qual no existe o monoplio de exerccio de sanes
por violaes de obrigao internacional. A possibilidade de um Estado pretensamente ofendido
sancionar um Estado pretensamente infrator surge do fato de ser a sociedade internacional uma
sociedade paritria e descentralizada, na qual cada Estado aplica os comandos normativos
internacionais. Logo, como consequncia, cada Estado analisa o pretenso fato
internacionalmente ilcito cometido e requer reparao ao Estado ofensor, podendo, se no
atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. O mecanismo unilateral fatalmente acaba
gerando uma situao de impasse na qual cada Estado aplica sanes unilaterais ao outro. A
soluo para esse impasse a aceitao de mecanismos coletivos de soluo de controvrsia,
que asseguram uma avaliao neutra e imparcial das condutas supostamente ilcitas (RAMOS,
2012, p. 39). Porm, a via unilateral ainda utilizada, sendo aquela pela qual os Estadosterceiros apelam para a autotutela (self help) e impem ao Estado violador medidas de retorso e
represlias, com especial nfase para com as medidas de cunho econmico. (RAMOS, p. 328).
Os meios coercitivos de soluo de controvrsias visam, em tese, a solucionar conflitos
internacionais quando fracassaram meios diplomticos, polticos e jurisdicionais.
2. Sanes (ou meios coercitivos). Fracassados os meios pacficos de soluo de controvrsias,
ou caso no tenham sido aplicadas as medidas judiciais cabveis para a soluo do conflito entre as
partes, estas podero se utilizar de certos "meios coercitivos" para pr fim ao litgio, antes do incio
de uma luta armada (guerra) contra o outro Estado envolvido na controvrsia. Sano em

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

135

sentido amplo toda medida tomada como reao ao descumprimento anterior de obrigao
internacional (RAMOS, 2004, pg. 313).
3. Sanes "Inteligentes". Escolha de alvos no-comerciais que afetem diretamente as elites
responsveis pelas violaes das normas internacionais. O fator-chave na deciso de empregar
sanes inteligentes a de minimizar consequncias indesejadas.
4. Contramedidas. A expresso "contramedida" tende a substituir outras expresses, nem
sempre precisas de autodefesa, sanes, medidas de reao, retorso e represlia. Contramedida
pode ser entendida como sano unilateral ou represlia. As contramedidas constituem-se em
atos ilcitos em si mesmo, mas que se justificam como nico meio de se combater outros atos
igualmente ilcitos praticados por outro Estado, e que, por esta particularidade, afastam a
responsabilidade internacional do Estado. As contramedidas tm funo protetora (visam
impedir ataques injustificados a um Estado), funo punitiva (tendo em vista a reprovao do
ato ilcito internacional) e funo reparadora (uma vez que obriga o outro Estado a reparar os
danos causados). (MAZZUOLI, 2011, p. 577).
5. Represlias. Representam o contra-ataque de um Estado em relao a outro, em virtude de
eventual injustia que este tenha cometido contra aquele ou contra os seus nacionais.
Distinguem-se dos atos de retorso que considerados em si mesmos so atos legais. O caso
clssico de represlia foi o caso Nautilaa, entre Portugal e Alemanha, em 1928. Ele envolveu
uma incurso militar alem que destruiu bens na colnia de Angola, em retaliao pela
execuo errnea de trs alemes que estavam legalmente no territrio portugus. O tribunal, ao
discutir o pedido de indenizao feito por Portugal, sublinhou que as represlias deveriam ser
suficientemente justificadas por um ato anterior contrrio ao direito internacional. Atualmente
essa regra deve ser interpretada luz da proibio do uso da fora disposta no Art. 2, 4, da
Carta da ONU. As represlias que no cheguem ao uso da fora podem ainda ser praticadas
legitimamente, ao passo que as que envolvem fora armada sero legais se empreendidas em
conformidade com o direito de legtima defesa. Os bloqueios pacficos podem ser institudos
pelo Conselho de Segurana da ONU, mas j no podem ser adotados pelos Estados depois da
entrada em vigor da Carta das Naes Unidas (SHAW, 2010, pg. 843-844).
6. Retorso: Consiste na adoo, por um Estado, de um ato hostil ou danoso, que , entretanto,
legal, como mtodo de retaliao contra atividades legais prejudiciais de outro Estado. Entre os
exemplos incluem-se o rompimento de relaes diplomticas e a expulso ou o controle
restritivo de estrangeiros. uma forma legtima de mostrar desagrado e prejudicar o outro
Estado, respeitando-se, entretanto, os limites legais. (SHAW, 2010)
7. Leitura complementar: SOUZA, Ielbo Morais Lobo de. Desafios ordem internacional ?
ataques armados por atores nas estatais e o direito de legitima defesa. Revista de informao
legislativa,
v.45,
n.177,
p.113-128,
jan./mar.
2008.
Link:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/160175

Ponto 15.c: Responsabilidade internacional objetiva. Responsabilidade penal do


Estado: conceito e controvrsias. Relao entre responsabilidade internacional do
Estado e responsabilidade internacional penal do indivduo. Julgar.
Aderruan Rodrigues Tavares

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Obras consultadas: Resumo do CPR26.


Legislao bsica: no indicou.

1. Responsabilidade Internacional Objetiva. A responsabilidade internacional nasce a partir


da infrao norma de conduta internacional por meio de ao ou omisso imputvel ao Estado,
sem que haja qualquer recurso a uma avaliao da culpa do agente-rgo do Estado. Os tratados
de direitos humanos quando se referem ao dever do Estado de garantir os direitos declarados,
no mencionam o elemento culpa (RAMOS 2004). H teorias conflitantes quanto
responsabilidade dos Estados por atos ou omisses ilcitas. Para alguns, a responsabilidade
objetiva e absoluta; para outros, necessrio haver culpa ou inteno por parte das autoridades
envolvidas. O princpio da responsabilidade objetiva (conhecido como teoria do "risco")
sustenta que a responsabilidade do Estado absoluta. Uma vez ocorrido um ato ilegal, que tenha
causado dano e tenha sido cometido por um agente do Estado que sofreu o dano,
independentemente de ter sido o ato praticado de boa ou de m-f. Contrrio a essa abordagem o
conceito da responsabilidade subjetiva (teoria da "culpa"). Segundo esse conceito, necessrio
um elemento de conduta intencional (dolo) ou negligncia (culpa) por parte do indivduo
envolvido para que seu Estado seja considerado responsvel por qualquer dano causado. A
jurisprudncia e a doutrina esto divididas sobre essa questo, embora a corrente majoritria
tenda para a teoria da responsabilidade objetiva e absoluta (SHAW, 2010, pg. 575-576).
2. Responsabilidade Penal do Estado. A responsabilidade pode ser dividida em duas grandes
espcies: responsabilidade penal e responsabilidade civil. De fato, o contedo das obrigaes
secundrias que define a natureza cvel ou penal da responsabilidade do infrator. Na
responsabilidade cvel, as obrigaes secundrias tm contedo reparatrio de cunho
patrimonial, em geral. CONCEITO: na responsabilidade penal, grosso modo, as obrigaes
secundrias almejam impor sanes punitivas como retribuio ao mal causado e preveno
ocorrncia de condutas semelhantes no futuro (RAMOS, 2004, pg. 85) CONTROVRSIAS:
Para Andr de Carvalho Ramos (2004, pg. 86) sendo o Estado uma pessoa jurdica de Direito
Internacional no poderia o mesmo ser equiparado a um indivduo e com isso responsabilizado
penalmente. Esse entendimento prestigia o Estado enquanto sujeito privilegiado do Direito
Internacional e dotado da igualdade soberana em face de outros Estados. Assim, no poderia ser
julgado penalmente por seus pares. Quem pode cometer crimes internacionais so os agentes
pblicos, por exemplo, agindo em nome deste Estado e em conformidade com suas leis. Mas o
Estado em si imune a uma responsabilizao penal. H o receio de que a caracterizao do
"Estado criminoso" desvie a ateno da persecuo penal internacional daqueles indivduos que,
agindo em nome do Estado, so os verdadeiros autores de condutas brbaras e odiosas. Andr de
Carvalho Ramos (2004, pg. 88) entende que a violao de obrigao internacional pelo Estado
no pode ser uma forma de responsabilidade civil, de carter no-penal, j que h um elemento
importante da responsabilizao penal que pode ser apropriado na responsabilidade
internacional do Estado, que o efeito de preveno e desestmulo.
3. Relao entre Responsabilidade Internacional do Estado e Responsabilidade
Internacional Penal do Indivduo. A consagrao do princpio da responsabilidade penal
internacional dos indivduos , sem dvida, uma conquista da humanidade. E, como diz
Cachapuz de Medeiros, esta ideia vem sendo sedimentada desde os tempos em que Hugo
Grotius lanou as bases do moderno Direito das Gentes. Qual seja, de que o Direito
Internacional no estava somente circunscrito aos Estados. bom que fique ntido que a
responsabilidade penal internacional dos indivduos no exclui em absoluto a responsabilidade

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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do Estado, que no raro quem est por traz da atuao criminosa daquele (MAZZUOLI, 2011,
pg. 963-964).
4. Julgar. Em princpio, o Estado no responde pelos danos decorrentes de atos praticados por
seus cidados. Entretanto, o dever de reparar o prejuzo pode emergir se ficar provado que o
ente estatal deixou de cumprir, como afirma Rezek, seus deveres elementares de "preveno e
represso" (Portela, 2011, pg. 333). Segundo Mazzuoli, nesse caso, a responsabilidade estatal
no decorre propriamente do ato de um indivduo, que vnculo nenhum mantinha com o Estado e
que no atuou em nome deste, mas de uma conduta negativa do Estado relativamente s
obrigaes que lhe impem o direito internacional57. Para Andr de Carvalho Ramos (trecho
ministrado em aula) em relao a esses deveres penais do indivduo: o indivduo violou normas
internacionais, violou condutas essenciais. O Estado, para reparar aquilo que aquele indivduo
fez, ter que investigar, perseguir, punir. A relao que um dos deveres de reparao do
Estado vai ser a garantia de no repetio, investigar, perseguir e punir. Por exemplo, o crime de
desaparecimento forado um crime jus cogens, o dever do Estado de reparar, fazendo cessar o
desaparecimento forado, localizando os restos mortais, investigando e punindo o autor. Se o
estado nada fizer, a jurisdio internacional penal que vai ser acionada. Em suma, pode-se
concluir que o trao fundamental para se atribuir responsabilidade internacional ao Estado por
ato praticado por seu sdito verificar se houve negligncia ou cumplicidade (culpa) do Estado,
seja se, podendo evitar o ato lesivo, no o evitou; seja se subtraiu o delinquente punio.

ITEM 16

Ponto 16.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito internacional.


Doutrina Drago. Clusula Calvo. Clusula de estabilizao
Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais Obras consultadas: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito
Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed. JusPODIVM; VARELLA, Marcelo D. Direito
Internacional Pblico. 4 Edio. Ed. Saraiva; Malcolm N. Shaw, Direito Internacional,
Editora Martins Fontes; Hildebrando Accioly e Paulo Borba Casella, Manual de Direito
Internacional Pblico, Editora Saraiva, 19 edio. Valrio de Oliveira Mazzuoli, Curso de
Direito Internacional Pblico, Editora RT, 5 Edio.
Legislao bsica: no indicou.

Dvidas Estatais e garantia de credores no Direito Internacional. Na prtica, muitas das


situaes que envolvem relaes comerciais entre Estados e partes privadas classificam-se
na categoria de acordos bilaterais. Esses contratos visam incentivar os investimentos de
forma que sejam protegidos os interesses fundamentais tanto do Estado exportador de
capital quando do Estado importador de capital. (SHAW, 2010, pg. 617). A Conveno de
Fundao da Agncia Multilateral de Garantia dos Investimentos, de 1985, que entrou em
vigor em 1988, trata dos investimentos estrangeiros e do equilbrio entre os interesses dos
Estados envolvidos. Essa Agncia
57

Mazzuoli (2011, p. 573) cita vrios exemplos de atos de indivduos que podem acarretar a responsabilidade internacional do
Estado, tais como: os atentados praticados contra chefes de Estado estrangeiro ou contra os seus representantes diplomticos, os
insultos bandeira ou aos smbolos nacionais de determinado Estado, as publicaes injuriosas contra a dignidade do outro Estado,
os atos de apoio armado a uma insurreio etc.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

138

faz parte do grupo do Banco Mundial e fornece um seguro (garantias) contra o risco poltico
aos investidores e credores. Todos os membros do Banco Mundial podem associar-se. A
Agncia que afiliada ao Banco Mundial tem a finalidade de incentivar o fluxo de
investimentos para fins produtivos entre os pases-membros, em particular para os pases em
desenvolvimento. Essencialmente, isso deve ser feito mediante a previso de cobertura de
seguro "contra riscos no comerciais", como, por exemplo, restries sobre a transferncia
de moeda, medidas de desapropriao, rompimentos de contratos governamentais e perdas
resultantes de guerras ou distrbios civis (SHAW, 2010, pg. 621).
Doutrina Drago. A formao histrica do princpio da no-interveno inclui a
concepo da Doutrina Drago, formulada pelo Ministro das Relaes Exteriores da
Argentina, no incio do sculo passado. Essa doutrina nasce a partir de um protesto dessa
autoridade argentina contra o bloqueio e o bombardeio dos portos venezuelanos por
embarcaes alems, inglesas e italianas, em ao militar que tinha o intuito de forar a
Venezuela a pagar dvidas que tinha com esses trs pases. A Doutrina Drago pugna contra
o emprego da fora armada por um ou mais Estados quando voltado a obrigar outros entes
estatais a pagarem dvidas que estes assumiram. Nas palavras de seu mentor, "o emprstimo
a um Estado tem carter especial, no podendo estar sujeito a execues coercitivas, com a
utilizao da fora armada e com a ocupao material do solo do pas devedor" (MAZZUOLI,
Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 3a Ed., So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pg. 472). O pensamento foi acolhido na Conferncia de Paz
da Haia, de 1907 pelo tratado conhecido como "Conveno Porter", em homenagem ao
General Porter da delegao norte- americana. A Conveno Porter mitigou os efeitos da
Doutrina Drago defendendo a possibilidade do emprego da fora armada para cobrana de
dvida em duas hipteses: 1) quando o ente estatal devedor no aceitar a arbitragem para
solucionar a querela referente ao dbito ou 2) quando tendo aceitado a arbitragem se recuse
a cumprir o laudo arbitral. A Conveno Porter encontra-se derrogada por chocar-se com
princpios consagrados na Carta da ONU que veda o uso da fora salvo em caso de legtima
defesa ou ao militar determinada pela ONU.
Lembra Hildebrando Accioly que a doutrina Drago "no negava a obrigao da nao
devedora de reconhecer as respectivas dvidas e procurar liquid-las, mas condenava sua
cobrana coercitiva, como capaz de conduzir as naes mais fracas runa e at absoro
dos respectivos governos pelos das naes mais poderosas". Diz ainda que Drago quis, de
certa forma, ligar sua tese doutrina Monroe: "a dvida pblica no pode motivar a
interveno armada e, ainda menos, a ocupao material do solo das naes americanas por
uma potncia europeia".
Conforme ensina Mazzuoli, "a regra hoje corrente a da proibio de cobrana de
dvidas cujo pagamento seja reclamado ao governo de um pas pelo outro, no havendo lugar
para o processo de interveno individual, seja qual for o motivo, somente admissvel
quando se tratar da manuteno da segurana coletiva e no interesse da sociedade
internacional, por meio de procedimento prprio do organismo internacional competente"
(MAZZUOLI, pg. 472).
Clusula Calvo. A proteo diplomtica o instituto no qual o Estado decide acolher
(endosso) a reclamao apresentada por um nacional (nacionalidade efetiva) seu que haja
sofrido dano, dirigindo contra o infrator o pedido de indenizao. A clusula calvo significa
que todo estrangeiro que queira fazer negcios em um determinado Estado deve renunciar
antes futura proteo diplomtica. Afirma que no vai pedir o endosso. As arbitragens
internacionais decidiram que era ineficaz, pois no se pode renunciar a

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

139

direito alheio. Direito do Estado patrial. Desenvolvida na Argentina, no sculo XIX, pelo
Ministro das Relaes Exteriores Carlos Calvo, normalmente constava de contratos que
envolviam governos latino-americanos e pessoas fsicas e jurdicas estrangeiras.
A Clusula Calvo foi objeto de crticas por significar a renncia a um direito que no
pertence pessoa, e sim ao Estado, nico ente capaz de conferir a proteo diplomtica,
inclusive independentemente de pedido do interessado. Ao mesmo tempo, a proteo
diplomtica ato discricionrio do Estado e, cabe destacar, fundamentada em seu direito
interno.
Foi objeto de questionamento na prova objetiva do 25 concurso, prova objetiva, cuja
resposta foi: "visa a afastar o direito de outros Estados proteo de seus nacionais e de
empresas de sua nacionalidade em tudo que decorrer da aplicao do contrato".
Clusula De Estabilizao. uma clusula contratual elaborada para resguardar os
investimentos estrangeiros, geralmente de empresas de pases desenvolvidos em pases
subdesenvolvidos. Tal clusula prev uma proteo contra mudanas na ordem jurdica do
pas que recebe o investimento. Busca prevenir os investidores de tais mudanas que possam
prejudicar o empreendimento, tendo como objetivo limitar o exerccio da competncia
legislativa do Estado destinatrio de investimento estrangeiro, pois "congela" a sua
legislao em vigor situao em que se encontra no momento da celebrao do contrato.
Ocorre que, justamente por conta disso, tal clusula considerada inconstitucional por
muitos doutrinadores, por tratar-se de ingerncia externa na soberania dos pases.
a fixao de regimes jurdicos entre Estados e seus investidores. A estabilidade desses
regimes jurdicos era aplicada aos contratos internacionais, tambm outro ponto
importante. De um lado a "clusula calvo" vai proteger o direito dos Estados que recebem
o investimento estrangeiro, por outro lado essas clusulas de estabilizao deveriam
proteger o investidor. Justamente dando a ele a certeza de que o seu regime jurdico
contratual no seria rompido afetando seus contratos. Segurana jurdica. (trecho de aula do
Dr. Andr de Carvalho Ramos).
A lgica dessas clusulas que o Estado contratante tambm o mesmo que legisla e,
via de consequncia, modifica as condies pactuadas de acordo com a realidade polticasocial do momento do pas. Dessa forma, a finalidade dessas clusulas neutralizar o poder
normativo do Estado, j que suas adoes trazem como resultado a no oponibilidade da
nova legislao ao contrato celebrado sob os auspcios da lei anterior.
A clusula de intangibilidade possui como ideia base a de que os direitos e obrigaes
das partes no podero ser modificados sem o consentimento mtuo.

