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CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA E CONTRATO DE EMPREITADA :

CUMPRIMENTO DEFEITUOSO

Pela sua importncia acadmica e jurdica, o objectivo com o estudo do cumprimento


defeituoso sempre que na base de um contrato de locao financeira esteja um contrato de
empreitada, em sede de tese de mestrado, consiste em expor e problematizar os aspectos
caracterizadores das violaes contratuais nos aludidos tipos contratuais, mormente
contrato de empreitada previsto nos art.1207 a 1230 do Cdigo Civil, onde se regulam,
entre outros, as consequncias da existncia de defeitos na obra, e claro est, os direitos
que da advm para o dono da obra, e o caso do contrato de locao financeira, regulado no
DL 149/95, de 24 de Junho, onde se regula, entre outros, a desconformidade da coisa com o
contrato. Nesta perspectiva, o estudo deste tema comear necessariamente por uma
pequena caracterizao dos contratos de locao financeira e de empreitada, seguindose pela abordagem de diversas temticas, tais como, o enquadramento do tema do
cumprimento defeituoso, os defeitos da obra, a responsabilidade das partes perante a
desconformidade do bem, a irresponsabilidade do locador financeiro/dono da obra, os meios
de defesa do locatrio perante o fornecedor/empreiteiro, os prazos para reaco do locatrio
junto do empreiteiro, os efeitos no contrato de locao financeira do exerccio de direitos
pelo locatrio e a utilizao pelo locador/dono da obra dos direitos junto do empreiteiro.
Outrossim,

na

anlise

das

temticas

supra

referidas,

sempre

que

tal

se

revele

adequado, referir-se- o enquadramento doutrinal e jurisprudencial de cada uma das


questes tratadas para, de seguida, apresentar as nossas concluses sobre cada um dos
temas considerados. Pelo exposto, a presente tese versar na anlise das relaes entre os
trs sujeitos (locador financeiro/dono da obra, locatrio financeiro e fornecedor/empreiteiro)
e dos dois tipos contratuais subjacentes (contrato de locao financeira e contrato de
empreitada) perante a desconformidade da obra.
INTRODUO
As violaes contratuais positivas ocorrem, em determinados tipos contratuais, com mais
frequncia que em outros, tornando-se fonte constante de conflitos. o caso do contrato de
empreitada, previsto nos art.1207 a 1230 do CC., onde se regulam, entre outros, as
consequncias da existncia de defeitos na obra, e claro est, os direitos que da advm
para o dono da obra1, e o caso do contrato de locao financeira, regulado no DL 149/95, de
24 de Junho, onde se regula, entre outros, a desconformidade da coisa com o contrato. O

presente trabalho tem como objectivo relacionar o tema da desconformidade do contrato de


locao financeira quando na sua base se encontra um contrato de empreitada, analisandose a quem caber a responsabilizao perante o cumprimento defeituoso, de forma a
acautelar os direitos do locatrio financeiro perante a aludida situao. Pretendemos com o
presente perceber se, e depois de analisados cada um dos contratos, perante um
cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, e apesar da unio de contratos que
existe quando celebramos um contrato de empreitada e um contrato de locao financeira
sobre o mesmo bem, os efeitos de um se repercutem no outro, e qual a proteco dada ao
locatrio financeiro, quais os direitos que lhe esto subjacente em cada um deles, j que
este, ser, partida, a parte mais fraca do contrato, e consequentemente a que necessita de
maior proteco. 1Cfr. Ablio Neto, Cdigo Civil Anotado, 9 edio actualizada e ampliada,
Ediform, 1995 - dono da obra, para efeitos de contrato de empreitada, a pessoa a favor
de quem reverta a actividade do empreiteiro, i.., aquela cujo patrimnio fica enriquecido
pela realizao da obra (RC, 29-7-1980: CJ, 1980, 4 25). Nota 19, pg. 777.
CARACTERIZAO BREVE DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA E DO
CONTRATO DE EMPREITADA
1-O contrato de locao financeira
O DL n. 149/95, de 24/06 estabelece o regime jurdico aplicvel a este tipo de contratos. A
noo de locao financeira logo evidenciada no art. 1. desse DL, sendo definida como o
contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuio, a ceder outra o gozo
temporrio de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta, e
que o locatrio poder comprar, decorrido o perodo acordado, por um preo nele
determinado ou determinvel mediante simples aplicao dos critrios fixados.
Desta conceitualizao decorrem, desde logo os elementos deste tipo de contrato: a) a
cedncia temporria do gozo de uma coisa pelo locador; b) a aquisio ou construo dessa
coisa por indicao do locatrio; c) a retribuio correspondente; d) a possibilidade de
compra, total ou parcial, por parte do locatrio; e) o estabelecimento do prazo
convencionado; f) a determinao ou determinabilidade do preo de cedncia, nos termos
fixados no contrato.
A operao de locao financeira composta por uma relao triangular, abarcando trs
relaes2, a relao locador - locatrio (relao primordial do contrato de locao financeira
constituda por um conjunto de deveres e direitos entre estes dois sujeitos, sendo os mais
relevantes o dever de ceder o gozo da coisa pelo locador e o dever de pagar as rendas por
parte do locatrio), a relao fornecedor, aqui empreiteiro locatrio (relao no contratual,
mas relevante; cabe ao locatrio a escolha do fornecedor, do bem a locar e das suas

caractersticas e o estabelecimento das condies subjacentes celebrao do contrato de


compra e venda como o preo e o prazo de entrega) e, por ltimo, a relao locador
fornecedor, aqui relatado como empreiteiro (nesta relao as partes celebram um contrato
de compra e venda ou um contrato de empreitada j negociado entre o fornecedor e o
locatrio,
2 Cfr. Campo, Diogo Leite de, Anlise tipolgica do contrato de locao financeira, boletim da
Faculdade de Direito de Coimbra, XLIII, pg. 11 e
ss;
3
competindo apenas ao locador o pagamento do bem locado, no estrito cumprimento da sua
prestao).
Consiste, assim, numa tcnica de financiamento que permite ao interessado obter e utilizar
uma coisa sem ter de pagar imediatamente o preo,formando-se de modo sucessivo
mediante processo em vrias fases que liga trs pessoas: fornecedor da coisa, utilizador da
mesma e financiador da operao.3
O contrato de locao financeira um contrato comercial. Trata-se,em principio de uma
operao bancria (art. 362. do Cdigo Comercial), ou ento de uma operao estabelecida
como uma outra entidade que no o banco, mas cujos interesses subjacentes so de
natureza comercial.
A locao financeira um instrumento de financiamento bancrio, com evidentes vantagens,
para o locador, para o locatrio e para o fornecedor: para o locador, dado que este
conservando a propriedade da coisa durante a vigncia do contrato, beneficia de uma
garantia superior quelas que usufruiu, por regra, nas demais operaes creditcias4; para o
locatrio, j que representa uma forma de financiamento integral da coisa locada, sem
endividamento directo, alm de diversas vantagens contabilsticas e fiscais; para o
fornecedor,

porque

se

traduz

numa

forma

suplementar

particularmente

eficaz

de

escoamento dos bens que produz ou comercializa.


Atravs de diversos critrios podemos encontrar vrias modalidades deste tipo de contrato:
a) a locao financeira mobiliria ou imobiliria, uma vez que o objecto cujo gozo
concedido tanto pode ser mvel como imvel (art.s 2., n. 2, 3., e 6., do DL 149/95); b)5 a
3 Cfr. Calvo da Silva, Estudos de Direito Comercial, pg. 14 e 15; cfr. Pizarro, Sebastio N. ,
O Contrato de Locao Financeira, pg. 27 e ss;
4 O locador financeira mantm o direito de propriedade que adquire sobre a obra que d em
locao no com vista ao aproveitamento das qualidades da coisa, mas, sempre e apenas,

que para garantir o retorno dos fundos (e a respectiva remunerao) que investiu no ao
mandar construir a obra ou a adquirir o bem.
5 O Acrdo do STJ de 02/03/2010, do relator Fonseca Ramos refere que: O contrato de
locao financeira (imobiliria) (leasing) por alguns considerado um contrato de crdito ao
consumo, no obstante pressupor que em campos jurdicos distintos se situam o
dono/locador da coisa e o locatrio financeiro/fruidor, constitui uma realidade econmica que
tendo de muito relevante o financiamento da aquisio de bens, estabelece um regime legal
que visa, em funo do nodal aspecto de fruio econmica em vista da expectativa de
aquisio do direito de propriedade, que constitui um direito potestativo do locatrio contra o
qual o locador nada pode, impe nus e riscos que, na pura lgica do direito de propriedade,
ainda que comprimido, por outro direito real ou obrigacional, mal se compreenderiam. Na
locao

financeira

imobiliria,

existe

um

contrato

de

financiamento,

visando,

tendencialmente, um contrato de compra e venda; mas, enquanto este contrato perdurar a


relao jurdico-negocial tem notria afinidade com o contrato de arrendamento.
Durante o tempo por que perdura, o locatrio entra na posse material do imvel dado em
locao (i)mobiliria e, tal como um mero arrendatrio, tem poderes de fruio temporria
medida esta pelo perodo de durao do contrato mediante o pagamento de uma renda.
4
locao financeira de bens corpreos ou incorpreos, o art. 2. n. 1, do DL 149/95 dispe
que a locao financeira tem como objecto quaisquer bens susceptveis de dar em locao,
pelo que, apesar de divergncias quanto existncia de locao financeira de bens
incorpreos a resposta afirmativa em nosso ver, por exemplo poder acontecer no caso de
um estabelecimento comercial (bem incorpreo no puro; c) locao financeira para o
consumo e empresarial, j que se baseia na finalidade de utilizao da coisa, conforme o
gozo da coisa concedido a um consumidor ou a uma pessoa com objectivos comerciais ou
profissionais, mormente empresas comerciais; a locao financeira de amortizao parcial e
de amortizao integral, sendo que na primeira, o pagamento das rendas, que durante o
perodo do contrato inicialmente estabelecido irrevogvel, s cobrem parte do valor do
bem, sendo que no seu termo o valor residual ser mais elevada, enquanto a segunda prev
que as rendas a pagar durante o contrato abranjam quer o valor do bem quer os lucros do
locador, sendo o preo da sua possvel aquisio de valor residual e diminuto6.
Este gnero de contrato considerado pela doutrina e jurisprudncia nacional e estrangeiras
como um contrato de adeso, uma vez que as clausulas inseridas nestes contratos j se
encontram previamente estabelecidas pelo locador e no so objecto de negociao entre o

locador e o locatrio. Assim aplica-se aos contratos de locao financeira a Lei das Clusulas
contratuais gerais estabelecidas no DL 446/85, de 25/10.
Sendo trao comum da locao financeira, mobiliria e imobiliria, a fruio onerosa e
temporria de um bem, o legislador quis colocar a cargo do locatrio de fraco autnoma o
pagamento das despesas comuns do edifcio e os servios de interesse comum, certamente
em homenagem vocao do tipo contratual, que visa o financiamento do locatrio.
Da que o regime das obrigaes propter rem deva ter aqui em ateno a especificidade do
contrato e o fim econmico que o tipo contratual visa. Sendo as obrigaes propter rem
excepcionais, j que quanto a elas a autonomia privada se mostra cerceada, em salvaguarda
livre e plena fruio dos bens e das suas vantagens econmicas, importa saber se
obrigao de pagamento das despesas de interesse comum e do condomnio, sendo em
regra uma obrigao real inerente titularidade do direito de propriedade, pode ser
desligada dele e atribuda a quem tenha sobre a coisa um poder causal (factual e jurdico em
virtude de um contrato).
Estamos imersos na vertente da ambulatoriedade da obrigao propter rem, ou seja, na
questo da transmissibilidade dessa obrigao que nasce por causa da titularidade do direito
real sobre a coisa. Sendo a obrigao propter rem, conexa, dependente e acessria de um
direito real, em princpio, acompanharia as vicissitudes deste, mormente, atravs da sua
transmisso para adquirentes ou beneficirios do direito transmitido.
Tendo em conta a especificidade do contrato de locao financeira imobiliria, a sua funo
econmica e o facto do locatrio financeiro assumir uma posio muito prxima da do
arrendatrio vinculstico, mormente, quanto ao uso e fruio do imvel (na locao
financeira com a expectativa de se tornar dono do imvel), e sendo certo que at no
arrendamento pode

o arrendatrio convencionalmente

arcar com as

despesas de

condomnio, no cabido considerar-secomo no ambulatria a obrigao de pagamento


das despesas condominiais, para as fazer recair sobre o locador financeiro, que no o
dono econmico do imvel, nem beneficia de qualquer vantagem directa inerente
respectiva fruio.
Compete ao locatrio financeiro imobilirio o pagamento dos encargos relativos ao
condomnio, em caso de locao financeira imobiliria de prdio constitudo em regime de
propriedade horizontal.
Vigora no nosso ordenamento jurdico a figura do contrato de locao financeira com
amortizao integral.
5
2-O contrato de empreitada

O contrato de empreitada, nos termos do art. 1207., do CC., o contrato pelo qual uma das
partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo. O legislador
considerou a empreitada com um contrato de prestao de servios, s que em vez de ser
prestado um servio construda uma obra7.8
Desta definio sobressaem 3 elementos: os sujeitos intervenientes no contrato, a realizao
de uma obra e o pagamento do preo.
Quanto aos sujeitos do contrato de empreitada, encontramos o empreiteiro e o dono da obra.
Este pode ser uma pessoa, singular ou colectiva, que encarrega outra de executar certa
obra, enquanto aquele ser a pessoa, singular ou colectiva, a quem foi encomendada a
execuo de uma obra9.
Aquando da celebrao de um contrato de empreitada, o dono da obra tem vrios direitos,
entre eles, a obteno do resultado pretendido (obra realizada/construda nos ditames
celebrados), o direito de fiscalizar a obra (art. 1209. do CC.), como tambm deveres, entre
eles, o dever de pagar o preo, o dever de colaborar com o empreiteiro, no sentido de este
poder realizar o resultado pretendido e, ainda, o dever de aceitar a obra sempre que esta
esteja conforme com o contratado e sem defeitos. Por sua vez, o empreiteiro, detentor
tambm de direitos, intimamente ligados aos deveres do dono da obra, como o direito a
receber o preo, direito a indemnizao em caso de no colaborao daquele, liberdade de
actuao, direito de reteno como garantia de indemnizaes e de ou pagamento do preo
(art. 754. e ss. Do CC.), mas tambm de deveres, como a realizao da obra e obteno do
resultado pretendido, o dever de fornecer os materiais necessrios (art. 1210., n. 1, do CC.)
e o dever de conservar a obra at a entrega da mesma ao seu dono.
A empreitada tem como objecto a realizao /construo de uma obra, com vista a um
determinado fim, que poder ser a construo/criao de uma coisa, a modificao de uma
coisa ou a sua reparao.
Assim, apesar contrato de empreitada se encontrar intimamente associado construo de
imveis, havendo nos ltimos anos uma crescente importncia da construo de imveis por
empreiteiros atravs de contratos de empreitada e, como tal, um desenvolvimento no
mbito destas matrias. Tambm se utiliza este tipo de contratos para construir ou reparar
bens mveis como carros, navios, a terraplanagem, entre outros.
Alias, na jurisprudncia e na doutrina existe a problemtica de saber se uma obra intelectual
(elaborao de um livro, a consulta jurdica prestada por um advogado, a lavagem de roupa,
uma interveno cirrgica levada a cabo por um cirurgio) pode constituir objecto de um
contrato de empreitada. Ferrer Correia aderiu concepo de obra como obra intelectual,
considerando a empreitada todo o contrato dirigido produo de um certo resultado,

independentemente de este poder ou no qualificar-se como obra, ou seja, o contrato de


empreitada tem em vista a realizao de uma obra (de natureza material ou corprea), sem
excluso da obra de natureza intelectual10. Antunes Varela e Romano Martinez11 no
aderiram ao entendimento de obra como obra intelectual. Entendemos que, mesmo o
legislador no determinando o conceito de obra, devemos abarcar na sua definio todos
os tipos de obra. Cada vez mais, se tem visto que h uma necessidade de alargar o conceito
de obra. No nosso sentido encontramos a doutrina e jurisprudncia francesa, apesar do CC.
Francs no definir o conceito de obra, mas tambm a espanhola.12Porm mesmo seguindo
a opinio diversa da nossa, devemos considerar a importncia prtica deste contrato.
Quanto ao preo, pode dizer-se que, apesar de este poder no estar intimamente ligado
quantidade do trabalho prestado, deve revestir um valor expresso em moeda13, e est
dependente do acordo fixado entre as partes contratuais (em regra, aquando da celebrao
do contrato).
Outras so tambm caractersticas do contrato de empreitada, a saber:-Contrato nominado e
tpico, cujo regime est consagrado no CC.;
10Como exemplo referiu este autor a consulta forense.
11Pedro Romano Martinez, Direito das obrigaes (parte especial) contratos, pg. 5012;
12Cfr. Philippe Delebecque, Le contrat dEntreprise, pg. 9 adianta que ainda hoje o
advogado tem relutncia em admitir que o seu patrocnio
uma simples empreitada (entreprise) Como eles dizem no so pagos recebem honorrio.
Mas no tm o apoio da realidade? O nosso direito , muito justamente, no distingue os
profissionais intelectuais dos outros. No contrape as profisses liberais s profisses
servis.
Cour de Cassation, in Ac. De 28/02/1984, chega mesmo a referir que os trabalhos dee
natureza intellectual no esto excludos da definio de contrato de empreitada.
13 Cfr. Ablio Neto, Cdigo Civil Anotado, 9 edio actualizada e ampliada, Ediform, 1995,
pg. 781;
-Contrato consensual, ou seja, os seus elementos resultam do consenso entre aos sujeitos do
negcio jurdico (art. 219. do CC.).
-Contrato obrigacional e sinalagmtico, ou seja, ambas as partes tm obrigaes (a
obrigao do empreiteiro construir/realizar a obra e a do dono da obra de pagar o seu
preo)14;
-Contrato oneroso, ou seja, h esforo econmico e vantagens para ambas as
partes;

-Contrato comutativo, isto porque, as vantagens das partes so conhecidas no momento da


celebrao do contrato;
-Em regra, o contrato valido independentemente da forma constituda pelas
partes);
14 Pode ainda ser um contrato real quoad effectum, nos casos em que os matrias so
propriedade do empreiteiro;
CAPITULO II
ENQUADRAMENTO DO CUMPRIMENTO DEFEITUOSO NO ORDENAMENTO JURDICO
PORTUGUS
Para Antunes Varela15, o termo cumprimento utilizado para abordar a realizao voluntria
da prestao pelo devedor. J o nosso CC. refere este termo como a realizao voluntria ou
coerciva da prestao pelo devedor ou por terceiro (art.s 762., 768., do CC.). Assim,
conclumos que o termo cumprimento no CC. tem um alcance mximo, abrangendo todas as
formas e possibilidades de se obter o cumprimento das obrigaes.
Vrios princpios esto subjacentes ao cumprimento das obrigaes, como o princpio da
pontualidade (art. 406. do CC.), o princpio da integralidade (art. 763. do CC.) e o princpio
da boa f (art. 762. do CC.)16.
Porm, vrias vezes as prestaes no so cumpridas. O no cumprimento ocorre quando o
devedor no realiza ou no realiza exactamente o programa da obrigao a que se encontra
adstrito. Aqui a prestao devida no foi realizada, nem pelo devedor nem por terceiro, nem
se extinguiu por nenhumas outras formas de satisfao alm do cumprimento, art. 837. e
seguintes do CC.
Para aquele autor17, o no cumprimento , assim, a situao objectiva de no realizao da
prestao debitria e da insatisfao do interesse do credor, independentemente da causa
de onde a falta procede.
Por um lado, so duas as modalidades de no cumprimento quanto causa, ou seja,
incumprimento imputvel ao devedor e incumprimento no imputvel ao devedor. Por outro,
so trs as modalidades de no cumprimento quanto ao efeito, mormente, incumprimento
definitivo, mora e cumprimento defeituoso. A mora do devedor consiste no atraso culposo no
cumprimento da obrigao. Estamos, aqui, perante um no cumprimento temporrio.
15Cfr. Varela, Joo de Matos Antunes, das obrigaes em geral, Vol.ll, pg.7;
16O princpio da boa f concretizado em dois subprincpios, designadamente o princpio da
confiana e o princpio da primazia da materialidade da relao jurdica (isto , prioridade da
substancia sob a forma, atendendo-se aos fins dessa regra e no apenas ao que
formalmente se exige). Estes dois subprincpios encontram-se plasmados nos art. 15. e 16.
da Lei das Clusulas Contratuais Gerais, aprovadas pelo DL 446/85, de 25/10

17Cfr. Varela, Joo de Matos Antunes, das obrigaes em geral, Vol.ll, pg.61;
O incumprimento definitivo consiste em se ter tornado impossvel a realizao da prestao
ou por ter perdido o interesse para o credor. Aqui o devedor no realiza a obrigao no
tempo devido por facto que lhe imputvel, mas j no lhe permitida a sua realizao
posterior. O incumprimento definitivo surge: a) quando, no momento da prestao, esta no
seja acatada pelo devedor, impossibilitando-se de seguida; b) quando, por fora da sua no
realizao ou do atraso na prestao, o credor perca o interesse objectivo na sua
efectivao; c) quando, havendo mora do devedor, este no cumpra no prazo que
razoavelmente lhe for fixado pelo credor; d) quando o devedor manifeste que no quer
cumprir ou que no cumprir, podendo esta manifestao resultar de declarao expressa
ou de actos concludentes18.
O cumprimento defeituoso consiste na prestao realizada pelo devedor que no cumpre as
condies de integridade e identidade do cumprimento, abrangendo tambm os vcios e
defeitos que pode ter o objecto da prestao, ou que no foi oferecida s pessoas que a
deviam receber ou em circunstncias de lugar e tempo de cumprimento acordadas19.
Baptista Machado20 caracteriza o cumprimento defeituoso ou inexacto como aquele em que
a prestao efectuada no tem os requisitos idneos a faz-la coincidir com o contedo do
programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princpio geral da correco e
boa f. Essa inexactido pode ser quantitativa e qualitativa. O primeiro caso coincide com a
prestao parcial em relao ao cumprimento da obrigao. A inexactido qualitativa do
cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestao, como
numa deformidade, num vcio ou falta de qualidade da mesma ou na existncia de direitos
de terceiro sobre o seu objecto.
Pelo exposto, a execuo da obra com defeitos origina o cumprimento defeituoso do
contrato.21 O cumprimento defeituoso integra um dos modos de no cumprimento das
obrigaes, que permite ao credor da prestao imperfeita o recurso excepo do no
cumprimento do contrato. No se tratando de um incumprimento total, mas de uma
prestao executada deficientemente, possvel, preenchidos os requisitos legais, invocar a
denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".
18Cfr. Martinez, Pedro Romano, Direito das Obrigaes (Parte Especial), Contratos, Almedina,
Coimbra, 2000, pg. 434
19Cfr. Diez-Picazo Gimenez, Gimena, Mora y la Responsabilidad Contratual, Civitas, Madrid,
1996, p. 392
20Cfr. Machado, Jos Baptista, Resoluo por Incumprimento, in Estudos de Homenagem
ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2, pg. 386;

21Cfr. Acrdo do TRP, proferido no processo n. 0333051, de 12/06/2003, A excepo do


no cumprimento aplica-se ao contrato de empreitada, inclusivamente nos casos de
cumprimento defeituoso. Neste caso, apenas poder ser exercida aps o credor ter, no s
denunciado os defeitos, como tambm exigido que os mesmos fossem eliminados.
Ora, cabe-nos analisar de agora em diante esta modalidade de no cumprimento das
obrigaes em sede da (co)ligao entre o contrato de locao financeira e o contrato de
empreitada.
1-Os defeitos da obra
Antes de mais cabe referir que, o locatrio financeiro escolhe o fornecedor/empreiteiro que
pretende para a realizao da obra em causa, ambicionando, com o negcio estabelecido
entre si e o locador, um auxlio financeiro para a concretizao da empreitada e a concesso
do gozo temporrio da coisa, com a possibilidade de aquisio, a final, do objecto em
locao (art. 1., 9. e 10. do DL. 149/95).
O empreiteiro/fornecedor est obrigado a obter um resultado. O anseio do empreiteiro o de
corresponder a obra prometida na fase preparatria do contrato no resultado final. Se a obra
apresentar defeitos, o resultado no foi alcanado.22Sendo certo que, tal situao no
implica sempre um menor empenho da actividade do empreiteiro. Mesmo assim, o
empreiteiro no pode/deve realizar a sua prestao de forma deficiente, imperfeita ou
inexacta.
Por um lado, o CC. no art. 1208. dispe que cabe ao empreiteiro executar a obra em
conformidade com o que foi convencionado, e sem vcios que excluam ou reduzam o valor
dela ou a sua aptido para o uso ordinrio ou previsto no contrato. Nesta norma,
encontramos dois conceitos relevantes, nomeadamente condies convencionadas e sem
vcios. Porm o contedo desses conceitos no concretizado pelo normativo23. Por outro
lado, o art. 1218. do CC. o dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se
encontra nas condies convencionadas e sem vcios.
Por sua vez, o art. 12. do DL 149/95, refere-se, numa primeira parte a vcios do bem
locado, correspondendo estes aos vcios materiais, enquanto que, na segunda parte do
mesmo, se refere a inadequao para os fins do contrato, isto , a utilidade a retirar do
bem que influiu no acordo.
22Cfr. Acrdo do TRP, proferido no processo n. 0020161, de 29/02/2000, Dever primeiro
do empreiteiro executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem
vcios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptido para o uso ordinrio ou previsto
no contrato.
23O mesmo acontece com o art. 12. do DL. 149/95, que no materializa o que sero vcios
do bem locado nem inadequao face aos fins do contrato.