Ponto 16.b. Princpio da especialidade e dupla incriminao como condio de


assistncia jurdica em matria penal. Exceo de crime poltico.
Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Legislao bsica: artigo 5, LI e LII CF; artigo 102 I "g" CF; artigo 76 e seguintes da lei n
6.815, de 1980 (estatuto do estrangeiro).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

140

Princpio da especialidade limita a concesso da extradio ao processo e julgamento do


extraditando apenas aos fatos constantes do pleito extraditrio; possvel o deferimento parcial
da extradio, admitindo responsabilizao do indivduo por apenas alguns dos atos indicados
no pedido (PORTELA, 2011:298). Segundo o STF: "O Estatuto do Estrangeiro, ao consagrar o
princpio da especialidade (art. 91, I) - que constitui postulado fundamental na regncia do
instituto da extradio - permite que a pessoa j extraditada venha a sofrer persecuo estatal ou
punio penal por qualquer delito praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o
pedido extradicional, desde que o Estado requerido (o Brasil, no caso) expressamente o
autorize... A pessoa extraditada pelo Governo brasileiro no poder ser processada, presa ou
punida pelo Estado estrangeiro a quem foi entregue, desde que o fato delituoso, no obstante
cometido antes do pedido de extradio, revele-se diverso daquele que motivou o deferimento
da postulao extradicional originria, salvo se o Brasil - apreciando pedido de extenso que lhe
foi dirigido -, com este expressamente concordar. Inteligncia do art. 91, I, do Estatuto do
Estrangeiro, que consagra o princpio da especialidade ou do efeito limitativo da extradio"
(Extradio 1052).
Referido princpio no pode deixar de ser observado, ainda que a pessoa extraditada consinta
em ser processada no Estado requerente por outros delitos que no os que instruram o pedido de
extradio.
Dupla incriminao, ou princpio da identidade ou dupla tipicidade: por esse princpio impe-se
que o pedido extraditrio esteja baseado em um ato delituoso tratado como crime tanto no
Estado solicitante como no solicitado (art.77, II, Estatuto do Estrangeiro - EE). Observa-se ser
desnecessria a coincidncia absoluta entre os delitos, "bastando que na essncia a conduta seja
tratada como crime nos dois Estados" (PORTELA, 2011:297). No Brasil a CF no art. 5,
XLVII, veda penas perptuas, cruis, desumanas, de morte e de banimento, assim, s ser
concedida a extradio, no caso de prevista uma dessas penas ao crime embasador do pleito
extraditrio, se houver comutao da pena. A mesma idia, embora de forma menos pacfica,
consagra a comutao da pena, tambm, no caso das penas no Estado solicitante ultrapassarem o
limite de 30 anos de priso (art. 91, III, EE), ou que no aplicam o concurso formal de crimes.
Frisa-se, ademais, na impossibilidade de extradio por contraveno, e penas inferiores a um
ano. O Supremo tambm nega a extradio quando, no Estado requerente, o extraditando tenha
sido julgado ou esteja sujeito a julgamento por tribunal ou juzo de exceo.

A Constituio de 1988 veda (art. 5, LII) a extradio de estrangeiro por crime poltico
ou de opinio, sendo aquele cujo "fundamento em ato vinculado a um movimento poltico
voltado contestao da ordem poltica e social vigente ou implantao de nova ordem
poltica e social" (PORTELA, 2011:298). Segundo Varella, "no se aceita extradio por
crimes polticos ou de opinio, e o Estado que solicita a extradio deve comprometer-se a
no agravar a pena do crime comum em funo de questes polticas. Crime poltico aquele
que tem por escopo a desestruturao das instituies pblicas e da ordem social do Estado".
Em vista da subjetividade desse conceito, em especial quando conexo o crime poltico
com o comum, o Brasil se utiliza do Princpio da Preponderncia para concesso da
extradio, quando o crime comum constituir o fato principal, sob a perspectiva do STF (EE,
art. 77, 1), podendo o Tribunal: "deixar de considerar crimes polticos os atentados
contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo,
terrorismo/ sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importe propaganda de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

141

guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social." (EE, art. 77, 2).
O art. 11 da Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002, e o art. 4, VIII,
da CF /88, descaracteriza a natureza poltica do terrorismo, conforme entendimento
sedimentado no STF. No considerado crime poltico o genocdio (Conveno para
Preveno e Represso do Crime de Genocdio); assim como o mero fato da existncia de
conflitos de ordem pessoal com a autoridade do seu pas de origem (EXT. 830, Ellen Greice,
11.02.2002).
Na prova objetiva do 25 concurso, questionou-se sobre reserva de especialidade em
matria de assistncia jurdica recproca penal, sendo que a resposta correta foi de que seria
uma prtica adotada por vrios Estados, na indicao de crimes para cuja persecuo
podem ser usadas as provas ou informaes por eles fornecidas. E de acordo com aulas do
prprio Arago, "o Estado pode limitar a cooperao para determinado crime, no mais que
isso"; entrega o dado para um nico caso, no se admitindo para outros processos.

Ponto 16.c: Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio.


Competncia e pressupostos.
Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Legislao bsica: estatuto do estrangeiro; artigo 312 do CPP; artigo 208 do RISTF.

A priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio tem natureza jurdica
cautelar. Por isso, para PACELLI (2011, adendo), essa modalidade de priso s cabvel
quando a situao se enquadrar nas hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP. Contudo, o
entendimento que prevalece no STF de que se trata de uma verdadeira condio de
procedibilidade: "A priso preventiva condio de procedibilidade para o processo de
extradio e, tendo natureza cautelar, "destina-se, em sua precpua funo instrumental, a
assegurar a execuo de eventual ordem de extradio" (Ext n 579-QO, Tribunal Pleno, Relator
o Ministro Celso de Mello, DJ de10/9/93), nos termos dos arts. 81 e 84 da Lei n 6.815/90, no
comportando a liberdade provisria ou a priso domiciliar, salvo em situaes excepcionais"
(extradio 1212). Lembra Valrio Mazzuoli, inclusive, que h previso no RISTF: Art. 208.
No ter andamento o pedido de extradio sem que o extraditando seja preso e colocado
disposio do Tribunal.
O art. 61 do EE trata da priso para fins de deportao. Fazendo-se a filtragem constitucional do
dispositivo, v-se que no foi recepcionada pela vigente Constituio ordem de priso emanada
pelo Ministro da Justia, o que s pode ser feito por autoridade judicial (art. 5, LXI, CRFB/88),
observada as hipteses que justificam a segregao cautelar, como dito alhures. Tambm foi
revogado o art. 319 do CPP que permitia interpretar esta modalidade de priso como
administrativa. Compete, portanto, ao Juiz Federal a decretao de priso preventiva para fins
de deportao, mediante requerimento da autoridade policial federal, quando presentes os
pressupostos do art. 312 do CPP. Atente-se que parte da doutrina indica tratar-se de modalidade
de priso de natureza civil.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

142

O art. 69 do EE trata da priso para fins de expulso, o qual tambm no foi recepcionado pela
CRFB/88 no que tange possibilidade de decretao pelo Ministro da Justia. Como cedio,
esta modalidade de priso cautelar s possvel se decretada por Magistrado, e quando for
exigvel nos termos da legislao processual penal. Igualmente, os arts. 73 e 74 tambm no
foram recepcionados pela Carta Magna.
O art. 81, por sua vez, trata da priso para fins de extradio, o qual no foi recepcionado na
parte em que dita caber ao Ministro da Justia ordenar a priso do extraditando, pelo motivo que j
foi dito, ordem de priso reservada autoridade judicial, que no caso, o STF, ou seja, apenas
o Pretrio Excelso pode ordenar a expedio de mandado de priso a extraditando. Compete,
assim, ao Ministro Relator no STF decretar priso preventiva para fins de extradio.

Segundo BALTAZAR, "a extradio uma medida de natureza compulsria, que


pressupe a priso do extraditando, nos termos dos arts. 81, 82 e 84 do EE e do art. 108 do
RISTF, a fim de assegurar efetivao da extradio, em caso de deferimento". A
jurisprudncia pacfica do STF trata a priso para fins de extradio como compatvel com a
CRFB/88. Ou seja, tradicionalmente, trata a Corte a priso preventiva como condio de
procedibilidade do processo de extradio, s podendo ser relativizada em casos
excepcionais, onde fique comprovado no haver risco de frustrao da efetivao da medida
se julgada procedente, adotando-se, para tanto, algumas medidas cautelares, como a
apreenso do passaporte. Logo, o pressuposto tradicional aceito pela jurisprudncia do
STF para a decretao da priso a prpria existncia do procedimento extradicional. Tal
natureza vem sendo, aos poucos, mitigada, ao passo que, em observncia aos direitos
fundamentais e ao princpio da proporcionalidade, a priso preventiva deveria ser decretada
somente quando justificada nos termos dos pressupostos do art. 312 do CPP, o que lhe traria
natureza de priso processual cautelar.
O STF pode revogar a priso, caso instado a complementar a documentao, o Estado
requerente permanea inerte. Os arts. 86 e 87 do EE determinam que autorizada a extradio
pelo STF e concedida esta pelo Presidente da Repblica, cabe ao Estado requerente, no prazo de
60 dias, adotar as medidas necessrias para retirada do extraditando do territrio nacional, sob
pena de revogao da priso, por renncia tcita ao pedido de extradio, como assim entende o
STF. O perodo em que o extraditando esteve preso cautelarmente para fins de extradio deve
ser computado na detrao penal da pena a ser cumprida no Estado requerente.

Leitura complementar: Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio.


Competncia e pressupostos. Ext 1274 / DF - Distrito Federal Extradio Relator(a): Min. Dias
Toffoli - Julgamento: 16/10/2012 rgo Julgador: Primeira Turma. Reqte.(s): Governo da
Alemanha Extdo.(A/S): Nina Kossin. Ementa Extradio executria. Governo da Alemanha.
Pedido formulado com base em reciprocidade e instrudo com os documentos necessrios sua
anlise. Atendimento aos requisitos da Lei n 6.815/80. Trfico de entorpecentes e associao
para o trfico. Prescrio. No ocorrncia, tanto sob a ptica da legislao aliengena, quanto
sob a ptica da legislao penal brasileira. Existncia de prole no Brasil. Causa no obstativa da
extradio, segundo a Smula n 421 desta Suprema Corte. Revogao da priso. No
ocorrncia de situao excepcional que justifique a revogao da medida constritiva da
liberdade da extraditanda. Legitimidade constitucional da priso cautelar para fins
extradicionais. Precedentes. Pedido deferido, assegurando-se a detrao do tempo de priso no
Brasil (art. 91, inciso II, da Lei n 6.815/80). (...) 2. Os fatos delituosos imputados extraditanda
correspondem, no Brasil, aos crimes de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico,
previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n 11.343/06, satisfazendo, assim, ao requisito da dupla

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

143

tipicidade previsto no art. 77, inciso II, da Lei n 6.815/80. (...) 4. Pedido instrudo com os
documentos necessrios sua anlise, trazendo, inclusive, detalhes pormenorizados sobre o
local, a data, a natureza e as circunstncias dos fatos delituosos. Portanto, em perfeita
consonncia com as regras do art. 80, caput, da Lei n 6.815/80. 5. A circunstncia de encontrarse a extraditanda grvida, em vias de dar luz uma criana que adquirir a nacionalidade
brasileira, no configura bice ao deferimento da extradio, conforme preceitua o enunciado da
Smula n 421 desta Suprema Corte: "no impede a extradio a circunstncia de ser o
extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro". 6. A priso preventiva condio de
procedibilidade para o processo de extradio e, tendo natureza cautelar, "destina-se, em sua
precpua funo instrumental, a assegurar a execuo de eventual ordem de extradio" (Ext n
579-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10/9/93), nos termos dos
arts. 81 e 84 da Lei n 6.815/90, no comportando a liberdade provisria ou a priso domiciliar,
salvo em situaes excepcionais. 7. De acordo com o art. 91, inciso II, da Lei n 6.815/80 o
Governo da Alemanha dever assegurar a detrao do tempo durante o qual a extraditanda
permanecer presa no Brasil por fora do pedido formulado. 8. Extradio deferida. Deciso: A
Turma deferiu a extradio, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia do Senhor
Ministro Dias Toffoli. 1 Turma, 16.10.2012.

ITEM 17

Ponto17.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Ordem pblica. Moral


e bons costumes. Garantias fundamentais.
Giovana Noronha
Obras consultadas: Resumo do 25 e do 26 CPR. JACOB DOLINGER. Direito
Internacional privado. 10 ed.. Editora Forense: 2011. NDIA DE ARAJO. Direito
internacional privado. 4 ed. Editora Renovar: 2008. MARISTELA BASSO. Curso de
direito internacional privado. 12 ed. Editora Atlas. 2011.
Legislao bsica: LINDB

A aplicao do direito estrangeiro em territrio de outro Estado, por questes ligadas


soberania, est sujeita a determinados limites e condies. No Brasil, a matria regulada
pelo art. 17 da LINDB, segundo o qual "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como
quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes". Os limites estabelecidos a partir
de tal dispositivo decorrem da imperatividade de regras e princpios que desempenham
uma espcie de "defesa" do ordenamento jurdico domstico contra a presena do direito
aliengena, quando este se mostre incompatvel com o sistema de valores e fundamentos que
mantm a integridade e a ordem jurdica nacional.
A delimitao conceitual de ordem pblica configura um dos mais problemticos
conceitos empregados para determinao de hipteses limitadoras da aplicao do direito
estrangeiro. Para MARIA HELENA DINIZ, a ordem pblica interessa vida,
incolumidade da prosperidade da comunidade, organizao da vida social. Como
sinnimo de ordem social, a ordem pblica abrange todas as manifestaes sociais

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

144

relevantes, inclusive a soberania nacional e os bons costumes. De acordo com


HAROLDO VALLADO (citado por Maristela Basso): "Denega-se no Brasil, efeito ao
direito estrangeiro que choca concepes bsicas de foro, fundados nos conceitos de justia,
de moral, de religio, de economia e mesmo de poltica que ali orientam a respectiva
legislao. uma noo fluda relativssima, que se amolda a cada sistema jurdico, em
cada poca, e fica entregue jurisprudncia de cada caso". Para alguns autores, a redao
do art. 17 da LINDB poderia ter se limitado ordem pblica, sendo suprfluos tanto a
soberania nacional como os bons costumes. JACOB DOLINGER, no entanto, refere-se
clssica lio de CLVIS BEVILQUA, para quem a expresso bons costumes veio
acrescentar aos princpios jurdicos contidos na ordem pblica, aqueles outros inspirados na
moral. Aduz DOLINGER: "Esta posio coincide com a dos ingleses que consideram a
ordem pblica correspondente 'fundamental conceptions os English justice' - os
conceitos fundamentais da justia inglesa - e os bons costumes so por eles denominados
de 'conceptions of morality' - conceitos de moralidade". Seja como for, os juristas so
concordes no entendimento de que a noo de ordem pblica, a includa a de bons
costumes, varivel no tempo e no espao (relatividade), de maneira que caber ao
rgo judicante, casustica e parcimoniosamente, averigu-lo luz das normas imperativas
da lex fori vigentes no momento de sua aplicao (contemporaneidade). Caractersticas da
ordem pblica: relatividade/instabilidade, contemporaneidade e fator exgeno.
A ordem pblica pode ser visualizada no (a) plano do direito interno e no (b) plano do
direito internacional privado. A ordem pblica interna corresponde s normas que
condicionam e neutralizam a autonomia privada, garantindo o carter cogente de
determinados preceitos, insuscetveis de derrogao pelas partes, a exemplo dos direitos e
garantias fundamentais. J a ordem pblica internacional, impede ou condiciona: i) a
aplicao do direito estrangeiro; ii) o reconhecimento dos atos praticados, das declaraes
de vontade de fatos ocorridos no exterior; e iii) a execuo de sentenas proferidas por
tribunais estrangeiros. Uma ofensa ordem pblica interna afeta o ato no plano de sua
validade (nulidade absoluta ou relativa). J no plano internacional a situao diferente.
que no temos como questionar a validade de uma lei, de um ato, ou de uma sentena
estrangeira contrria nossa ordem pblica. Da o art. 17 da LINDB dispor que os atos, leis
e sentenas oriundas do exterior no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Trata-se, pois, de uma questo de eficcia,
no de validade (Jacob Dolinger).
Em qualquer caso, caber ao Juiz ou Tribunal decidir o que seja contrrio ordem
pblica (interna ou internacional). Os rgos do Judicirio so soberanos para apreciar se a
norma jurdica estrangeira que se pretende aplicar ou no admissvel no foro, se o ato
realizado ou contrato firmado no exterior pode, ou no, ter eficcia no ambiente local, se a
sentena estrangeira que se deseja executar , ou no, exequvel. Em contrapartida, no se
pode repelir a aplicao da lei estrangeira invocando de forma geral e abstrata a reserva de
ordem pblica, sob pena de transformar o referido instituto em indevida barreira
cooperao jurdica internacional. por isso que com o intuito de mitigar a
discricionariedade do juiz nacional em sua tendncia de rejeio aplicao do direito
estrangeiro, a doutrina desenvolveu a teoria da aproximao ou da adaptao. Para essa
doutrina, o juiz dever procurar o reconhecimento de efeitos parciais ou limitados
decorrentes da aplicao de instituio jurdica desconhecida, mas que guarde certa
similaridade com as instituies nacionais vigentes.
Por fim, anote-se que a exceo de ordem pblica abrange o conceito de fraude lei,
que uma situao criada artificialmente para que o ato se efetive sob o imprio de norma
aliengena. Exemplo: se em matria de estatuto pessoal, um indivduo promover,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

145

por ato intencional e programado, a mudana de sua nacionalidade ou do seu domiclio, com
o propsito de colocar-se sob incidncia de uma lei diversa da que lhe seria originariamente
aplicvel, visando fugir a uma proibio desta, ou a uma incompetncia por ela determinada,
ter agido com fraude lei (Jacob Dolinger). Essa situao tem ntida relao com o
conceito de forum shopping, que expressa a ideia do uso seletivo por parte de litigantes das
ordens normativas que melhor sirvam a seus interesses. Todavia, nem todo caso de forum
shopping se identifica com a fraude lei. Quando um contratante resolve no processar a
outra parte em seu foro natural (domiclio do ru, por exemplo), escolhendo outra jurisdio,
em que se encontra o patrimnio do devedor, e o faz com fundamento na legislao
processual do local escolhido, que admite este tipo de competncia jurisdicional, estar
ocorrendo um forum shopping que no se caracteriza como fraudatrio.
Casustica. 1) Sentena estrangeira imotivada: "3. No h motivao suficiente
(princpio de ordem pblica) na deciso estrangeira de fixao de alimentos sem a
utilizao de parmetro apto a dar suporte ao quantum estabelecido, tendo por base
apenas "noo arbitrria de eqidade", com maltrato regra do nus da prova que obriga
a mulher a demonstrar a capacidade de ganho real do alimentante. 4. Sentena estrangeira
homologada apenas quanto ao reconhecimento da paternidade, com excluso da verba
alimentar" (SEC 880/IT, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, CORTE ESPECIAL, DJ
06/11/2006, p. 287); 2) Dvida de jogo: "No ofende a soberania do Brasil ou a ordem
pblica conceder exequatur para citar algum a se defender contra cobrana de dvida de
jogo contrada e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretenses so lcitas" (AgRg na
CR 3.198/US, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJe
11/09/2008); 3) Atribuio de ptrio poder me: "A atribuio, por sentena, do ptrio
poder me no ofende a ordem pblica nacional" (SEC 2.431/DE, Rel. Min. ARI
PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe 22/02/2010).

Ponto 17.b. Princpios da fixao da Jurisdio internacional. Territorialidade e


extraterritorialidade. Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias.
Giovana Noronha
Obras consultadas: Resumo do 25 e do 26 CPR . LEONARDO GRECO. A
competncia internacional da Justia brasileira. In Revista da Faculdade de Direito de
Campos, Ano VI, N 7 - Dez. de 2005, pp. 169-192. Disponvel em
http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/05.pdf; Florisbal de Souza
Del'Olmo. Curso de Direito Internacional Privado. 9 Ed. Editora Forense: 2011.
Legislao bsica: LINDB e artigos 88/90 do CPC.

Princpios da fixao da jurisdio internacional. Por jurisdio internacional


entende-se o exerccio do poder jurisdicional do Estado em relao a uma controvrsia que
apresente um elemento de conexo estrangeiro, a caracterizar o potencial conhecimento da
matria por rgos judiciais de diferentes pases. No Brasil a matria regulada no CPC
(arts. 88/90), que, para alguns autores, equivocadamente utiliza a expresso "competncia
internacional", quando o correto seria "jurisdio internacional", bem como pela LINDB.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

146

O processo civil internacional deve ser visto pela ptica da prevalncia da dignidade da
pessoa humana e segue cinco princpios bsicos: jurisdio razovel, acesso justia, no
discriminao do litigante, cooperao jurisdicional e circulao internacional das decises.
Geralmente esses princpios so sintetizados em dois, especialmente LEONARDO
GRECO, com base na doutrina firmada ainda na vigncia do Cdigo anterior: (a)
efetividade e da (b) submisso. O princpio da efetividade significa que cada Estado
somente deve processar e julgar as causas cuja deciso tenha possibilidade de executar. Se o
juiz de um Estado processa uma causa cuja sentena deva ser executada no territrio de
outro e a lei vigente neste (ou em ambos) declara que somente os juzes deste Estado, com
excluso de quaisquer outros (competncia internacional exclusiva), podem process-la e
decidi-la, de nada adiantaria dar curso ao feito na Justia do primeiro, pois a sua deciso
seria inexequvel. A inexequibilidade pode ser absoluta ou relativa, conforme decorra ela
de intransponvel fundamento de ordem pblica, a exemplo da imunidade de jurisdio do
Estado estrangeiro, ou de impedimento legal incidente sobre causa que verse apenas sobre
interesses privados, que pode vir a ser removido no futuro, se a legislao do pas de destino
for alterada ou se os dois pases aderirem a algum instrumento de cooperao jurdica
internacional. O princpio da submisso torna competente o juzo de um Estado, apesar do
silncio das normas sobre competncia, em razo da livre e expressa aceitao dos
litigantes a submeterem-se jurisdio de Estado a que normalmente no estariam sujeitos.
H
importe julgado do STJ a respeito da matria:
DIREITO PROCESSUAL E DIREITO INTERNACIONAL. PROPOSITURA, POR
FRANCS NATURALIZADO BRASILEIRO, DE AO EM FACE DA REPBLICA
FEDERAL DA ALEMANHA VISANDO A RECEBER INDENIZAO PELOS DANOS
SOFRIDOS POR ELE E POR SUA FAMLIA, DE ETNIA JUDAICA, DURANTE A
OCUPAO DO TERRITRIO FRANCES NA A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.
SENTENA DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU QUE EXTINGUIRA O PROCESSO POR
SER, A AUTORIDADE JUDICIRIA BRASILEIRA, INTERNACIONALMENTE
INCOMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA. REFORMA DA SENTENA
RECORRIDA.
- A competncia (jurisdio) internacional da autoridade brasileira no se esgota pela
mera anlise dos arts. 88 e 89 do CPC, cujo rol no exaustivo. Assim, pode haver
processos que no se encontram na relao contida nessas normas, e que, no obstante,
so passveis de julgamento no Brasil. Deve-se analisar a existncia de interesse da
autoridade judiciria brasileira no julgamento da causa, na possibilidade de execuo da
respectiva sentena (princpio da efetividade) e na concordncia, em algumas hipteses,
pelas partes envolvidas, em submeter o litgio jurisdio nacional (princpio da submisso).
- H interesse da jurisdio brasileira em atuar na represso dos ilcitos descritos na
petio inicial. Em primeiro lugar, a existncia de representaes diplomticas do Estado
Estrangeiro no Brasil autoriza a aplicao, hiptese, da regra do art. 88, I, do CPC. Em
segundo lugar, princpio constitucional basilar da Repblica Federativa do Brasil o
respeito dignidade da pessoa humana. Esse princpio se espalha por todo o texto
constitucional. No plano internacional, especificamente, h expresso compromisso do pas
com a prevalncia dos direitos humanos, a autodeterminao dos povos e o repdio ao
terrorismo e ao racismo. Disso decorre que a represso de atos de racismo e de eugenia to
graves como os praticados pela Alemanha durante o regime nazista, nas hipteses em que
dirigidos contra brasileiros, mesmo naturalizados, interessam Repblica Federativa do
Brasil e podem, portanto, ser aqui julgados.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

147

- A imunidade de jurisdio no representa uma regra que automaticamente deva ser


aplicada aos processos judiciais movidos contra um Estado Estrangeiro. Trata-se de um
direito que pode, ou no, ser exercido por esse Estado. Assim, no h motivos para que, de
plano, seja extinta a presente ao. Justifica-se a citao do Estado Estrangeiro para que,
querendo, alegue seu interesse de no se submeter jurisdio brasileira, demonstrando se
tratar, a hiptese, de pratica de atos de imprio que autorizariam a invocao desse
princpio. Recurso ordinrio conhecido e provido. (RO . 64/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 23/06/2008).
Territorialidade. O Estado exerce poder soberano sobre seu territrio, abrangendo pessoas e
bens que ali se encontram, no importando sua nacionalidade ou tempo de permanncia no
territrio estatal e, sobretudo, o eventual no-reconhecimento do indivduo da aplicabilidade do
poder do Estado sobre si. Para Kelsen (2010, pg. 269) a limitao do domnio de validade da
ordem coercitiva chamada Estado a determinado territrio significa que essa ordem, a ordem
jurdica nacional, deve, conforme o Direito Internacional, se restringir - em princpio - a esse
territrio: o territrio do Estado. Sobre o territrio assim entendido, o Estado soberano tem
jurisdio geral e exclusiva. A generalidade da jurisdio significa que o Estado exerce no seu
domnio territorial todas as competncias de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional. A
exclusividade significa que, no exerccio de tais competncias, o Estado local no enfrenta a
concorrncia de qualquer outra soberania (REZEK, 2008, pg. 161-162).
Extraterritorialidade. Um Estado pode exercer seu poder coercitivo, em princpio, contra
qualquer pessoa em seu territrio [...]. Essa norma de Direito Internacional, contudo, est sujeita a
excees, as quais so fundamentadas pelo denominado instituto da extraterritorialidade. A)
Extraterritorialidade como restrio do domnio pessoal de validade da ordem jurdica
nacional: conforme o Direito Internacional geral, certos indivduos gozam do privilgio de
exceo do poder coercitivo ou, como comumente se diz, da jurisdio penal, civil e
administrativa do Estado em cujo territrio se encontram. [...] esse fator especfico que
explica o termo "extraterritorialidade", que materializa uma fico jurdica de que alguns
indivduos devem ser tratados como se no estivessem no territrio do Estado em que, de fato,
esto. B) Chefes de Estados estrangeiros e representantes como sujeitos que gozam do
privilgio da extraterritorialidade: o privilgio da extraterritorialidade est garantido por
Direito Internacional geral a chefes de Estado e aos representantes diplomticos. C) Outras
pessoas privilegiadas: Foras armadas de um Estado podem estar em territrio de outro Estado,
em tempos de guerra ou em tempos de paz, com base em tratado que confira a uma das partes
contratantes o direito de manter tropas em territrio de outra parte contratante, ou de cruzar seu
territrio com tropas. Nesses casos, os membros das foras armadas esto excludos da
jurisdio do Estado em cujo territrio se encontrem, permanecendo submetidos jurisdio de
seu prprio Estado. [...] Os Estados podem por intermdio de acordos internacionais, conferir
iseno de sua jurisdio a pessoas que dela no gozam pelo Direito Internacional geral, tais
como membros de Tribunais internacionais ou cnsules. (KELSEN, 2010).

Obs.: as aes privadas internacionais no se restringem aos particulares, podendo


envolver, inclusive, Estados. Neste caso, pode incidir a imunidade de jurisdio (absoluta
ou relativa), que vai preservar bens situados no Estado em que tramita a ao, pertencente ao
pas inserido em um dos polos da relao jurdica. O princpio da imunidade de jurisdio
estrangeira foi reconhecido por Bartolo de Saxoferrato, o pai do DIPr, como princpio vlido
no direito internacional, utilizando-se do princpio par in paren non habet imperium, o qual
significa que as partes iguais ou soberanas no podem submeter seus iguais.
Jurisprudncia: RO 99/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2012, DJe 07/12/2012; (AgRg no

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

148

RO .110/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em


11/09/2012, DJe 24/09/2012.
Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias: Ao lado do conjunto especfico de
regras de cada ordenamento jurdico, ultimamente vem ganhando flego uma forma de
aplicao de normas penais que independem (a) do local em que a infrao penal foi praticada,
(b) da nacionalidade das pessoas envolvidas e (c) da vinculao aos interesses de proteo de
um Estado em particular. Trata-se do princpio da jurisdio universal, que confere a todos os
Estados o poder de persecuo penal de crimes praticados em territrios alheios, mas que so
considerados particularmente ofensivos a toda a comunidade internacional (jus cogens). Assim, a
jurisdio universal nada mais representa do que o exerccio da prpria jurisdio interna em
relao a fatos praticados em territrio alheio, e por isso no se confunde com a jurisdio
internacional. Esta ltima (jurisdio internacional) caracterstica dos Tribunais internacionais, a
exemplo do Tribunal Penal Internacional (TPI), que pode afetar todo e qualquer Estado-parte da
ONU. Na jurisdio universal, pode-se ter como torturador um estrangeiro, a vtima um
estrangeiro, a conduta sendo realizada em outro Estado, sem vnculo algum como Brasil, e
mesmo assim o Brasil vai aplicar sua lei, vai julgar e vai punir, com base em valores essenciais.

O princpio da jurisdio universal, todavia, ainda objeto de intenso debate doutrinrio


e politico. mingua de regras gerais, questiona-se (a) se o princpio gera uma obrigao aos
Estados ou se concede uma faculdade de exercer a jurisdio; (b) se h necessidade de
incorporao prvia do princpio ao ordenamento interno ou se pode ser utilizado pelo juiz
nacional quando provocado; e (c) que critrio utilizar para definir a categoria de crimes aos
quais se aplica o princpio.
Certas convenes atribuem ao princpio um carter facultativo ao exerccio da
jurisdio universal, permitindo aos Estados criar ou no os mecanismos internos
necessrios a lhes dar efeito (Conveno da ONU contra o Trfico Ilcito de Narcticos e
Substncias Psicotrpicas de 1988, art. 4.1). J outras, frequentemente enunciam o princpio
como uma imposio aos Estados-parte, que pode se limitar a exigir a incorporao dos
meios indispensveis ao exerccio da jurisdio universal aos sistemas jurdicos internos
(Conveno da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, desumanos ou
Degradantes de 1984, art. 5.2) ou, de maneira mais ambiciosa, obrigar as autoridades
nacionais deflagrar efetivamente a persecuo penal (Conveno de Genebra I de 1949, art.
49). Pode ocorrer, ademais, de se atribuir ao Estado em que se encontra uma pessoa
acusada da prtica de determinado crime a obrigao de escolher entre duas alternativas:
julg-la em seus tribunais ou extradit-la ao pas que o solicite. Cuida-se, aqui, da frmula
enunciada pela doutrina internacionalista do dever de extraditar ou julgar
(autdedereautjudicare), cujo objetivo central evitar a impunidade e fazer com que os
indivduos responsveis por crimes particularmente graves sejam processados e punidos.
Na verdade, a jurisdio universal nunca gerou grande controvrsia quando abrangeu condutas
consideradas por todos os Estados condutas que, por economia, um Estado podia julgar em
nome do outro, como o caso da pirataria. Ela comea a criar controvrsia quando a jurisdio
universal acaba abrangendo esses valores essenciais, que so os crimes jus cogens, porque
muitos desses autores dessas violaes so agentes estatais que agiram usando a fora do
Estado. Quem autorizaria um estado a exercer essa jurisdio universal? Duas vises: 1) alguns
pases como Blgica e Espanha acreditaram que um costume internacional que vinha de
Nuremberg. Uma nova jurisdio internacional, qualificada, porque ela abrangia esses valores
essenciais, seria com base em costume internacional. 2) a Corte Internacional de Justia no
aceitou, afirmou que era necessrio tratado internacional. Exemplo, Conveno contra a tortura,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

149

o artigo 4 obriga o Estado que capture o torturador a extraditar ou julgar mesmo que o
torturador tenha cometido o crime contra outro Estado. O Brasil obrigado, de acordo com
nosso Cdigo Penal 139 a punir esses crimes que esto previstos em tratados, mesmo que seja
em jurisdio universal. (trecho de aula ministrada por Andr de Carvalho Ramos).

MALCOLM SHAW sustenta que h somente duas categorias nitidamente pertencentes


esfera da jurisdio universal: (a) pirataria e (b) crimes de guerra. O exerccio da
jurisdio vlida sobre os supostos criminosos por outros delitos previstos em convenes
internacionais referida pelo autor como jurisdio quase-universal, pois condicionado
presena do acusado no territrio do Estado em questo. O adjetivo universal, portanto, no
consiste em uma prerrogativa de exerccio de jurisdio penal sobre crimes cometidos em
outras jurisdies, mas sim em locais no sujeitos a nenhuma jurisdio em particular,
como os atos de pirataria praticados em alto-mar (para aprofundamentos, consultar pgs. 490498 do livro).
Casustica: (a) Caso Eichmann - Aps ser abduzido na Argentina, Eichmann foi
levado a juzo perante o Tribunal Distrital de Jerusalm (1961), acusado por crimes de
guerra, crimes contra o povo judeu e crimes contra a humanidade, praticados em territrio
alemo e em outros territrios ocupados. O Tribunal de Jerusalm justificou sua jurisdio
sobre os crimes cometidos por Eichmann com base no princpio da jurisdio universal,
tendo em vista que "estes crimes que atacam ao conjunto da humanidade e abalam a
conscincia das naes so graves crimes contra o prprio Direito Internacional (delicta
juris gentium)" (Sentena do Tribunal de Jerusalm, 12). Foi condenado pena de morte
e enforcado dois dias aps a confirmao da sentena condenatria pela Suprema Corte de
Israel (1962). (b) Caso Pinochet - Em 28 de maro de 1996, Pinochet foi denunciado pela
Audiencia Nacional Espaola, em razo da prtica de crimes contra a humanidade, com
base no art. 23.4 da Lei Orgniza do Poder Judicial n 6, de 1985, que estabelece a
competncia dos tribunais espanhis de conhecerem e julgarem os crimes de genocdio,
terrorismo e tortura praticados por estrangeiro fora do territrio espanhol. Em 16 de outubro
de 1998, Augusto Pinochet foi detido pela Scotland Yard em uma clnica em Londres, em
cumprimento ordem expedida pelo Tribunal Municipal londrino, por solicitao do
Tribunal espanhol. Mas em 28 de outubro de 1998, reconhecendo as imunidades civil e
criminal perante os tribunais britnicos, dada a sua condio de ex-chefe de Estado, a
Higth Court de Londres negou a extradio de Pinochet para a Espanha. Em grau de recurso
a House of Lords, anulou o referido julgamento e determinou a extradio de Pinochet. Por
"razes mdicas", todavia, a extradio no se consumou, e Pinochet retornou ao Chile. (c)
Caso Yerodia (Congo vs. Blgica) - Em abril de 2000, a Blgica emitiu um mandado de
priso contra o Ministro das Relaes Exteriores da Repblica democrtica do Congo
(Yerodia Ndombasi), com base em uma Lei de 1993, na qual o Estado belga concedia a si
mesmo ampla jurisdio universal para julgar crimes internacionais. Porm, levado o caso
CIJ, a Corte afirmou que a Blgica feriu a imunidade diplomtica do Sr. Yerodia, e a
Blgica foi obrigada a cancelar o mandado de priso anteriormente emitido.