Para Pedro Romano Martinez, o defeito corresponde a um desvio qualidade devida, desde
que a divergncia seja relevante, sendo o conjunto dos vcios e desconformidades que
constituem os defeitos da obra. Os dois elementos fazem parte do contedo do
defeito,determinando-se atravs do contrato e dependem da interpretao deste.24
1- Vcios e desconformidades
A doutrina e a jurisprudncia, no mbito do contrato de empreitada, e de acordo com o
disposto nos artigos supra aludidos, fala-nos em vcios e desconformidades.25
Quanto aos vcios, consideram-se como imperfeies relativamente ao que seria de esperar
da realizao do negcio, quer, na altura de formao do contrato, tenha havido ou, quer
no, concretizao de todos os aspectos/elementos necessrios para qualificar a obra como
consentnea com o projectado.
Esses vcios correspondem no observncia da coisa com as condies normais da sua
construo, nomeadamente, ausncia de qualidade ou particularidades inerentes a obras
dessa mesma natureza, erro nos materiais utilizados (que no podem ser de qualidade
inferior aos da mdia - art. 1210., n. 2, do CC.). Vcios, esses, que podero originar uma
diminuio ou excluso do valor da obra, afectando o seu valor de mercado, ou ainda uma
diminuio ou excluso da aptido pretendida com a obra ou com o fim para que originou a
celebrao do contrato, isto , as caractersticas da obra final no permitem realizar os
objectivos normais daqueles bens ou do fim almejado pelo dono da obra.
Para averiguar a existncia deste vcio deve analisar-se o valor de mercado do bem e no o
valor que o dono da obra pretendia com o resultado final. Valor, esse, encontrado de acordo
com as regras de experiencia. No entanto, deve considerar-se simultaneamente as
projeces contratuais explcitas e implcitas, uma vez que a construo daquele bem
poderia conter caractersticas nicas especficas e diversas das que se encontram em bens
da mesma natureza, que foram impostas pelo dono da obra aquando da celebrao do
contrato.
24Cfr. Martinez, Romano, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na
empreitada, pg. 166 e 182;
25Com excepo de Rui de S Gomes, uma vez que, para este, nas empreitadas defeituosas
no se encontra o conceito de desconformidades. Cfr. Breves notas sobre o cumprimento
defeituoso no contrato de empreitada, em Ab vno ad omnes 75 anos Coimbra Editora,
pg. 587 e
597 599;

Por outro lado, ao nvel das relaes de consumo, art. 23. da Lei n. 24/96, de 31/07, os
defeitos so encarados como desconformidades, independentemente de no seio da sua
noo encontrar-mos o conceito de vicio e desconformidade em sentido estrito.
Estes vcios tm de existir antes da entrega da obra, cabendo ao dono da obra provar a
existncia do defeito e no o momento em que este passou a existir ou a existncia do
mesmo no momento da entrega,presumindo-se, assim, a culpa do empreiteiro (art. 799. do
CC.). 26
Pedro Romano Martinez defende, ainda, que apesar dos vcios relativos ao estado jurdico da
obra no estarem previstos nos arts. 1218. e seguintes do CC, deve aplicar-se o regime da
venda de bens onerados (art. 939. do CC)27.
Quanto s desconformidades, a doutrina tem concretizado o conceito como afastamentos ou
desvios das caractersticas projectadas contratualmente, estejam elas estipuladas expressa
ou tacitamente, originando uma diminuio da aplicao da coisa para o uso e finalidade
pretendidas aquando da celebrao daquele contrato.
Neste mbito, as caractersticas projectadas no contrato englobam no s as caractersticas
tpicas da obra em causa e as caractersticas afirmadas pelo empreiteiro por qualquer meio,
como

tambm

todas

aquelas

que

especificamente

foram

acordadas,

tcita

ou

expressamente. No caso da desconformidade no se torna necessrio a existncia de um


padecimento ou valor negativo, ou seja, de uma desvalorizao da obra.
Ora, cabe ao empreiteiro, em regra, quer no momento anterior celebrao do contrato,
quer no momento da sua celebrao, divulgar os meios utilizados para a realizao da obra
pretendida pela contraparte, no sentido de evitar possveis desarmonias no futuro. No
entanto, se esses elementos no forem concretizados, como por exemplo, os materiais a
utilizar, no pode o empreiteiro utilizar aqueles que correspondem a qualidade inferior
mdia, caso contrrio incorrer em cumprimento defeituoso, art. 1210, n. 2, do CC.
Compete s partes envolvidas no negcio agir de acordo com os ditames de boa f, art.
227, do CC.
Deve, ainda, considerar-se que o empreiteiro tem a obrigao de informar o dono da obra
das caractersticas e modos de utilizao da obra. Caso ocorram defeitos provenientes da
falta deste dever de informao no os podemos englobar ou caracterizar como vcios ou
desconformidades.
26 Os defeitos da obra distinguem-se daquilo que se considera de obra nova ou trabalhos
a mais, uma vez que os defeitos ocorrem no momento anterior sua entrega enquanto que
a obra nova ou trabalhos a mais se verificam aps a entrega desta. Pelo que, nesta sede no

se aplica o regime estabelecido nos art. 1218. e seguintes do CC., relativo ao cumprimento
defeituoso. Aplicando-se aqui o disposto no art 1217., n. 2 do CC..
27 Cfr. Martinez, Romano, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na
empreitada, pg.196
O legislador refere-se s desconformidades no art. 1214., n. 2, 1. parte, do CC.,referindose a estas como as alteraes ao contratado que o empreiteiro leva a cabo sem a
autorizao do dono da obra e que no so necessrias para o seu objectivo. Nesta sede,
necessrio referir que se o empreiteiro proceder a alteraes da obra sem a aquiescncia
prvia do dono da obra esta considerada defeituosa, mesmo que a alterao a tenha
valorizado material e/ou funcionalmente, podendo o dono da obra lanar mo de alguns dos
seus direitos e o empreiteiro no ter fundamento para alterar/aumentar o preo da obra ou
exigir qualquer indemnizao por enriquecimento sem causa (art. 1214., n. 2, do CC). J,
todas as alteraes com vista a evitar futuros vcios da obra podem ser feitas pelo
empreiteiro sem autorizao do dono da obra, evitando os prejuzos emergentes da
paralisao da mesma. Ora, certo que, o dono da obra pode no concordar com aquela
alterao, no entanto em caso de divergncia entre o dono da obra e o empreiteiro cabe ao
tribunal a deciso final, podendo este determinar tambm a alterao do preo final. Caso o
Tribunal no se pronuncie pela indispensabilidade e urgncia (em caso de alterao anterior
ao veredicto) da alterao a obra considera-se defeituosa para todos os efeitos, art. 1214.,
n. 1, 1. parte, do CC, sem prejuzo do empreiteiro poder exigir indemnizao com
fundamento no enriquecimento sem causa, art. 1214., n. 3, do CC.28
Em suma, extrai-se do disposto nos arts. 1208. e 1214. do CC. quatro situaes
consideradas como defeito da obra, ou seja, os vcios que excluem ou diminuem o valor da
obra, os vcios que excluam ou reduzem a aptido da obra para o seu uso ordinrio, os vcios
que excluem ou diminuem o valor da obra para o uso previsto no contrato e a
desconformidade da obra em relao ao que foi convencionado.
2- Defeitos ocultos, aparentes e conhecidos
Muitas das vezes torna-se imprescindvel determinar a modalidade do defeito, tarefa, essa,
que incumbe ao julgador. Os defeitos da empreitada podem ser aparentes, conhecidos ou
ocultos. So aparentes, aqueles que so perceptveis pelo homem mdio (excepto se o dono
da obra conhecer a tcnica aplicada, ou seja, for profissional da rea, caso em que a sua
percepo do defeito ter de ser acompanhada pelo seu grau de saber), necessitando, para
28 Cfr. Martinez, Romano, direito das obrigaes;
Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra;

serem reconhecidos, de inspeces, de estudos tcnicos, do decurso do tempo, ou seja so


detectveis com um exame diligente obra 29. So ocultos, todos aqueles que podem no
ser detectados primeira vista30, no sendo perceptveis pelo credor independentemente
da sua inspeco ao bem/obra, verificando-se apenas em momento posterior ao da entrega.
So conhecidos todos os defeitos que, apesar de ocultos, so dados a conhecer pelo
empreiteiro, por terceiro ou mesmo reconhecidos pelo dono da obra. Esta distino encontrase presente no art. 1219., n. 1, do CC.
Em suma, cabe referir que, no se encontra na mesma posio o dono da obra que conhece
o defeito, daquele que no o conhece, ou daquele que o desconhece por negligncia.
3- Defeitos presentes e futuros
A distino entre estes direitos baseia-se em saber quando se determina a existncia do
defeito. Para Romano Martinez, deve ter-se em conta a data do cumprimento e no o
momento da transferncia do risco, dado o estabelecido no art. 1218., n. 1 e 5 e nos art.s
1220. e seguintes. Para este autor, releva neste caso que a responsabilidade do empreiteiro
pressupe a sua actuao culposa, acentuada por uma execuo imperfeita da prestao, a
qual se pode verificar antes ou depois do risco inerente transferncia da propriedade.
4- Defeitos jurdicos e materiais
Pode distinguir-se tambm entre defeitos jurdicos e defeitos materiais. Correspondendo
estes, a erros na construo da obra, nomeadamente, na utilizao dos materiais e utenslios
que originam a m execuo desta; E aqueles, a nus ou limitaes que excedam os limites
normais inerentes aos direitos da mesma categoria, art. 905., do CC. Abrangem os direitos
reais limitados de gozo, as garantias reais, mas tambm os direitos de crdito que possuam
eficcia real. So vcios do direito um usufruto, uma hipoteca, um privilgio por obrigao
anterior que se venha a executar, um penhor, um arrendamento, etc Os direitos de crdito
com eficcia real, na medida em que sejam desconhecidos do comprador , em virtude
29 Nos termos do art. 1219., n. 2, do CC. os defeitos aparentes e os defeitos
conhecidos presumem-se do conhecimento do dono da obra, podendo conduzir excluso
da responsabilidade.
30 Quanto aos defeitos ocultos, salvo conveno em contrrio, o empreiteiro est
actualmente legalmente obrigado a dar uma garantia de cinco anos, sendo o responsvel
pelo prejuzo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente, nos termos do artigo 1125
do Cdigo Civil
do devedor no ter cumprido o dever de informao sobre a sua existncia , vm traduzirse na prestao de coisa em desconformidade com o contrato. J no so vcios do direito os
encargos ou nus inerentes aos direitos da mesma categoria, como so limitaes legais do

direito de propriedade e as servides legais. Estes so os limites normais a que se refere31 o


art. 905. do CC.
Os vcios de direito so mormente a falta de um licenciamento necessrio utilizao da
obra, que poder originar a inaptido da obra para o seu fim.
2-A responsabilidade das partes perante a desconformidade do bem
1- O contrato de empreitada
1.1- Responsabilidade contratual e extracontratual do empreiteiro
Como sabido, na responsabilidade civil cabe a responsabilidade proveniente da falta de
cumprimento das obrigaes emergentes dos contratos, de negcios unilaterais ou da lei, ou
seja, que resulta da violao de direitos de crdito, - responsabilidade contratual -, e a
resultante da violao de direitos absolutos ou da prtica de certos actos que, embora lcitos,
causam prejuzo a outrem - responsabilidade extracontratual32.
Como categorias desta ltima responsabilidade temos: a) emergentes de actos ilcitos; b)
emergentes de actos lcitos (acto consentido por lei, mas que a mesma lei considera de
justia que o seu titular indemnize o terceiro pelos danos que lhe causar); c) e emergentes
do risco (algum responde pelos prejuzos de outrem em ateno ao risco criado pelo
primeiro).
31Cfr. Braga, Armando, A venda de coisas defeituosas no Cdigo Civil. A venda de Bens de
consumada, pg. 12;
32Cfr. Costa, Mrio Jlio De Almeida, Direito das Obrigaes, 8 ed., Almedina, Coimbra,
2000, p. 484-485, refere que a responsabilidade contratual resulta da violao de um direito
de crdito ou obrigao em sentido tcnico, surgindo a responsabilidade extracontratual em
termos residuais;
Cfr. Telles Inocncio Galvo, Direito das Obrigaes, 7 ed., Coimbra Editora, 1997, pp. 210211, fala em responsabilidade obrigacional e extra obrigacional, dizendo que a primeira
supe a falta de cumprimento de uma obrigao e a segunda se determina por excluso de
partes;
Cfr. Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de
Cincia e Tcnica Fiscal, Lisboa, 1968, pp. 37 e 38, distingue entre responsabilidade
obrigacional e extra-obrigacional; na 1 h violao de uma obrigao em sentido tcnico e
na

de

outro;

responsabilidade

obrigacionaldistingue-se em

contratual

e extra-

contratual, conforme a obrigao proveio ou no de um contrato;


Cfr. Cordeiro, Antnio Menezes, Direito das Obrigaes, 2 vol., lies policopiadas, A.A.F.D.L.
(reimpresso), 1986, p. 273, embora fale em responsabilidade contratual e extracontratual,
diz ser prefervel falar de responsabilidade obrigacional e no obrigacional.

O regime de ambas estas responsabilidades, previsto no CC. a partir do art. 498., no


coincidente, sendo mais favorvel ao lesado o regime da responsabilidade contratual.
Sempre que se fala em responsabilidade civil contemplamos a ideia da indemnizao. No
entanto, a indemnizao varia consoante o tipo de responsabilidade presente. Para alm
disso, o recurso a cada uma dessas formas de responsabilidade tem prazos de exerccio
diversos como tambm a prova dos factos no incumbe s mesmas partes. O que faz com
que seja necessrio perceber a classificao dos danos.
No contrato de empreitada, o empreiteiro perante o cumprimento defeituoso da sua
prestao responde contratualmente (ou at extracontratualmente) para com o dono da
obra. A responsabilidade que estudamos no mbito dos defeitos no contrato de empreitada
no se engloba, em princpio, no campo da responsabilidade pr-contratual (art. 227. do
CC.), responsabilidade, essa, correspondente fase anterior celebrao do contrato e que
abarca um conjunto de deveres, entre outros, o dever de informao, o dever de colaborao
e de cooperao, o dever de aviso e o dever de lealdade.
Ao nvel do cumprimento defeituoso da empreitada pode ocorrer casos em que se esteja,
simultaneamente, perante prejuzos implicadores da responsabilidade contratual e da
responsabilidade extracontratual, isto , os danos implicaro responsabilizaes com
regimes diferentes. Na definio do regime aplicvel, nestes casos, deve atender-se
vontade das partes, expressa no clausulado contratual, uma vez que foi na execuo da
relao

negocial

estabelecida

entre

elas

que

ocorreu

facto

lesivo,

devendo,

assim, respeitar-se essa vontade em tudo o que no contrarie normas imperativas (art.
406., do CC.). Alis, esta questo tambm debatida na doutrina e jurisprudncia33 que
regularmente invocam que a responsabilidade contratual consome a responsabilidade
extracontratual, sendo o regime daquela o aplicvel, j que entre lesado e lesante existe
uma relao obrigacional na qual o facto lesivo ocorreu, justificando-se pois a sobreposio
da responsabilidade adequada violao de contratos.
1.2- Os danos - Danos geradores da responsabilidade contratual e danos geradores de
responsabilidade extracontratual
Pode acontecer que no decurso da realizao da prestao sejam causados danos na prpria
obra, danos ao dono da obra, danos em terceiros ou ento em coisas materiais
33 Por exemplo, Acrdo do TRC, de 21/03/2006, do relator Cura Mariano;
pertencentes a terceiros ou ao dono da obra. Ainda, pode ocorrer que para alm dos danos
que o defeito traz em si e naquele momento para o dono da obra, outros ocorram
ulteriormente e afectem quer a prpria obra, a integridade fsica da pessoa do dono da obra,
bens materiais do dono da obra ou de terceiro.

Romano Martinez, distingue os danos como danos circa rem e danos extra rem, sendo os
primeiros todos aqueles danos causados no prprio objecto contratual, resultantes, por isso,
de defeitos na prpria obra, e como tal a responsabilidade contratual e os segundos
aqueles que so causados em pessoas ou bens exteriores obra, mas tambm causados na
prpria

pessoa

do

dono

da

obra34 estando

assim

perante

uma

responsabilidade

extracontratual, ou seja, como anteriormente se referiu, resultam da violao de direitos


absolutos.
1.3- O requisito da culpa
A responsabilidade contratual pressupe a culpa, que consiste na imputao da conduta
violadora do dever de cumprimento ao obrigado, num juzo de censura. Apenas, a ttulo
excepcional, pode o legislador consagrar casos de responsabilidade objectiva, em que se
prescinde do requisito da culpa, alm das partes disporem de liberdade para clausularem
situaes de responsabilidade objectiva, por fora do princpio da autonomia da vontade (art.
405 do CC). Da que a responsabilidade contratual do empreiteiro tambm exija um nexo de
imputao da existncia do defeito a um comportamento censurvel deste, num juzo
abstracto, tendo como padro o tcnico de realizao da obra em causa competente.35
Se a concepo da obra for realizada por pessoa diversa do empreiteiro, seja directamente
pelos seus empregados ou colaboradores, seja pelos seus subempreiteiros, este
responsvel pelos actos daquele, art. 800 do CC qui facit per alium, facir per se,. sendo
necessrio que quanto quele recaia tambm a obrigao de indemnizar, podendo esta
fundar- se na culpa, no risco, ou em intervenes ilcitas danosas.36 Esta responsabilidade
do empreiteiro
34 Para que os danos causados no patrimnio do dono da obra sejam originadores de
responsabilidade contratual necessrio que no tenha
qualquer dependncia com o contrato celebrado.
35Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra. Almedina, 2004, pg.54 e 55;
36O Acrdo do TRP, de 29/03/2011, do relator ramos Lopes, relata esta posio: o
empreiteiro passa a deter a coisa, em vista da realizao da obra e, com essa deteno,
assume os poderes de direco e controle que caracterizam o dever de guarda e vigilncia. A
presuno de culpa do empreiteiro estabelecida no art. 493, n 1 do C.C., mantm-se ainda
que este d a obra (ou parte dos trabalhos por ela implicados) de subempreitada, j que
continua obrigado vigilncia da dita obra, at porque sobre ele continua a impender o
dever de superviso tcnica da sua feitura, mantendo os poderes de controle e direco o
dever de vigilncia no transita para o subempreiteiro, sem prejuzo de sobre este
18

perante o dono da obra resulta de duas razes: primeiro, porque o empreiteiro beneficia da
actuao do subempreiteiro, devendo suportar os danos inerentes a esse benefcio, em
conformidade com o disposto no artigo 800 do Cdigo Civil; segundo, porque a situao do
dono da obra deve ser idntica quela em que estaria se a prestao tivesse sido cumprida
na totalidade pelo empreiteiro. A responsabilidade do empreiteiro verifica-se mesmo que
este tenha procedido de forma diligente na escolha da pessoa em causa e tenha cumprido
com as suas obrigaes de informao e de fiscalizao. 37
Quando a obra for realizada com defeitos, ao dono da obra, apenas, cabe alegar e provar a
materialidade do incumprimento, isto , de que o cumprimento defeituoso e que tal se
deveu a uma conduta no diligente do empreiteiro, demonstrando que a gravidade do
defeito afectou o seu uso e/ou causou uma desvalorizao da coisa, sem ter, todavia, de
evidenciar qual o comportamento do empreiteiro que causou o defeito na aludida obra. Ao
empreiteiro cabe a prova de que a obra foi realizada de acordo com critrios superiores ao
padro mdio, no havendo, como tal, uma diminuio da qualidade ou do valor da obra,
isto , que a obra no tem qualquer defeito ou ento que o defeito da obra no se deve
sua conduta (por exemplo, o defeito da obradeve-se a uma conduta do prprio dono da obra,
a terceiros ou mesmo a razes de ordem natural que impedem a realizao da prestao
sem defeitos), art. 342, n.1 e 799, n. 1, ambos do CC, afastando a presuno de culpa e a
responsabilidade de que alvo.38
impender idntico dever. A autonomia do subempreiteiro no pode prevalecer sobre o
cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundo os seus critrios tcnicos e
funcionais ()Nos casos de empreitada que tem por objecto determinado imvel, o dever
de vigilncia pressuposto pelo normativo em questo (art. 493, n 1 do C.C.), no
permanece no dono da coisa, pois que no tendo ele a vigilncia efectiva dela, no pode
prevenir os danos que dela possam advir, passando esse dever para o empreiteiro, que
passa a deter a coisa, tanto mais quanto esta (a coisa) est a ser objecto de transformao
levada a cabo por actos e trabalhos realizados por ele com vista realizao da obra[7],
trabalhos esses realizados com autonomia tcnica. No sobre o dono da obra que impende
um dever de vigilncia em ordem a impedir a produo de resultados danosos derivados da
execuo de actividade que no domina; tal dever de vigilncia e de evitar a produo de
resultados danosos impende sobre o empreiteiro, que tem o domnio do processo executivo.
()O empreiteiro , pois, tambm, titular desse dever de no lesar os direitos absolutos de
outrem seja do dono da obra, seja de terceiros. Comprometendo-se o empreiteiro para com
o dono da obra a alcanar um determinado resultado a obra , ele no actua sobre a