Ponto 17.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base


normativa e trabalho escravo contemporneo.
Giovana Noronha

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

150

Obras consultadas: ELA WIECKO V. DE CASTILHO. Consideraes sobre a


interpretao jurdico-penal em matria de escravido, in Estudos Avanados 14 (38), 2000.
Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142000000100004. ELA WIECKO V. DE CASTILHO. Novas perspectivas para a tese
da competncia da Justia Federal para o crime de trabalho escravo. Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. RAQUEL ELIAS FERREIRA
DODGE. A defesa do interesse da Unio em erradicar formas contemporneas de
escravido
no
Brasil.
Disponvel
em:
http://www.oit.org.br/sites/all/forced_labour/brasil/documentos/escravidaocontemporan
ea.pdf (acesso em 05.02.2013)

A legislao internacional, principalmente a partir de 1814, com o Tratado de Paris entre


Inglaterra e Frana, se ocupou primeiro do trfico de negros, objeto de comrcio para a
escravido (Ela Wiecko). Na Conveno adotada pela Sociedade das Naes, em 1926, na
qual se proibiu a prtica da escravido, assim como o trfico de escravos, as partes
contratantes conceituaram a escravido como "o estado ou condio de um indivduo sobre
o qual se exercitam os atributos do direito de propriedade ou algum deles" e tambm
acordaram "evitar que o trabalho forado ou obrigatrio produza condies anlogas
escravido". Em 1948, as Naes Unidas assinaram a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, prescrevendo no art. 4: "Ningum ser mantido em escravido ou servido, a
escravido e o trfico de escravos so proibidos em todas as formas". Em 1956, a
Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravido, do Trfico de Escravos e das
Instituies e Prticas Similares Escravido, promovida pelas Naes Unidas, definiu-a a
escravido como a "condio de algum sobre o qual se exercem poderes associados ao
direito de propriedade". A Conveno de Genebra, tambm de 1956, repetiu esses conceitos
e ampliou o foco para instituies e prticas anlogas escravido, nomeando expressamente
a imobilizao por dvidas e a servido (debtbondage), bem como o casamento forado de
uma mulher em troca de vantagem econmica para seus pais ou terceiros; a entrega, onerosa
ou no, de uma mulher casada a terceiro pelo seu marido, sua famlia ou seu cl; os direitos
hereditrios sobre uma mulher viva; a entrega, onerosa ou no, de menor de 18 anos a
terceiro, para explorao (Ela Wiecko).
No mbito da OIT, foi elaborada a Conveno sobre Trabalho Forado ou Obrigatrio
(Conveno n 29, de 1930), assim considerado, nos termos de seu art. 2, 1, como "todo
trabalho ou servio exigido a um indivduo, sob a ameaa de uma pena qualquer, e para o
qual esse indivduo no se oferece voluntariamente". Mais tarde, em 1957, a mesma
organizao adotou a Conveno Especial sobre a Abolio do Trabalho Forado e
Obrigatrio (Conveno n 105, de 1959), cujo art. 1 que estabelece: "todo o Membro da
Organizao Internacional do Trabalho que ratifique a presente conveno compromete-se a
suprimir o trabalho forado ou obrigatrio e a no o utilizar sob qualquer forma [...]".
No mbito regional americano, os principais instrumentos sobre a matria so o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966) e o Pacto de San Jos da Costa Rica
(1969). Este ltimo, em seu 6, prescreve: "Proibio da escravido ou a servido. 1.
Ningum pode ser submetido a escravido ou a servido, e tanto estas, como o trfico de
escravos, como o trfico de mulheres so proibidos em todas as suas formas".

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

151

Caso Jos Pereira - O Brasil, em 2003, atravs de acordo celebrado no mbito da CIDH,
reconheceu a sua responsabilidade internacional e estabeleceu uma srie de compromissos
relacionados com o julgamento e punio dos responsveis, medidas pecunirias de
reparao, medidas de conscientizao contra o trabalho escravo. Jos Pereira exercia
trabalho escravo e teve sua liberdade cerceada por capangas de uma Fazenda no Par. Ao
tentar fugir, junto com um colega, sofreu tentativa de homicdio. Seu colega apelidado de
"Paran" no sobreviveu. Foi reconhecida a violao de diversos dispositivos da
Conveno Americana, como violao ao direito vida, liberdade, integridade pessoal,
ao trabalho e justa remunerao, proibio de escravido e servido, garantias judicias e
proteo judicial.
Para Ela Wiecko, a escravido tradicional e as formas anlogas contemporneas
constituem graves violaes aos direitos humanos, que pedem a aplicao de sanes de
natureza penal. Ademais, a criminalizao da escravido e de prticas anlogas um dever
prescrito aos Estados Partes na j citada Conveno Suplementar de 1956. Assim, foi que o
Estatuto de Roma do TPI, no art. 7.1.c, tipificou a escravido como categoria de "crime
contra a humanidade", quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou
sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque. E de
acordo com o art. 7.2.c: "Por 'escravido' entende-se o exerccio, relativamente a uma
pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de
propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de
pessoas, em particular mulheres e crianas". Mencione-se, por fim, o Protocolo Adicional
Conveno de Palermo, relativo Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial
Mulheres e Crianas, assinado em Nova York em 15 de novembro de 2004, o qual define
"trfico de pessoas" como "o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou
o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso de fora ou a outras formas de
coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de
vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o
consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra, para fins de explorao"
(art. 3).
Em relatrio de 1991, sobre formas contemporneas de escravido, o Centro de Direitos
Humanos das Naes Unidas afirmou que: "Alm da escravido tradicional e do trfico de
escravos, esses abusos incluem a venda de crianas, prostituio infantil, pornografia
infantil, explorao do trabalho infantil, mutilao sexual de meninas, uso de crianas em
conflitos armados, escravido por dvida, trfico de pessoas e venda de rgos humanos,
explorao da prostituio, e certas prticas em regimes coloniais e de apartheid".
A situao de trabalho escravo vivenciada atualmente no a mesma do sculo XIX.
Naquela poca, o trabalho escravo era considerado lcito e o escravo se constitua em mais
uma mercadoria que se integrava ao conjunto de bens de seu proprietrio, sendo livremente
negociado em mercado de compra e venda. J na escravido contempornea, o explorador do
trabalho alheio no se preocupa em fornecer as condies mnimas de sobrevivncia ao
trabalhador (trabalho degradante), pois, ao final, ele visto com um mero objeto, facilmente
substitudo sem maiores custos.
Segundo Raquel Dodge, as formas contemporneas de escravido diferem daquela feio
tradicional apenas na oportunidade ou na nfase de emprego da fora, da violncia e do
confinamento. No mais, utiliza-se da mesma perfdia, astcia, coero e operam em razo da
mesma indiferena e sentimento de superioridade. A indiferena e o desrespeito condio do
outro ainda persistem e esto hoje acirrados, mais perversos, no s porque os meios de sua
prtica so mais dissimulados, mas porque o modo como se invisibiliza na meio social so

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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agravados pela certeza de que a prtica ilcita, injusta e ilegal. A situao agravada,
sobretudo, pela impunidade.
Por fim, importante transcrever excerto do voto da Ministra Rosa Weber, no InQ 3.412/AL,
proferido no final de 2012, no qual, ao tratar sobre o disposto no artigo 149 do CP, assevera que a
"escravido moderna mais sutil e o cerceamento da liberdade pode decorrer de diversos
constrangimentos econmicos no necessariamente fsicos. Nessa perspectiva, repetindo
Amartya Sen, o renomado economista laureado com o Prmio Nobel: 'a privao da liberdade
pode surgir em razo de processos inadequados (como a violao do direito ao voto ou de
outros direitos polticos ou civis), ou de oportunidades inadequadas que algumas pessoas tm
para realizar o mnimo do que gostariam (incluindo a ausncia de oportunidades elementares
como a capacidade de escapar da morte prematura, morbidez evitvel ou fome involuntria.'
(SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p.
13). Priva-se algum de sua liberdade e de sua dignidade, tratando-o como coisa e no como
pessoa humana, o que pode ser feito no s mediante coao, mas tambm pela violao intensa e
persistente de seus direitos bsicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violao do direito
ao trabalho digno impacta a capacidade da vtima de realizar escolhas segundo a sua livre
determinao. Isso tambm significa reduzir algum a condio anloga de escravo.
OBS.: Atualmente no Senado Federal tramita a PEC 57A/1999, conhecida como PEC do
Trabalho Escravo, que altera a redao do art. 243 da CR, para determinar que as propriedades
rurais e urbanas de qualquer regio do pas onde foram localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas ou a explorao de trabalho escravo sero expropriadas e destinadas reforma
agrria e a programas de habilitao popular, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.
Tambm altera o pargrafo nico do mesmo artigo para dispor que todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e da explorao de
trabalho escravo ser confiscado e reverter a fundo especial com destinao especfica, na
forma da lei.
Histrico: A proposta teve incio em 1995, na Cmara, mas no teve qualquer avano poca
(PEC 232/95). Posteriormente, foi formulada no Senado uma proposta semelhante, sendo
aprovada, em 2001, como a proposta de EC n 57/1999, sendo apensadas. Na Cmara a
proposta ficou parada at 2004, quando foi aprovada em primeiro turno, devido uma comoo
popular com a "Chacina de Una - MG", onde trs auditores fiscais e um motorista do
Ministrio do Trabalho e Emprego foram mortos durante uma fiscalizao de rotina. Desde
ento a Proposta entrou e saiu de pauta vrias vezes. Somente em 22.05.2012 foi aprovada na
Cmara, em segundo turno, como proposta de Emenda Constitucional n 438/2001, retornando
ao Senado, como PEC 57A/1999, em decorrncia de uma alterao feita pela Cmara, no ano de
2004, no sentido de incluir na expropriao os imveis urbanos.

ITEM 18

Ponto18 a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios. Poluio


Atmosfrica. Poluio Marinha. Recursos marinhos vivos. Biodiversidade, fauna e flora.
Matheus Telles de Menezes Andrade Sandim

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Francisco Rezek. Direito


Internacional Pblico. 11 edio. 2008. Frederico Augusto di Trindade. Direito ambiental
esquematizado. 2 edio. 2011. Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curso de Direito
Internacional Pblico. 2 edio. 2007. Luis Paulo Sirvinskas. Manual de Direito
Ambiental.
7a
edio.
2009.
Rodrigo
Fernandes
More.
(http://jus.com.br/revista/texto/3194/a-poluicao-do-meio-ambiente-marinho-e-oprincipio-daprecaucao/2#ixzz1zDLnlkBg.
Legislao bsica: Art. 225 da CF; Cdigo Florestal; Conveno de Estocolmo sobre o
Meio Ambiente (1972); Declarao Universal dos Direitos Humanos; Eco-92; Rio+20; Lei
6938/81.

1. Noes Gerais e princpios. O Direito Internacional do Meio Ambiente composto


pelas normas jurdicas que regulam as relaes entre os homens e o ambiente que o
circunda, sob uma perspectiva do comportamento humano. Quando estas normas
extrapolam os limites de um Estado, est-se diante do Direito Internacional do Meio
Ambiente. O conceito de meio ambiente difere do de ecologia, que regido por leis
cientficas. Neste ltimo caso, tem-se a certeza cientfica, ao contrrio do meio ambiente,
em que as normas jurdicas, livremente elaboradas pelo homem, se impem. Este campo
guarda ntido vnculo com os direitos humanos, na medida em que o bem jurdico ambiental
decorre da dignidade da pessoa humana, compondo o seu mnimo
vital. Passando a analisar os seus princpios, destacam-se:
a) Cooperao internacional - a colaborao entre os Estados imprescindvel para que
haja uma preservao do meio ambiente, sendo que o primeiro texto que se referiu a ele foi a
Conveno de Estocolmo.
b) poluio transfronteiria - um princpio extremamente aberto, em que se gera a
obrigao jurdica de todos os Estados em evitar danos ambientais e manter um padro de
conduta adequado.
c) responsabilidades comuns, mas diferenciadas - cada Estado responsvel por
obrigaes ambientais segundo suas possibilidades. Ele est presente na Conveno sobre a
Diversidade Biolgica, em seu princpio 20, sendo que as partes se obrigam a apoiar
economicamente os objetivos da Conveno, em conformidade com os seus planos e
prioridades nacionais.
d) precauo - deve-se avaliar previamente os danos ambientais, mesmo no existindo
certeza cientfica dos impactos por ele futuramente causados. Ele est ligado ao risco incerto
e potencial de dano ambiental.
e) preveno - tambm se liga aos danos ambientais, mas nas hipteses de certeza
cientfica sobre os danos a serem provocados.
f) poluidor-pagador- h a obrigao de pagar ou arcar com os valores necessrios
recuperao do meio ambiente poludo. No se configura numa licena para poluir. Possui
dois aspectos: carter preventivo e repressivo.
g) ubiquidade - deve-se tomar providncias para evitar o dano, seja num momento
anterior, durante ou aps os danos cometidos.
Nota-se, pois, que o direito internacional do meio ambiente imprescindvel
manuteno da espcie humana, ultrapassando qualquer fronteira existente entre os Estados.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

154

2. Poluio atmosfrica. "Atmosfera a camada de ar que envolve o globo terrestre. Ar,


por sua vez, a camada gasosa que reveste a Terra (...) Poluio atmosfrica a alterao
da constituio dos elementos acima expostos, que, ultrapassados os limites estabelecidos
pelas normas ambientais, podem colocar em risco a sade, a segurana e o bem-estar comum"
(Sirvinskas, p. 219/220). A poluio pode ter origem em diversas fontes, como a indstria,
o transporte, as usinas nucleares, radiao, luminosidade artificial, etc. Cumpre dizer
tambm que os poluentes consistem em qualquer forma de matria ou energia liberada no
meio ambiente em desacordo com as normas ambientais (Sirvinskas, p. 220). Por fim, o
poluidor o responsvel, seja pessoa jurdica ou fsica, pelos danos causados ao meio
ambiente (art. 3, IV, da Lei n 6938/81).
3. Recursos marinhos vivos. O mar um patrimnio da humanidade, que comporta
recursos marinhos vivos e no-vivos. Em termos de direito internacional do meio
ambiente, "meio ambiente marinho" deve ser considerado por completo, em toda a
amplitude que permite identificar suas caractersticas biolgicas. Para compreender o
significado de "meio ambiente marinho" deve-se tomar a "rea martima" apresentada no
artigo 1 da Conveno para Proteo do Meio Ambiente Marinho do Atlntico Nordeste,
assinada em Paris em 1992 [18].
"Segundo esta Conveno (que no Prembulo reconhece a vital importncia tanto do
meio ambiente marinho quanto da fauna e da flora para todas as naes), sua rea de
aplicao estende-se s guas internas e ao mar territorial dos Estados-partes, ao mar alm e
adjacente ao mar territorial sob jurisdio do Estado costeiro, conforme reconhecido pelo
direito internacional, bem como ao alto-mar, inclusive o solo de todas as guas internas e seu
subsolo. As guas internas so definidas como as guas que se estendem da linha base para
o mar territorial at o limite de gua fresca. Finalmente, o limite de gua fresca aferido no
perodo da mar baixa, estabelecendo-se no local onde o curso d'gua interno adquire
salinidade devido presena da gua do mar [19]. Uma definio bastante completa e
ampla." (http://jus.com.br/revista/texto/3194/a-poluicaodo-meio-ambiente-marinho-e-o-principio-da-precaucao/2#ixzz1zDLnlkBg)
Desta maneira, pode-se conceituar o meio ambiente marinho como o que compreende
todos os seres vivos e no vivos, inclusive aqueles que possuem cadeia alimentar atrelada a
este ambiente (ex. aves marinhas). Os recursos marinhos vivos so aqueles dotados de
existncia prpria e se classificam em recursos marinhos vivos de alto mar e de jurisdio
nacional, em conformidade com o local em que se encontram.
Compreendido o conceito de mar e de meio ambiente marinho, tem-se que a poluio
pode ser causada sob diversas formas: embarcaes, testes nucleares, de origem terrestre,
vazamento de leo, etc. Visando a proteger os recursos marinhos, diversas convenes
foram publicadas. Veja-se: Conveno das Nacoes Unidas sobre o Direito do Mar, Captulo
17 da Agenda 21, Declarao do Rio 92, Rio + 20.
Em sntese, os recursos marinhos vivos consistem em objeto de proteo do direito
internacional do meio ambiente, sendo elementos que se criam e se multiplicam no mar,
patrimnio da humanidade.
4. Biodiversidade. Fauna e flora. 'Bio' significa vida e 'diversidade' refere-se as suas
mltiplas formas. Logo, biodiversidade a vida em suas mltiplas formas. Neste contexto,
destacam-se a fauna e a flora. A fauna consiste no conjunto de animais prprios de uma
regio e classificada em terrestre e aqutica. Ainda, a fauna pode compor-se de animais
silvestres, exticos e domsticos. No que tange a fauna silvestre, o STJ no reconhece a
competncia da Justia Federal para julgar os crimes cometidos contra este bem jurdico.
Veja-se CC 41.562/2004. Ademais, existe grande discusso sobre a titularidade dos animais
silvestres, isto , se so bens da Unio, Estados,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

155

Municpios, etc. No est pacificado o tema, conforme anota Frederico Trindade (p. 237).
Quanto aos animais no silvestres, nada impede que sejam propriedade particular. O art. 3
da Lei 5197/67 probe o comrcio das espcimes da fauna silvestre, sendo que a Resoluo
CONAMA 394/2007 regula a questo da autorizao para a guarda domstica de animais
integrantes da fauna silvestre.
A flora, por sua vez, consiste no conjunto de espcies vegetais de uma determinada
localidade. O art. 225, par. 4, da CF dispe que a Floresta Amaznica, a Mata Atlantica, o
Pantanal Mato Grossense, a Serra do Mar e a Zona Costeira so patrimnio nacional. A
tutela da Mata Atlantica foi intensificada com a Lei 11428/2006. Ainda, deve-se destacar
que h uma tutela especial da Floresta Amaznica, com reserva legal de, no mnimo, 80% da
propriedade rural, conforme art. 16,I, do Cdigo Florestal.
5. Casustica. STJ, RHC 26483; STJ, CC 115282

Ponto 18 b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares com contraditrio


diferido, atos executrios e atos no-executrios.
Matheus Telles de Menezes Andrade Sandim

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Francisco Rezek.


Direito Internacional Pblico, 11 edio, Saraiva: 2008. Maria Rosa Guimaraes Loula.
Auxlio Direto. 1 edio, Frum, 2010. Marcio Mateus Barbosa Junior, Medidas de
carter
executrio
e
denegao
de
exequatur,
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11255&revista_caderno =16.
Carmen Tiburcio, STJ - CR 1.457/Frana - A polmica da quebra do sigilo
bancrio
no
Brasil
pela
via
rogatria,
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2208.
Legislao bsica: Art. 105 CF; Regimento Interno do STJ; Resoluo n 9 do STJ.

1. Cartas rogatrias. o instrumento de cooperao jurdica entre dois pases, visando


comunicao de atos processuais entre as autoridades. A carta rogatria pode ser ativa ou
passiva. Ativa aquela remetida por um Estado, enquanto passiva a recebida por ele. Em
algumas situaes, diz-se que as cartas rogatrias tm como objeto atos simples, de mero
trmite ou interlocutrio. Esta afirmao no est correta, segundo afirma a professora Maria
Rosa Loula. Isto porque os Protocolos do Mercosul inovaram quanto ao objeto das
rogatrias, determinando, at mesmo, a tramitao de medidas cautelares e solicitao de
homologao de sentenas estrangeiras. Alm disso, as rogatrias podem se referir tanto ao
objeto quanto ao contedo da solicitao. Ela tambm insere-se no contexto da cooperao
civil internacional, ao lado do auxlio- direto e homologao de sentena estrangeira.
De acordo com a redao constitucional aps a reforma do Judicirio (EC 45), o STJ e
no o STF que deve analis-las a fim de que seja dado cumprimento a elas. Quanto ao seu
trmite, diga-se que as cartas rogatrias passivas so recebidas, em regra, por via
diplomtica. O Ministrio das Relaes Exteriores as transmite para o STJ, para a sua
anlise. Em relao s cartas rogatrias ativas, segue-se a mesma lgica, com a
comunicao inicial por meio dos representantes diplomticos, em que pese no haver

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

156

norma expressa neste sentido. No entanto, se houver tratado determinando o trmite por meio
das autoridades centrais, os atos sero encaminhados por elas.
Em sntese, as cartas rogatrias so instrumentos importantes de cooperao jurdica
internacional, na medida em que servem como mecanismo de comunicao de atos
processuais entre as autoridades judicirias dos pases.
2. Juzo delibatrio. A delibao consiste na anlise que o Estado faz da sentena
estrangeira para verificar se foram cumpridos os seus requisitos formais e se o contedo no
ofende a soberania interna. A delibao tem origem na palavra 'baccio', que, em italiano,
significa 'lbios'. Logo, delibao o 'toque com os lbios'. Em outras palavras, consiste na
anlise preliminar da sentena estrangeira feita pelo STJ (Resoluo n 9). A mesma
lgica ocorre na concesso do exequatur s cartas rogatrias, que, nada mais , do que o
seu cumprimento. Assim, segundo Maria Loula (p. 67), "existe um certo juzo de delibao
na concesso do exequatur carta rogatria, muito embora no seja comum a referncia a ele".
H doutrina que aduz no haver juzo delibatrio em carta rogatria (Mrcio Mateus Barbosa
Junior, http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11255&revista_caderno
=16)
Segundo a Resoluo 9 do STJ, a delibao envolve apenas os elementos formais
relativos soberania e ordem pblica. No se adentra ao mrito do ato. Ainda, aduz-se
delibao em cartas rogatrias no art. 7 da Resoluo 9. Veja-se: Art. 7 As cartas
rogatrias podem ter por objeto atos decisrios ou no decisrios. Pargrafo nico. Os
pedidos de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos que no ensejem
juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia, ainda que denominados como carta
rogatria, sero encaminhados ou devolvidos ao Ministrio da Justia para as providncias
necessrias ao cumprimento por auxlio direto.
No obstante, ao que parece, o juzo de delibao feito nos atos que erroneamente so
chamados de cartas rogatrias, e no propriamente nas cartas rogatrias, segundo o que est
acima descrito.
Em suma, a delibao um ato de verificao formal dos requisitos necessrios
integrao do ato de outro pas no nosso. realizado nas sentenas estrangeiras e para
alguns doutrinadores nas cartas rogatrias.
3. Homologao de sentena estrangeira, medidas cautelares com contraditrio
diferido, atos executrios e atos no-executrios. A homologao serve para que uma
sentena estrangeira ganhe eficcia jurdica no territrio nacional. Exige-se que a deciso
seja definitiva, como regra geral. A jurisprudncia majoritria do STF (antes da EC 45) era
no sentido de que as medidas cautelares, antecipatrias de tutela ou liminares, como
medidas executrias, no poderiam ter eficcia no Brasil, j que no eram definitivas.
Referido entendimento vem sendo atenuado pela jurisprudncia dos tribunais superiores, em
especial, o STJ como ser demonstrado abaixo. Ainda, faz-se oportuno diferenciar as
possibilidades de reconhecimento de uma sentena no definitiva e a concesso de medida
de urgncia. Esta pode ser tomada para acautelar a ao de homologao, enquanto aquela
diz respeito prpria natureza da deciso. Tambm, importante mencionar que h
possibilidade de contraditrio diferido em
carta rogatria. Veja-se neste sentido o que foi dito no Informativo 540 do STF.
Carta Rogatria: Cincia Prvia e Contraditrio Diferido - 1
Aplicando a orientao firmada no julgamento do HC 89555/SP (DJU de 8.6.2007)
segundo a qual legtima, em carta rogatria, a realizao liminar de diligncias sem a
cincia prvia nem a presena do ru da ao penal, quando estas possam frustrar

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

157

o resultado daquelas, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se


questionava exequatur pronunciado pelo STJ em carta rogatria expedida pelo Juzo de
Instruo Federal da Confederao Sua, com a finalidade de instruir processo a respeito
de lavagem de dinheiro instaurado em desfavor do paciente. No caso, a autoridade
estrangeira solicitava: a) interrogatrio do paciente e de terceiros para que prestassem
esclarecimentos sobre a origem de depsitos efetuados em contas, das quais titulares,
naquele pas; b) informaes quanto s funes por eles exercidas na Administrao
Pblica Federal, bem como sobre disposies legais brasileiras que incriminam a corrupo
de servidor pblico; c) esclarecimentos referentes ao processo brasileiro que imputa ao
paciente a prtica do crime de corrupo ativa; d) autorizao da presena dos
investigadores suos para participao efetiva nos depoimentos solicitados e e) medidas de
investigao que se fizessem necessrias. Ante a urgncia
requerida pela justia sua, no houvera a intimao prvia do paciente (art. 8,
pargrafo nico, da Resoluo 9/2005 do STJ) e o Presidente do STJ permitira a
presena daquelas autoridades estrangeiras para que pudessem acompanhar a
execuo das diligncias rogadas, sem que nelas pudessem interferir. Em
decorrncia dessa deciso, a impetrao alegava constrangimento ilegal ante os seguintes
fatos: a) a execuo da carta rogatria no fora precedida de contraditrio; b) a presena de
autoridades estrangeiras nos atos a serem realizados fora admitida; c) o processo-crime no
Brasil transitaria em segredo de justia, no podendo pessoas estranhas a ele terem acesso e
d) a carta rogatria seria genrica quanto s "medidas de investigao que se fizerem
necessrias". HC 89171/RJ, rel. orig. Min. Marco
Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Menezes Direito, 24.3.2009. (HC-89171)
Carta Rogatria: Cincia Prvia e Contraditrio Diferido - 2
Inicialmente, frisou-se que o sigilo diria respeito a terceiros e no a rgos
investidos do ofcio judicante, sejam nacionais, sejam estrangeiros. Assentou-se a
viabilidade do exerccio pleno do direito de defesa diferido mediante oposio de
embargos ou de interposio de agravo regimental contra a deciso que julgar esses
embargos. Entendeu-se que, na espcie, a resoluo do STJ no contrariaria o direito
de defesa, porquanto admite expressamente o cabimento desses recursos (art. 13).
Repeliu-se, ainda, a assertiva de que as "medidas de investigao que se fizerem
necessrias" caracterizariam clusula em aberto e enfatizou-se a possibilidade de
haver diligncias, providncias ou medidas que sejam decorrentes do prprio ato que
se estaria praticando e, dessa forma, no poderiam ser
desconsideradas ou deixadas ao alvedrio de nova carta rogatria. Salientando estarse no plano da cooperao internacional, aduziu-se que a presidncia do Tribunal a quo
tivera o cuidado de especificar que a participao das autoridades suas ocorreria sem
qualquer interferncia no curso das providncias que estavam sendo tomadas. Vencido o Min.
Marco Aurlio, relator, que deferia writ quanto necessria abertura do contraditrio e
expungia, do campo de cumprimento da carta rogatria, a prtica de medidas no
especificadas. HC 89171/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min.
Menezes Direito, 24.3.2009. (HC-89171).
Nota-se, pois, que para evitar qualquer prejuzo s investigaes, o STF admitiu o
contraditrio diferido em medida urgente pleiteada pela justia sua em carta rogatria.
Quanto a atos executrios e no executrios, o art. 7 da Resoluo 9 do STJ dispe que as
cartas rogatrias podem envolver tanto atos decisrios como no decisrios. Quanto ao tema
dos atos executrios praticados em rogatria, "o STF tinha farta jurisprudncia denegando o
exequatur a vrias cartas rogatrias, que continham medidas de carter executrio por
consider-las contrrias ordem pblica por exemplo, em pedidos de arrestos, penhoras,
busca e apreenso de menores, e quebra de sigilo bancrio" (Mrcio

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

158

Mateus Barbosa). Referida proibio foi criticada por parte doutrina (Nadia de Araujo),
tendo sido abrandada no mbito do Mercosul. Hoje, a questo ainda no se mostra pacfica,
mas h inclinao pela possibilidade de prtica de atos executrios em carta rogatria no
mbito do Mercosul ou desde que exista tratado. Diga-se, assim, que referido tema mostrase polmico na jurisprudncia, tendo alguns doutrinadores alegado a impossibilidade de
execuo de atos executrios com base na ausncia de tratado e por ferir a ordem pblica
interna em certas hipteses (exemplo: sigilo bancrio). O
Ministro Luiz Fux assim se manifestou:
"CARTA ROGATRIA n. 226 - EX (2005/0008869-6)
Relator(a) Ministro LUIS FUX
DJe 21/02/2006
Ementa. CARTA ROGATRIA. DILIGNCIAS. BUSCA E APREENSO.
QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE
SENTENA ESTRANGEIRA QUE OS DECRETE. CONCESSO PARCIAL DO
EXEQUATUR. ATOS DE INSTRUO.
1. cedio no E. S.T.F. que os atos executrios e de constrio dependem da
homologao da sentena estrangeira que os encerra, por isso que "o deferimento
de execuo de carta rogatria, com excluso de seqestro - medida executria - e
de quebra de sigilo bancrio, para obter-se simples informaes, no implica
ofensa ordem pblica e soberania nacional" (CR 8622-Agr). 2. Tratando-se de
providncia judicial que depende, no Brasil, de sentena que a decrete, imperiosa a
concluso de que tal medida no pode ser executada em nosso Pas antes de ser
homologada, na jurisdio brasileira, a sentena estrangeira que a tenha concedido. A busca
e apreenso e a quebra do sigilo bancrio dependem, no Brasil, de ordem judicial que as
decrete, inexistente no caso, na linha do que ficou decidido na Carta rogatria n 7.126-4 Repblica Italiana. Portanto, as diligncias acima referidas no poderiam ser executadas
sem que antes se procedesse homologao, pela Justia Brasileira, de eventual sentena
estrangeira que as tivesse determinado. 3. Concesso parcial do
exequatur para a realizao dos atos de instruo."
No entanto, os atos executrios em cartas rogatrias vem sendo admitidos no mbito do
Mercosul (existncia de tratado).
A professora Maria Loula (p.184) aponta que o STJ vem dando sinais de que o
entendimento do STF acima prevalecer, com base na CR 000226, ressalvadas as hipteses
em que h um tratado entre os pases.
Em sntese, as cartas rogatrias executrias so cabveis desde que exista tratado entre
os pases envolvidos (ou no mbito do Mercosul).
4. Casustica. STJ: AgRg na CR 3198, AgRg na CR 2484.

Ponto 18 c. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua. Plataforma


Continental. Zona Econmica Exclusiva. Ilhas costeiras e ocenicas. Navios e
aeronaves no Direito Internacional.
Matheus Telles de Menezes Andrade Sandim

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Francisco Rezek. Direito


Internacional Pblico. 11 a edio, 2008. Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curso de Direito
Internacional Pblico, 2007. Joo Trindade Cavalcante Filho. Regime
constitucional
das
ilhas
costeiras
e
ocenicas.
http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/boletins/bc-27/regime-constitucional-depropriedade-das-ilhas-oceanicas-e-costeiras.
Legislao bsica: Art. 20, 21 e 225 da CF; Lei 8617/93; Conveno de Montego Bay.

1. Domnio Martimo. O direito do mar integra elemento essencial do direito


internacional pblico, sendo suas normas, por muito tempo, reguladas pelo costume. A
codificao ganhou alento com as Naes Unidas em 1958, com a celebrao de 4
Convenes: a) sobre o mar territorial e a zona contgua; b) sobre o alto mar; c) sobre a pesca
e conservao dos recursos vivos do alto mar; d) sobre a plataforma continental.
Consolidou-se o direito do Mar com a celebrao da Conveno de Montego Bay em 1982.
O mar, como j dito, um patrimnio da humanidade, sendo objeto de disputas, na medida
em que rico em recursos vivos e no-vivos. Com vistas a delimitar o domnio de cada
Estado, criou-se a noo de domnio martimo. Ele alcana aquelas reas que so abrangidas
pelo territrio de um Estado. Nesse sentido, o domnio estatal se exerce sobre: a) as guas
interiores - mares interiores, baias, canais, etc; b) mar territorial e c) zona contgua
(Mazzuoli, p. 628). Enfim, a delimitao do mbito de atuao de cada Estado sobre o mar
fundamental para resguardar a ordem pblica internacional.
2. Mar territorial. Zona Contgua. Plataforma continental. Zona econmica
exclusiva. Buscando delimitar os direitos de cada Estado sobre o mar, introduziram-se
os conceitos acima referidos. A soberania do Estado costeiro abrange, alm do seu
territrio e das suas margens interiores, uma zona de mar adjacente denominada mar
territorial. Segundo Rezek, esta soberania sobre o mar territorial no absoluta. Sofre uma
restrio, que diz respeito ao direito de passagem inocente. Em todo caso, ela deve ser
contnua e rpida. Assim, no pode o Estado costeiro impor restries que a dificultem,
nem discriminar navios em funo da sua origem ou destino.
Quanto extenso, a Conveno de Montego Bay de 1982 diz que ela deve ser de 12
milhas martimas (cerca de 22 km), sendo esta a largura mxima permitida. Ainda, segundo
a lei n 8.617/93, o mar territorial compreende a faixa de 12 milhas martimas de largura,
medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas
cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Em relao zona
contgua, ela cuida-se de uma segunda faixa, adjacente ao mar territorial, e, em princpio, de
igual largura, onde o Estado costeiro pode tomar medidas de fiscalizao em defesa do seu
territrio e de suas guas, no que concerne alfndega, imigrao, sade, e ainda
disciplina regulamentar dos portos e do trnsito pelas guas territoriais (Rezek, p. 311).
Com base na Lei n 8.617/93, tem-se: "art. 4 A zona contgua brasileira compreende
uma faixa que se estende das doze s vinte e quatro milhas martimas, contadas a partir
das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.
Art. 5 Na zona contgua, o Brasil poder tomar as medidas de fiscalizao necessrias
para: I - evitar as infraes s leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou
sanitrios, no seu territrios, ou no seu mar territorial; II - reprimir as infraes s
leis e aos regulamentos, no seu territrio ou no seu mar territorial."