direco ou ordens deste (dono da obra), gozando de autonomia de coordenao de meios e


de opes tcnicas de trabalho no processo executivo.;
37Por sua vez, o dono da obra pode incorrer em responsabilidade extracontratual, art. 492
do CC.. O acrdo do TRP, de 12/11/1998, refere que embora o empreiteiro execute a obra
segundo os seus critrios de tcnica e funcionalidade, o dono da obra mantm a ligao
caracterstica do proprietrio, com os inerentes direitos e deveres, nomeadamente os
relativos responsabilidade por danos. Se, em resultado de escavaes, resultarem danos
em prdio vizinho, o dono da obra responsvel pelo ressarcimento desses danos, sem
prejuzo do direito de regresso contra o empreiteiro.
38Cfr. Acrdo do TRP, proferido no processo n. 0655958, de 19/03/2007, Ao dono da obra
bastar provar a existncia do defeito, presumindo-se a culpa do empreiteiro, o qual, para
afastar a sua responsabilidade, ter de demonstrar que o cumprimento defeituoso no
procede de culpa sua. Para se exonerar da responsabilidade pelo defeito, o empreiteiro tem
de provar a causa do mesmo, a qual lhe deve ser completamente estranha.
19
As partes, no momento da celebrao do contrato, podem estabelecer que o empreiteiro
responde por todos os defeitos da obra, independentemente de culpa. Assim, no contrato
devem as partes (empreiteiro e dono da obra) clausular a medida da responsabilizao do
empreiteiro, tendo em vista a qualidade da obra final. Para tal, as partes podem estabelecer
os critrios que a obra deve respeitar, q qualidade utilizada nos materiais, entre outros. No
entanto, essas clusulas de responsabilizao do empreiteiro independentes da culpa, tem
como limite as convenes que excluam ou limitem a responsabilidade do empreiteiro.
Legalmente, existem vrias situaes que excluem ou limitam a responsabilidade do
empreiteiro por defeitos da obra, designadamente, os defeitos derivados de erros do
projecto, ou dados, previses e informaes fornecidas pelo dono da obra, salvo se o
empreiteiro, como tcnico e conhecedor da sua arte, devesse saber da possibilidade de
concretizao desses defeitos (art. 573, do CC) e no informa o dono da obra da
possibilidade do defeito a final; se a imperfeio da obra for derivada do no
desenvolvimento da tcnica, o que impossibilita a realizao da obra em melhores
condies; sempre que o dono da obra conhea os defeitos e os aceite (art. 1209, n. 2, in
fine, do CC) ou este no conhea os defeitos, ou mesmo conhecendo, aceita a obra sem
reserva (art. 1219, do CC).
Ora, so vrias as causas que podem gerar defeitos, mormente causas provenientes de
factores naturais ou de fora maior, como incndios, inundaes, terramotos, etc, causas
provenientes de actos ou erros de terceiros, como furtos, vandalismo, 39ou erros de

projecto, previses, informaes, matrias ou outros dados fornecidos pelo dono da obra.
Contudo, o empreiteiro tem, assim, o dever de informar o dono da obra dois erros no
projecto, nos materiais e outros critrios por si utilizados para a criao da obra. Sendo
certo que, a no fiscalizao ou deficiente fiscalizao da obra pelo seu dono no
desresponsabiliza o empreiteiro pelo cumprimento defeituoso.
39 Estes eventos libertam o empreiteiro da obrigao de realizar a obra, se esta se torna
impossvel de concluso, extinguindo-se o contrato (art. 790., ex vi 1227, ambos do CC.).
Mas, se a obra somente se deteriorar, passando a sofrer de vcio o empreiteiro responsvel
pela deteriorao verificada, se o evento danoso ocorrer enquanto a obra ainda sua
propriedade. Se o dono da obra j tiver adquirido a propriedade desta, segundo as regras da
transmisso constantes do art. 1212., do CC., ou estiver em mora relativamente aos actos
de verificao ou aceitao da coisa, est excluda qualquer responsabilidade do empreiteiro.
Estes so, em traos gerais, os resultados da aplicao das regras de distribuio do risco
ocorridas por causas no imputveis a qualquer das partes, contidas no art. 1128. do CC., e
que tem como critrio o da titularidade da propriedade da obra 1212. do CC. quando se
verifica a situao danificadora. - Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do
empreiteiro pelos defeitos da obra. Almedina, 2004, pg. 84;
20
Contratualmente, as partes podem fixar regras sobre a limitao ou excluso da
responsabilidade. Sujeitando-se s regras gerais dos art. 809 e seguintes do CC, com as
necessrias adaptaes ao regime do Contrato de empreitada.
1.3.1 A excluso legal da responsabilidade do empreiteiro derivada da aceitao da obra
sem reservas
De acordo com o art. 1219. do CC, o empreiteiro no responde pelos defeitos da obra, se o
dono a aceitou sem reserva, com conhecimento deles. Sendo certo que se presumem
conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou no havido verificao da obra.40
Pretendeu o legislador que o dono da obra fosse diligente e examinasse a obra para
averiguar da existncia de vcios e desconformidades. Ora, verificando a existncia destes
no momento da aceitao e no os denunciando, significa que os aceitou e como tal
renuncia ao direito de responsabilizar o empreiteiro pelos defeitos.
Este dever de exame/ verificao pelo dono da obra antes da aceitao da mesma (e a
efectuar no momento da sua entrega), encontra-se plasmado no art. 1218, n. 1, do CC41.
A lei no refere em que prazo a verificao da obra deve ocorrer, indagando apenas que
deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do perodo que se julgue
razovel depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condies de a poder fazer (art.

1218, n. 2, do CC.). Romano Martinez e Cura Mariano referem que esgotado esse prazo sem
que o dono da obra proceda verificao da mesma, este incorre em mora no cumprimento
do nus de comunicar os resultados do exame (art. 1218., n. 4 do CC.), no determinando
de imediato a sua aceitao nos termos do previsto no art. 1218., n. 5 do CC. Se o dono da
obra se recusar a efectuar a comunicao ou se interpelado para tal (art. 808., do CC.
interpelao admonitria) no o fizer a mora converte-se em incumprimento definitivo,
ocorrendo os efeitos previstos no art. 1218., n. 5, do CC.
A capacidade para examinar o bem e para averiguar da sua conformidade pelo dono da obra
corresponde aplicao do conceito de bnus pater famlias, salvo se este for profissional ou
especialista daquela actividade, caso em que lhe exigido um grau superior para averiguar
a conformidade da obra com o clausulado. Sendo certo que, qualquer das partes tem
40Esta excluso da responsabilidade do empreiteiro no se verifica nas empreitadas de
consumo;
41Este dever de exame no se confunde com o direito de fiscalizar (art. 1209., do CC.) a
obra pelo seu dono, j que este um direito a exercer durante a execuo da mesma, ao
passo que aquele deve ser realizado aquando da aceitao da mesma pelo dono da obra;
21
o direito de exigir que a verificao seja feita, sua custa, por peritos (art. 1218., n.3, do
CC.), devendo o seu resultado ser sempre comunicado ao empreiteiro (art. 1218, n. 4, do
CC.).
A comunicao no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser tcita ou
expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando chega ao
conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s por culpa
do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
Esta comunicao diversa da aceitao ou no aceitao da obra, porm no caso de
averiguar a existncia de defeitos na obra o dono da obra tem a obrigao de os indicar ao
empreiteiro. Comunicando-os, sem

no

entanto

referir

no

aceitao

da

obra

pode considerar-se que tacitamente exprimiu a no aceitao da mesma. A comunicao


vale como denuncia dos defeitos, no sendo necessrio para alm da comunicao
apresentar a denncia dos defeitos (art. 1220., n.1, do CC.).
Ora, a existncia de defeitos pode originar duas situaes, ou o dono da obra recusa a
mesma ou aceita-a independentemente dos defeitos. Mas podeaceit-la com reservas,
indicando e individualizando a todos os vcios e desconformidades.
O art. 1218, n. 5, do CC., dispe que a consequncia da falta da verificao ou da
comunicao corresponde aceitao da obra. Esta disposio apenas aplicada quanto
aos defeitos aparentes (j analisados anteriormente). No entanto, mesmo no examinando a

obra, o dono desta pode conhecer os defeitos quer por informao do empreiteiro, quer por
informao de terceiro, ou mesmo em virtude da sua fiscalizao na altura da execuo da
mesma art. 1209., do CC.), e os tenha denunciado na devida altura. Pelo que pode recusar a
mesma ou aceit-la com reservas sem a ter examinado.
Ainda, se o dono da obra verifica o defeito aparente, mas o empreiteiro ilude-o e encobre a
situao, evidenciando a sua no existncia, a presuno desse artigo ilidida.
1.3.2- A excluso e limitao da responsabilidade do empreiteiro derivada do contrato
De acordo com o disposto no art. 809., do CC. a clusula pela qual o credor renuncia
antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe so facultados nas divises anteriores nos
casos de no cumprimento ou mora do devedor nula. Esta disposio aplica-se ao
cumprimento defeituoso do contrato de empreitada. Para alm do mais, e tendo em conta
que o
22
contrato de locao financeira com vista ao uso e fruio de uma obra construda um
contrato de adeso, temos de ter em conta os 18. e 19. da Lei das Clusulas Contratuais
Gerais que estipulam: (art. 18. - Clusulas absolutamente proibidas) So em absoluto
proibidas, designadamente, as clusulas contratuais gerais que: b) Excluam ou limitem, de
modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais,
causados na esfera da contraparte ou de terceiros; c) Excluam ou limitem, de modo directo
ou indirecto, a responsabilidade por no cumprimento definitivo, mora ou cumprimento
defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave; d) Excluam ou limitem, de modo directo ou
indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou
de culpa grave; f) Excluam a excepo de no cumprimento do contrato ou a resoluo por
incumprimento; h) Excluam a faculdade de compensao, quando admitida na lei; e que
(art. 19.- Clusulas relativamente proibidas) So proibidas, consoante o quadro negocial
padronizado, designadamente, as clusulas contratuais gerais que: a) Estabeleam, a favor
de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitao ou rejeio de propostas; b)
Estabeleam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para o cumprimento, sem
mora, das obrigaes assumidas; c) Consagrem clusulas penais desproporcionadas aos
danos a ressarcir; d) Imponham fices de recepo, de aceitao ou de outras
manifestaes de vontade com base em factos para tal insuficientes; f) Coloquem na
disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denncia, imediata ou com pravisoinsuficiente, sem compensao adequada, do contrato, quando este tenha exigido
contraparte investimentos ou outros dispndios considerveis; h) Consagrem, a favor de
quem as predisponha, a faculdade de modificar as prestaes, sem compensao

correspondente s alteraes de valor verificadas. Sendo certo que prescreve, ainda, o art.
12. que essas clusulas so nulas, pelo que devem ser consideradas como no escritas.
Na doutrina, tem-se considerado que possvel excluir a responsabilidade do empreiteiro, no
exerccio do direito de indemnizao, agindo este com culpa leve na verificao do
cumprimento

defeituoso.

Estas

clusulas traduzir-se-iam no

numa

renncia

indemnizao, mas sim numa restrio do mbito dos pressupostos da responsabilidade, ao


nvel da culpa do devedor, proibindo-se apenas essa possibilidade em domnios onde se
reflectissem interesses de ordem pblica na concesso do direito de indemnizao.42
No entanto, a parte final do art. 809., do CC. refere uma excepo consagrada no art. 800.,
n. 2, do CC., que consagra a ideia de que a responsabilidade pode ser
42 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pgs. 103 e 104;
23
convencionalmente excluda ou limitada, mediante acordo prvio dos interessados, desde
que a excluso ou limitao no compreenda actos que representem a violao dos deveres
impostos por normas de ordem pblica. Aqui deve apenas considerar-se os casos em que
no haja dependncia ou subordinao dessas pessoas em relao ao empreiteiro, uma vez
que, salvo os casos em que no se aplica o art. 809., do CC, o empreiteiro no pode eximir
a sua responsabilidade por actos de terceiros que sejam seus colaboradores e subordinados.
2- O contrato de locao financeira
Em sede de cumprimento defeituoso, os art.s 12. e 13. do DL 149/95, de 24/06, esto
ligados intrinsecamente. Por um lado, o locador no responde pelos vcios do bem locado ou
pela sua inadequao face aos fins do contrato43, por outro lado, o locatrio pode exercer
contra o vendedor ou empreiteiro todos os direitos relativos ao bem locado ou resultantes
do contrato de empreitada.44
Partindo destas normas, vamos analisar os pontos seguintes.
43A disposio deste artigo similar disposio do art. 20. do DL 179/79 de 6 de Junho;
44A jurisprudncia relativamente omisso da entrega do bem locado no tem uma posio
unnime, o mesmo acontecendo em relao doutrina. Se, os de uma posio, defendem
que a entrega do bem locado compete ao locador, tais como Diogo Leite de Campos, o
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22/11/1994 (Pais de Sousa), in Colectnea de
Jurisprudncia, Tomo III, pgina 155, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de
17/02/2000 (Sousa Dinis), in Boletim do Ministrio da Justia, n. 494, 2000, pgina 318 e o
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 11/03/2008 (Marques de Castilho), in
www.dgsi.pt, outros, tais como Fernando Gravato Morais, Rui Pinto Duarte, o Acrdo do

tribunal da Relao do Lisboa, de 08/11/1994 (Lopes Bento), in www.dgsi.pt e o Acrdo do


Supremo Tribunal de Justia, de 21/05/1998 (Garcia Marques), in Boletim do Ministrio da
Justia, n. 477, 1998, pgina 489, defendem que compete ao fornecedor a entrega do bem.
Ora, razes h que sustentam ambas as teses doutrinais e jurisprudenciais. Porm, em meu
ver devemos defender a tese da obrigao de entrega do bem como responsabilidade do
fornecedor, isto porque, apesar deste no ser parte no contrato de locao financeira
celebrado entre locador e locatrio, nele intervm de forma essencial para a verificao do
seu fim. Para alm do mais, o locatrio escolhe o fornecedor, o bem (suas caractersticas e
qualidades), o momento da entrega, o local da entrega, entre outros, cabendo ao locador
celebrar o contrato de empreitada/compra e venda com a pessoa escolhida pelo locatrio.
Sendo certo que, na prtica, o locador e o empreiteiro/fornecedor no tem qualquer contacto
entre si, j que as clusulas inerentes celebrao do contrato de empreitada / contrato de
compra e venda j foram previamente acordadas entre o locatrio e o fornecedor e o bem
ser entregue pelo fornecedor ao locatrio. Intervindo aqui o locador como mero
intermedirio financeiro, que na maioria das vezes no chegar sequer a deter
materialmente a coisa. Devendo este, apenas e s quando recepcionar o auto da entrega e
conformidade do bem assinado pelo locatrio efectuar o pagamento ao fornecedor. E,
perante essa situao, se ao locatrio no for entregue o bem, a obrigao do locador de
cedncia do gozo do bem est garantida, pois este tudo fez para que a sua utilizao do bem
fosse pacfica e livre de quaisquer impedimentos. Devendo o lactrio recorrer para a defesa
dos seus direitos junto do fornecedor,subrogando-se, para tal, na posio jurdica do locador
e exercendo todos os direitos que lhe competiam.
24
2.1- Irresponsabilidade do locador financeiro / dono da obra
Como sabido, o locador/ dono da obra concede ao locatrio o gozo da coisa. Assim, ressalva
o art. 12. do DL. 149/95, que o locador no responde pelos vcios do bem locado ou pela
sua inadequao face aos fins do contrato.45
So vrias as razes doutrinrias para a defesa da tese da irresponsabilidade do locador,
mormente o facto de ser o locador apenas um intermedirio financeiro que acede escolha
pelo locatrio do fornecedor46 e da coisa/obra, sem qualquer interveno do locador.47
Calvo da Silva refere que nada de mais natural h que a exonerao da responsabilidade
do locador, j que o seu papel o de intermedirio financeiro, atendendo que compete ao
locatrio a escolha do bem.48

Por sua vez, Leite de Campos defende a mesma posio uma vez que o locatrio que
escolhe o fornecedor, sendo o locador um financiador que lhe garante o uso da coisa/bem
por si, financiando-a durante praticamente durante toda a sua vida til.49
Rui Pinto Duarte afirma que a iseno da responsabilidade do locador resulta, certamente,
das circunstncias de no ser ele o produtor ou o construtor da coisa e, o que mais
importante, de, normalmente, nem sequer a conhecer, por no chegar a det-la, j que a
sociedade de locao financeira est remetida a uma funo meramente financeira, sendo
limitada a sua interveno prestao de fundos para a operao.50
Gravato Morais evidencia que a escolha e seleco do fornecedor e a escolha do bem dado
em locao compete ao locatrio, limitando-se o locador a financiar o seu gozo temporrio.
Dizendo ainda que o locador financeiro desenvolve um papel totalmente diferente do mero
locador. Financia o gozo da coisa (que concede ao locatrio) entregando o montante
45 No entanto, o locatrio, nos termos do art. 10., al. i) do DL 149/95, deve avisar o locador
financeiro sempre que tenha conhecimento de vcios no bem, no se exigindo nenhuma
forma para essa comunicao, aconselhando-se,todavia, a comunicao escrita (carta
registada com aviso de recepo).
Cfr. - Almeida Costa, Direito das Obrigaes, pg 1040;
46Cfr. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Pareceres, pg. 23; Cfr. Morais,
Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 186;
Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pgs. 56 e 57
47Cfr. Campos, Leite de, A locao financeira, pgs. 108 e 109;
48Cfr. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Parecesres, pg. 23;
49Cfr. Campos, leite de, A locao financeira, pgs. 108, 109 e 148;
50Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
25
mutuado ao vendedor. Desinteressa-se do objecto, que desconhece e que no passa sequer
pelas suas mos, pois entregue directamente pelo fornecedor ao locatrio.51
Pelo exposto, a razo de ser desta irresponsabilidade do locador reside no cerne deste tipo
de contrato, ou seja, o locatrio que toma a iniciativa de contactar com o fornecedor, que
escolhe a coisa que poder vir a ser objecto da locao e acorda com este as condies da
sua aquisio por uma sociedade de locao. Sendo certo que s aps chegar a acordo
nessa negociao preliminar com o fornecedor, que o locatrio se dirige ao locador e
apresenta uma proposta com a indicao do vendedor/empreiteiro e da coisa a adquirir ou a
construir. Isto , so celebrados dois contratos distintos o contrato de compra e venda ou
contrato de empreitada entre o fornecedor/empreiteiro e locador e o contrato de locao

financeira entre o locador/vendedor/dono da obra e o locatrio de que emergem os direitos


e deveres correspondentes para as partes. Causa dessa exonerao de responsabilidade
consiste na exacta concretizao do objecto pretendido pelo locatrio e ao qual a sociedade
locadora, verdadeira capitalista, se deve cingir.
Na

jurisprudncia

nacional,

as

decises

vo

no

mesmo

sentido

da

iseno

da

responsabilidade do locador, justificando-as pelas caractersticas deste negocio, tais como a


escolha do bem, o facto do locador estar adstrito a mandar construir ou adquirir o bem, ao
papel de financiador do locador. Neste mbito, podemos encontrar o Acrdo do Tribunal da
Relao de Guimares, de 06/10/2004, do Relator Vieira e Cunha.52
Para alm disso, a lei directa e menciona no seu art. 12. o locador no responde pelos
vcios do bem locado ou pela sua inadequao face aos fins do contrato. 53
Nos Tribunais estrangeiros54, a soluo aplicada vai no mesmo sentido, para tal,veja-se em
Espanha o TS 1. S 8 Jul. 1992, do Ponente Sr. Barcala Trillo-Figueroa, En los contratos de
leasing financeiro, la empresa financiera carece de responsabilidad que pudiera dinamar de
cualquier cumplimento irregular en que incurriera la parte vendedora, ya que la usaria se
subroga en las acciones correspondientes a la empresa de leasing. No mesmo sentido
incide a doutrina estrangeira, Gonzlez Castilla chega mesmo a dizer que a exonerao
resulta da circunstncia de o locador esgotar a sua prestao mediante o pagamento do
preo
51Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pgs. 186;
52Cfr. CJ, 2004, I, pag. 280;
53J no regime da locao prevista nos art. 1044. do CC., o locatrio s responde pela perda
da coisa ou pela sua deteorizao anormal proveniente de causa que lhe seja imputvel.
54Sendo certo em muitos outros pases, contrariamente ao que ocorre por c, o problema
no resolvido pela legislao.
26
ao fornecedor, sendo o fornecedor o responsvel quanto aos vcios do bem, indo mais longe
e mencionando que na clusula de exonerao da responsabilidade do locador que se
encontra o carcter financeiro da operao de leasing, ou seja, a responsabilidadeencontrase no campo do empreiteiro/ vendedor55; enquanto que Giorgio de Nova considera possvel
a validade da clusula da irresponsabilidade do locador, desde que o locatrio possa exercer
todos os seus direitos junto do fornecedor56.
Assim, dvidas no podem existir, que em Portugal perante um litgio emergente da
desconformidade do bem locado, a soluo dever ser dirimida entre locatrio financeiro e
empreiteiro/fornecedor. Ou seja, em caso do locatrio no conseguir obter os seus direitos

junto do fornecedor/empreiteiro (por exemplo na recusa deste em cumprir) no poder


posteriormentealcana-los junto do locador/dono da obra, o que justificado pelas razoes
prescritas para a exonerao da responsabilidade do locador, tais como, ser o locador um
intermedirio financeiro, que acede escolha do fornecedor e do bem a locar, sem nunca o
chegar a deter, mantendo, apenas a sua propriedade a titulo de garantia57. Tendo o
locatrio, em caso extremo, que suportar o risco da insolvncia do fornecedor.58
Para alm do mais, a irresponsabilidade do locador financeiro encontra-se no campo dos
vcios do bem locado ou da sua inadequao face aos fins do contrato. Sendo certo que,
no que concerne aos vcios englobamos os vcios materiais ou de facto, isto , a diminuio
ou ausncia da utilidade a retirar da obra, da diminuio da aplicao/aptido da coisa para
o uso e finalidade pretendidas, mormente a qualidade no corresponde quela que fora
assegurada pelo fornecedor, a qualidade diversa da pretendida, da prestao de coisa de
tipo diversa da acordada; e no que concerne inadequao face aos fins do contrato
englobamos todos os defeitos que originem a diminuio ou ausncia da utilidade a retirar
do
55Cfr. Gonzalez Castilha, Leasing Financiario Mobiliario, Pg. 182;
56Cfr. Giorgio De Nova, Il contrate di leasing con senteze ed altri materiali, pg. 41;
57A doutrina desde sempre tratou o direito de propriedade em causa de modo sui
generis. Usam-se expresses como propriedade formal (ou nua) e propriedade substancial,
como dominium directum e dominium utile, como propriedade jurdica e propriedade
econmica para expressar o "carcter cindvel" deste especifico direito, chegando mesmo
a aludir-se a um "novo direito de propriedade". Quanto s especificidades da funo da
manuteno do direito de propriedade na esfera do locador a doutrina no tem uma posio
unnime. Se uns consideram que a propriedade se mantm na esfera jurdica do locador a
ttulo de garantia, sendo estes a posio dominante, (aqui dividindo-se entre aqueles que
consideram que tem em vista tutelar o risco de incumprimento pelo locatrio e aqueles que
recorrem analogia para a equiparar a uma clusula de reserva de propriedade),
outros referem-na como instrumental ao financiamento efectuado pelo locador, e outros h
que consideram que essa propriedade tem uma natureza mista, abrangendo o risco do
incumprimento pelo locatrio e a possibilidade de financiamento.
58Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg. ;
27
bem locado das particularidades / finalidades inerentes a obras dessa mesma natureza, erro
nos materiais utilizados, desvalorizao da obra, da entre outros.