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

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A zona econmica exclusiva, por sua vez, consiste numa faixa adjacente ao mar territorial,
que se sobrepe zona contgua, e cuja largura mxima de 188 milhas martimas contadas
do limite exterior daquele, com o que se perfazem 200 milhas a partir da linha de base.
Sobre a zona econmica exclusiva, o Estado tem soberania limitada, exercendo-a para
fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais.
No que tange a sua regulamentao, a Lei 8.617/93 dispe:
"Art. 6 A zona econmica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende
das doze s duzentas milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.
Art. 7 Na zona econmica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de
explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais, vivos ou novivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se
refere a outras atividades com vistas explorao e ao aproveitamento da zona para fins
econmicos.
Art. 8 Na zona econmica exclusiva, o Brasil, no exerccio de sua jurisdio, tem o
direito exclusivo de regulamentar a investigao cientfica marinha, a proteo e
preservao do meio martimo, bem como a construo, operao e uso de todos os tipos de
ilhas artificiais, instalaes e estruturas.
Pargrafo nico. A investigao cientfica marinha na zona econmica exclusiva s
poder ser conduzida por outros Estados com o consentimento prvio do Governo
brasileiro, nos termos da legislao em vigor que regula a matria.
Art. 9 A realizao por outros Estados, na zona econmica exclusiva, de exerccios ou
manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivas, somente
poder ocorrer com o consentimento do Governo brasileiro.
Art. 10. reconhecidos a todos os Estados o gozo, na zona econmica exclusiva, das
liberdades de navegao e sobrevo, bem como de outros usos do mar
internacionalmente lcitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os
ligados operao de navios e aeronaves."
Por fim, cumpre tratar da plataforma continental, que a parte do leito do mar adjacente
costa, cuja profundidade em geral no excede a duzentos metros, e que, a uma boa
distncia do litoral, cede lugar s inclinaes abruptas que conduzem aos fundos marinhos.
Sobre esta plataforma, o Estado costeiro exerce direitos soberanos de explorao de
recursos naturais. Rezek cita o caso da guerra da lagosta em 1963, envolvendo Brasil e
Frana, em virtude da presena de barcos franceses prximos a nossa costa. O Brasil
conseguiu que a Frana no pescasse mais lagostas, que tinham por habitat a plataforma
continental brasileira.
Com base na Lei 8.617/93, define-se a plataforma continental como: "Art. 11. A
plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que
se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de
seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia
de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do
mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa
distncia".
Logo, nesta rea, o Brasil exerce a sua soberania na explorao dos recursos naturais.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

161

3. Ilhas costeiras e ocenicas. O texto constitucional elenca entre os bens da Unio "as ilhas
ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto
aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art.
26, II" (art. 20, IV, in fine, na redao da EC n. 46/2005).
Por sua vez, o referido art. 26, II, atribui aos estados a propriedade sobre "as reas, nas
ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio
da Unio, Municpios ou terceiros". Segundo lio de Joo Trindade Filho, as ilhas
martimas podem ser de duas espcies: costeiras e ocenicas. As costeiras situam- se
prximas costa (so chamadas tambm de continentais), enquanto as martimas situam-se
em alto mar (so chamadas tambm de pelgicas). Para definir o que perto ou longe da
costa, deve-se utilizar o conceito de mar territorial. Assim, as ilhas situadas nas 12 milhas
martimas so as costeiras, enquanto aps este limite, elas sero ocenicas.
Quanto propriedade das reas nas ilhas ocenicas e costeiras, consideradas em si
mesmas, ela atribuda constitucionalmente Unio. Porm, em determinadas reas de
ambas as ilhas pode incidir a propriedade dos estados, enquanto, quanto aos municpios,
o direito real somente pode incidir sobre reas em ilhas costeiras. de se lembrar, porm,
que a propriedade estadual nas (e no das) ilhas costeiras no exclui a possibilidade de
existirem reas sob domnio dos municpios ou de particulares - enquanto, nas ilhas
ocenicas, tambm no se exclui a propriedade de particulares. A propriedade estadual
ser definida por via legal ou por aes concretas, como doaes, alienaes ou
desapropriaes. J o domnio da Unio definido por via de excluso, j que,
proprietria das ilhas ocenicas e costeiras em si, possui tambm, de regra, o domnio das
reas nelas contidas (o acessrio segue o principal)." (Joo
Trindade)
Em suma, as ilhas costeiras e ocenicas definem-se pela sua localizao, sendo que a
propriedade delas, em si mesmas, da Unio. Isto no impede que reas das ilhas passem a
ser de propriedade dos Estados e Municpios ou de particulares.
4. Navios e aeronaves no domnio internacional. Segundo Francisco Rezek (p. 304),
"pode-se definir o navio como todo engenho flutuante dotado de alguma forma de
autopropulso, organizado e guarnecido segundo sua finalidade". O navio tem sempre um
nome, um porto de matrcula, uma determinada tonelagem, e sobretudo uma nacionalidade.
As aeronaves, por sua vez, so mquinas capazes de sustentar voo, sendo aladas por
meios prprios. Elas tambm devem possuir uma nacionalidade - e uma nica determinada por seu registro ou matrcula (Rezek, p. 328).
Ao contrrio do que ocorre no mar territorial, no h no espao areo um direito de
passagem inocente, que seja fruto de um direito costumeiro. Assim, o Estado o senhor
absoluto desse espao, somente o liberando para outros com permisso ou mediante a
celebrao de tratados.
Quanto ao espao areo, vigora o sistema das cinco liberdades, sendo 2 tcnicas e 3
comerciais. As liberdades tcnicas so: a) sobrevoo e o direito de proibir certas reas em
nome da segurana; b) escala tcnica. As comerciais so: a) desembarcar passageiros; b)
embarcar passageiros; c) cada pas permite que as aeronaves do outro embarquem e
desembarquem, em seu territrio, passageiros e mercadorias com destino a - ou
provenientes - de outros pases membros da OACI (Rezek, p. 329).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

162

Diga-se por fim que foram firmados alguns tratados visando a garantir a segurana das
aeronaves em mbito internacional (exs. Convenes de Chicago, 1944 e Protocolo de
Montreal, 1984).
4. Casustica. STJ: AgRg no REsp 955816; AgRg no REsp 597623.

ITEM 19

Ponto 19.a:
divrcio.

Comunicabilidade do estado civil.

Homologao

de sentena de

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto


Principais obras consultadas: Paulo Henrique Gonalves Portela - Direito Internacional
Pblico e Privado- 3 Edio- Juspodvm.
Legislao bsica: no indicou.

1. Comunicabilidade do estado civil. A regra geral para a regulao do casamento no Brasil a


do domiclio conjugal: "A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia (critrio lex
domicilii). Mas a lei do lugar da celebrao do ato que regulamenta a forma e a substncia do
casamento.
O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, exceto se for contrrio soberania
nacional, ordem pblica e aos bons costumes, independentemente de qualquer registro,
situao jurdica que impede outro matrimnio (incorrer no crime de bigamia o agente que
contrair npcias em mais de um Estado), da a comunicabilidade do estado civil de casado. Em
todo caso, o Cdigo Civil estabelece norma no sentido de promover o registro do casamento de
brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules
brasileiros, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os
cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital
do Estado em que passarem a residir (art. 1.544). Em caso de domiclio desconhecido, o registro
ser feito no 1 Ofcio do Distrito Federal. Tal norma se aplica ao brasileiro que casou no
exterior e vem morar no Brasil. O objetivo do registro seria dar publicidade ao casamento
celebrado em territrio aliengena e provar sua ocorrncia, luz do princpio da segurana
jurdica.
importante salientar que o registro NO ato constitutivo do casamento. Tal registro no
necessrio para a validade do casamento celebrado no exterior em nosso territrio, que pode ser
provado pela certido de casamento estrangeira traduzida oficialmente e legalizada pela
autoridade consular brasileira no exterior. Partindo do pressuposto de que h a
comunicabilidade do estado civil de casado e, consoante a regra inserta no art. 7 da Lei de
Introduo, a pessoa casada em seu domiclio presume-se casada em territrio brasileiro,
aplicando-se o estatuto pessoal.
2. Homologao de sentena de divrcio. Preliminarmente, convm destacar que o divrcio de
ESTRANGEIROS concedido no exterior NO depende de homologao no Brasil. Quanto ao
divrcio envolvendo brasileiros casados no exterior, h necessidade da prvia homologao da

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

163

sentena de divrcio perante do Superior Tribunal de Justia, para que a sentena estrangeira
produza efeitos no Brasil. A sentena estrangeira dever ser legalizada no Consulado do
Brasileiro no pas que proferiu a sentena com trnsito em julgado. Entretanto, possvel que os
cnjuges aqui domiciliados postulem a dissoluo do vnculo matrimonial segundo a lei
brasileira, embora j divorciados no estrangeiro.
Como j afirmado, a regulamentao do casamento regida pela norma do Estado de domiclio
do nubente. Nesse cenrio, a separao judicial e medidas correlatas, como a separao de
corpos seguem a lexdomicilii. No entanto, h certa controvrsia na doutrina quanto ao divrcio,
apesar da jurisprudncia assinalar que juiz estrangeiro seria incompetente para decretar o
divrcio perante leis brasileiras, ainda que um dos cnjuges tenha a nacionalidade do Estado do
magistrado, quando o casamento foi realizado no Brasil, estando o casal aqui domiciliado deste
antes da unio e no tendo havido eleio de foro estrangeiro com a concordncia de ambos.
(STF SEC 5.066/EU 27/09/96).
Importante destacar que a EC 66 alterou o 6 do art. 226 da Constituio Federal, fixando que o
"casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio", suprimindo o requisito de prvia separao
judicial por mais de um ano ou separao de fato por mais de dois anos para o fim do
casamento. Por conseguinte, o artigo 7, 6 da Lei de introduo, o qual determina que "O
divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser
reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato,
obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O
Superior Tribunal de Justia, na forma do seu regimento interno, poder reexaminar, a
requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas
estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passe a produzir todos os efeitos legais",
deve ser interpretado luz da alterao promovida pelo poder constituinte derivado. Logo, o
divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, poder ser
reconhecido no Brasil independentemente de prazo prvio, desde que haja a previa
homologao da sentena estrangeira de divrcio pelo STJ.

Ponto 19.b: Prestao de alimentos no estrangeiro. Conveno de Nova York de 1956.


Atribuies do Ministrio Pblico Federal como autoridade central.
Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Obras consultadas: Ndia de Arajo. Direito Internacional Privado: teoria e
prtica brasileira. 3 Edio. Renovar. Paulo Henrique Gonalves Portela. Direito
Internacional Pblico e Privado. 3 Edio. Juspodivm. Gustavo Holanda Dias. Dos alimentos
no plano internacional: Convenes de Nova Iorque e Interamericana sobre prestao de
alimentos
no
estrangeiro.
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10891. Cibele
Cordeiro Andrade. Brasil e Cobrana Internacional de Alimentos. Tese de Mestrado
apresentada na Universidade Catlica de Braslia. 2009.
Legislao bsica: Conveno Sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro (denominada
Conveno de Nova York), aprovada pelo Decreto Legislativo n 10, de 1958, e promulgada
pelo Decreto n 56.826, de 02 de setembro de 1965. Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, que

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

164

dispe sobre ao de alimentos e d outras providncias (arts. 1, 1 ao 4, e 26, pargrafo


nico); e Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada Estatuto da Criana e do
Adolescente (arts. 141, 1 e 2, e 148, incisos I ao VII, pargrafo nico, alneas "a" a "h".)

1. Noes Gerais. O regramento da prestao transnacional de alimentos pertence ao ramo do


Direito Internacional Privado, especificamente ao Direito de Famlia. Considerando a eventual
necessidade de prestao de alimentos entre alimentantes e alimentados que vivem em Estados
diferentes e a importncia desses recursos para assegurar a sobrevivncia e a dignidade humana
dos credores, foram celebrados tratados internacionais visando facilitao da cobrana e do
adimplemento de tais obrigaes. O principal objeto desses tratados regular a cooperao
jurdica entre os Estados no que tange cobrana de alimentos no exterior.
A Conveno de Nova York sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro (1956) foi
promulgada, internamente, pelo Decreto n. 56.826/65. Tem como objetivo "facilitar a uma
pessoa, doravante designada como demandante, que se encontra no territrio de uma das Partes
Contratantes, a obteno de alimentos aos quais pretende ter direito por parte de outra pessoa,
doravante designada como demandado, que se encontra sob jurisdio de outra Parte
Contratante. Os organismos utilizados para este fim sero doravante designados como
Autoridades Remetentes e Instituies Intermedirias". A autoridade central denominada,
nesta Conveno, como "instituio intermediria". No Brasil, a autoridade central o MPF, por
fora do art. 26 da Lei n. 5.478/68 - dispositivo que tambm define a competncia da Justia
Federal para os casos fundados na Conveno (alm do que determina o art. 109, inc. III, da
CR88). So funes do MPF, enquanto autoridade central, as designadas pela Conveno como
de competncia da instituio intermediria, ganhando relevncia o art. VI.
importante salientar que as convenes internacionais tm carter complementar e subsidirio
ao Direito interno brasileiro (Cdigo Civil, Lei de Alimentos, Lei 8.971, CPC, etc). Alm do
Brasil, aderiram a esta Conveno os seguintes pases: Alemanha, Alto Volta, Arglia,
Argentina, ustria, Blgica, Bolvia, Camboja, Ceilo, Chile, China, Colmbia, Cuba,
Dinamarca, El Salvador, Equador, Espanha, Filipinas, Finlndia, Frana, Grcia, Guatemala,
Hait, Hungria, Israel, Iugoslvia, Luxemburgo, Marrocos, Mxico, Mnaco, Nger, Noruega e
Pases Baixos. 2. Conveno de Nova Iorque sobre Cobrana de Alimentos no Estrangeiro. A
Conveno de Nova Iorque aplica-se homologao de uma sentena estrangeira referente a
alimentos, sua execuo ou, ainda, abertura de processo judicial que vise ao pagamento de
penso alimentcia.
A Conveno de Nova Iorque rege-se pelos seguintes princpios:
1- pelo princpio da COMPLEMENTARIDADE, j que os instrumentos jurdicos que prev
apenas complementaro, sem substituir, outros meios existentes no Direito Internacional ou
interno para a cobrana de alimentos em geral.
Artigo I2. Os meios jurdicos previstos na presente Conveno completaro, sem os substituir,
quaisquer outros meios jurdicos existentes em direito interno ou internacional.
2- pelo princpio da RECIPROCIDADE, pois um Estado s poder invocar as disposies da
Conveno contra outro Estado que tambm seja parte do tratado.
Artigo XVIII, Reciprocidade. Uma Parte Contratante poder invocar as disposies da presente
Conveno contra outras Partes Contratantes somente na medida em que ela mesma estiver
obrigada pela Conveno.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

165

As autoridades encarregadas de encaminhar os pedidos de alimentos feitos em um Estado so


chamadas de AUTORIDADES REMETENTES.
As autoridades encarregadas de receber os pedidos oriundos de outro Estado so chamadas de
INSTITUIES INTERMEDIRIAS.
No Brasil, as funes de Autoridade Remetente e Instituio Intermediria so conferidas
PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA (mais conhecida como AUTORIDADE
CENTRAL), cabendo Justia Federal da capital do Estado brasileiro em que residir o devedor o
exame dos pedidos oriundos do exterior (art. 26 do Decreto), exceto as homologaes de
sentenas estrangeiras que j condenaram ao pagamento de penso alimentcia, cuja
competncia prevista constitucionalmente como do STJ.
comum o estabelecimento direto entre as Autoridades remetente e intermediria,
independentemente do recurso s vias diplomticas.
* Procedimento:
1- O pedido do alimentando (demandante) dirigido Autoridade Remetente do Estado onde o
credor se encontra, a qual se encarregar de encaminh-lo obrigatoriamente Instituio
Intermediria do Estado do devedor (demandado), salvo se formulado de m-f (todos aqueles
que recorram aos procedimentos da Conveno ficam isentos de custos, inclusive os
demandantes estrangeiros ou no residentes). Caso o Estado onde se encontre o demandado no
seja parte da Conveno, dever ser proposta ao de alimentos perante a Justia Estadual, com o
encaminhamento de carta rogatria citatria para o devedor no exterior, cujo pedido ser
dirigido ao Ministrio da Justia, com vistas ao Ministrio das Relaes Exteriores, a fim de
serem remetidas, via diplomtica, aos juzos rogados.
2- O pedido analisado de acordo com a lei do Estado da Instituio Intermediria, exceto as
questes formais relacionadas ao pedido que devem observar a lei do Estado da Autoridade
Remetente.
3- A Instituio Intermediria tomar, em nome do demandante, medidas para assegurar a
prestao de alimentos, podendo transigir, iniciar uma ao de alimentos e, inclusive, execut- l
a.
4- Poder o Estado demandado obter provas por meio de cartas rogatrias, que devero ser
cumpridas no prazo mximo de quatro meses aps seu recebimento e executadas sem custas.
A Conveno prev a possibilidade de execuo provisria dos alimentos, ou seja, antes do
trnsito em julgado, e dispe sobre a previso da anlise do binmio necessidade versus
possibilidade na fixao dos alimentos.
Por fim, imperioso destacar que qualquer divergncia quanto interpretao ou aplicao da
Conveno entre os Estados-partes, a soluo da controvrsia ser apreciada pela Corte
Internacional de Justia.
3. Atribuies do Ministrio Pblico como Autoridade Central
A Procuradoria Geral da Repblica funciona como Autoridade Remetente quando encaminha
documentos para cobrana de alimentos no exterior e atua como Instituio Intermediria
quando recebe os documentos do exterior para fazer a cobrana no Brasil.
Segundo Ndia de Arajo, h dois tipos de procedimentos: os oriundos do exterior e os
originados no Brasil que precisam ser enviados ao exterior.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

166

No caso dos pedidos provenientes do exterior, o MPF promove seu encaminhamento, que pode
consistir em um pedido de reconhecimento da sentena estrangeira ou iniciar uma ao de
alimentos no Brasil, atravs da Procuradoria da Repblica no local do domiclio do devedor. No
caso reverso, o MPF, aps o recebimento dos documentos, entra em contato com a Autoridade
Central correspondente no exterior para que o pedido seja processado.
O Regimento Interno do Ministrio Pblico Federal - RIMPF, em seu art. 15, inciso I, prev
que as atribuies referentes aos atos de cooperao internacional so de competncia da ASCJI Assessoria de Cooperao Jurdica Internacional, rgo que compe o Gabinete do
Procurador-Geral da Repblica (art. 3, inciso VI) e assessora o Procurador-Geral da Repblica
nos assuntos pertinentes cooperao jurdica internacional com autoridades estrangeiras e
organismos internacionais, alm de atuar no relacionamento com os rgos nacionais voltados
s atividades prprias da cooperao internacional. O art. 1, inciso VI, do referido ato
administrativo, define como atribuio da ASCJI atuar em apoio ao PGR, como autoridade
central, para envio e recebimento de pedidos que digam respeito Conveno de Nova York.
A competncia interna para julgamento das aes judiciais amparadas pela Conveno da
JUSTIA FEDERAL. Mas importante salientar que o credor pode ajuizar uma ao de
alimentos diretamente no Brasil, hiptese em que a competncia se desloca para a Justia
Estadual. Segundo jurisprudncia majoritria, a competncia ser da JUSTIA FEDERAL
apenas quando a Procuradoria Geral da Repblica estiver atuando como Instituio
Intermediria.
Os pedidos podem ser encaminhados s Procuradorias da Repblica nos municpios, tornando
simples e acessvel o procedimento de cobrana de alimentos no estrangeiro. dever do
Procurador da Repblica tomar as medidas necessrias para que o pedido seja devidamente
instrudo em face dos requisitos estabelecidos pela lei do Estado recebedor. Assim, se, por
exemplo, determinado pas exige prova do parentesco, h de ser encaminhado com o pedido,
instrumento hbil a comprovar o parentesco e, ainda, instrumento aceito pela legislao local.
Os documentos devem ser acompanhados da respectiva traduo e caso o demandante no
possua condies financeiras de arcar como as despesas da traduo, segundo orientao da
PGR, o Procurador da Repblica solicitar unidade administrativa no estado para que seja
providenciado o custeio. De posse dos documentos, a PGR, via ASCJI, aps anlise criteriosa,
transmitir Instituio Intermediria designada pelo Estado do demandado.
J os pedidos de cobrana de alimentos com fundamento na Conveno de Nova York oriundos
do exterior so encaminhados diretamente PGR, atravs da Autoridade Remetente do pas de
origem da parte demandante, ou via diplomtica, atravs do Ministrio das Relaes Exteriores
(MRE). A ASCJI analisar os documentos a fim de certificar que esto na conformidade da
Conveno, bem como adequados legislao brasileira, aps o que sero remetidos
respectiva Procuradoria da Repblica com atribuio para atuar no feito, observando-se o local
de domiclio do devedor. importante salientar que tais pedidos possuem prioridade em seu
processamento, tendo em vista seu carter alimentar. A PGR recomenda que, antes da
propositura da ao, seja realizada uma tentativa de acordo extrajudicial, como disposto no art.
585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil e art. 57, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 (Juizados
Especiais). O Procurador da Repblica, como instituio intermediria, representa o
demandante na ao, tendo inclusive poderes para transigir, mas a Autoridade Remetente deve
ser sempre informada.
No que tange s sentenas estrangeiras de alimentos para execuo em territrio nacional, tais
sentenas so remetidas pela Autoridade Remetente PGR, diretamente ou via diplomtica,

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

167

para posterior anlise pela ASCJI, que as encaminhar ao STJ para homologao, conforme
previsto constitucionalmente. A carta de sentena, como executada no juzo federal do
domiclio do devedor, ter seu trmite acompanhado pela Procuradoria da Repblica que oficia
na respectiva seo judiciria.
4 - Jurisprudncia: STJ SENTENA ESTRANGEIRA. ALIMENTOS. COBRANA.
PARCELAS EM ATRASO. CONVENO DE NOVA YORK SOBRE PRESTAO DE
ALIMENTOS
NO
ESTRANGEIRO.
DECRETO
56.826/65.
INSTITUIO
INTERMEDIRIA.
MINISTRIO
PBLICO
FEDERAL.
DOCUMENTAO.
AUTENTICAO.
TRAMITAO VIA OFICIAL.
DESNECESSIDADE.
HOMOLOGAO DEFERIDA. PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. Nos
termos do artigo VI, da Conveno de Nova York Sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro, o
Ministrio Pblico Federal, na qualidade de Instituio Intermediria, pode tomar todas as
providncias necessrias efetivao da cobrana de prestaes alimentcias, dentre as quais
pleitear a homologao de sentena estrangeira, onde fixada a obrigao alimentar, com o
objetivo de torn-la exeqvel no Brasil. 2. Na esteira da jurisprudncia consolidada do Colendo
Supremo Tribunal Federal, desnecessria a autenticao consular dos documentos que
instruem o pedido de homologao, quando a tramitao dos mesmos acontecer por via oficial,
como ocorre in casu, onde toda a documentao foi enviada pelo Ministrio da Justia de
Portugal, Autoridade Remetente. 3. Preenchidos os requisitos da Resoluo n 9/2005 do
Superior Tribunal de Justia, merece deferimento o pedido de homologao. 4. Pedido de
homologao deferido. (SEC 2.133/PT, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17.10.2007, DJ08.11.2007 p. 155)

Ponto 19.c: Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito


Internacional.
Conveno
169
da
Organizao
Internacional
Trabalho. Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007.

do

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto


Obras consultadas: Edilson Vitorelli - Estatuto do ndio 1 edio - 2011- Editora
Juspodivm; Paulo Henrique Gonalves Portela - Direito Internacional Pblico e Privado - 3
edio- Juspodivm.
Legislao bsica: no indicou.

1. Noes Gerais: Tendo em vista a aridez do tema e o fato de o examinador j ter demonstrado
grande interesse por ele, parece conveniente desenvolver o presente estudo. Durante dcadas foi
dominante na antropologia a idia de que o caminho para populaes indgenas ou tradicionais
seria a assimilao pela cultura majoritria com a qual tivessem contato. Por esta idia tais
populaes gradualmente abandonariam seu modo de vida tradicional e adotariam o estilo de
vida "civilizado" de seus vizinhos.
Tal idia atualmente rechaada pela antropologia, tendo o MPF se manifestado contrrio a ela
em diversas aes e pareceres, por se basear em uma premissa de superioridade da cultura
"civilizada" com relao a culturas "primitivas" o que levaria a uma inevitvel assimilao da
ltima pela primeira.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

168

A teoria da assimilao ou do integracionismo esteve em voga em todo o mundo, inclusive no


Brasil, fato que gerou a celebrao de tratados e a elaborao de leis internas que estimulavam a
assimilao e protegiam as populaes indgenas na medida em que estas supostamente eram
assimiladas pela cultura nacional. Nesse cenrio, os ndios eram considerados indivduos no
evoludos, membros de populao em um estgio menos adiantado, ou seja, em um nvel inicial
do processo de evoluo, se comparados com a sociedade no ndia, de maneira que o Estado
teria a responsabilidade de buscar a sua integrao. O Estado considerava a condio indgena
transitria, at a concretizao do propsito de total assimilao sociedade no ndia.
Atualmente, a doutrina mais moderna entende que a cultura nacional no deve ser
obrigatoriamente homognea e que nenhuma cultura intrinsecamente superior a outra (deve-se
evitar os termos primitivo, civilizado, assimilado, aculturado e afins). As culturas tradicionais
devem ser preservadas, porm sem impedir que estas se transformem pelo contato com outras
culturas, principalmente com o contato com a cultura nacional dominante. Reserva-se aos
indivduos o direito de buscar sua realizao pessoal em uma ou outra cultura ou mesmo em
ambas.
Uma ltima observao diz respeito ao questionado na segunda fase do 25 Concurso acerca dos
povos indgenas como sujeitos de DIP. O examinador atribuiu nota mxima prova de colega
que respondeu existirem duas correntes. Uma realista, ou mais tradicional, que reserva
personalidade internacional apenas aos Estados, organizaes internacionais e entes "sui
generis", e outra pluralista, que reconhece como sujeitos de DIP, ainda que de forma especfica e
limitada a certos objetivos e agendas, o indivduo. Nesta mesma linha tambm poderia ser
reconhecida subjetividade jurdica internacional aos povos indgenas. O colega ainda observou
que a ltima posio a mais moderna e adequada realidade.
2. Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Quanto Conveno OIT
169, de 1989, o mais relevante a sua comparao com a antiga Conveno 107 da OIT, de
1957. A Conveno 107 adotava expressamente as teorias da assimilao ou integracionismo,
em seu art. 2, com a seguinte disposio: "Competir principalmente aos governos pr em
prtica programas coordenados e sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e
sua integrao progressiva na vida dos respectivos pases".
A conveno 169 possui foco diverso, prezando pela preservao da cultura indgena e pela
participao dos povos indgenas na elaborao das polticas pblicas a eles pertinentes.
A conveno OIT 169 foi aprovada pela Organizao Internacional do Trabalho,
internacionalizada atravs do Decreto 5.051, de 19 de abril de 2004. interessante notar que
certos dispositivos de legislao interna brasileira (Estatuto do ndio), da poca da ditadura,
adotam o paradigma do integracionismo, sendo sua aplicao na atualidade combatida pelo
MPF. Tendo em vista a fora cogente de Lei da Conveno, pode ser interessante sustentar que
esta revogou certas disposies integracionistas da legislao interna.
A Conveno primeiramente identifica em seu artigo 1 quem so os povos indgenas ou grupos
tribais. Ao contrrio do Estatuto do ndio, a conveno estabelece que a conscincia de sua
identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para a
identificao dos ndios. Trata-se do direito ao autorreconhecimento. Uma crtica que se faz ao
autorreconhecimento a possibilidade de pessoas se identificarem como indgenas para
perceberem benefcios reservados ao grupo, de maneira a promover a indesejada reduo do
montante de recursos pblicos aos legitimamente interessados. Apesar disso, entendimento
predominante do MPF o de dar prevalncia ao critrio do autorreconhecimento, desde que
observados os aspectos culturais do grupo e a dinmica social, no sendo aceitvel a criao de

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

169

um critrio de heterorreconhecimento, que poderia dar ensejo a preconceitos e a prejuzos a


cidados que efetivamente fazem jus proteo estatal.
A Conveno rege-se pelo princpio da no discriminao, segundo o qual "Os povos indgenas
e tribais devero gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem
obstculos nem discriminao." (art. 3)
A referida Conveno estatui diversos mecanismos que, alm de proteger os ndios, do poderes
s comunidades indgenas, possibilitando-lhes a participao nas decises estatais, o direito de
escolher suas prprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, quando
tais decises afetem suas vidas, crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras
que ocupam ou utilizam, de forma a promover a maior participao possvel das comunidades
tradicionais nas decises acerca de seus destinos e de seu desenvolvimento econmico, social e
cultural (art. 7). Nesse diapaso, a Conveno tambm confere o direito de consulta aos povos
indgenas nas decises estatais que lhes afetem diretamente e, para tanto, estabeleceu o Direito
de Consulta - consulta livre, prvia e informada acerca de medidas administrativas ou
legislativas que os afetem (artigo 6 ).
As comunidades tradicionais tm direito conservao de seus costumes e instituies prprias,
inclusive "mtodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a represso
dos delitos cometidos pelos seus membros", desde que compatveis com os direitos
fundamentais e com os direitos humanos (art. 8 e 10).
A proteo das terras indgenas ressaltada na Conveno e parte do princpio de que toda ao
relativa s comunidades tradicionais dever levar em conta a importncia da relao desses
povos com suas terras e de que os povos indgenas, em princpio, no devero ser transladados
das terras que ocupam.
O direito dos povos indgenas terem suas terras demarcadas administrativamente vem
reconhecido na Conveno (art. 14, 2 e 3), que prev que os governos devero adotar as
medidas necessrias para determinar as terras que os povos interessados ocupam
tradicionalmente e garantir a proteo efetiva dos seus direitos de propriedade e de posse.
O art. 19 da Conveno estabelece que os programas agrrios nacionais devero garantir aos
povos interessados condies equivalentes s desfrutadas por outros setores da populao, para
fins de alocao de terras quando as terras de que disponham sejam insuficientes para lhes
garantir os elementos de uma existncia normal ou para enfrentarem seu possvel crescimento
numerrio. Assim, as comunidades indgenas podem ser beneficiadas pela reforma agrria, caso
se comprove que as terras que ocupam sejam insuficientes para sua manuteno atual e futura.
3 - Declarao das Naes Unidas sobre Direitos dos Povos Indgenas: Deve-se destacar que
se trata de um documento formalmente no vinculante. uma declarao aprovada pela
Assemblia Geral da ONU e no um tratado. importante esclarecer que o examinador tem
entendimento consolidado no sentido de que as declaraes expressam substancial consenso da
comunidade internacional, integrando o chamado soft law, ainda que no possam, por questes
formais, serem consideradas normas de carter vinculante.
A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas foi aprovada pela
Resoluo 1/2,do Conselho dos Direitos Humanos da ONU, de 29/06/2006, e pela Resoluo
61/295, da Assembleia-Geral das Naes Unidas, de 2007.
A declarao segue a mesma linha da Conveno OIT 169, preocupando-se com a preservao
dos direitos dos povos indgenas e rompendo em definitivo com o antigo paradigma do
assimilacionismo.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

170

A Declarao reafirma que "os indgenas tm direito, a ttulo coletivo ou individual, ao pleno
desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das
Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o direito internacional dos
direitos humanos." Tm direito preservao de sua cultura, tradies, costumes e prticas
religiosas, incluindo o direito de conservar locais e bens de relevncia cultural, direito
educao em seu prprio idioma e de que a dignidade e a diversidade de suas culturas, tradies,
histrias e aspiraes sejam devidamente refletidas na educao pblica e nos meios de
informao pblicos. Tm direito s terras, territrios e recursos que possuem e ocupam
tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido. Devem os Estados
estabelecer procedimentos de reconhecimentos das terras indgenas. No podem os povos
indgenas ser privados ou removidos fora de suas terras, territrios ou recursos.
Dentre tais direitos, destacam-se o direito autodeterminao, autonomia e ao autogoverno
nas questes relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios
para financiar suas prprias funes autnomas. importante ressaltar a relevncia do tema da
autodeterminao para o examinador, j que na prova objetiva do 26 Concurso, questo 16, foi
cobrado o conhecimento da Declarao no que tange impossibilidade de, com base no
princpio da autodeterminao (art. 46), legitimar-se o desmembramento territorial do Estado
em cujo territrio vivem os povos indgenas, nem a ao de outros estados contra sua
integridade territorial. Tambm no 25 Concurso, questo 54, foi cobrado conhecimento sobre o
direito autodeterminao dos povos, mas sob o enfoque dos direitos humanos ("o direito
autodeterminao integra os direitos civis e os direitos sociais e culturais, por fora dos Pactos
Internacionais respectivos, de 1966")
Tanto a conveno da OIT quanto a declarao trazem um direito aos povos indgenas que
parece digno de nota e intimamente relacionado matria. Os povos indgenas separados por
fronteiras nacionais (situao comum na Amaznia) tm direito de manter contato com seus
membros ou mesmo outros povos, devendo os Estados adotarem as medidas necessrias para
facilitar o intercmbio e a comunicao.

Leitura complementar: ponto 7C do resumo de Proteo Internacional de Direitos Humanos

Valor do tratado de direitos humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal.


Tratados "equivalentes a emendas constitucionais".
De acordo com o art. 5, 3, da Constituio Federal, com a alterao promovida pela EC45/2004, "os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
Anteriormente EC-45/2004 a CF apenas previa que os "direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
Na doutrina tem prevalecido que os tratados internacionais de direitos humanos tm natureza de
norma constitucional formando com a CF-88 um bloco de constitucionalidade. Neste sentido
Flvia Piovesan e Canado Trindade so os principais nomes.
Todavia, o STF entendeu que somente tero "status" de norma constitucional o tratado que for
aprovado pelo rito do art. 5, 3, da CF. Em matria alusiva a povos indgenas ou comunidades

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

171

tradicionais no h nenhum tratado de direito internacional aprovado como emenda


constitucional.
Assim, para o STF, todos os tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito
do art. 5, 3, da CF, tem "status" de norma infraconstitucional e, como tal, esto sujeitos ao
controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Todavia, esses tratados no incorporados
como emenda constitucional possuem hierarquia supralegal, estando abaixo apenas da
Constituio, de modo que uma vez incorporados prevalecem sobre a legislao ordinria que
lhe contrria.
Em concluso, para o STF somente tm fora de norma constitucional o tratado que for
aprovado por trs quintos dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos
(art. 5, 3, CF).

ITEM 20

Ponto 20.a. Efeitos civis do sequestro de crianas. Competncia da Justia Federal.


Atribuies do Ministrio Pblico Federal e da Advocacia Geral da Unio.
Autoridade Administrativa Central.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Paulo Henrique Gonalves
Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 Edio. Jus Podivm.
Legislao bsica: Conveno da Haia de Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianas (1980), promulgada no Brasil pelo Decreto n. 3.413/00.

A Conveno da Haia fundamenta-se na necessidade de defender os interesses superiores da


criana e de proteg-la dos nefastos efeitos provenientes de alterao de domiclio ou de
retenes indevidas. Assim, prev medidas administrativas ou judiciais, voltadas a promover o
retorno de menores ilicitamente transferidos do pas de residncia a outro Estado Contratante.
So objetivos centrais da Conveno:
a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para qualquer Estado
Contratante ou nele retidas indevidamente; e
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda
e de visita existentes num Estado Contratante.
"A Conveno aplica-se a qualquer criana que tenha residncia habitual num Estado
Contratante, imediatamente antes da violao do direito de guarda ou de visita. A aplicao da
Conveno cessa quando a criana atingir a idade de dezesseis anos".
Considera-se transferncia ou a reteno ilcita de uma criana quando:
a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a
qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana
tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua reteno; e

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

172

b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou


conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo se tais
acontecimentos no tivessem ocorrido.
Quando uma criana tiver sido ilicitamente transferida ou retida, nos termos do Artigo 3, e tenha
decorrido um perodo de menos de 1 ano entre a data da transferncia ou da reteno
indevidas e a data do incio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do
Estado Contratante onde a criana se encontrar, a autoridade respectiva dever ordenar o
retorno imediato da criana.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps expirado o perodo de 1
ano, dever ordenar o retorno da criana, salvo quando for provado que a criana j se
encontra integrada no seu novo meio. A deciso acerca da devoluo no ato discricionrio.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razes para crer que
a criana tenha sido levada para outro Estado, poder suspender o processo ou rejeitar o
pedido para o retorno da criana.
O simples fato de que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada, ou seja, passvel de
reconhecimento no Estado requerido no poder servir de base para justificar a recusa de
fazer retornar a criana nos termos desta Conveno, mas as autoridades judiciais ou
administrativas do Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa deciso na
aplicao da presente Conveno. Entretanto, ressalte-se que no caso do menor ser trazido
licitamente por genitor brasileiro ao Brasil, possvel que este pea a guarda do infante na
Justia brasileira, a qual competente para processar e julgar ao de guarda quando uma
criana est na companhia de sua me ou de seu pai e reside em territrio brasileiro, segundo
entendimento do STJ (RESP 1.164.547), j que a transferncia lcita da criana para territrio
brasileiro no configura o sequestro internacional do menor.
A autoridade central, no Brasil, a Secretaria de Direitos Humanos (SDH) - art. 1 do
Decreto n. 3.951/01 -, assessorada juridicamente e representada, em juzo, pela AGU (art. 131
da CR88).
O interessado (pessoa, instituio ou organismo) dever procurar a Autoridade Central do
Estado de residncia da criana ou qualquer outra Autoridade Central (que tambm faa parte da
Conveno) para assistncia no que tange ao retorno do menor. Caso no haja o retorno
amigvel, a Autoridade Central brasileira encaminhar o caso AGU, para a promoo da
devida ao judicial, cuja competncia para processamento e julgamento cabe JUSTIA
FEDERAL, eis que a ao de restituio visa a permitir que o Brasil cumpra o compromisso
internacional estatudo na Conveno da Haia. imperioso salientar que aos Juzes Federais
cabe apenas examinar as normas da Conveno, limitando-se a examinar os aspectos da possvel
ilegalidade da transferncia das crianas de seu pas de origem e residncia habitual, evitando
deliberar acerca do mrito da guarda.
H interveno obrigatria do MPF no processo, com amparo no art. 82 do CPC, sob pena
de nulidade do feito.
Cumpridos os requisitos explcitos na Conveno que caracterizam a transferncia ilcita, dever
a criana retornar ao Estado de onde foi levada, independente do mrito da deciso que, no
Estado de origem, conferiu guarda ou regulou as vistas.
O retorno da criana poder ser recusado quando incompatvel como os princpios fundamentais
do Estado requerido com relao proteo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, quando ficar provados que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

173

cuidado a criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou


reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferncia ou
reteno ou no caso de grave risco de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem
fsica ou psquica, ou, de qualquer modo, ficar numa situao intolervel.
Segundo o art. 3 do Decreto n. 3.951/01, "fica criado o Conselho da Autoridade Central
Administrativa Federal contra o Sequestro Internacional de Crianas", do qual pode fazer
parte um membro da Procuradoria-Geral da Repblica (p.nico, inc. I). So atribuies da
autoridade central as prevista nos arts. 7 da Conveno e 2 do Decreto. 3.951/01 (este mais
detalhado do que o primeiro dispositivo).