Isto porque, o conceito de defeito na locao financeira no diverge relativamente ao mesmo


conceito na empreitada (art. 1210. e ss. do CC.).59
Gravato Morais acrescenta a este respeito que estando em causa os defeitos de uma coisa
dada em locao (que foi mandada construir e construda num momento imediatamente
anterior ao locador) a aluso efectuada no art. 12. ao bem locado deve entender-se cum
granum salis. Isto porque a responsabilidade do locador e (naturalmente) os direitos do
locatrio devem aferir-se atendendo ao bem locado, mas tendo por referncia os vcios da
coisa construda60.
2.2- Excepo regra da irresponsabilidade do locador, art. 12 in fine DL 149/95 Vcios de
direito
O art. 12 in fine DL 149/95 regula alguns casos de responsabilidade do locador financeiro,
embora situados no campo da ilegitimidade do locador ou deficincia do seu direito (por
fora do art 1034. do CC)61, no domnio dos vcios da coisa locada (art. 1032. por fora do
art. 1034., ambos do CC) e nos casos de irresponsabilidade do locador (art. 1033. do CC),
mormente em caso de conhecimento do defeito do bem por parte do locador antes da
concesso do gozo ao locatrio, instrues do locador ao fornecedor opostas s pretendidas
pelo locatrio. Assim, para prevalecer a irresponsabilidade do locador neste domnio, o
locador assegura que o bem locado e o bem construdo corresponda na ntegra quele que
foi considerado como objecto escolhido para celebrao do negcio com o locatrio e que
no tenha conhecimento de defeitos do bem construdo em momento anterior ao seu
pagamento.62
59 O mesmo ocorre na conceitualizao do defeito na compra e venda (art. 913. do CC.) e
na venda de bens de consumo (DL67/2003, de
08/04)
60 Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Scientia Ivridica, revista de direito comparado
portugus e brasileiro, Out-Dez 2005, Tomo LIV, n. 4,
pg701;
61Assim, a alnea a) do art. 1034. do CC consagra a responsabilidade do locador perante o
locatrio por vcios jurdicos, isto , no caso de o locador no ter a faculdade de proporcionar
o gozo da coisa ao locatrio financeiro, que ignora os poderes daquele; A alnea b) referese falta de legitimidade advinda da circunstncia de o direito (do locador) no ser de
propriedade ou ainda do facto de a propriedade (do locador) estar sujeita a nus ou a
limitaes que excedam os limites normais quela inerentes; A alnea c) consagra a hiptese
da coisa no conter os atributos assegurados pelo locador ou a de tais atributos cessarem
ulteriormente por culpa deste.

62Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
190;
28
Normalmente, os prprios contratos de locao financeira, salvaguardando o locador,
consagram uma clusula de exonerao do locador perante qualquer vicio, de facto e de
direito.
Esta questo alvo de grande debate, na medida em que, h quem entenda, por um lado
que, as razes que esto na base da iseno de responsabilidade do locador em caso de
desconformidade, so aqui igualmente vlidas; por outro lado, a orientao maioritria
considera nulas as clusulas que determinam a exonerao do locador quanto s molestie di
diritto caso no permitam ao locatrio o pacfico gozo do bem, que incumbe ao locador
proporcionar.
Ora, a jurisprudncia vai afirmando a sua posio e no Acrdo do TRP, de 20/10/2005, do
Relator Pinto de Almeida escreve que nula a clusula aposta em contrato de locao
financeira em que o locatrio renuncia a invocar direitos contra o locador por vcios da coisa
locada. Ora, o locador poder ser responsvel, como vimos, pelos vcios da coisa locada,
no podendo partida ser desresponsabilizado.
Tal como refere Alessandro Munari, a obrigao do locador financeiro limita-se a mandar
construir o bem ou a adquiri-lo conforme as caractersticas e ditames escolhidos pelo
locatrio, no se responsabilizando pelos defeitos que esse mesmo bem possa possuir.63
O Acrdo do STJ, de 13/10/2011, do relator Oliveira Vasconcelos, expressa de forma clara e
evidente o que anteriormente foi dito, ao realar que o locador financeiro garante a exacta
correspondncia entre o especfico bem indicado pelo locatrio e o bem adquirido ou
construdo, pelo que em sede de vcios materiais, o locador permanece responsvel perante
o locatrio. Preenchidos os requisitos de aplicabilidade da norma contida no artigo 1034 do
Cdigo Civil, o locador responsvel perante o locatrio pelo vcio jurdico da coisa, podendo
invocar junto dele os respectivos meios de defesa. Portanto, a existncia de uma clusula
contratual que afaste a responsabilidade do locador deve considerar-se nula, em razo de
ser contrria a uma norma de carcter imperativo. absolutamente proibida uma clusula
contratual geral em que se estabelea uma excluso genrica e antecipada da
responsabilidade da locadora perante o locatrio.64 Aqui o relator considera, e bem, que o
locador pode ser responsvel no s pelos vcios materiais da coisa, mas tambm pelos
vcios de direito.
63Cfr. Alessandro Munari, Il leasing finanziario, pg.272;

64E esclarece Ora, de acordo com o disposto na alnea h) do artigo 21 do citado Decretolei 446/85, so absolutamente proibidas as clusulas contratuais gerais que excluam ou
limitem de antemo a possibilidade de requerer tutela judicial para situaes litigiosas que
surjam entre os contraentes. Trata-se de um normativo que tem como finalidade principal
evitar um comprometimento genrico de um contraente destinado a
29
Podemos dizer que, no que respeita ao artigo 1034 do C.C.,salienta-se a remisso para os
artigos 1032 e 1033 do C.C., sempre que estejamos perante qualquer uma das hipteses
relativas ao vcio de facto da coisa locada e aos casos de irresponsabilidade do locador.
As situaes que correspondem a vcios de direito, no artigo 1034 C.C., so: num primeiro
momento, a hiptese prevista a de o locador no ter a faculdade de proporcionar o gozo da
coisa ao locatrio e, ainda assim, faz-lo, com desconhecimento deste (1034 n1 a)).
De seguida, a falta de legitimidade advm da circunstncia de o direito, do locador, no ser
propriedade ou ainda do facto de a propriedade do locador, estar sujeita a nus ou
limitaes que excedam os limites normais, art. 1034 n.1 b) do C.C.
Em suma, ao locador financeiro aplica-se da titularidade de um direito de propriedade
relativamente a determinado bem, concedendo o seu gozo ao locatrio financeiro.
Por ltimo, a coisa, no contm os atributos assegurados pelo locador financeiro ou tais
atributos cessaram posteriormente por sua culpa (1034, n.1 al. c) C.C.).
Todavia, e como afirma, Romano Martinez, a falta de qualidades asseguradas pareceincluirse nos vcios de facto e no, como expressa a disposio, em vcios de direito.
Saliente-se ainda, duas consequncias do artigo 1034. n.2: por um lado, esta problemtica
colocada ao nvel do cumprimento defeituoso do contrato; por outro, impe-se que a
utilizao pelo locatrio de meios de defesa junto do locador esteja dependente da privao
do gozo do bem.
excluir ou a limitar antecipadamente o seu direito de aco, garantido na lei ordinria pelo
artigo 2 do Cdigo de Processo Civil e que deriva do princpio geral do acesso ao direito e
tutela jurisdicional efectiva, estabelecido no artigo 20 da Constituio da Repblica
Portuguesa. As clusulas contratuais acima referidas estabelecem, manifestamente, uma
excluso genrica e antecipada da responsabilidade da locadora perante o locatrio. A
responsabilidade da locadora no pode ser completamente previsvel em termos concretos
pelo que o englobamento desta concreticidade na generalidade da excluso constante das
clusulas em causa necessariamente acarretaria uma renncia antecipada a direitos,
necessariamente ilegal e inconstitucional.

Pelo exposto, cabe referir o tema das clusulas contratuais gerais, previsto no DL n. 446/85,
de 25 de Outubro, uma vez que os contratos de locao financeira so concludos na base de
clusulas contratuais gerais, bastante circunstanciadas, aprontadas pelas sociedades
locadoras. Tais clusulas sujeitam-se fiscalizao jurisdicional, que no afastada pelo
facto de ocorrer uma aprovao do Banco de Portugal dos modelos dos contratos. No art. 8
do

DL

446/85tipificam-se situaes

em

que

inobservncia

de

regras pr-

negociais, enquanto que nos art 15. a 22. se consagram as clusulas com contedo
vedado por lei. No primeiro caso, essas clusulas consideram-se excludas dos contratos
singulares, no segundo, as clusulas so nulas. Aos casos de excluso parece corresponder a
figura da inexistncia, mais do que a da nulidade; essas clusulas so tratadas como se no
fizessem parte do contrato, no precisam de ser consideradas como elemento do seu
contedo, nem, consequentemente, se constituem como objecto de valorao, como refere
Sousa Ribeiro, in O Problema do Contrato, pg. 378.
Por sua vez, Almeno de S, in Clusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Clusulas
Abusivas, pg. 209, e Oliveira Ascenso, in Teoria Geral do Direito Civil, III (1992), pgs. 375
e 376, mencionam a radicalidade da nossa Lei ao determinar que as aludidas clusulas no
chegam sequer a fazer parte do contedo do contrato singular celebrado, tendo-se por no
escritas.
30
Ento, uma vez preenchidos os requisitos da norma, o locador responsvel perante o
locatrio pelo vcio da coisa, podendo invocar junto dele os respectivos meios de defesa.65 E
a existncia de uma clusula contratual que afaste a responsabilidade do locador
deve considerar-se nula, pois contrria a uma norma imperativa (art. 294 C.C.).
2.3- Responsabilidade do fornecedor/empreiteiro perante o locatrio financeiro
Certo que apesar do fornecedor/empreiteiro no figurar no contrato de locao financeira,
no sendo parte, no pode ficar alheio questo dos vcios da coisa locada. A coisa por ele
construda e conjuntamente objecto do contrato de locao financeira celebrado entre o
locatrio e o locador e objecto do contrato de empreitada entre si e o locador. Alis, o
locador manda construir a coisa a mando do locatrio, que quem a utiliza e detm.
Por essa razo e chegando posio da exonerao da responsabilidade do locador
financeiro/ dono da obra pelos vcios do bem locado, o art. 13. do DL 149/95 prev que o
locatrio pode exercer, directamente e com autonomia,66 junto do empreiteiro todos os
direitos resultantes do contrato de empreitada, deixando, dessa forma, o locatrio
protegido, isto com os instrumentos necessrios67, perante incumprimentos do fornecedor.

Note-se que a transferncia para o locatrio do exerccio dos direitos do comprador (neste
caso, dono da obra) envolve, naturalmente, a transmisso dos respectivos poderes
processuais ligados situaojurdico-substantiva.68
Ora, ao locatrio no podem ser excludos, a nosso ver, nenhum dos direitos que o locador
poderia lanar mo perante um defeito do bem dado em locao. No mbito da empreitada,
o art. 1221. do CC. estabelece uma graduao dos direitos que deve ser
65O Acrdo do TRL, de 08/02/2011, do relator Abrantes Geraldes, referencia que nula
uma clusula geral aposta num contrato de locao financeira em que o locatrio renuncia
expressamente a qualquer aco contra o locador, ficando este exonerado quanto
construo, instalao, funcionamento ou rendimento do bem locado, na medida em que o
art. 12 do DL n 149/95, de 24-6, ressalva o que se estabelece n o art. 1034 do CC.
tambm nula uma clusula segundo a qual encontrando-se o locatrio impossibilitado de
utilizar o bem locado por qualquer razo alheia vontade e/ou responsabilidade do locador,
no poder exigir deste qualquer indemnizao ou reduo das prestaes contratuais. No
nula a clusula segundo a qual durante todo o perodo de vigncia do contrato, o
locatrio obriga-se providenciar todas as diligncias junto do fornecedor para obteno do
registo, matrcula ou licenciamento do bem locado, no podendo utilizar o bem enquanto
no obtiver toda a documentao necessria para o efeito.
66Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
131;
67Calvo da Silva entende que o locatrio pode propor todas as aces directamente contra
o vendedor Locao financeira e garantia bancria, em Estudos de Direito Comercial
(Pareceres), Coimbra, 1999, pag.24;
68Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, 2011, pg. 192;
31
respeitada no caso da desconformidade da obra com o bem, como mais frente iremos
analisar. Esta situao deve ser respeitada quando na base de um contrato de locao
financeira est um contrato de empreitada.
Calvo da Silva chega mesmo a referir que o locatrio tem o direito de, junto do
fornecedor/empreiteiro, lanar mo de todas as aces que, enquanto adquirente da coisa,
competiriam ao locador/proprietrio () para equilibrar as coisas e no colocar o locatrio
numa posio injustificadamente onerosa.69
Cabe, porm, analisar neste domnio o sentido da expresso pode inserida no art. 13. do
diploma. Se, por um lado, a expresso pode apenas sugerir que o locatrio tem a mera
faculdade de exercer os seus direitos, por outro lado parece absurdo que ele no tenha a

obrigao de denunciar esses defeitos ao fornecedor/empreiteiro, quer no seu prprio


interesse, quer no interesse do prprio locador/dono da obra.
Os tribunais portugueses chegaram mesmo a pronunciar-se, referindo que cabe ao locatrio
accionar o produtor-vendedor pelos defeitos da coisa, tendo mesmo o nus de o fazer, pois
caso contrrio suportar os prejuzos da decorrentes70 71.
Na doutrina nacional, Leite de Campos e Gravato Morais partilham a mesma opinio,
referindo at que um dever jurdico do locatrio exercer esses direitos, podendo mesmo ter
de indemnizar o locador/dono da obra pelos prejuzos emergentes de uma empreitada
defeituosa e no denunciada. Fundamento esse justificado pela autonomia do locatrio junto
do fornecedor para exerccio dos seus direitos em relao ao locador/dono da obra, mas
tambm pelos riscos que o locador poderia incorrer no final do contrato de locao financeira
se o locatrio no pretendesse adquirir o bem (direito que lhe assiste), uma vez que ficaria
com uma coisa defeituosa.
Na doutrina estrangeira, h autores a defender tambm esta obrigao do locatrio agir, em
beneficio dele, pois pretende usar e fruir o bem / obra e at mesmo, a final, adquiri-lo,como
em beneficio do locador, proprietrio do bem / obra, tais como Pascal Philipossian72.
Nestes termos, defendemos tambm que ao locatrio corresponde uma obrigao jurdica e
no a uma mera faculdade ao seu dispor de exercer os seus direitos, uma vez que o
69Cfr. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Pareceres, pg. 24;
70Cfr. Acrdo do TRG, de 06/10/2004, do Relator Vieira e Cunha;
71O Acrdo do TRP, de 25/09/2007, da relatora Maria Eir, prescreve que: o locador no
responde pelos vcios ou inadequao da coisa abrindo-se a porta a uma relao directa
entre fornecedor e locatrio.
72Cfr. Pascal Philipossian, Le credit baile t le leasing, pg. 35
32
seu no exerccio, implicaro prejuzos para o locador que s ao locatrio cabero defender,
caso

contrrio,

suportar

os

prejuzos

decorrentes

da

sua

atitude

no

diligente,

nomeadamente no pagamento de uma indemnizao quele pela sua atitude no diligente.


H assim uma obrigao de denncia dos defeitos por parte do locatrio.
Questo controversa ocorre, nesta sede, uma vez que o locatrio financeiro no interveio no
contrato de empreitada celebrado entre o dono da obra e o empreiteiro. Como tal,discutese qual a sua legitimidade de demandar o empreiteiro. Sendo certo que, de acordo com o
estabelecido no art. 12. do DL 149/95, no pode agir contra o dono da obra/locador, e
tambm est na posse, uso e fruio da coisa/obra, agindo como o seu verdadeiro
proprietrio.

Vrios autores tm debatido esta situao ao longo dos anos.


Em Frana, nos incios desta polmica, a doutrina configurou a sua posio tendo por base a
figura do mandato. El Mokhtar Bey73 considera que a figura do leasing abarca o mandato, a
venda (empreitada) e a locao, encontrando-se o mandato em diversas fases da operao
de leasing. Para este autor, o locatrio mandava construir a coisa atravs de um mandato
conferido pelo locador, receberia a coisa atravs do mandato conferido pelo locador e
exercia os seus direitos junto do fornecedor em virtude do mandato, extrajudicial ou
judicialmente. Como refere o autor un mandat tacitemente donn par le premier et reu par
la societ de leasing lui permettant dacheter le materiel choisi par le preneur et le faire
livrer suivant les indications qui lui sont fournies. O problema desta tese reside aps a
concluso do contrato de locao financeira, uma vez que pode ser o locador a celebrar o
contrato de empreitada com o fornecedor e no ao locatrio, o que far que nessa fase no
se vislumbre a figura do mandato. Por sua vez, outros autores, como Ren Rodire74,
sustentaram que o mandante seria o locatrio enquanto que o mandatrio seria o locador,
agindo aquele tambm no seu prprio interesse. Este autor chama a ateno da
possibilidade do locatrio demandar o fornecedor atravs da action obliqe, isto , atravs
da subrogao. Para Champaud ambas as teorias tinham falhas, na verdade o locatrio no
age porque a locadora assim o determinava/mandava, tendo, antes, uma vontade prpria.
Por sua vez, na jurisprudncia francesa tem justificado esta tese atravs do mandato ou da
cesso de crditos em garantia.
73El Mokhtar Bey, De la symbiotique dans le leasing e crdit-bail mobiliers, Paris, 1970, pg.
77;
74Cfr. Ren Rodire, Droit Commercial, 7 ed., Paris 1975, pg. 219 e ss;
33
Em Itlia, Giorgio di Nova75 que alude situao como um mandato in rem propriam. J
Nicol Visalli76, alude tese da Sub-rogao legal e possibilidade do locatrio agir
directamente e excerndo todos os direitos do dono da obra/comprador, fazendo-o em nome
prprio.
Em Espanha, Gonzlez Castilla77 sustenta a tese da sub-rogao convencional. Es la
subrogation del usurio en los derechos que la socied de leasing ostenta como compradora,
pues de outra forma el arrendatrio se encontraria en situatin de indefensin. () La cesin
se configura como conditio sine qua non para aceptar las limitationes de la responsabilidad
del arrendador. () El artculo 1.209 C.c senala que la subrogacin de un tercero en los
derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados
en este Cdigo. En los dems ser preciso establecer-la com claridad para que produzca

efecto. () As declaraciones de voluntad sean expresas y claras. La subrogation


convencional no puede ser presunta. Este autor socorre-se, assim, da tese da subrogao legal, uma vez que, segundo ele, a forma do locatrio no estar desprotegido e
poder actuar junto do fornecedor/empreiteiro, dada a falta de legitimao do locador.
Em Portugal, Gravato Morais e Pinto Duarte78 aludem tese da sub-rogao legal (art. 592.
do CC.). Antes de mais tese da sub-rogao consiste na faculdade concedida ao locatrio de
se subsistir ao locador no exerccio dos seus direitos. O primeiro autor refere que o locatrio
tem um interesse prprio e directo na satisfao do crdito, uma vez que pretende dispor do
bem, mas tambm do facto de ser o proprietrio econmico. Nos termos do art. 593., n. 1
do CC., osub-rogado (locatrio) adquire, na medida da satisfao dada ao direito do credor
(locador/dono da obra), os poderes que a este competiam, exercendo esses direitos
autnoma e directamente, sem interveno deste. Defendendo, ainda, que a sub-rogao
total, estando no poder do locatrio lanar mo de todas as pretenses que competem ao
locador/dono da obra. J o segundo autor, apesar de defender a teoria da sub-rogao legal,
considera que no pode exercer todas essas pretenses.
Leite de Campos chega mesmo a escrever que nesta ordem de ideias dever ser o locatrio
a accionar o produtor-vendedor (aqui empreiteiro) por qualquer defeito da coisa. Assim,
75Cfr. Giorgio De Nova, Il contrate di leasing con senteze ed altri materiali, pg. 41;
76Cfr. Nicol Visalli, La problemtica del leasing finanziario come tipo contratuale, pg. 684.
77 Requisitos de admissibilidad de la clusula de exoneracin, unimemente exigido, es la
subrogacin del usurio en los derechos que la sociedad de leasing ostenta como
compradora, pues de outra forma el arrendatrio se encontraria en situacin de indefesin
- Cfr. Gonzalez Castilha, Leasing Financiario Mobiliario pag. 195 e 196
78Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg.193 e Rui Pinto
Duarte, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 57;
34
o locador subroga no locatrio em todos os direitos que lhe assistem contra o vendedorfabricante (aqui empreiteiro) por defeitos da coisa. (...) O locatrio parece no ter s o direito
de fazer valer os direitos do locador contra o fabricante-vendedor (aqui empreiteiro). Em
certa medida, poder ter mesmo o dever de o fazer, no interesse do locador ou pelo
menos, o nus de o fazer, pois, caso contrrio, suportar os prejuzos da decorrentes.
Assim, apesar de aludir a tese da sub-rogao,no indica qual a qualificao pela qual opta.
A jurisprudncia tem evidenciado a controvrsia existente na doutrina. O Acrdo TRP, de
25/09/2007, da relatora Maria Eir, evidencia essa mesma situao ao referir que No
pacfica a questo de saber se o locatrio financeiro pode exercer, nos termos do art 13 do
DL n 149/95, todos os direitos que competem ao comprador nos quais se incluem estes

direitos de resoluo e anulao da compra e venda. Rui Pinto Duarte entende que o
locatrio no tem direito a exercer o direito de resoluo do contrato de compra e venda.
Mas, embora no sendo unnime grande parte da doutrina perfilha o entendimento de que o
locatrio financeiro colocado na posio de um normal adquirente pode utilizar todos os
instrumentos de tutela deste; os contratos de locao financeira e compra e venda se
entrelaam, (defendendo- se, at, a posio que estamos em presena de um nico contrato
como referimos) com repercusses em todo o seu regime, desde logo no prprio cunho do
direito de propriedade. () Direitos que segundo a doutrina, assentam tanto num mandato
in rem prprio, como numa sub- rogao legal (Rui Pinto Duarte e Gravato de Morais), ou
ainda numa cesso ex lege e imperativa das faculdades do locador (Filipe Cassiano dos
Santos). Chegando mesmo a concluir pela teoria da sub-rogao legal e total. que a
extino do contrato de

compra e

venda

(por anulao ou

resoluo),

acarreta

necessariamente a extino do contrato de locao financeira, seja por caducidade, como


refere Pinto Duarte, seja como resoluo como sustenta Gravato Morais. Tambm Calvo e
Silva defende que a anulao do contrato de compra e venda acarreta a anulao do
contrato de locao financeira. Anulada a compra e venda, a sua declarao tem efeito
retroactivo, devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado, ou se a restituio em
espcie no for possvel, o valor correspondente (art 289 n l do CC). O contrato de locao
financeira no imune s vicissitudes do contrato de compra e venda, nem estas so
indiferentes para a sua vigncia. Os dois contratos so de tal forma interdependentes que a
vida de um deles condiciona a vida do outro. O locador por fora da anulao deixa de ser
proprietrio jurdico do bem, e por isso no pode assegurar a prestao do seu gozo como se
obrigou, de acordo com o art9 n l b) do DL n 149/95, e ao fim e ao cabo, tambm no
pode,
35
assegurar o financiamento, finalidade essencial do contrato, tornando-se a sua prestao
impossvel. Isto no colide com o art. 12 do diploma. O locador no se torna responsvel
para com o locatrio. Apenas o contrato de locao financeira se extingue, por
impossibilidade da sua prestao, dado que deixou de haver financiamento e concesso de
gozo. O preo do bem materializado no dinheiro retornou origem, ou seja, ao fornecedor,
caindo todos os efeitos do contrato de locao financeira. Esta circunstncia vai acarretar a
extino automtica desta obrigao da locadora, qual seja, a prestao de financiamento e
concesso do gozo, de acordo com o art 790 do CC, j que a impossibilidade da prestao
decorrente da anulao da compra e venda, efectiva, absoluta e definitiva. Trata-se de
uma impossibilidade que resulta de uma perturbao do programa contratual que atinge
directamente o objecto da prestao, integrante do contrato de locao financeira. E assim

, porque como a locadora no pode efectuar a sua prestao. Ento o locatrio/credor fica
desobrigado da contraprestao, e tem direito se j a tiver realizado, de exigir a sua
restituio nos termos prescritos para o enriquecimento sem causa, tal com dispe o art795
n l do CC.
Por sua vez, o acrdo do TRP, de 16/11/2006, da relatora Fernanda Isabel Pereira responde
controvrsia perfilhando a tese de que o locatrio pode exercer contra o vendedor,
quando seja caso disso, todos direitos relativos ao bem locado ou resultantes do contrato de
compra e venda, correndo, salvo estipulao em contrrio, o risco de perda ou deteriorao
do bem por conta do locatrio.
De acordo com o presente estudo, perfilhamos a opinio daqueles que compartilham a tese
da sub-rogao legal 592. do CC. (e total- art. 593. n.1 do CC.), uma vez que, por um
lado, o locatrio o proprietrio econmico da empreitada, estando na posse uso e fruio
desta e, por outro lado, no faz sentido atribuir ao locatrio o exerccio dos direitos do
locador se depois lhe retiram alguns desses direitos. O sub-rogado adquire assim todos os
poderes que ao credor pertenciam (art. 593. do CC.), importando a transmisso das
garantias e outros acessrios do direito (art 582. CC ex vi art. 594. do CC.). Compete ainda
ao locatrio garantir o pagamento das rendas para que a sub-rogao se possa efectuar (art.
592., n. 1 do CC.), pois acreditamos que s nessa medida esteja interessado na satisfao
do crdito.
Em suma, o locador/dono da obra tem uma posio meramente financeira com a obrigao
de cedncia do gozo, entregando o montante mutuado ao fornecedor escolhido, devendo,
por sua vez, o locatrio ser sub-rogado nos seus direitos, isto porque tambm a
36
escolha do fornecedor compete ao locatrio, sendo o objecto do negcio entregue sem a
interveno do locador quele.
3-A denncia dos defeitos
Os defeitos, no nosso ordenamento jurdico, tm obrigatoriamente de ser denunciados, com
vista segurana das relaes jurdicas, mas tambm tendo em ateno que o empreiteiro
tem de ter conhecimento do facto lesivo para o dono da obra, designadamente para actuar
prontamente e proceder sua correco, substituio ou eliminao.
Nos termos do art. 1220, n. 1, do CC. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos
direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra
dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.
Alis, j foi exposto que se no momento do exame obra (art. 1218. do CC) o dono da obra
verificar defeitos (aparentes) deve apor uma reserva na aceitao da obra, denunciando- os
para todos os efeitos. Se, por sua vez, os defeitos forem ocultos, o dono da obra

deverdenunci-los naqueles 30 dias. Porm deve ser diligente, na medida em que esse
prazo devecontar-se a partir do momento em que deveria tomar conhecimento do defeito e
no a partir do momento em que efectivamente os descobriu. A falta de denncia ou a
denncia extempornea pressupe a aceitao da obra desconforme, cabendo ao dono da
obra saber se deve ou no denunciar os defeitos e fazer a correspondente escolha. A
denncia sempre um nus quecabe-lhe a ele decidir se deve exercer ou no.
Com a denuncia o dono da obra pode desde logo indicar quais os direitos que pretende
lanar mo, sendo certo que a denuncia deve indicar pormenorizada e concretamente todas
as desconformidades e vcios existentes, para que o empreiteiro averige o valor, a natureza
e razo de ser daqueles.
A denncia uma declarao de vontade unilateral, independentemente dos formalismos a
que obedeceu (art. 219., do CC.), receptcia j que, apenas produz efeitos quando chega
ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s por
culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
37
De acordo com o disposto no art. 1220., n. 2 do CC., se o empreiteiro reconhecer o defeito
existente na obra, o seu dono no necessita denunci-lo, assim como se aquele tentar
encobrir o defeito para que o dono da obra no se aperceba dele.
O locatrio tem tambm o dever, verificado o defeito de denunci-lo. Como vamos analisar
mais frente, o locatrio deve mesmo exercer os seus direitos no seu prprio interesse mas
tambm no interesse do locador. Caso, a final, no venha a adquirir o bem no de todo
justo que o locador fique com um bem defeituoso. Devendo tambm o locatrio informar o
locador da existncia daqueles defeitos.
38
CAPITULO III
MEIOS DE DEFESA DO LOCATRIO PERANTE O FORNECEDOR/EMPREITEIRO
Cabe analisar, em 1 lugar, quais os direitos conferidos ao dono da obra no contrato de
empreitada, nos termos previstos no CC.
1- Meios de defesa do dono da obra no contrato de empreitada
No mbito do contrato de empreitada, o dono da obra tem ao seu dispor uma srie de
direitos, nomeadamente:
a) O direito de aquisio, execuo e recepo da obra, art.s 1207. e 1208., do
CC.:
O primeiro direito do dono da obra referido no CC. o de que mediante pagamento da obra
h uma parte (o empreiteiro) que tem a obrigao de executar o resultado pretendido com a

celebrao do contrato. O dono da obra tem o direito de adquirir e receber a obra, nas
condies estipuladas no contrato, sem vcios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua
aptido para o uso ordinrio ou estipulado no contrato e dentro do prazo estabelecido.
b) O direito de fiscalizao, art. 1209. CC.:
A fiscalizao no uma obrigao, mas um direito a fiscalizar, j que o dono da obra no
sujeito a sanes por no ter fiscalizado ou no ter descoberto os vcios. Este um direito
imperativo do dono da obra, uma vez que no pode ser afastado por vontade das partes.
Compete ao empreiteiro, ou a pessoa por si delegada79, fiscalizar a obra, nomeadamente
para verificar se os materiais utilizados so os contratados, se a obra no
79 O dono da obra pode contratar um tcnico especializado para averiguar a empreitada,
competindo a si os encargos dessa contratao.
39
padece de vcios, se o empreiteiro no tenta ocultar defeitos na obra, se a obra esta a ser
executada de acordo com as tcnicas profissionais adequadas Todavia, este direito deve
ser exercido nos ditames da boa f, isto , sem perturbar o andamento da obra, no
podendo originar a sua paralisao. Devendo ser feita com seriedade. Sempre que as
fiscalizaes sejam sucessivas e contnuas, perturbando o decurso dos trabalhos, pode o
empreiteiro, em nosso ver, recusar a fiscalizao.
Todavia, independente do exerccio deste direito, no pode o empreiteiro valer-sedele para
excluir a sua responsabilidade em caso de cumprimento defeituoso da empreita, art. 1209.
do CC, podendo o dono da obra fazer valer os seus direitos findo o contrato.
Aps verificar a existncia de um defeito o dono da obra pode recus-la ou mesmoaceitla com reservas (art. 1221. e ss, do CC.). No meu entender, logo que se aperceba do defeito
deve denunci-lo e no apenas no momento da concluso da obra, pois, caso contrrio
estaria a agir contra os ditames da boa f e seria responsvel pelos prejuzos causados ao
empreiteiro. No entanto, no pode exigir a sua imediata reparao, s podendo resolver o
contrato, neste caso, se verificar que do defeito existente origina a impossibilidade de
concluso da obra. Cura Mariano, no da minha opinio j que considera no haver
obrigao do dono da obra denunciar o defeito aquando do exerccio do seu dever de
fiscalizao, podendo faz-lo no momento da comunicao da verificao da obra aquando
da sua entrega (art. 1209., n. 2 e 1218., n. 4, do CC.), sem que tal origine uma violao
das regras impostas pela boa f nas relaes contratuais, sendo um venire contra factum
proprio a atribuio da indemnizao ao empreiteiro pelo aumento no custo da eliminao
dos defeitos no momento da aceitao80. Por outro, pode acontecer que o dono da obra
verifique aquando da fiscalizao o defeito e manifeste a sua vontade ao empreiteiro de o

desresponsabilizar, o que possvel. Ficando impedido, nesse caso de o reponsabilizar em


momento posterior, constituindo um venire contra factum prprio (art. 1209., n. 2, in fine,
do CC.).
c) O direito de propriedade, art. 1212. do CC.:
O dono da obra tem ainda, o direito de propriedade da coisa, nos termos do art. 1212. CC,
mas neste mbito duas situaes so de considerar: no caso de coisas mveis, h que
distinguir quem fornece os materiais, se o dono da obra, a propriedade dele; se o
80 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra, pg. 101;
40
empreiteiro que fornece os materiais, ainda que parcialmente, com o dono da obra, a
propriedade s se transmite para o dono da obra no momento da aceitao. J a segunda
situao referente aos bens imveis, sendo o solo ou a superfcie pertena do dono da obra,
a propriedade vai-se transferindo medida que se vo incorporando os bens na obra.
d) O direito alterao, art. 1216. CC.:
O dono da obra pode a todo o tempo alterar o objecto da prestao, ou acrescentar extras
obra, sendo que ele quem suporta o acrscimo do preo com a alterao.
e) O direito de desistncia, art. 1229. CC.:
Direito este que livre e pode exercido a todo o tempo, desde que o dono da obra indemnize
o empreiteiro.
Alm destes direitos, o CC elenca, nos art. 1221. a 1225., um conjunto de direitos que o
dono da obra pode lanar mo em caso de cumprimento defeituoso, estes sim mais
direccionados ao tema em causa. Esta panplia de direitos consagrados no CC visa que o
dono da obra possa optar pelo direito que melhor salvaguarda a sua pretenso, consoante a
relevncia dos defeitos na obra objecto da empreitada.
Entendemos porm que este regime especial, constantes dos art. 1218. e seguintes, do
CC. tem como objecto limitado o dano da existncia de defeitos na obra realizada em
cumprimento de um contrato de empreitada, no se aplicando aos danos sequenciais desses
defeitos, como sejam os danos colaterais no objecto da obra, ou em outros bens do seu
dono, ou mesmo na sua pessoa, as despesas com vista a definir e localizar os defeitos, os
prejuzos inerentes realizao de obras de eliminao daqueles e os danos no
patrimoniais que o dono da obra possa ter sofrido, em consequncia do cumprimento
defeituoso da prestao a que tinha direito.
Estes danos sequenciais dos defeitos da obra esto sujeitos ao regime da responsabilidade
contratual, porque esta a responsabilidade que originam, no se lhes aplicando, em
princpio, as regras especiais relativas verificao da obra, sua aceitao,

41
denncia dos defeitos, e atribuio e exerccio dos direitos conferidos nos art. 1221. a
1225., do CC, nomeadamente os seus prazos de caducidade.81
1- A recusa da obra
O empreiteiro, aps concluso da obra, deve disponibiliz-la para que o dono da obra possa
verificar a sua boa execuo. A verificao a que se refere o art. 1218., n.1 CC, tem por
finalidade permitir ao dono da obra assegurar-se pessoalmente de que esta foi executada
nas condies convencionadas e sem vcios; (esta uma operao distinta da fiscalizao
que o mesmo pode exercer no decurso do contrato, ao abrigo do art. 1209. CC). A
lei considerou-aobrigatria para o dono da obra, art. 1218. n. 1 CC, e estabeleceu sanes
para o caso de no ser efectuada art. 1218. n. 5 CC, embora no conceda ao empreiteiro o
direito de exigir que o outro contraente a faa. Assim, do art.1218. n.5 CC, resulta que a
falta da verificao ou da comunicao importa a aceitao da obra, sem reservas.
Se o dono da obra detectar a existncia de defeitos a lei, no art. 1124. n. 1 CC, prev a
possibilidade de recusa da obra por esta se encontrar defeituosa. Esta possibilidade pode
tambm retirar-se do art. 763., n. 1, do CC, que consagra o princpio da integralidade do
cumprimento.
Esta recusa pressupe necessariamente o exerccio simultneo ou posterior de algum dos
restantes direitos conferidos ao dono da obra, de acordo com as caractersticas concretas do
defeito e das obras onde se manifestam, tais como a eliminao dos defeitos, a construo
de nova obra, resolver o contrato de empreitada, reclamar o pagamento de uma
indemnizao. Certo que tambm o exerccio do direito de recusa deve ser aferida de
acordo com o princpio da boa f., devendo o defeito ser relevante, caso contrrio no se
justifica a recusa. O critrio da gravidade do dano s se poder aferir caso a caso, mas tem,
mais uma vez, que ser exercido de acordo com o princpio da boa f (art. 762., n. 2, do
CC.).
Caso o dono da obra no tenha motivo justificativo para no aceitar a obra este incorre em
mora (art. 803. do CC.). Caso haja motivo justificativo, pode acontecer duas situaes, ou
estamos perante um caso de mora do empreiteiro (art. 804. do CC. e ss), em que o dono da
obra tem direito ao cumprimento da prestao nos termos acordados, ou estamos perante o
no cumprimento definitivo do contrato de empreitada (art. 801. do CC.), situao
81 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra, pg.120 e 121;
42

essa em que o defeito impossibilita o cumprimento sem erros do contrato e provm de uma
actuao culposa do empreiteiro.
O direito de recusa da obra de natureza potestativa, bastando o seu exerccio para impedir
uma eventual transmisso da propriedade da obra, nos termos do art. 1212. CC, com a
consequente alterao da distribuio do risco pelo seu perecimento ou deteriorao,
art.1228. n. 1 CC; ou o vencimento do preo, nos termos do art. 1211. n. 2 CC.
A declarao da recusa no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser
tcita ou expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando
chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s
por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
Considera-se excluda a aceitao da obra, desde que se possa provar ter sido a
comunicao dos defeitos realizada atempadamente.
2- A eliminao dos defeitos
Perante a existncia de defeitos a lei concede ao dono da obra o primrio direito de exigir a
sua eliminao. O art. 1221. n 1 CC, consagra como direito preferencial do dono da obra
face realizao desta com defeitos, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminao.
Esta possibilidade satisfaz, no s o interesse dono da obra, mas tambm o interesse do
empreiteiro em ser ele a efectuar a obra de reparao, permitindo-lheo controlo dos seus
custos. No estamos aqui perante um meio de efectivao da prestao devida, mas sim
perante um sucedneo deste, ao qual se recorre para compensar o dono da obra do dano
sofrido com a realizao defeituosa. um verdadeiro direito de indemnizao na sua
modalidade de reconstituio natural.
O empreiteiro tem, porm de respeitar, no mbito da eliminao do defeito, as regras
relativas ao tempo e lugar da obrigao, isto , a obra deve ser reparada no lugar onde se
encontra, podendo s ser removida desse local se tal for indispensvel eliminao do
defeito, ficando os custos a cargo daquele; por outro a reparao deve ser feita num prazo
razovel e com as menores ingerncias/ perturbaes, de acordo com a eliminao em
causa e o objectivo do dono da obra.82
82 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra, pg.124;
43
Se no momento da denncia do defeito, o dono da obra no indicar ao empreiteiro que
pretende que este o elimine, ter mais tarde de o interpelar (art. 777., n.1 do CC.), que, em
Portugal, no tem obrigatoriedade de ser feita por escrito (art. 217., do CC. e seguintes). Na
interpelao deve o dono da obra indicar o prazo do cumprimento (que deve ser sempre um

prazo razovel, aplicando-se aqui o regime da boa f nos negcios jurdicos), mas as partes
podem acordar um prazo para a eliminao do defeito, sendo certo que se esse prazo no
for cumprido o empreiteiro est em mora relativamente reparao. Alis, pode o dono da
obra perder o interesse com a mora (que deve ser apreciado objectivamente art. 808.,
n.2 do CC.) e, nesse caso essa determinar o incumprimento definitivo da obrigao (art.
808., n.1, do CC.).
Ocorre, ainda, que o empreiteiro pode no querer eliminar o defeito, havendo tambm
incumprimento definitivo da obrigao. Aqui oi dono da obra pode recorrer a tribunal para
obrigar o empreiteiro a repara a obra. No caso de o empreiteiro ser condenado a eliminar o
defeito por sentena transitada em julgado, e mesmo assim no o corrigir, o dono da obra
tem a possibilidade de executar aquela sentena (execuo para prestao de facto positivo
- art. 828., do CC.83), at podendo intent-la com vista execuo da prestao por
outrem custa do empreiteiro (art. 933., do CPC). Dispe o art. 829.-A, do CC que, nos
casos em que a eliminao do defeito for uma obrigao de prestao de facto infungvel,
positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientficas ou artsticas do
obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor/ dono da obra, condenar o
devedor/empreiteiro ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no
cumprimento ou por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do
caso. No entanto, no pode o dono da obra eliminar o defeito ele prprio e sem recurso aos
meios judiciais e depois pedir que lhe sejam pagas as despesas efectuadas, salvo em caso
de urgncia e prejuzo manifestos (estado de necessidade art.339. do CC.).84
83 O objecto da execuo para a prestao de facto pode ser um facto positivo ou negativo
(art. 45/2 CPC), ou seja, uma obrigao de facere ou non facere. O facto positivo pode ser
fungvel (art. 828 CC; art. 933/1, 1 parte CPC) ou infungvel (art. 933/1, 2 parte CPC):
-O facto fungvel, quando para o credor, jurdica e economicamente irrelevante se ele
realizado pelo devedor ou por um terceiro;
-O facto infungvel, quando por razes jurdicas ou econmicas, o interesse do credor
impe a sua realizao pelo devedor.
O facto negativo pode corresponder a uma obrigao de non facere em sentido estrito ou a
uma obrigao de pati:
-Na obrigao de non facere em sentido estrito, o devedor est vinculado a uma mera
omisso de actuao;
-Na obrigao de pati, o devedor est obrigado a tutelar uma actividade do credor.
84 A jurisprudncia e a doutrina so unnimes nesta posio. Chegando muitas das vezes
a apoiar-se na tese de Pires de Lima e Antunes Varela presente no Codigo Civil Anotado que
indicam o seguinte: Pode considerar-se seguro, no nosso direito, que este artigo (art. 1221.

do CC.) no confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermdio de terceiro,
eliminar os defeitos ou reconstruir a obra custa do empreiteiro. () O
44
O dono da obra no caso de verificar a existncia dos defeitos aquando da realizao da
prestao pelo empreiteiro, isto no uso dos seus poderes de fiscalizao, no pode exigir a
eliminao do defeito j que no lhe permitido interferir na actividade desenvolvida pelo
empreiteiro enquanto a obra no for dada como concluda.
O direito eliminao do defeito uma verdadeira compensao do dono da obra,
encarnando esta a figura da indemnizao na modalidade de reconstituio natural,
traduzindo- se na reparao do dano e na eliminao do prejuzo da contraparte, repondose a situao que se verificaria se o cumprimento no fosse defeituoso (art. 562. do CC.).
Ocorre casos em que o empreiteiro realiza a sua actividade no sentido de eliminar o defeito,
mas no o consegue, a sua prestao foi ineficaz na reparao, a o dono da obra no tem
obrigao de lhe conceder novamente a possibilidade de eliminao.
A impossibilidade de eliminao do defeito pode ser fsica, quando segundo as tcnicas
conhecidas no e possvel suprimir o defeito; ou jurdica, quando existe um impedimento
legal realizao das obras de reparao; pode ainda a impossibilidade ser objectiva,
quando respeita aos trabalhos, independentemente da pessoa que os executa; ou subjectiva,
quando, sendo a prestao infungvel, respeita pessoa do empreiteiro.85
A eliminao do defeito pode ser total ou parcial, sendo que possvel a eliminao parcial
da obra quando a reparao da restante parte se revele impossvel ou desproporcionada,
sendo que nesse caso pode o dono da obra lanar mo de outros direitos que lhe pertencem.
Sucede que, ao empreiteiro no pode ser imposta a eliminao dos defeitos ou a realizao
de nova obra, porque nemo ad factum praecise cogi potest.86A verdade que a opo entre
eliminar os defeitos ou realizar uma nova obra no fica ao critrio do dono da obra. Cabe ao
empreiteiro, tendo em conta a sua arte e conhecimento, averiguar, se os defeitos so
eliminveis. Este direito realizao de obra nova relaciona-se subsidiariamente com o
direito eliminao de defeitos, uma vez que s se constitui quando, se revela impossvel a
eliminao dos defeitos na obra inicialmente realizada, ou os custos desta prestao forem
desproporcionados face ao proveito que deles pode retirar o dono da obra.
regime aplicvel , pois, o do artigo 828. do CC., que alis o mais razovel, na medida em
que salvaguarda legtimos interesses do empreiteiro sem prejudicar o direito fundamental do
dono da obra. S em execuo se pode pedir que o facto seja prestado por outrem custa
do devedor, ou a indemnizao pelos danos sofridos.

85Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da


Obra, Almedina, 2004, pg.86
86Cfr. Romano Martinez, Pedro, Direitos das obrigaes, parte especial, contratos, compra e
venda, locao e empreitada, 2 Edio, Almedina, 2003, reimpresso, pg. 482.
45
Ainda, o dono na obra apesar de no estar adstrito obrigao de colaborar com o
empreiteiro na eliminao do defeito, mormente quando a obra em causa j se encontra em
seu poder, facultando-lhe o acesso, deve espontaneamente com ele colaborar. Se no o fizer
poder incorrer em mora (art.813., do CC.), podendo exigir uma indemnizao pelo
acrscimo das despesas (art. 816., do CC.). Outrossim, o dono da obra deve facultar ao
empreiteiro todos os meios ao seu alcance para que este possa realizar a sua obrigao.
Caso a colaborao seja essencial para o cumprimento e o dono da obra se recusar a
colaborar, o empreiteiro dever conceder-lhe um prazo para este actuar devidamente, sendo
certo

que

caso

no

faa

incumprimento

definitivo

da

prestao

empreiteiro exonerar-se- da sua responsabilidade proveniente do defeito.


Enquanto o defeito no for eliminado, o dono da obra poderecusar-se a pagar, parte ou a
totalidade do preo, usando a excepo de no cumprimento dos contratos do art. 428. CC.
3- A substituio ou realizao de obra nova
O art. 1221. n.2, 2 parte CC, concede ao dono da obra o direito a exigir nova construo,
caso os defeitos no sejam eliminveis. Este artigo abarca quer a construo de uma nova
obra como tambm a substituio dos materiais utilizados na empreitada.
A substituio ou realizao de obra nova tem em vista a o cumprimento exacto pelo
empreiteiro do acordado, satisfazendo o interesse do dono da obra aquando da realizao do
contrato de empreitada princpio da restaurao natural. No se pode esquecer, ainda, que
nos encontramos no mbito do cumprimento defeituoso e como tal as regras deste tipo de
cumprimento aplicam-se, nomeadamente no que respeita aos prazos. Assim, o dono da obra
deve comear por exigir que o defeito seja eliminado pelo prprio empreiteiro, nos termos do
art. 1221. n 1 CC; mas se os defeitos no puderem ser eliminados, cabe ao dono da obra o
direito de exigir a realizao de uma nova obra, nos termos do art. 1221. n. 2 CC., ou seja
quando for impossvel ou desproporcional (relao entre os custos da reparao e os
proveitos atingidos pelo dono da obra). O empreiteiro no pode oferecer-se para substituir ou
realizar a nova obra, devendo o dono da obra aceitar essa oferta desde que no lhe acarrete
srios prejuzos, a relao deve pautar-sepela boa f. Todavia, o empreiteiro no pode impor
ou optar livremente pela eliminao ou pela substituio/obra nova, independentemente dos
critrios de
46

proporcionalidade entre os custos para si e o proveito para o dono da obra. No entanto, as


partes

envolvidas

na

celebrao

do

contrato,

podem

optar

conjuntamente

pela

substituio/obra nova em vez da reparao, mesmo que esta possvel.


Quanto

este

direito,

empreiteiro

pode recusar-se a cumpri-lo sempre

que

os

prejuzos/custos para este sejam superiores aos proveitos obtidos pelo dono da obra com a
substituio. No se pode esquecer que o empreiteiro suporta as despesas com a
substituio ou obra nova e os custos da devoluo da obra. Esta recusa licita ocorre
essencialmente quando os defeitos so de diminuta importncia. Nesta situao o
credor/dono da obra pode lanar mos dos outros direitos, como a reduo do preo, a
resoluo do contrato ou a indemnizao.
As despesas com a obra nova, incluindo os novos materiais, assim como, todos os prejuzos
para o dono da obra com o atraso na entrega da obra conforme pertencem ao empreiteiro.
Caso o dono da obra para efectivar este seu direito tenha que recorrer a tribunal, cabe-lhe o
nus de provar que a eliminao dos defeitos desproporcional ou impossvel, enquanto
compete ao empreiteiro provar que os custos com a realizao da nova obra so superiores
aos proveitos obtidos pelo dono da obra (desproporo dos custos), art. 342., n. 1 e 2 do
CC. O empreiteiro pode exigir a substituio da obra (art. 827., do CC.), ou que seja feita
por outrem custa do empreiteiro (art.828., do CC.), ou que lhe seja pago uma sano
pecuniria compulsria (art. 829., do CC).
Tal como no direito da eliminao dos defeitos, o dono da obraencontra-se sujeito ao dever
de cooperao e o empreiteiro est adstrito obrigao de tempo e lugar e a realizar a obra
em tempo razovel, nesta sede o mesmo tambm acontece. Pelo que se remete para esse
estudo.
Caso os materiais utilizados na obra defeituosa e que agora ser substituda, compete ao
dono da obra devolver a obra ao empreiteiro (aplicao analgica do art. 432., n. 2 do CC.).
Esta soluo no est prevista expressamente no CC., porm vrios autores a defendem
como Romano Martinez e Cura Mariano, encontrando-se tambm plasmada em alguns CC.
estrangeiros, como o caso do CC. Alemo.87
No entender da doutrina, e no meu entender, o disposto no art. 914., do CCaplica-se
empreitada, assim, o dono da obra tem o direito de exigir do vendedor a reparao
87 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg.129 e Martinez, Pedro Romano,
Cumprimento defeituoso, pg.395;
47

da coisa ou, se for necessrio e esta tiver natureza fungvel, a substituio dela, mas esta
obrigao no existe, se o empreiteiro desconhecia sem culpa o vcio ou a falta de qualidade
de que a coisa padece. Ora, parece correcta esta aplicao j que as coisas fungveis so
aquelas que so facilmente substitudas por coisas da mesma natureza, e na empreitada no
h obras infungveis, podendo haver apenas uma no fungibilidade dos materiais
empregues, mas se estes se perderem reporta-se a uma impossibilidade de nova realizao
da obra88.
Quanto obra nova, correm novos prazos de caducidade dos direitos de denncia dos
defeitos pelo dono da obra.
4- A exceptio non rite adimpleti contratus
Romano Martinez89 expe que sendo o cumprimento defeituoso um tipo de no
cumprimento das obrigaes onde se aplicam as regras da responsabilidade contratual,
poder recorrer-se s regras da excepo de no cumprimento do contrato, art. 428. e
seguintes do CC. Da ser frequente a expresso exceptio non rite adimpleti contratus, j
que no estamos perante um total incumprimento mas antes uma prestao executada com
defeito. A excepo de no cumprimento, que se justifica por razes de boa f, de
moralidade, de equidade, de justia comutativa, sanciona, assim, a unidade das obrigaes
que para cada uma das partes derivam do contrato, evitando que uma delas tire vantagens
sem suportar os encargos- correlativos.
No mbito do contrato de empreitada possvel recorrer a este instituto, de acordo com o
disposto nos art. 429. e 781., do CC., isto , como o empreiteiro a pessoa que tem de
cumprir em primeiro lugar a sua prestao, o dono da obra pode, sem com isso o dono da
obra incorrer em mora, recusar realizar a sua obrigao enquanto aquele no cumprir ou no
tiver prestado garantias de cumprimento90, sendo certo que na empreitada estarmos
perante prestaes continuadas ou peridicas e aplica-se aqui a regra de que o vencimento
de uma das prestaes importa o vencimento de todas as restantes.
No entanto, para invocar esta excepo, necessrio que os defeitos tem de ser
denunciados antes da concluso da obra91 (ou ento tm de ser reconhecidos pelo
empreiteiro),
88Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 396;
89Cfr. Martinez, Pedro Romano, cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 324 e ss.;
90Esta posio defendida no Acrdo do TRL, de 20/04/2009, da Relatora Isoleta Costa;
91Cfr. Acrdo do STJ de 11/11/1996;
48

como tambm deve o dono da obra ter exigido a sua correco, substituio, reduo do
preo ou o pagamento de uma indemnizao92. Sendo certo que, nos dois ltimos casos, o
montante que se obtm no pode ser superior prestao que o dono da obra obteria, caso
contrrio j no estaremos perante o regime da exceptio non rite adimpleti contratus,
porque na reduo do preoretm-se mais do que o devido e na indemnizao j se est a
ser compensado pela existncia do defeito e como tal no se actuaria de acordo com o
regime da boa f entre as partes. No caso do dono da obra exercer o direito resoluo do
contrato este instituto no se aplica, uma vez que as obrigaes extinguem-se com efeitos
retroactivos.
Ainda, a excepo de no cumprimento s pode ser invocada aps o dono da obra optar pelo
seu direito ou direitos e o empreiteiro ficar ciente daquilo que tem de cumprir.93
5- A reduo do preo
O art. 1222. n. 1 CC, permite ao dono da obra requerer a reduo do preo, caso no sejam
eliminados os defeitos nem construda obra nova. A reduo do preo no integra uma forma
de ressarcimento dos danos, pois advm da actio quanti minoris do direito romano,
estabelecida em sede de compra e venda, mediante a qual se pretendia restabelecer o
equilbrio entre as prestaes.
S se justifica que o dono da obra requeira a reduo do preo, no caso de, apesar do
defeito, o dono da obra poder retirar qualquer utilidade da obra. Este direito pressupe que
se mantm um interesse do dono da obra nesta, apesar dos defeitos verificados, resignandose com a sua existncia, pelo que se pressupe a aceitao da obra. Nos dizeres de Joo
Cura Mariano,Possibilita-se a alterao unilateral duma das prestaes acordadas, perante o
92 A excepo de no cumprimento s pode ser usada com respeito a uma indemnizao
por danos circa rem, ficando, por conseguintte excludo o recurso a esta figura no caso de
estarem em causa danos extra rem. De facto a excepao de no cumprimento s se justifica
com respeito a obrigaes que se encontrem entre si numa relao sinalagmtica (art. 428.,
n. 1 do CC..); e a indemnizaao por danos extra rem, sendo delitual, no se pode considerar
como correspectiva do pagamento do preo. Todavia, no obsta a que seja invocada a
compensao (art. 847. do CC.). Diferentemente, estando em causa danos extra re, verificase um desequilbrio na relao sinalagmtica entre o valor e a utilidade da coisa, por um
lado, e o respectivo preo, por outro. -Cfr. Martinez, Pedro Romano, cumprimento
defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, pg. 329.
93O Acrdo do TRP, de 06/09/2010, do relator Antnio Eleutrio, refere esta posio: O
dono da obra, neste caso os rus, pode excepcionar o cumprimento defeituoso do
empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigao principal (o pagamento do

preo) conforme preceitua o art. 428. do CC. A excepcio s pode ser oposta aps o dono da
obra ter denunciado os defeitos e manifestado a sua opo pelo direito que pretende exercer
e no pode ser conhecida oficiosamente. A excepo em questo (peremptria de direito
material) s opera se for invocada expressa ou tacitamente pelo que no pode ser conhecida
oficiosamente.;
49
cumprimento defeituoso da que lhe corresponde numa relao de sinalagma,recuperandose assim o equilbrio inicialmente existente entre elas. Perante a m realizao duma das
prestaes, procura-se manter o contrato atravs da possibilidade de reajustamento da
prestao correspectiva.94
Este um direito subsidirio dos direitos de eliminao dos defeitos e de construo de obra
nova.
Aqui pode acontecer uma de duas situaes, ou o dono da obra ainda no pagou a totalidade
do preo, e nesse caso o empreiteiro reduz a quantia a pagar, ou o dono da obra j pagou a
sua prestao na totalidade, e a cabe ao empreiteirodevolver-lhe parte da quantia acrescida
de juros de mora (arts. 804., 805. e 806. do CC), contados desde a interpelao do dono
da obra, sem haver, por sua parte, uma actualizao da moeda da quantia recebida a mais.
Assim, o art. 1222. do CC. est intimamente ao preceituado no art. 802., n. 1, 2. parte,
do CC.
Esta funo de reajustamento do preo no corresponde a um pedido indemnizatrio. Aqui
estamos perante um reajustamento do preo final da empreita tendo em conta o defeito
verificado. Reajustamento, esse, proporcional e equitativo ao valor do defeito e ao preo final
a pagar pela obra, sem originar nunca o pagamento total do valor acordado pela empreitada
aquando da celebrao do contrato.
Para se aferir o montante da reduo o art. 1222. remete para o disposto no art. 884. do
CC. (aplicado ao em sede de contrato de arrendamento e analogicamente ao contrato de
empreitada), ora, se o preo estiver estipulado em parcelas e for possvel aferir o montante
que seria pago na zona danificada com o defeito ser esse o valor da reduo, enquanto que
se o valor pago for correspondente ao preo global da empreitada a reduo feita por meio
de avaliao (que poder ser acordada pelas partes ou ento em caso de discordncias
atravs do recurso aos meios judiciais). No entanto, na determinao do montante a reduzir
ambos os artigos em nada auxiliam. Os critrios para a aferio dessa reduo tm causado
alguma discordncia na doutrina e jurisprudncia. Assim, para Cura Mariano95, a reduo
deve ser calculada tendo em conta a desvalorizao que a obra apresenta derivada do
defeito ou vicio que o empreiteiro causou, que em caso algum poder originar a reduo

total do preo a pagar pelo dono da obra, defendendo a tese de que a reduo deve ser
alcanada atravs da ponderao
94Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg. 124;
95Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg.129; Cfr. Martinez, Pedro Romano, Cumprimento defeituoso, pg.133;
50
equitativa entre o preo contratado, o valor real da obra com os defeitos e o valor ideal da
obra data da aceitao. J Vaz Serra96 defende que essa reduo deve ser encontrada na
diferena entre o valor da obra sem defeitos e o valor da obra com defeitos ao tempo da
celebrao do contrato. Para Pedro Romano Martinez97, o montante da reduo deve ser
calculado, subtraindo o valor do preo acordado e o valor objectivo da obra com defeitos na
data da sua aceitao. Noutra perspectiva defendida por Rui S Gomes98, o montante da
reduo verificar-se-ia entre o preo acordado e o valor pelo qual as partes teriam celebrado
o contrato caso tivessem previsto a existncia de defeitos. O Acrdo do S.T.J. de 23/03/2003
relatado por Afonso Correia99 sustenta a posio defendida por Cura Mariano, uma vez que
a reduo do preo deve ser encontrada numa ponderao equitativa entre o preo
acordado, o valor objectivo da obra com defeitos e o valor ideal da obra data da sua
aceitao. Com a reduo visa-se aproveitar a obra tal como esta se encontra e esquecer
a existncia do defeito. Na minha modesta opinio, sigo a posio defendida por Romano
Martinez, j que na data de aceitao, de acordo com critrios proporcionais equitativos e
razoveis devem as partes reduzir no montante do preo a pagar aquilo que no se
conseguiu lograr com o defeito, ou seja, deve subtrair-se o valor do preo acordado e o valor
objectivo da obra com defeitos. Sabendo-se que h um valor diferente e menor entre o preo
acordado e valor da obra no seu final deve ser esse o montante reduzido. Sendo certo que,
no deixa de ser desvantajoso aplicar as outras teses j que a determinao do valor difcil
de se apurar.
A declarao da recusa no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser
tcita ou expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando
chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s
por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.),
sendo, ainda irrevogvel aps o seu conhecimento.
As partes envolvidas na empreitada no necessitam recorrer ao tribunal para reduzirem o
preo da empreitada, bastando que a sua vontade seja no sentido da reduo. No pode a
reduo ser imposta ao dono da obra, dado que a reduo impe, como j referimos, a

96Cfr Serra, Vaz, Empreitada, BMJ n. 146, pg. 53;


97Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, coleco Teses, livraria Almedina, Coimbra 2001.
98Cfr. Gomes, Rui S, breves notas sobre o cumprimento defeituoso no contrato, Ab vno ad
omnes 75 anos da Coimbra Editora, pg. 624;
99Colectnea de Jurisprudncia (Acrdo do STJ), Ano XI, Tomo 1, pg. 140.
51
aceitao da obra defeituosa. Sendo certo que o dono da obra deve poder sempre retirar
desta a utilidade pretendida com o contrato, ou pelo menos parte dela.
Pode ocorrer que o empreiteiro, se escuse a eliminar o defeito por desproporcional, mas
tambm e apesar da interpelao para reduzir o preo no o faa e a cabe ao dono da obra
interpor uma aco no Tribunal. Ter de interpor uma aco declarativa de condenao caso
o empreiteiro j tenha recebido a totalidade do preo acordado e no lhe tenha devolvido o
preo objecto de reduo em virtude do defeito, ou ter de interpor uma aco declarativa
de intentar uma aco de simples apreciao para acabar com as incertezas no montante a
pagar ou a receber. Em relao ao nus da prova cabe ao dono da obra a prova da
diminuio do valor da obra derivada dos defeitos existentes e da impossibilidade da sua
eliminao e repetio da obrigao, ou do incumprimento definitivos das obras de
substituio ou obra nova.
6- A resoluo do contrato
O direito de resoluo com fundamento no cumprimento defeituoso, tem natureza
subsidiria podendo apenas ser exercido quando o defeito no foi eliminado, nem realizada
nova construo, e alternativo relativamente ao direito reduo do preo, a opo entre a
reduo do preo ou de resoluo do contrato est no critrio do dono da obra, mas tratase de um direito restrito aos casos em que os defeitos tornarem a obra inadequada ao
fim a que se destina, como refere o art. 1222. n. 1, in fine, do CC.
Quanto aos efeitos e pressupostos da resoluo aplicam-se as regras gerais da resoluo
estabelecidas nos arts. 432. e seguintes e arts. 808. e seguintes, do CC., como tambm as
regras especiais, contidas no regime da empreitada.
Relativamente aos pressupostos, a dificuldade estaria, inicialmente, em saber quais os casos
concretos em que o dono da obra poderia recorrer a este direito. Se primitivamente se
considerava que s se poderia recorrer resoluo quando a existncia do defeito
prejudicasse relativamente a utilizao do bem/obra, isto , haveria uma impossibilidade
total da sua utilizao, actualmente chegou-se concluso que este direito poder ser
utilizado desde que a existncia do defeito, de acordo com as regras da boa f, origine uma
diminuio relevante da aptido do bem para o objectivo para o qual foi concebido. O

acrdo do Tribunal Constitucional n. 21/00, de 12/01/2000, considerou que a exigncia de


da inadequao total do bem
52
derivada do defeito para se optar pela resoluo do contrato no era inconstitucional, pois o
princpio da igualdade no era violado.
Assim sendo, no se pode recorrer resoluo quando o vcio ou desconformidade simples,
pouco relevante e que a sua aptido funcional seja apenas parcamente diminuda. Devendo
para tal ter-se em considerao quais as caractersticas comuns da obra ou ento as
caractersticas

especificas

desta

aquando

da

contratao

da

obra.

Rui

de

Gomes100 refere que o defeito pode no se verificar em todas as caractersticas e


componentes da obra, porm no seu todo o fim a que se destina significativamente
prejudicado. Para Pedro Romano Martinez101, a resoluo pode ser parcial, por exemplo se a
empreitada for uma obra constituda por vrios elementos independentes e /ou at por
vrias obras.
Se o dono da obra, como consequncia dos defeitos, tiver perdido o interesse na prestao,
apreciado objectivamente nos termos do art. 808. n. 2 CC., pode resolver o contrato. Este
direito pode ser exercido aps o dono da obra utilizar o bem, pois muitas das vezes o defeito
s perceptvel com a sua utilizao. Porm o dono da obra aps ter percepo do defeito
no pode repar-lo, ou tentar repar-lo,uma vez que tal consubstancia abuso de direito na
vertente do venire contra factum prprio (art. 334., do CC.). O mesmo se verifica quando,
apesar de ter verificado o defeito, continua a utilizar a obra como se no se interessasse
daquela existncia anmala.
O direito de resoluo com fundamento no cumprimento defeituoso, s pode ser exercido
aps a colocao da obra pelo empreiteiro disposio do seu dono para verificao da sua
exactido, antes deste momento a resoluo do contrato nestes termos s poder ocorrer
pelo art. 801. CC, quando a gravidade dos defeitos que j se verificarem em pleno processo
de execuo permitir que se considere impossvel a sua execuo.
Para que o dono da obra possa recorrer resoluo tem de estar em condies de proceder
devoluo a obra (art. 432, n. 2, do CC.)102, salvo se tal facto se dever a causa imputvel
ao empreiteiro (por exemplo em virtude da existncia do defeito), de acordo com o princpio
da proibio do exerccio abusivo dos direitos. Se a obra no puder ser restituda por
100Cfr. Gomes, Rui S, breves notas sobre o cumprimento defeituoso no contrato, Ab vno ad
omnes 75 anos da Coimbra Editora, pg. 629;
101Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 345;

102O Acrdo do TRP, de 20/09/2007, do relator Mrio Fernandes, defende esta posio:
Nas empreitadas que no sejam de manuteno no aplicvel a previso do n2 do art.
434 do CC para os contratos de execuo continuada ou peridica, nomeadamente quando
ao dono da obra no interesse a demolio (coisa imvel) ou no seja possvel a devoluo
ao empreiteiro dos materiais empregues, incumbindo, em tais situaes, ao dono da obra, no
mbito do princpio da retroactividade, compensar o empreiteiro pelo valor dos materiais e
trabalho empregues (valor da obra realizada), em homenagem ao princpio da compensatio
lucri cum damno.
53
causa imputvel a terceiros, o dono da obra j no pode lanar mo deste direito, j que os
riscos de deteriorao e perecimento da obra/coisa correr por sua conta, nos termos do
disposto no art. 1212. e 1228. do CC. Todavia, a deteriorao da obra emergente da
utilizao prudente e normal da obra no impede o exerccio do direito resoluo, assim
como se a sua utilizao for imprudente mas dela no resultar uma diminuio relevante,
como o caso da sua perda, tendo, no entanto, o empreiteiro direito a uma indemnizao
correspondente deteorizao proveniente daquela utilizao incorrecta da obra.
Quanto aos efeitos, nos termos do art. 436., n. 1 do CC. pode fazer-se mediante
declarao outra parte, desde que haja fundamento para tal. No necessitando o dono da
obra de recorrer s vias judiciais para reconhecer a validade do acto. O recurso aos tribunais
em matria de resoluo serve apenas para a ratificao do acto. Se o dono da obra no
tinha direito a recorrer a este direito, mormente porque no a utilizou como subsidirio da
eliminao dos defeitos ou substituio da obra, o tribunal declara a no eficcia da
declarao do dono da obra, assim como se o empreiteiro no concorda com a resoluo,
mas existe verificao dos pressupostos, o Tribunal conhece a validade da declarao
resolutiva.
A resoluo no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), receptcia j que,
apenas produz efeitos quando chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art.
224., n. 1 do CC.) ou quando s por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente
recebida (art. 224., n. 2, do CC.), sendo, ainda irrevogvel aps o seu conhecimento e
irrevogvel aps chegar ao conhecimento do empreiteiro (art. 230., do CC.).103
Na falta de disposio especial quanto resoluo na empreitada, aplica-se o art. 433., n.
1, do CC., que dispe que a resoluo equiparada, quanto aos seus efeitos, nulidade ou
anulabilidade do negcio jurdico, tendo efeito retroactivo (art. 434., n. 1, do CC. e art.
289. do CC.), ou seja, as partes devem ficar como se no tivessem celebrado o contrato. O
dono da obra deve restituir a obra ao empreiteiro enquanto o empreiteiro deve devolver o

que tiver sido pago pelo dono da obra (ou ento, o dono da obra fica exonerado do
pagamento, caso ainda no tenha procedido a nenhuma prestao)104.
103 O Acrdo do TRP, de 21/05/1996, do Relator Ferreira de Seabra, dispe (ao nvel da
locao financeira) que, eficaz a resoluo do contrato de locao financeira feita por
carta registada com Aviso de Recepo dirigido ao locatrio, mesmo que este no a receba,
em virtude de mudar vrias vezes de sede, no ter sido encontrado e no ter comunicado
tais mudana locadora.;
104 Se, no entretanto, o empreiteiro declarado insolvente, o dono da obra pode recusarse a devolver a obra caso no lhe seja devolvido a totalidade do seu crdito, uma vez que
graduado com os demais credores e com eles passa a concorrer, sendo que, dessa forma,
no perde tudo.
54
Segundo Vaz Serra, no pode exagerar-se o alcance da retroactividade a retroactividade
da resoluo s tem lugar at onde a finalidade desta o justificar: as coisas no
podem passar-se inteiramente como se nunca tivesse existido o contrato, pois este existiu
de facto e dele podem ter surgido obrigaes, direitos e situaes no abrangidos pela razo
de ser da resoluo, e que esta, portanto, no elimina, subsistindo no obstante ela105.
Para Romano Martinez106, a quantia restituda pelo empreiteiro deve ser acrescida de juros
de mora, j que tal situao se encaixa nas regras da retroactividade mas tambm porque os
juros so frutos civis (art. 212., n. 2, do CC.), e como a resoluo pressupe a culpa do
empreiteiro, este deve ser equiparado ao possuidor de m f quanto restituio dos frutos
(art. 1271. do CC.). Ainda devendo ser pagas pelo empreiteiro todas as despesas que o
dono da obra teve, como transportes, escritura ou seguros. J o dono da obra tem de restituir
todos os frutos provenientes da obra, todavia j no aqueles frutos que foram ganhos antes
de resolver o contrato, j que este considerado um possuidor de boa f (art. 1270., n. 1,
do CC.).
Devemos ter ainda em conta que se estivermos perante uma empreitada de construo de
bens mveis, ao dono da obra deve ser restitudos os materiais que por si foram fornecidos,
enquanto que se a empreitada for de construo de bem imvel em terreno de sua
propriedade pode exigir a sua demolio e no caso de existirem na construo bens mveis
seus, que no so possveis de restituir, exigir o seu valor.
7- A indemnizao
Ao nvel da obrigao de indemnizar aplicam-se as regras especiais do art. 1223. do CC.,
mas tambm as gerais constantes dos arts. 562. e seguintes do CC. Este direito do dono da
obra encontra-se desde logo, enunciado no art. 562. do CC..

Antes de mais, cumpre dizer que a regra primordial a de que quem est obrigado a reparar
o dano causado tem de se aproximar o mais possvel da situao que se encontrava antes do
dano ter ocorrido. No entanto, este direito de indemnizao no pode ser encarado com base
numa funo de reconstituir a situao que existiria se o cumprimento defeituoso no se
tivesse verificado. Trata-sede reconstituir uma situao hipottica actual e no de
reconstituir uma situao real passada.
105Serra, Vaz, RLJ, ano 102, pg. 169;
106Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 339 e 340;
55
Numa anlise genrica, a obrigao de indemnizar pode surgir de diversas formas,
mormente reconstituio natural e indemnizao em dinheiro (arts. 562. e 566. do CC.),
indemnizao definitiva e indemnizao provisria (art. 565.) e indemnizao sob a forma
de renda (art. 567. do CC.).
O art. 562. do CC. consagra o principio da prioridade da reconstituio natural sobre a
indemnizao em dinheiro. Ora, a reconstituio natural visa colocar o credor/ dono da obra
na situao que estaria se no tivesse celebrado o contrato ou ento coloca-lo na situao
que estaria se o contrato fosse pontualmente cumprido. Para que no seja aplicada esta
forma de indemnizao tem de verificar-se uma das trs seguintes situaes, ou a
reconstituio natural seja impossvel, ou no repare integralmente os danos ou ento
quando seja excessivamente onerosa para o lesante.
No mbito dos direitos que o dono da obra pode exigir em caso de defeito da empreitada,
deve perceber-se que mesmo que este tenha gozado dos direitos at agora referidos, podem
no ter ficado reparados todos os seus danos, sendo-lhe ainda permitido o direito a exigir
uma indemnizao nos termos previstos pelo art. 1223. CC.107 Esta indemnizao
residual/subsidiria em relao aos outros direitos, s assiste este direito ao dono da obra
em relao aos prejuzos que no obtiveram reparao atravs do exerccio daqueles outros
direitos.108Pelo que pode ser exercido cumulativamente com o exerccio desses direitos, ou
isoladamente, nas hipteses em que se revelar o nico meio de reparao do prejuzo
resultante da existncia do defeito como o caso de no se poder recorrer eliminao dos
defeitos, os defeitos no originem uma reduo do preo da obra, a substituio ou obra
nova desproporcional e injusta ou mesmo a obra continua adequada para o fim a que se
destina109.
A indemnizao a decidir nos termos do art. 1223. CC, tanto pode ser pelo interesse
contratual positivo como pelo interesse contratual negativo do dono da obra. A indemnizao

pelo dano negativo ou de confiana pode cumular-se com o pedido de resoluo do contrato,
com o objectivo de colocar o dono da obra na situao em que estaria se no
107Cfr. Neto, Ablio, Cdigo Civil Anotado, 1995 O direito do dono da obra a ser
indemnizado nos termos gerais (art.1223., do CC.) sempre o direito que a lei lhe confere
de se ressarcir dos danos provenientes da execuo defeituosa, sejam eles causados na
prpria obra ou noutros bens jurdicos do dono desta, que no sejam reparados com
eliminao dos defeitos, a nova construo ou a reduo do preo (STJ,17-5-1983: BMJ, 327646). Nota 2 (no mesmo sentido nota 4) pg. 790.
108Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro (), pg. 103 e
Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso () e na empreitada, pg. 310 e Direitos
das obrigaes () e empreitada, pg. 492.
109Como exemplo, basta o empreiteiro escolher um material de cor diversa ao solicitado
pelo dono da obra, o que originar um cumprimento diverso do acordado na celebrao do
contrato de empreitada.
56
tivesse celebrado o negcio (art. 801., n. 2 e art. 1223., do CC.), o que significapedirse uma indemnizao porque se teve de pr fim ao contrato. J a indemnizao pelo dano
positivo, pode cumular-se com os pedidos de eliminao dos defeitos, de realizao de obra
nova e de reduo do preo, com vista a colocar o dono da obra na situao em que estaria
se o contrato tivesse sido pontual e devidamente cumprido, (art. 1221., do CC.), o que
significa pedir-se uma indemnizao para complementar os outros direitos porque apenas o
seu exerccio no ressarciu o lesado na sua totalidade. Aqui deve ter-se em conta que os
prazos de caducidade so os estipulados nos art.s 1220. e 1224. do CC., e que como tal
so mais curtos. Por outro lado, se os prejuzos causados pelo empreiteiro forem colaterais,
isto , os danos no patrimoniais sofridos pelo dono da obra em virtude do cumprimento
defeituoso, mas sujeitos s regras da responsabilidade contratual, aplica-se o regime geral
do direito de indemnizao, pelo que esses direitos no esto sujeitos aos apertados prazos
de caducidade do art. 1224, do C. Civil, mas sim ao prazo de prescrio ordinrio, dado nos
encontrarmos perante um caso de responsabilidade contratual. Ora, o direito de
indemnizao referido no artigo 1223., do C. Civil visa reparar unicamente o prejuzo
consubstanciado na existncia de defeitos na obra e no os danos colaterais deles
resultantes ou os danos que resultaram do no cumprimento da obrigao de eliminao dos
defeitos.110

Ainda, a indemnizao poder ser pedida isoladamente quando os defeitos no sejam


eliminveis

os

outros

meios

referidos

se

mostrem

desajustados

atendendo

proporcionalidade exigida.
8- Graduao dos direitos do dono da obra
Como ficou j exposto, ...Se a obra no for executada de harmonia com o convencionado,
evidenciando vcios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptido, o dono
da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos
110 O Acrdo do TRP, de 21/06/2011, da relatora Ana Lucinda Cabral, invocou
recentemente esta mesma tese ao referir que O dono da obra goza do direito de ser
indemnizado, nos termos gerais, quando faltarem ou forem insuficientes os meios - art.1223
do CC., tratando-se, no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do
contratado; No sendo eliminados os defeitos, ou construda de novo a obra, se for caso
disso, os arts. 1222 e 1223 do CC., atribuem ao dono da obra o direito a ser indemnizado,
nos termos gerais de direito, o que cumulvel com a reduo do preo, podendo,
alternativamente, resolver o contrato. O dono da obra no pode pedir cumulativamente a
eliminao dos defeitos ou a realizao de novo da obra e a reduo do preo. So pedidos
alternativos que podero, sem dvida, ser requeridos em termos subsidirios.;
57
legais: a) Exigir a eliminao dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos; b) Exigir uma
nova construo, se os defeitos no puderem ser eliminados; c) Exigir a reduo do preo
ou, em alternativa, a resoluo do contrato.
Todavia, os direitos acima aludidos nas alneas a) e b) cessam se as despesas forem
desproporcionadas relativamente ao proveito e o direito resoluo do contrato s existe se
os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.111
Por outro lado, o dono da obra goza do direito de ser indemnizado, nos termos gerais,
quando faltarem ou forem insuficientes os meios - artigo 1223 do Cdigo Civil, tratando- se,
no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do contratado. [...].112
Assim, quanto s pretenses do dono da obra primeiro cabe-lhe exigir a eliminao dos
defeitos. No sendo estes eliminados, quer por impossibilidade de reparao, quer por
desproporcionalidade de custos, dever exigir seguidamente a construo de novo da obra
(art. 1221., do CC.). Caso estes dois direitos fracassem o dono da obra pode aceitar a obra,
tendo direito reduo do preo, no entanto, a obra ter de ser adequada aos fim ou fins
previstos no contrato (art. 1222., n. 1 e 2, do CC.). Caso no o seja, o dono da obra pode
accionar o direito de resoluo do contrato (art. 1222., n. 1, do CC.)

Para alm disso, o art. 1223. do CC., atribui ao dono da obra o direito a ser indemnizado,
nos termos gerais de direito, o que cumulvel com todos aqueles meios ao dispor do dono
da obra, mas tambm pode ser requerido isoladamente quando os meios anteriores se
mostrem desajustados ao objectivo da celebrao do contrato.
O dono da obra no pode pedir cumulativamente a eliminao dos defeitos ou a realizao
de novo da obra e a reduo do preo. So pedidos alternativos que podero, sem dvida,
ser requeridos em termos subsidirios.
111Ao contrrio do previsto para a empreitada defeituosa, no art. 4., n.5 da Lei n. 24/96,
de 31/07, no se estabelece uma hierarquizao dos direitos conferidos ao consumidor, o
qual pode optar pelo exerccio de qualquer deles, uma vez que nos negcios jurdicos de
consumo a tutela do consumidor assegurada de forma distinta do modelo clssico do
cumprimento defeituoso. Reconhece, assim, ao consumidor, o direito qualidade dos bens
ou servios destinados ao consumo.
112Acrdo do STJ, de 14.3.1995, in BMJ, pg. 445 e 464;
58
2- Meios de defesa do locatrio financeiro
Antes de mais cabe referir que, os diversos meios jurdicos facultados ao locatrio em caso
de defeito da coisa no podem ser exercidos em alternativa. H uma espcie sequncia
lgica: primeiro o empreiteiro est adstrito a eliminar o defeito e, no sendo possvel ou
demasiado oneroso, a substituir a obra; frustrando-se estas, pode-se exigir a reduo do
preo ou a resoluo do contrato. Sendo que a indemnizao pode ser exercido
cumulativamente com o exerccio desses direitos, ou isoladamente, como j referido
anteriormente.
O Acrdo do TRP de 12/12/2006, do relator Emdio Costa reala isso mesmo: O locatrio de
imvel objecto de contrato de locao financeira pode exigir da vendedora/construtora do
mesmo a reparao de algum defeito que o prdio ostente e que seja da responsabilidade
dela. Os diversos meios jurdicos facultados ao comprador em caso de defeito da coisa no
podem ser exercidos em alternativa. H uma espcie sequncia lgica: primeiro o vendedor
est adstrito a eliminar o defeito e, no sendo possvel ou demasiado oneroso, a substituio
da coisa vendida;frustrando-se estas, pode-se exigir a reduo do preo ou a resoluo do
contrato. Em primeiro lugar, o vendedor est adstrito a eliminar o defeito da coisa e, no
sendo possvel ouapresentando-se como demasiado onerosa a eliminao do defeito, a
substituir a coisa vendida;frustrando-se estas pretenses, pode ser exigida a reduo do
preo, mas no sendo este meio satisfatrio, cabe ao comprador pedir a resoluo do
contrato. A indemnizao cumula-se com qualquer das pretenses113 com vista a cobrir os

danos no ressarcveis por estes meios (sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento
sobre o mesmo facto). Assim, por exemplo, alm da eliminao do defeito, e na medida em
que por este meio no fiquem totalmente ressarcidos os danos do comprador, cabelhe exigir uma indemnizao compensatria. Mas a indemnizao por sucedneo pecunirio
no funciona como alternativa aos diversos meio jurdicos facultados ao comprador em caso
de defeito da coisa vendida.
113 J o menciona tambm o Acrdo do TRP de 12/12/20006, do relator Emdio Costa: o
exerccio dos direitos conferidos nos artigos antecedentes no exclui o direito do comitente a
ser indemnizado, nos termos gerais, direito este que, por isso, pode ser accionado,
conjuntamente com qualquer dos restantes, no pode deixar de entender-se como reportado
a outros prejuzos, que no sejam compensados com a simples eliminao dos defeitos ou
com a mera reduo do preo, sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento sobre o
mesmo facto. Quer isto dizer, em sntese, que o direito indemnizao, quer seja exercido
em conjunto com qualquer dos outros direitos, quer seja exercido de forma isolada, tem
sempre por objecto, necessariamente, quaisquer outros prejuzos que no sejam reparados
com a eliminao dos defeitos ou com a reduo do preo.
59
Ora, o locatrio no pode exercer, arbitrariamente, mas sim de forma sucessiva, os diversos
direitos que a lei confere ao dono da obra defeituosa.
O art. 13. do DL 149/95 utiliza os termos todos os direitos114, o que em nossa anlise
implica que o locatrio poder, em caso de desconformidade do bem, utilizar todos os meios
de

defesa

que

caberiam

ao

locador

financeiro,

sem

excluso

de

nenhuns,

independentemente da repercusso desses direitos no prprio contrato de locao


financeira. Tal como j o referimos anteriormente.
No podemos esquecer que o locatrio tem autonomia junto do fornecedor para exercer os
direitos emergentes de uma empreitada defeituosa. Sendo certo que, como j evidenciamos,
estamos perante um dever jurdico do locatrio, e perante o no exerccio dos aludidos
direitos, este ter mesmo de indemnizar o locador/dono da obra pelos prejuzos. J que o
locador, perante a omisso do locatrio, teria a seu cargo os prejuzos resultantes dessa no
actuao se no final do contrato de locao financeira o locatrio no pretendesse adquirir o
bem (direito que lhe assiste), uma vez que ficaria com uma coisa defeituosa.
Nesta ordem de ideias dever ser o locatrio a accionar o produtor-vendedor(aqui
empreiteiro) por qualquer defeito da coisa. Assim, o locador subroga o locatrio em todos os
direitos que lhe assistem contra o vendedor-fabricante (aqui empreiteiro) por defeitos da
coisa. (...) O locatrio parece no ter s o direito de fazer valer os direitos do locador contra

o fabricante-vendedor (aqui empreiteiro). Em certa medida, poder ter mesmo o dever de o


fazer, no interesse do locador ou pelo menos, o nus de o fazer, pois, caso contrrio,
suportar os prejuzos da decorrentes115.
O locatrio ter, assim, em nosso ver, ao seu dispor todo o leque de direitos pertencentes ao
dono da obra no contrato de empreitada perante o empreiteiro, mormente o direito recusa
da obra, o direito eliminao dos defeitos, o direito a uma nova construo, o direito
reduo do preo, o direito resoluo do contrato e o direito indemnizao, nos termos
nele previstos.
Isto assim porque a doutrina desde sempre tratou o direito de propriedade em causa de
modo sui generis. Usam-se expresses como propriedade formal (ou nua) e
114J o art. 23. do DL 179/79 de 6 de Junho permitia o exerccio de todos os direitos pelo
locatrio;
115Campos, Diogo Leite de, Ensaio de anlise tipolgica do contrato de locao financeira,
pg. ;
60
propriedade substancial, como dominium directum e dominium utile, como propriedade
jurdica e propriedade econmica para expressar o "carcter cindvel" deste especifico
direito, chegando mesmo a aludir-se a um "novo direito de propriedade"116.
A jurisprudncia vai

dando, ao longo dos anos solues.

Para ajudar na nossa

posio encontra-se o Acrdo do TRL, de 09/12/2010, do relator Ildio Sacarro Martins, em


que no seu sumrio reala que: I - Os factos no integram qualquer incumprimento
contratual por parte da locadora, qual, tendo efectuado a prestao a que se obrigou e que
se concretizou na entrega do bem locado, nada mais pode ser pedido, sendo-lhe devido o
pagamento da retribuio mensal contratualmente estipulada nos termos definidos na
sentena recorrida. II - No cabe ao locatrio accionar a locadora pelos defeitos da coisa, nos
termos do disposto no art. 12. DL n. 149/95, de 24 de Junho, j que no possui, nos termos
da lei, qualquer direito contra a locadora. III - O locador no assegura ao locatrio o gozo da
coisa para os fins a que ela se destina, no respondendo pelos vcios do bem locado ou pela
sua inadequao face aos fins do contrato, salvo o disposto no artigo 1034. do CC. IV - O
locatrio pode exercer contra o vendedor, quando seja caso disso, todos os direitos relativos
ao bem locado ou resultantes do contrato de compra e venda, correndo, salvo estipulao
em contrrio, o risco de perda ou deteriorao do bem por conta do locatrio.
Mas torna-se importante ver qual a soluo que seria adoptada pela nossa doutrina e
jurisprudncia em relao aos vrios direitos. Quando na base de um contrato de locao
financeira se encontra um contrato de compra e venda, h autores que defendem que a sub-

rogao do locatrio aos direitos do locador no total, como o caso de Rui Pinto Duarte,
enquanto outros, como Calvo da Silva e Gravato Morais, perfilham a tese oposta.
No estrangeiro, os contratos de locao financeira consagram, por regra, a clusula do
exerccio de todos os direitos que competiriam ao locador ao locatrio. Grcia Garnica da
opinio que o locatrio dever ter ao seu dispor todo o leque de direitos que o locador
poderia usar.117
116Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg. 114;
117Cfr. Grcia Garnica, Mara Del Carmen, El regime Juridico del leasing financiero
inmobiliario en Espaa , Navarra, 2001, pg. 203
61
Perante a existncia de diferentes posies quanto a este assunto, cabe analisar quais os
direitos que podem ser exercidos pelo locatrio no mbito da locao financeira quando h
cumprimento defeituoso na empreitada e a sua implicao no contrato de locao financeira:
a) O direito recusa da obra:
Como j referido anteriormente, o dono da obra, se aquando da entrega da obra detectar a
existncia de defeitos, poder recus-la, art. 1124. n. 1 CC. Possibilidade essa que tambm
se pode aferir pelo disposto no art. 763., n. 1, do CC., que consagra o princpio da
integralidade do cumprimento.118
Perante a recusa legtima do locatrio, que se subroga na posio de dono da obra/locador,
duas hipteses podero ocorrer: a) o empreiteiro/fornecedor entra em mora devendo este
cumprir a sua prestao com exactido; b) h incumprimento definitivo do contrato de
empreitada.
A doutrina e a jurisprudncia so unnimes na sub-rogao quanto ao exerccio deste direito
do locatrio financeiro.
b) O direito eliminao dos defeitos:
Ora, perante a existncia da obra desconforme dispe o art. 1221. n 1 CC. que o dono da
obra pode exigir a eliminao do defeito/vcio.
Mais uma vez, a doutrina e a jurisprudncia so unnimes nasub-rogao do locatrio no
exerccio do direito eliminao dos defeitos. Em regra, esta soluo na prtica tem
benefcios enormes para ambas as partes, com a diminuio dos prejuzos decorrentes do
cumprimento defeituoso.
c) O direito construo de obra nova:
O art. 1221. n.2, 2 parte CC, concede ao dono da obra o direito a exigir nova construo,
caso os defeitos no sejam eliminveis, seja ela efectiva construo de uma nova obra ou a
substituio dos materiais utilizados na empreitada.

118 Sendo certo que dever estar sempre subjacente a boa f das partes, art. 762. do CC.;
62
Aqui o mesmo ocorre quanto aos direitos antecedentes, e, como tal, no parece haver
problema quanto ao exerccio deste direito pelo locatrio financeiro.
o Assim, no caso da recusa da obra, eliminao dos defeitos e realizao de obra
nova parece-nos que a doutrina e jurisprudncia portuguesas sero unnimes na subrogao do locatrio nesses direitos, pois o mesmo verifica-se quando estamos perante um
contrato de compra e venda.
d) O direito exceptio non rite adimpleti contratus:
Como j referido anteriormente, possvel lanar mo desta faculdade no mbito do
contrato de empreitada, nos dos art. 429. e 781., do CC.. Aqui o empreiteiro a pessoa
que tem de cumprir em primeiro lugar a sua prestao, o dono da obra pode, sem com isso o
dono da obra incorrer em mora, recusar realizar a sua obrigao enquanto aquele no
cumprir ou no tiver prestado garantias de cumprimento.
No entanto, quando estamos perante uma empreitada em locao financeira o exerccio
deste meio no parece ser possvel em nosso ver.
Defendemos a opinio que caso o locatrio tenha assinado o auto de conformidade e
recepo da obra, este perante um defeito ou recusa do fornecedor em entregar a obra no
poder deixar de pagar as rendas ao locador. Outrossim, o locador j pagou o preo ao
fornecedor, em virtude da assinatura do aludido auto pelo locatrio. Sendo certo que, a
obrigao do locador j foi cumprida, cabendo o locatrio lanar mos dos seus direitos junto
do fornecedor sem represaliar o locador pelo vicio/defeito.
Esta opinio, no mbito da omisso da entrega do bem controversa na doutrina e na
jurisprudncia. Se para uns, o locatrio pode exercer este direito junto do locador e
consequentemente deixar de pagar as rendas, como , entre outros, o caso Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 22/11/1994, do relator Pais de Sousa119, o Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 17/02/2000 do relator Sousa Dinis)120 e o Acrdo do
tribunal da Relao do Porto, de 11/03/2008 do Relator Marques de Castilho121; Para outros,
o locatrio
119Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22/11/1994 (Pais de Sousa), in
Colectnea de Jurisprudncia, Tomo III, pgina 155;
120Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 17/02/2000 (Sousa Dinis), in Boletim do
Ministrio da Justia, n. 494, 2000, pgina 318;
121Acrdo do tribunal da Relao do Porto, de 11/03/2008 do Relator Marques de Castilho),
in www.dgsi.pt.

63
no poder deixar de cumprir a sua obrigao com o locador, que recepcionou o auto e
efectuou o pagamento ao empreiteiro, tais como Gravato Morais122 e Pinto Duarte123.
Pelo

que,

nesta

sede,

podero

ocorrer

tambm

aqui

divergncias

doutrinais

jurisprudenciais.
Porm, dever sempre considerar-se, mesmo aqueles que defendem a possibilidade de
exerccio da excepo de no cumprimento do contrato, que os defeitos/vcios devem ser
denunciados antes da concluso da obra, excepto quando no sejam aparentes. Caso o
locatrio no denuncie o defeito ter de indemnizar o dono da obra/locador, pois no dever
o locador ficar com um bem locado cujos defeitos acarretam prejuzos para si. Alis no tem
o locatrio no final do contrato de locao financeira qualquer obrigao de adquirir o bem e,
como tal, o locador tambm no dever ficar com um bem defeituoso cujos defeitos no
teve conhecimento nem foram denunciados pessoa habilitada.
o Em suma, podero na doutrina e na jurisprudncia haver controvrsia quanto ao exerccio
deste meio. Actualmente no se encontram autores apronunciar-se sobre esta situao,
excepo de Gravato Morais124, cuja opinio perfilhamos.
e) O direito reduo do preo e o direito resoluo do contrato:
Subsidiariamente ao direito de eliminao do defeito ou substituio da obra construda,
encontramos estes direitos, com vista ao ressarcimento dos danos, como j referido. Ainda,
os seus exerccios s devem s-lo em alternativa.
O recurso ao direito reduo do preo consiste na aceitao da obra, apesar do defeito,
pelo seu dono, j que continua a poder retirar dela o objectivo pretendido com a sua
construo.
A doutrina e jurisprudncia no so unnimes quanto ao exerccio destes direitos pelo
locatrio.
Assim vejamos:
Calvo

da

Silva125,

como

exposto,

locatrio

tem

direito

de,

junto

do

fornecedor/empreiteiro, lanar mo de todas as aces que, enquanto adquirente da coisa,


122 Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg. 171 e ss;
123Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 215;
124 Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg 196;
64
competiriam ao locador/proprietrio () para equilibrar as coisas e no colocar o locatrio
numa posio injustificadamente onerosa.

Leite de Campos126 refere que ao locatrio compete exercer qualquer aco ou direito
contra o fornecedor.
Gravato Morais127 opta pela sub-rogao total do locatrio nos direitos do locador, j que a
no ser assim o locatrio ficaria coarctado do exerccio de tais direitos junto do vendedor
(aqui empreiteiro), o que importaria uma perda muito relevante e significativa na sua esfera
jurdica () o objectivo usar todos os remdios jurdicos ao alcance do comum comprador
(art. 13 DL 149/95).
Por sua vez, Rui Pinto Duarte128 perfilha a tese da sub-rogao parcial, no apoiando o
exerccio pelo locatrio do direito reduo do preo nem do direito resoluo do contrato
de locao financeira. Ora, para o autor, a atribuio do direito resoluo do contrato (e,
por seu turno do direito reduo do preo) equivaleria frustrao dos interesses do
locador.
Perfilhamos, como anteriormente, a posio da tese da sub-rogao total. Alis, um dever
jurdico do locatrio exercer esses direitos. H uma autonomia do locatrio junto do
fornecedor para exerccio dos seus direitos em relao ao locador/dono da obra. tambm
imposta pela iseno da responsabilidade do locador, cabendo ao locatrio suportar os riscos
da sua posio contratual. Ora, por um lado, o locatrio continuar a pagar as rendas ao
locador e a suportar certos riscos, no podendo ficar dependente do exerccio desses direitos
pelo locador, por outro lado, nada na lei nos indica que o locador ter junto do fornecedor o
direito resoluo ou reduo do preo.
Alis, estes direitos afectam concretamente a posio do locador, que no tem qualquer
interesse no seu exerccio, dada a produo dos efeitos que o seu uso acarreta no contrato
de locao financeira.
Apesar de parte da doutrina aludir coliso do direito de resoluo do contrato de locao
financeira, Gravato Morais defende que o locador no se torna por esta via responsvel
perante o locatrio. Apenas o contrato se extingue, porque o locador no pode cumprir a
obrigao fundamental de conceder o gozo da coisa, em virtude de esta ser restituda ao
125. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Parecesres, pg. 24;
126Cfr. Campos, leite de, A locao financeira, pg. 102 e 103;
Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
127Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 199 e 200;
128Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
65
vendedor. Adiantando que a resoluo do contrato de locao financeira no ocorre de
modo automtico. O locatrio deve, invocando a resoluo por si efectuada do contrato de

compra e venda (aqui empreitada), tambm provocar a extino do contrato conexo.


Advertindo que devido a uma economia de meios, a aco deve ser intentada contra locador
e empreiteiro, sem, no entanto, estarmos perante um litisconsrcio necessrio129.
f) O direito indemnizao:
Este direito cumulvel com todos os direitos referidos precedentemente (incluindo em
nosso ver com a reduo do preo e a resoluo do contrato), desde que os requisitos da
responsabilidade civil se encontrem preenchidos.130
Ao nvel da obrigao de indemnizar aplicam-se as regras especiais do art. 1223. do CC.,
mas tambm as gerais constantes dos art.s 562. e seguintes do CC.
Este direito de indemnizao no pode ser encarado com base numa funo de reconstituir a
situao que existiria se o cumprimento defeituoso no se tivesse verificado, ou seja, visa
reconstituir uma situao hipottica actual.
O locatrio ao lanar mo do exerccio deste direito dever faz-locontra o empreiteiro e no
contra o locador. Esta opinio perfilhada na nossa doutrina por Gravato Morais.131
O autor reala, ainda, que legitimo sustent-la em aco de cumprimento baseada nos
danos moratrios causados, sem prejuzo de requerer judicialmente a reparao ou
129Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg 205 e 206;
130O Acrdo do TRL, de 27/07/1995, do relator Silva Salazar, dever considerarse (extensivamente) neste mbito ao referir que: Quanto ao direito indemnizao, face
ao disposto no art. 810, n. 1, do C, tal clusula no visa pura e simplesmente estabelecer
uma sano para quem no cumpre as suas obrigaes contratuais, mas tambm fixar
previamente a forma de clculo da indemnizao devida em caso de incumprimento
determinante de resoluo. Portanto, dos dispositivos legais citados resulta que a apelada
tinha o direito de resolver o contrato e de, simultaneamente e apesar dessa resoluo, pedir
a indemnizao pelos danos que lhe resultassem do incumprimento determinante da
resoluo, a calcular pela forma previamente fixada. Sem dvida que esta fixao feita por
meio de uma clusula de contrato resolvido, mas trata-se de uma clusula secundria em
relao ao contedo essencial do contrato, que celebrado, como bvio, com vista ao
cumprimento, enquanto aquela clusula s estipulada para ser executada precisamente na
hiptese de incumprimento. Por isso, embora a resoluo tenha efeito retroactivo, tal
retroactividade no afecta clusulas que as partes tenham estipulado precisamente para
vigorarem na hiptese de haver resoluo por incumprimento, dado o disposto no art. 434,
n. 1, do CC, do qual resulta no haver retroactividade quando, ou pelo menos na medida em
que, essa retroactividade contraria a vontade das partes ou a finalidade da resoluo.
131Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 208;
66

a substituio do objecto locado por outrem a expensas do vendedor ou ainda exigir deste
uma indemnizao por sucedneo pecunirio.132
Mais refere o Acrdo do STJ, de 27/11/2008, do relator Oliveira Rocha, que o comprador
pode escolher exercer autonomamente a aco de responsabilidade civil pelo interesse
contratual positivo decorrente do cumprimento defeituoso ou inexacto, presumidamente
imputvel ao devedor (art. 798., 799. e 801., n.1), sem fazer valer outros remdios, ou
seja, sem pedir a resoluo do contrato, a reduo do preo, ou a reparao ou substituio
da coisa.
3- Prazos para reaco do locatrio junto do empreiteiro
O locatrio tem de respeitar junto do fornecedor/empreiteiro os prazos de denncia dos
defeitos previstos para o Contrato de Empreitada estabelecidos nos art. 1220. n. 1, 1224.
e 1225., todos do CC.133
Ora, quanto ao contrato de empreitada, o art. 1220., n.1 dispe que o dono da obra deve
denunciar os seus defeitos dentro dos 30 dias subsequentes sua descoberta, sob pena da
caducidade de todos os seus direitos.
O prazo de caducidade de um ano previsto no art. 1224. n. 1 CC, conta-se a partir do
conhecimento dos defeitos, sem prejuzo do consagrado no art. 1220. n.1 CC. Assim, se
aps a aceitao, o locatrio detectar defeitos, dever denunci-los ao empreiteiro, no prazo
mximo de 30 dias aps a descoberta. Mas no caso de defeitos ocultos que sejam
descobertos e denunciados aps a aceitao, consagra o n. 2 do art. 1224. CC, que sendo
os defeitos desconhecidos do locatrio e tendo este aceite, o prazo conta-se a partir da
denuncia, mas no podem os respectivos direitos ser exercidos depois de decorrerem dois
anos sobre a entrega da obra. Assim, para alm do prazo de garantia de 2 (dois) anos, a lei
estabeleceu o prazo de um ano para interpor a aco judicial, prazo que se conta da recusa
de aceitao, da aceitao com reserva, ou, sendo os defeitos ocultos, da respectiva
denuncia.134 O conhecimento dos defeitos
132Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 201;
133No obstante estes prazos poderem ser livremente alterados por acordo das partes nos
termos do art.330 n1 CC..
134Cfr. Acrdo do TRC, de 30-06-2009, da Relatora Slvia Pires, estes prazos de
caducidade apenas se aplicam aos direitos do dono da obra previstos nos artigos 1221,
1222 e 1223, do C. Civil, que visam reparar unicamente o prejuzo consubstanciado na
existncia de defeitos na
67

o ponto de partido na contagem do prazo. Caso a empreitada tenha por objecto a


construo, modificao ou reparao de imveis destinados a longa durao, o prazo de
dois anos alargado para cinco anos, tambm a contar da entrega, mas a denuncia dever
ser feita no prazo de um ano, art.1225. n.2 CC, a contar da sua descoberta.
4- Efeitos no contrato de locao financeira do exerccio de direitos pelo locatrio
Uma das questes suscitadas a de saber se o exerccio dos meios de defesa por parte do
locatrio junto do fornecedor atingir a posio do locador e o prprio contrato de locao
financeira.
Alguma doutrina considera que, independentemente, do remdio jurdico utilizado pelo
locatrio, o contrato de locao financeira no ser afectado, produzindo os seus efeitos,
dado o efeito relativo dos contratos.
Leite de Campos afirma que o locatrio no tem, legal e contratualmente, qualquer direito
contra o locador por facto relacionado com o funcionamento do bem.135
Para Rui Pinto Duarte136, o locatrio no pode lanar mo do direito de resoluo do
contrato de compra e venda (mormente empreitada) junto do fornecedor, pelo que parece
ser tambm ele da opinio de Leite de Campos. Sendo certo que, chega a considerar que se
o exerccio daquele direito puder ser praticado/efectivado isso originar a caducidade do
contrato de locao financeira.
Por sua vez Gravato Morais, essa questo dever ser analisada tendo em conta os remdios
jurdicos utilizados pelo locatrio.137Assim, se o locatrio recorrer eliminao dos defeitos
e realizao de obra nova tal no atingir o contrato de locao financeira, devendo o
locatrio continuar a pagar, normalmente, as suas rendas, no podendo invocar a excepo
de no cumprimentos do contratos, nos termos do art. 408. do CC. Quanto resoluo do
contrato138ou reduo do preo, este autor considera que o contrato de locao financeira
se
obra e no os danos colaterais deles resultantes ou os danos que resultaram do no
cumprimento da obrigao de eliminao dos defeitos, conforme resulta expressamente da
redaco do artigo 1224., do C. Civil Acessvel em www.dgsi.pt
135Cfr. Campos, Leite de, A locao financeira, pg. 109;
136Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 185;
137Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
205;
138Rui Pinto Duarte afirma que a resoluo do contrato, se for admitida (em oposio sua
teoria), dever originar a caducidade do contrato de locao financeira;
68

extingue, deixando de produzir efeitos jurdicos, dado que o locador no est em posio de
respeitar a sua obrigao de cedncia do gozo da coisa. No entanto, o locatrio ter de
propor, em Tribunal, a aco contra o locador e o fornecedor.
Na jurisprudncia nacional h grande controvrsia. Por um lado, vejamos o Acrdo do
Tribunal da Relao de Guimares, de 06/10/2006, do relator Vieira e Silva, que sustenta que
o exerccio de direitos junto do fornecedor no atingir a posio do locador nem o prprio
contrato de locao financeira. Por sua vez, o Acrdo do TRP, de 25/09/2007, da relatora
Maria Eir, afirma que a extino do contrato de compra e venda (por anulao ou
resoluo), acarreta necessariamente a extino do contrato de locao financeira, seja por
caducidade seja por resoluo. () Anulada a compra e venda, a sua declarao tem efeito
retroactivo, devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado, ou se a restituio em
espcie no for possvel, o valor correspondente (art 289 n l do CC). O contrato de locao
financeira no imune s vicissitudes do contrato de compra e venda, nem estas so
indiferentes para a sua vigncia. Os dois contratos so de tal forma interdependentes que a
vida de um deles condiciona a vida do outro. O locador por fora da anulao deixa de ser
proprietrio jurdico do bem, e por isso no pode assegurar a prestao do seu gozo como se
obrigou, de acordo com o art9 n l b) do DL n 149/95, e ao fim e ao cabo, tambm no
pode, assegurar o financiamento, finalidade essencial do contrato,tornando-se a sua
prestao impossvel. Isto no colide com o art. 12 do diploma em anlise. O locador no se
torna responsvel para com o locatrio. Apenas o contrato de locao financeira se extingue,
por impossibilidade da sua prestao, dado que deixou de haver financiamento e concesso
de gozo. O preo do bem materializado no dinheiro retornou origem, ou seja, ao
fornecedor, caindo todos os efeitos do contrato de locao financeira.
Perante a defesa da nossa posio no presente tema, perfilhamos, mais uma vez, a opinio
de Gravato Morais.
Ora, perante a extino do contrato de empreitada, na ausncia de qualquer conveno
sobre os efeitos, o empreiteiro fica obrigado a devolver ao locador o preo recebido e o
locatrio a restituir ao empreiteiro a obra defeituosa por si aceite, no estado em que a
recebeu,ressalvando-se a deteriorao inerente a uma utilizao normal. H a possibilidade
do locatrio exigir do empreiteiro, cumulativamente com o direito resoluo, uma
indemnizao pelos prejuzos causados (colocando-a na situao em que se encontraria se o
contrato fosse cumprido). Se o locador ainda no tiver pago o preo, fica exonerado do
cumprimento dessa obrigao. Caso j tenha pago o preo, h a obrigao do empreiteiro
devolver o aludido preo
69

ao locador, outrossim com a possibilidade deste requerer uma pretenso indemnizatria


pelos danos causados ao empreiteiro. Certo que operada a extino do contrato de
empreitada, o locatrio deixa de ter obrigao de pagamento das rendas, j que o locador
ficou impossibilitado de cumprir a sua obrigao consagrada no art 9., n. 1, al.b), do DL
149/95, a obrigao de concesso do gozo da coisa ao locatrio. Defendemos a posio
que o locador no dever restituir ao locatrio as rendas j pagas, uma vez que o locatrio
gozou a obra at ao exerccio daquele direito.139
5- Utilizao pelo locador - dono da obra dos direitos junto do fornecedor
A lei no prev concretamente uma soluo para esta situao. Leite de Campos considera
que o locador pode agir sempre que o locatrio no o faa de forma diligente. Gravato
Morais defende que o locatrio tem no s autonomia (em relao ao locador) no tocante
ao exerccio de qualquer dos direitos perante o vendedor (neste caso empreiteiro), como tem
o uso exclusivo das pretenses decorrentes do cumprimento defeituoso.140 141
Na nossa perspectiva, o locador no dever ter a possibilidade de reagir junto do fornecedor
quando se aperceba da desconformidade do bem mesmo que verifique que a atitude do
locatrio no zelosa. O locatrio, se no agir com diligncia, junto do fornecedor, dever no
caso de no adquirir, a final, o bem locado, pagar uma indemnizao ao locador pelos
prejuzos decorrentes do cumprimento defeituoso. Isto porque, ao locador/dono da obra cabe
a cedncia do gozo do bem, tendo o locatrio a final a possibilidade de no adquirir a
empreitada. O que origina, nesse caso, um prejuzo avultado para o locador, que viu
retirados os seus direitos como dono da obra, uma vez que cabia ao locatrio exerclos directamente e com autonomia, e como tal no pode ficar desprotegido perante o no
exerccio desses (seus) direitos pelo locatrio. No podemos esquecer que perfilhamos a
opinio que o exerccio desses direitos pelo locatrio no uma mera faculdade ao seu
dispor, mas uma obrigao jurdica.
139Pressupondo, ainda, que assinou o auto de recepo da entrega conforme.
140Cfr. Leite de campos, Diogo, A locao financeira, pg. 103;
141No acrdo do STJ, de 13/11/2003, foi realada a ilegitimidade do locador nestes casos,
contudo no concretizou a questo no decorrer do acrdo.
70
Porm, o locador tem a obrigao de examinar a obra, nos termos do art. 9., n. 2, al. b) do
DL 149/95, no havendo obrigao do locatrio reportar todas as ocorrncias da obra quele,
devendo apenas pautar a sua actuao pela boa-f (art. 762, n.2, do CC.).
Alis, entendemos se entre locador e locatrio existir um conflito sobre por qual direito
optar/exercer dever a opinio do locatrio prevalecer, uma vez que este quem a usa,

este o seu proprietrio econmico e foi por ele que a obra foi construda ou mandada
construir. Opinio, essa, tambm sustentada na doutrina por Gravato Morais142.
6-Direitos do locatrio
Os remdios jurdicos, neste mbito, acabam por ser os usuais, tais como: a exigncia da
eliminao do defeito, pretendendo-se assim sanar o vcio de direito atravs da sua
remoo.
A faculdade de reduo do valor da renda ou da resoluo do contrato de locao
financeira.
Ao contrrio do que sucede nos vcios de facto, o locatrio no tem a possibilidade de
exercer directamente qualquer pretenso perante o fornecedor/empreiteiro.
O art. 13 do DL 149/95 no assim aplicvel, pois, resulta do preceito a sua aplicabilidade
apenas quando disso seja caso.
As vicissitudes que afectem a locao financeira no se repercutem na compra e venda ou
na empreitada, no produzindo aqui, a unio dos contratos qualquer efeito jurdico.
142 Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
210 e 211;
71
72
CONCLUSES
De

todo

supra

exposto,

resulta

ento

que,

locatrio

financeiro

escolhe

fornecedor/empreiteiro que pretende na realizao da obra em causa. Que do negcio


estabelecido entre si e o locador, o locatrio pretende um auxlio financeiro para a
concretizao da empreitada e a concesso do gozo temporrio da coisa, com a
possibilidade de aquisio, a final, do objecto em locao.
O locador/dono da obra tem uma posio meramente financeira com a obrigao de
cedncia do gozo, entregando o montante mutuado ao fornecedor escolhido pelo locatrio,
devendo o locatrio ser sub-rogado nos seus direitos, sendo o objecto do negcio entregue
sem a interveno do locador. Assim, perante um litgio emergente da desconformidade do
bem

locado,

soluo

dever

ser

dirimida

entre

locatrio

financeiro

empreiteiro/fornecedor. No obstante o preceituado pelo art. 12 in fine DL 149/95 que regula


alguns casos de responsabilidade do locador financeiro.
Por isso, o art. 13. do DL 149/95 prev que o locatrio possa exercer, directamente e com
autonomia, junto do empreiteiro todos os direitos resultantes do contrato de empreitada,
deixando, dessa forma, o locatrio protegido.
Assim das relaes entre estes trs sujeitos e os dois tipos contratuais subjacentes resulta
que, perante a extino do contrato de empreitada, na ausncia de qualquer conveno

sobre os efeitos, o empreiteiro fica obrigado a devolver ao locador o preo recebido e o


locatrio a restituir ao empreiteiro a obra defeituosa por si aceite, no estado em que a
recebeu, ressalvando-se a deteriorao inerente a uma utilizao normal. Se o locador ainda
no tiver pago o preo, fica exonerado do cumprimento dessa obrigao. O locador ter,
ainda, de devolver ao locatrio as rendas pagas por este.
73
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