Jurisprudncia atualizada sobre o sequestro internacional de crianas - acessem:


http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=119651&or
denacao=1&id_site=4922
Interessante ler o parecer da PGR, assinado pela Dra. Duprat, defendendo a
constitucionalidade dos dispositivos da Conveno da Haia sobre Sequestro
Internacional de Crianas (ADI 4245 - ajuizada pelo DEM - Democratas)
http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_pdfs/ADI_4245.pdf

Ponto 20.b. Genocdio como crime internacional: conceito, natureza e incorporao


no ordenamento jurdico brasileiro. Competncia para seu processo e julgamento.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (sem qualquer alterao)
Legislao bsica: Conveno contra o Genocdio de 1948; Lei n. 2.889/56; Cdigo
Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69); pela Lei n. 8.072/90; Conveno de Roma
(TPI)

Noes Gerais: O marco da condenao do genocdio foi o repdio da comunidade


internacional diante do genocdio dos armnios praticado pelos dirigentes do Imprio
Turco-Otomano, em 1915. Em 1948, as Naes Unidas adotam a Conveno contra o
Genocdio. Genocdio no Estatuto de Londres e no Estatuto de Tquio era uma forma de
extermnio, era uma forma da prtica dos crimes contra a humanidade, tornando-se crime
autnomo em 1948, em face de sua peculiar gravidade.
Segundo Eugnio Arago, os crimes de genocdio, diferentemente de crimes contra a
humanidade, podem ser praticados por particulares at fora de um contexto de um conflito. Ele
relata que, no Brasil, houve casos de julgamento de genocdio contra populaes indgenas, por
garimpeiros.
O genocdio foi tipificado, no Brasil (em cumprimento da Conveno contra o Genocdio de
1948), pela Lei n. 2.889/56 e pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69), com
definies coincidentes com a conveno da ONU. Posteriormente, o genocdio foi considerado
"crime hediondo" pela Constituio de 1988 e pela Lei n. 8.072/90.

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

174

Conceito e caractersticas: Pratica genocdio quem, intencionalmente, pretende destruir, no


todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos
como o assassinato de membros do grupo, dano grave sua integridade fsica ou mental,
submisso intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do
grupo, bem como promova a transferncia forada de menores do grupo para outro.
A Conveno da ONU de 1948, e textos subsequentes, no adotou, por influncia da Unio
Sovitica, o genocdio de grupos polticos e sociais.
A definio da Conveno da ONU foi repetida pelo Estatuto do TPI. O bem jurdico tutelado
no a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas o prprio grupo nacional, tnico, racial
ou religioso de que faz parte.
O crime comum, podendo ser autor qualquer pessoa.
O sujeito passivo qualquer pessoa que integra o grupo atacado. Para configurao do crime,
basta que uma ou mais pessoas sejam vtimas diretas, desde que presente o especial fim de agir,
de destruir o grupo. O conceito de raa no deve ser tomado de forma cientfica, mas como
caractersticas que possam gerar preconceito, esteretipos.
Competncia para seu processo e julgamento: Internamente, a competncia para o
julgamento do genocdio do juiz singular, por no se confundir com o homicdio. Se praticado
contra comunidades indgenas, ser competente a Justia Federal, cf. art. 109, XI, da CF/88. (RE
419528 e 179485).
Recentemente, o STF decidiu que, quando o genocdio praticado por meio de homicdios, a
competncia, por conexo, ser do Tribunal do Jri perante a Justia Federal (RE 351487,
CEZAR PELUSO, STF).
Internacionalmente, o crime de genocdio est inserido na competncia ratione materiae do
TPI. Lembrando-se, sempre, da caracterstica da subsidiariedade da atuao do TPI.

Ponto 20.c: Direito da Integrao Regional. Tipologia. Organizao Internacional


Supranacional. Mercado Comum do Sul. Evoluo. Caractersticas. Estrutura.
Principais atos institutivos. Relao com o Direito brasileiro.
Mnica Guimares Lima
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Paulo Henrique Gonalves
Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 Edio. Jus Podivm.
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/jorge_integracao_mercosul_ue.pdf.
Legislao consultada: no indicou

Direito da Integrao Regional: se consolidou com o surgimento dos blocos econmicos,


mecanismos criados e formados por Estados soberanos que conferem uns aos outros certas
vantagens no mbito das relaes que mantm entre si, especialmente no campo econmico.
Geralmente estes pases esto prximos por suas posies geogrficas, afinidades econmicas,
histricas e culturais. (forma de cooperao entre Estados se caracteriza por mecanismos de
vantagens recprocas).

27MPF - GII - Direito Internacional Pblico e Privado

175

ramo do DIP, com caractersticas deste: necessidade de incorporao de suas normas s


ordens internas. No confundir com Direito Comunitrio (integraes aprofundadas): se
sobrepe ao direito interno; diretamente aplicvel nos Estados (sem incorporao)
Tipologia: Um processo de integrao regional pode percorrer at cinco etapas distintas: zona
de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum, unio econmica e, por fim, unio
poltica.
1- Zona de livre comrcio: Liberao da circulao de bens dentro do bloco regional - primeira
etapa da integrao em que so estabelecidas facilidades para circulao de bens dentro do bloco
regional com reduo progressiva ou total de barreiras alfandegrias e no alfandegrias, como
gravames aduaneiros, alquotas cotas, etc.
2- Unio aduaneira: segunda fase. Trata-se do estabelecimento de regras comuns para
importaes oriundas de fora do bloco, como o estabelecimento de uma tarifa externa comum
TEC, a fim de evitar que produtos e servios vindos de terceiros pases promovam vantagens na
concorrncia contra produtos do prprio bloco. o estgio em que se encontra o MERCOSUL.
3- Mercado comum: terceiro estgio, em que h livre circulao dos fatores de produo
(bens/servio/capital/mo-de-obra). Unio econmica e monetria: coordenao de polticas
macroeconmicas (poltica econmica e cambial unificao e moeda nica).
4- Unio econmica e monetria poltica: os membros do bloco regional estabelecem a
coordenao de suas polticas macroeconmicas, partindo, na maioria das vezes, para polticas
econmicas e cambiais unificadas, metas comuns de indicadores macroeconmicos, uma s
moeda e um banco central nico. Estgio atual da Unio Europeia.
5- Unio poltica: os membros do bloco avanam no sentido de estabelecer uma coordenao
de aes no campo poltico. Teoricamente, a unio poltica pode levar formao de uma
confederao ou mesmo unificao dos membros do mecanismo integracionista. Na prtica,
porm, observa-se que os blocos regionais j vm apenas aplicando alguns elementos de unio
poltica, como a coordenao de polticas externas, de defesa e de segurana,
independentemente da etapa em que se encontrem.
Organizao Internacional Supranacional: Trata-se do Direito Comunitrio, ramo do Direito
que regula mecanismos de integrao regional que atingiram um estagio de desenvolvimento
mais aprofundado e que criado no s pelos Estados, mas tambm pelos rgos do bloco
regional, sendo ainda marcado pela aplicabilidade imediata dentro dos entes estatais e pela
superioridade hierrquica em relao ao Direito interno dos Estados. Fundada no princpio da
limitao da soberania em nome de interesses comuns (membros transferem parcela para a
organizao). Funciona como um Estado acima dos Estados e cujas instituies operam de
modo semelhante a um organismo internacional. O Direito Comunitrio caracteriza-se por estar
associado supranacionalidade, ou seja, existncia de entidades que se encontram em posio
de primazia frente aos Estados soberanos, pelo menos em certos aspectos. Ex: Unio Europia.
Por fim, convm ressaltar que as normas criadas em uma organizao internacional
supranacional se aplicam diretamente na ordem interna dos Estados-membros (sem
internalizao) e so de hierarquia superior s normas internas dos Estados, ao contrrio do
Direito Internacional clssico.
Mercado Comum do Sul: Pessoa jurdica de direito internacional pblico, com rgos
permanentes, sede e capacidade para celebrar tratados, assemelhada a uma organizao
internacional, cujo objetivo contribuir para o desenvolvimento da regio por meio da criao
de um espao econmico comum, que permita a ampliao dos mercados nacionais, a elevao

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do grau de competitividade das economias dos Estados-membros, o fortalecimento das posies


dos pases do bloco nos foros internacionais, a obteno de vantagens comerciais com outros
parceiros, a modernizao econmica e, em suma, a melhor insero internacional de seus
integrantes. (PORTELA). (Rezek afirma ser organizao internacional).

So membros: Brasil/Argentina/Paraguai/Uruguai/Venezuela (foi recentemente


includo). O Paraguai encontra-se suspenso do bloco, como reao coletiva dos lderes
polticos da regio destituio do poder do ento presidente Fernando Lugo.
Associados: Bolvia/Chile/Colmbia/Equador/Peru/(fonte: www.mercosul.gov.br)
Celebraram acordos de livre comrcio com o bloco - vantagens nas relaes econmicocomerciais. Aberto adeso de membros da ALADI que adotem democracia. Lembrar: art. 4,
pargrafo nico, CF.
Evoluo:
Fase "romntica": marcada por dificuldade de integrao/ polticas nacionalistas/nfase para a
poltica externa com os EUA - Europa possua muita rivalidade com pases vizinhos.
Criao da ALALC/1960 (Assoc. Latino-Americana de Livre Comrcio):objetivo de criar
zona de livre comrcio em 12 anos.
Sucede-a a ALADI (1980) (Assoc. Latino-Americana de Integrao): ainda existe, sede
Montevidu, para promover livre comrcio na Amrica Latina, sem prazo para criar zona de
livre comrcio.
Nos Anos 80, aps redemocratizao, Brasil e Argentina promovem comrcio bilateral, por
retirada de barreiras. Aps, Paraguai e Uruguai aderem e formam Mercosul.
Caractersticas: Zona de livre comrcio e Unio Aduaneira (livre circulao dos fatores de
produo, ainda no de trabalhadores como na U. E., com o objetivo de criar mercado comum).
Hoje envolve tambm aspectos polticos e sociais.
Intergovernamental (no transferem parcela da soberania/ decises por consenso com todos
Estados presentes).
Baixa institucionalizao (poucos rgos permanentes): mudana com o Protocolo de Ouro
Preto.
Estrutura:
Conselho do Mercado Comum (CMC): rgo superior, criado pelo Tratado de Assuno - faz
conduo poltica da integrao - toma decises para assegurar cumprimento dos objetivos.
Exerce personalidade jurdica; celebra tratados (delegvel ao GMC); adota Decises em matria
financeira ou oramentria (obrigatrias; por consenso). Integram: ministros do Ministrio das
relaes Exteriores e do Ministrio da Economia dos Estados-membros do bloco. Presidido por
Estado-membro com alternncia a cada seis meses, configurando a chamada Presidncia pro
tempore. Suas manifestaes so chamadas de "decises" e sero tomadas por consenso, no
havendo voto ponderado e exigindo-se, nas deliberaes, a participao de todos os Estadosmembros.
Grupo do Mercado Comum (GMC): principal rgo executivo, subordinado ao CMC.
Tambm criado pelo Tratado de Assuno. Adota Resolues em matria financeira ou
oramentria (so obrigatrias; por consenso). Integrada por quatro membros titulares e quatro
alternos por Estado.

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Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM): cuida da aplicao dos instrumentos de poltica


comercial. Cria Comits Tcnicos para assessoria. Composio similar ao GMC. Adota
Diretrizes (obrigatrias)/Propostas(recomendaes). No tem competncia para decidir
reclamaes de particulares e Estados.
Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM): rgo de apoio operacional
(arquivo/pubicao/divulgao de decises/organiza reunies). Sede Montevidu; Diretor eleito
pelo GMC e designado pelo CMC.
Parlamento do Mercosul (Protocolo/2005): sede Montevidu. rgo de representao de
interesses dos cidados dos Estados-partes. Tambm visa cooperao interparlamentar
(harmonizao de legislaes nacionais/ incorporao de normas do bloco). Desde 2010:
membros eleitos por voto direto/universal/secreto dos cidados dos Estados.
Foro Consultivo Economico-Social: rgo de representao dos setores econmico e social.
Principais atos institutivos:
Tratado de Assuno/1991/acordo-quadro: cria Mercosul e estabelece linhas gerais
(liberalizao do comrcio com reduo progressiva de barreiras tarifrias/no tarifrias, listas
de excees, regime geral de origem, tarifa externa comum/TEC, coord. polticas
macroeconmicas).
Protocolo de Braslia (1991): rege soluo de controvrsias, derrogado pelo Protocolo de
Olivos (2002), porm continua regendo conflitos com exame iniciado antes.
Protocolo de Las Leas (1992): Cooperao e assistncia jurisdicional em matria
civil/comercial/trab./adm.
Protocolo de Ouro Preto (1994): marco na estruturao institucional do bloco; conferiu-lhe
personalidade jurdica de DIP.
Protocolo de Ushuaia (1998) (bloco + Bolvia e Chile): democracia como condio para
participao no Mercosul e gozo de todos os direitos inerentes aos participantes do mecanismo.
Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias (2002) : derrogou o Protocolo de Braslia.
Prev trs etapas: negociaes diplomticas, arbitragem e Tribunal Permanente de Reviso (sede
Assuno, tem competncia recursal sobre os laudos arbitrais e tambm pode ser instncia direta
por opo das partes).
Relao com o Direito brasileiro: validade de determinaes de rgos do bloco/tratados
dependem de incorporao ordem interna (carter obrigatrio, mas sem efeito imediato) - STF CR-AgR 8.279/AT, 10.08.2008).
E M E N T A: MERCOSUL - CARTA ROGATRIA PASSIVA - DENEGAO DE
EXEQUATUR - PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRET0/MG) INAPLICABILIDADE, POR RAZES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL - ATO
INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAO, AO DIREITO INTERNO DO
BRASIL, AINDA NO SE ACHAVA CONCLUDO DATA DA DECISO
DENEGATRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - RELAES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO
COMUNITRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL - PRINCPIOS DO EFEITO
DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA - AUSNCIA DE SUA PREVISO NO
SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - INEXISTNCIA DE CLUSULA GERAL
DE RECEPO PLENA E AUTOMTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO
DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAO - RECURSO DE AGRAVO

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IMPROVIDO. A RECEPO DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS


EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO MBITO DO MERCOSUL EST
SUJEITA DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIO DA REPBLICA. - A recepo de
acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina
constitucional que rege o processo de incorporao, ordem positiva interna brasileira, dos
tratados ou convenes internacionais em geral. , pois, na Constituio da Repblica, e no em
instrumentos normativos de carter internacional, que reside a definio do iter procedimental
pertinente transposio, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados,
convenes ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL concludos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Embora desejvel a adoo de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituio
privilegie o processo de recepo dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo
Brasil no mbito do MERCOSUL, esse um tema que depende, essencialmente, quanto sua
soluo, de reforma do texto da Constituio brasileira, reclamando, em conseqncia,
modificaes de jure constituendo. Enquanto no sobrevier essa necessria reforma
constitucional, a questo da vigncia domstica dos acordos celebrados sob a gide do
MERCOSUL continuar sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituio brasileira
dispensa aos tratados internacionais em geral. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE
INCORPORAO DE CONVENES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS
DE INTEGRAO (MERCOSUL). - A recepo dos tratados internacionais em geral e dos
acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior
execuo no plano interno, de uma sucesso causal e ordenada de atos revestidos de carter
poltico-jurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo Congresso Nacional, mediante decreto
legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado,
mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de tais acordos ou tratados, pelo
Presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produo dos seguintes
efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do texto do tratado e
(2) executoriedade do ato de direito internacional pblico, que passa, ento - e somente ento - a
vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O SISTEMA
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NO CONSAGRA O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E
NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU
CONVENES INTERNACIONAIS. - A Constituio brasileira no consagrou, em tema de
convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o
postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto no se
concluir o ciclo de sua transposio, para o direito interno, os tratados internacionais e os
acordos de integrao, alm de no poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no
que se refere aos direitos e obrigaes neles fundados (princpio do efeito direto), tambm no
podero ser aplicados, imediatamente, no mbito domstico do Estado brasileiro (postulado da
aplicabilidade imediata). - O princpio do efeito direto (aptido de a norma internacional
repercutir, desde logo, em matria de direitos e obrigaes, na esfera jurdica dos particulares) e o
postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito vigncia automtica da norma
internacional na ordem jurdica interna) traduzem diretrizes que no se acham consagradas e
nem positivadas no texto da Constituio da Repblica, motivo pelo qual tais princpios no
podem ser invocados para legitimar a incidncia, no plano do ordenamento domstico brasileiro,
de qualquer conveno internacional, ainda que se cuide de tratado de integrao, enquanto no
se conclurem os diversos ciclos que compem o seu processo de incorporao ao sistema de
direito interno do Brasil. Magistrio da doutrina. - Sob a gide do modelo constitucional
brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integrao, ainda subsistem os clssicos
mecanismos institucionais de recepo das convenes internacionais em geral, no bastando,

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para afast-los, a existncia da norma inscrita no art. 4, pargrafo nico, da Constituio da


Repblica, que possui contedo meramente programtico e cujo sentido no torna dispensvel a
atuao dos instrumentos constitucionais de transposio, para a ordem jurdica domstica, dos
acordos, protocolos e convenes celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL.