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REDES - REVISTA ELETRNICA DIREITO E SOCIEDADE

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Canoas, vol. 1, n. 1, nov. 2013

AS CLUSULAS GERAIS, UMA PERSPECTIVA HISTRICO-CONSTRUTIVA


DO DIREITO PRIVADO CONTEMPORNEO
Ricardo Cavedon 1
rcavedon@pop.com.br
Resumo: O presente trabalho busca traar uma anlise histrica da construo da cincia jurdica at alar vertente
de sistema aberto, incorporando conceitos vagos os quais dependem de colmatao valorativa por parte do intrprete aplicador da norma jurdica. Com nfase na Teoria Geral do Direito, analisar-se- a histria do pensamento
jurdico e as primeiras previses de clusulas gerais nas codificaes oitocentistas, para s ento traar um paralelo
com o que a doutrina contempornea vem entendendo por clusulas gerais e conceitos indeterminados, cabendo
posteriormente a anlise de como estes conceitos jurdicos se expressam no atual direito civil-constitucional.
Palavras-chave: Clusulas Gerais; Conceitos Jurdicos Indeterminados; Colmatao Valorativa; Codificaes;
Nova Hermenutica; Neoconstitucionalismo; Neopositivismo; Interpretao Evolucionista; Integrao Valorativa.

GENERAL CLAUSES: A HISTORIC-CONSTRUCTIVE


OF THE PRIVATE CONTEMPORANEAN LAW
Abstract: This paper searches to trace a historic analysis of the building of the legal science till raising part of the
open system, incorporating vague concepts that depend on the clogging evaluative by the interpreter applicator of
the legal norm. With emphasis on the General Theory of the Law, we will analyze the history of the legal thought
and the first forecasts of general clauses in the eight-hundredist encodings, and only then draw a parallel with what
the contemporary doctrine is understood by general clauses and undetermined concepts, fitting later analysis of how
these legal concepts are expressed in the current civil-constitutional law.
Keywords: General Clauses; Undetermined Legal Concepts; Clogging; Evaluative; Encodings; New Hermeneutics; Neo-constitutionalism; Neo-positivism; Evolutionist; Evaluative Integration.

1. Introduo
A experincia jurdica nos limiares da poca clssica foi muito mais ligada prxis do que a uma
preocupao de construo sistemtica. O ento chamado direito das gentes, oriundo do ius civiles,
direito aplicado unicamente aos cidados romanos, com as invases brbaras, e a notria influncia da
Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-Graduado em Direito Civil e Empresarial e Bacharel pela mesma Instituio. Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran. Assessor jurdico de
Desembargador no TJPR desde 2007.
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filosofia estica, foi-se aos poucos se alargando durante quase um milnio numa fuso entre usos e costumes dos povos germnicos, constituindo a expresso do que hoje chamamos de direito natural, um direito
originrio da natureza do homem. O saber jurdico da poca, at pela influncia aristotlica, resumia-se at
ento a uma atividade eminentemente prudencial, baseada na arte da contradio.
Foi somente na Idade Mdia, principalmente com o movimento renascentista, que o carter sistemtico do direito comeou a se aflorar. 2
Com o surgimento das universidades, e tendo em base o iderio iluminista, o movimento jusracionalista (direito natural fundado na autoridade da razo) erigiu campo na cincia jurdica, dando seus primeiros passos em busca de uma sistematizao. Sua maior contribuio foi exatamente a noo do carter
de sistema. 3
Construdo ao longo de dois milnios, o direito oriundo da razo tambm contribuiu para desvincular a cincia jurdica dos dogmas religiosos, abrindo caminho na linha da histria para o vindouro movimento das codificaes cujo maior esplendor foi o monumento das ordenaes civis francesas o cdigo
napolenico.
O jusracionalismo, ao mesmo tempo em que contribuiu para o movimento das codificaes, concedeu ainda um fundamental alicerce para o formalismo jurdico do sculo XIX. Foi notria a influncia
e repercusso do direito racional na cincia jurdica. Com os seus ideais lanados em textos escritos,
amplamente estruturados numa perspectiva sistemtica, o jusracionalismo abriu campo para a doutrina
positivista.
O direito positivo, contudo, quando totalmente integrado em textos escritos, passou a refutar por
completo os princpios e valores que detinha por origem, era a expresso do legalismo jurdico. Liberto
dos juzos de valores extra legem, sem poder lutar contra o jugo da lei positiva, reflexo de sua prpria
racionalidade, a cincia jurdica baseada na razo, ao mesmo tempo em que teve seu pice, conheceu
tambm sua destruio. 4 O direito natural foi relegado, ento, a mero fator ocasional da histria, com o
positivismo legalista do sculo XIX passando a resolver o problema da justia na questo da validade da
lei positiva.
A teoria da subsuno (cujo raciocnio bsico a extrao de uma concluso lgica silogstica, utilizando-se a confrontao de uma previso legal casustica com um caso concreto) passou a dominar o
Pode-se citar no medievo a interpretao literal do corpus juris civiles (compilao de textos e leis escritas realizada pelo
imperador romano Justiniano) realizada pelo movimento dos glosadores e ps-glosadores (comentadores e humanistas), que
viam os textos do corpus como a nica fonte de interpretao do direito ento existente. A tcnica que utilizavam era unicamente gramatical, literria, e exprimia dos textos escritos um sentido unvoco e gramatical. As glosas, nesse sentido, eram os
comentrios a estes textos.
3
Nesse sentido: WIECKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa,
Traduo de A. M. Botelho Hespanha, p. 665.
4
Nesse sentido, Luis Roberto Barroso: O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizam a vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representam,
tambm, a sua superao histrica. No inicio do sculo XIX, os direito naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais
de dois milnios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. J no traziam a revoluo, mas a
conservao. Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia
positivista do sculo XIX. (BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), in: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas / Lus Roberto Barroso (organizador) 3 ed. Revista Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
22/23.
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mtodo de interpretao e aplicao do direito. A ideia de que as regras jurdicas eram extradas de uma
norma superior da hierarquia e dali deduzidas, no se podendo questionar a justia desta deduo em razo
de ser a lei vlida (e presumidamente justa) na hierarquia das fontes, foi o cerne proficiente que necessitava a cincia jurdica positivista para alcanar a centralidade e univocidade de aceitao por parte dos
estudiosos da poca. 5
Eis porque a cincia jurdica assumiu, definitivamente, o carter de sistema fechado, tendo-se expressado nesta poca por requintados processos lgicos e em essncia hermticos.
Somente o final do sculo XIX e primeira metade do sculo XX marcaram a ruptura metodolgica
caracterizada pela limitao do mtodo subsuntivo, diante de seu inegvel reducionismo.
Com as mutaes sociais engendradas pela primeira grande guerra, os Juzes se viram perante a rdua tarefa de ajustar o direito legal ao novo modelo social, emergindo da um direito praeter (quando em
confronto com suas prprias lacunas) ou mesmo contra legen (quando em confronto com os novos valores
e princpios que vinham surgindo). 6
Na expresso de Franz Wiecker, a teoria que se construiu a partir de ento foi denominada de achamento da soluo jurdica (Rechtsfindung), segundo a qual, a cada norma legal subjazeria um acto
de valorao de interesses e uma opo voluntarista entre vrias valorizaes possveis dos interesses
opostos das partes em conflito. 7 Foi a expresso do movimento ento denominado de jurisprudncia dos
interesses.
Larenz classificou o movimento como uma espcie de reao ao mtodo exegtico de interpretao
da lei, predominante no sculo XIX, questionando o reducionismo do mtodo subsuntivo e suas limitaes. 8
Paralelamente, foram verificados movimentos que buscavam a desvinculao total do juiz de regras
predeterminadas de julgamento, como o naturalismo jurdico e a jurisprudncia teleolgica.
Tambm a tcnica legislativa alterou-se substantivamente.
Ao legislador no mais era possvel antever todos os inmeros conflitos, necessidades e interesses,
do multifacetado meio social. O casusmo legislativo, que previamente define casos especficos para regulao legislativa, prprio do legalismo jurdico, foi aos poucos se tornando insuficiente.
Com a superao do mito de completude das codificaes, e a supervenincia de um nmero cada
vez maior de legislaes extravagantes, destinadas a regular os novos institutos surgidos com a evoluo

As lacunas (aparentes) deveriam sofrer uma correo no ato interpretativo, no pela criao de nova lei especial, mas pela
reduo de um caso dado lei superior na hierarquia. Isto significava que as leis de maior amplitude genrica continham, logicamente, as outras, na totalidade do sistema. Mediante o estabelecimento de uma premissa maior, a qual conteria a diretiva
legal genrica, e de uma premissa menor, que expressaria o caso concreto, exsurgiria de um raciocnio lgico subsuntivo
a manifestao de um juzo concreto ou deciso, sem haver valoraes e muito menos criao pelo intrprete. (cf. FERRAZ
JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito, 2 ed., So Paulo Atlas, 2008, p. 33).
6
Ver WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa, Traduo
de A. M. Botelho Hespanha, do original intitulado Privatrechtsgeschichte Der Neuzeit Unter Besonderer Bercksichtigung Der
Deutschen Entwicklung, 2 edio, Revista Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1967, p. 665.
7
WIECKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, op. cit., p. 666.
8
Cf. LARENZ. Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 edio. Trad. Jos Lamego. Fundao Calouste Gulbenkian. Lisboa.
1997, p. 63-82.
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econmica e social, 9 ia-se formando um direito especial, paralelo ao direito comum estabelecido pelo
Cdigo Civil, 10 e essas novas previses nem sempre encontravam abrigo certo e definido em textos previamente antevistos pela tcnica da subsuno.
Assim, ante fragmentariedade dos interesses sociais, o legislador via-se cada vez mais obrigado a
estabelecer legislaes abertas, vagas, utilizando-se de clusulas gerais, as quais necessitavam de colmatao valorativa para preenchimento de suas hipteses, e conseqncias do caso concreto.
Passou-se a exigir, cada vez mais, do intrprete/aplicador da lei uma maior sensibilidade para fatores sociais afetos concretude e realidade muitas vezes vulnervel de determinadas camadas sociais, no
preenchimento do caso concreto.
A incorporao definitiva de princpios estruturantes, com forte vis valorativo e fora normativa,
necessrios para manter a integridade lgica e construir um sistema baseado em alicerces fortes capazes
de permear as exigncias agora de um sistema axiologicamente aberto, fizeram-se cada vez mais presentes
na realidade jurdica do direito a partir da segunda metade do sculo XX.
O ps-positivismo, o neoconstitucionalismo, e a principiologia so expresses que procuram transmutar o sistema fechado do positivismo em algo permevel, perene e mutvel s exigncias da complexidade social.
A cincia jurdica passou a se estruturar em normativas dependentes de valoraes. O intrprete no
somente valora a hiptese, como cria a conseqncia, ou cria a hiptese e valora a conseqncia, pautado em situaes concretas e integraes axiolgicas, as quais nem sempre se encontram abstratamente
previstas. Da que surgem os chamados conceitos vagos, abertos, discricionrios, e, especificamente, as
clusulas gerais.
A proposta do presente trabalho delinear o paradigma das clusulas gerais, que ora passam efetivamente a sobrelevar importncia na estruturao do sistema, necessitando de premissas axiolgicas que
circunscrevam o denominado reenvio efetivado com o intrprete11, para os quais os valores constitucionais
(solidariedade, dignidade, estado democrtico, etc.) e os direitos fundamentais so invocados, juntamente
com as teorias que concedem eficcia horizontal a estes direitos.
Ao final, tentar-se- expor algumas situaes na atual codificao civil que remetem o intrprete
valoraes outras (extra-sistemticas) e so vetorizadas pela fonte da jurisprudncia e da doutrina.

2. Premissas metodolgicas A evoluo da cincia jurdica e a adoo de seu carter de sistema.


certo que no perodo da prxis romana houve inmeras tentativas para dar cientificidade ao direito.
Nesse sentido, Ricardo Luiz Lorenzetti aponta: A crise das vises totalizadoras fez explodir todo o texto unificado. Os
interesses so individuais ou setoriais, perfeitamente diferenciados uns dos outros. No plano individual, o legislador deparase com problemas. Se tivssemos que tomar uma deciso legislativa sobre temas polmicos, seramos obrigados a fazer uma
lei para cada um desses indivduos. (...) O problema das denominadas leis promocionais, que subsidiam algumas atividades
especficas, produziu uma fragmentao de direitos e privilgios, que, por sua vez, provoca novas presses setoriais, para obter
equiparao com o que foi alcanado por outro grupo ou super-lo. (LORENZETTI. Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito
Privado. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais., 1998, p. 53-54).
10
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 06.
11
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 274
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Entretanto, uma das peculiaridades da cincia jurdica clssica encontrava-se justamente na sua ausncia
de cientificidade, em razo de seu carter essencialmente dialtico, cuja racionalidade a levava tipicamente para um saber eminentemente prudencial. 12
Por certo, os romanos, a partir de suas conquistas, recolheram muito da experincia de outros povos
antigos. Demoraram, contudo, sculos para realizar a compilao de todo o seu legado de modo completo
e penetrante. Desde o sculo IV, o imprio teria se dividido definitivamente, ficando, de um lado, o imprio
do ocidente, com sede em Roma, e de outro, o imprio do oriente, com sede em Constantinopla.
A queda de Roma, por volta do ano de 476, simbolizou o fim do imprio ocidental (e o incio da Idade Mdia), perodo caracterizado pela invaso e o estabelecimento de uma srie de reinos germnicos no
ocidente. 13 Durante muito tempo na Idade Mdia, com a derrocada das velhas instituies da antiguidade,
e a influncia crescente dos povos germnicos, os quais conservavam seu prprio direito consuetudinrio,
o direito romano manteve-se reduzido a um direito consuetudinrio provinciano, o direito romano vulgar. 14
O imprio romano do oriente, contudo, resistiu por muito tempo, tendo seu termo somente com a
queda de Constantinopla em 1453 (o que marca o incio da Idade Moderna). E foi l que as compilaes
de Justiniano (565), materializadas pelo Corpus iuris civilis, segundo Caenegem, expressaram um dos
mais clebres projetos legislativos da Histria (...) o resultado final de dez sculos de evoluo jurdica. O
Corpus iuris civilis assumiria o papel de mensagem para os juristas futuros, expressando a compilao
de uma seleo substancial das obras de juristas clssicos e da legislao imperial. 15
Na Alta Idade Mdia, o mundo romano, notadamente com as invases brbaras, foi largamente
alcanado por culturas diversas. Este perodo caracterizou-se eminentemente por uma sociedade arcaica,
feudal e agrria. Importantes progressos ocorreram no curso dessa transformao do Ocidente, marcados
pelo desenvolvimento do mercado e do comrcio, pela derrocada dos regimes individualistas e a diminuio dos poderes dos senhores feudais, com a paulatina centralizao do poder pelas autoridades monrquicas, segundo lembra Caenegem:
O estado nacional soberano tornou-se a forma dominante de organizao poltica (...) A emergncia
de autoridades nacionais deu-se custa do imprio e impediu as tentativas germnicas de restaurar
o poder universal do Imprio Romano. Esse mesmo desenvolvimento significou tambm a diminuio do poder dos senhores feudais enquanto o governo central afirmava-se e fortalecia-se. A
organizao da Igreja seguiu uma tendncia centralizadora semelhante. (...) A economia poltica
fechada e essencialmente senhoril foi substituda por uma economia de mercado. Isso foi sustentado (...) pela renovao e transformao da atividade econmica em geral, ajudada pelo surgimento
de numerosas cidades. (...) 16

A evoluo social foi notria. Caenegem assevera que expanso econmica correspondeu uma
expanso urbana. Anota que o ... sucesso comercial dos negcios urbanos passou a regular a marcha do
desenvolvimento econmico do pas. Houve um profundo desenvolvimento intelectual. O nvel cultural
geral elevou-se de maneira considervel, o que se refletiu particularmente na alfabetizao e no uso cres12
13
14
15
16

Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito, 2 ed., So Paulo Atlas, 2008, p. 21.
ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo Histria do Direito Privado: op. cit., p. 09-10.
CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 25-6.
CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado, op. cit., p. 25-6.
CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 43-4.
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cente da lngua vernculo. 17

O pensamento racional tambm continuou a ganhar terreno. Foi tambm nesse perodo que as universidades surgiram e espalharam-se por toda a Europa, trazendo consigo uma disciplina intelectual baseada nas grandes obras filosficas e jurdicas da Antiguidade greco-romana. O pensamento antigo passou a
ser objeto de estudos intensos, o que culminou com a Renascena. Com o aparecimento do mtodo cientfico moderno, que era experimental, houve a libertao enfim dos dogmas e dos argumentos baseados na
autoridade. 18
A ascenso do absolutismo com a centralizao paulatina do poder fez com que a atividade legiferante se tornasse cada vez mais intensa, constituindo-se em contrapartida uma espcie de burocracia
jurdica, cada vez mais regionalizada, dando um cunho muito particular e especfico ordem jurdica de
ento.
Com o surgimento das universidades, e o iderio do iluminismo, o movimento jusnaturalista moderno propriamente dito, expressado na Europa ocidental por volta do sculo XVII, ganhou fora, e a cincia
jurdica comeou a dar seus primeiros passos em busca de uma sistematizao. 19
A era moderna sobressaia-se espelhando uma nova concepo para o direito natural cuja origem no
era a natureza, como na antiguidade, nem o direito divino, como no medievo, mas um fundamento nico
constitudo e integrado exclusivamente pela razo humana. 20 O jusracionalismo provocou uma revoluo
cultural. 21
Foi principalmente com o iderio de Hugo Grotius e de Samuel Pufendorf, caracterizando o jusnaturalismo como um direito eminentemente racional, que a cincia jurdica e o pensamento sistemtico
realizaram uma integrao mais profunda, isso por volta do sculo XVII, tendo-se as primeiras noes de
um contedo sistemtico do direito.
Pode-se dizer que a maior contribuio do jusnaturalismo moderno para o direito privado europeu
foi efetivamente o seu carter de sistema. Segundo o testemunho de Franz Wiecker, a jurisprudncia europeia fora at aqui uma cincia da exegese e de comentrios de textos isolados, tendo permanecido assim
depois do fracasso do projeto sistemtico do humanismo (glosadores). 22
O direito natural, contudo, no jusracionalismo, aproximou-se de uma demonstrao lgica de um
sistema fechado, tornando-se, em contrapartida, nas palavras de Wiecker, na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodolgicos. 23 dizer, a jurisprudncia da poca, a partir de ento, passou a
representar um carter lgico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura dominou e domina at
Cf. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. op. cit., 1999, p. 43-4.
Cf. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. op. cit., 1999, p. 43-4.
19
(CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 165).
20
Por meio de um estudo racional, seria possvel descobrir os princpios que deveriam reger a vida em sociedade. A partir
desses princpios axiomticos, outros mais especficos poderiam ser deduzidos, construindo-se, assim, um completo sistema
de normas. (ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo Histria do Direito Privado e da Codificao. Ob. cit., p. 20).
21
Cf. WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa, Traduo
de A. M. Botelho Hespanha, do original intitulado Privatrechtsgeschichte Der Neuzeit Unter Besonderer Bercksichtigung Der
Deutschen Entwicklung, 2 edio, Revista Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1967, p. 228-9.
22
WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa, Trad. A. M.
Botelho Hespanha, p. 309/310.
23
WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa, Trad. A. M.
Botelho Hespanha, p. 309/310.
17
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hoje os cdigos e os compndios jurdicos.


A poca do jusracionalismo, que durou por dois sculos (sc. XVII-XVIII), espelhou importante e
direta influncia sobre a legislao e a jurisprudncia da maior parte dos povos europeus. Seus maiores
precursores, Hugo Grcio e Samuel Pufendorf, notadamente, elaboraram as bases de um sistema metodolgico autnomo, puramente racional, e por consequncia, completamente livre de dogmas religiosos.
Suas reflexes, nitidamente inspiradas em Galileu Galilei (fundador da nova imagem fisicalista do mundo)
e Descartes (que formulou o conhecimento global do mundo externo) 24, implementaram a fase lgico-sistemtica do jusnaturalismo (expressado como jusracionalismo, pela nfase na razo humana).
Mais tarde, Christian Wolf desenvolveria ainda mais o pensamento elaborado por Pufendorf, dandolhe a conotao de que os princpios do direito somente poderiam ser estabelecidos pelo mtodo cientfico.25
Com o jusracionalismo a cincia jurdica adotou uma construo conceitual, buscando fundamentar
suas premissas atravs da exatido matemtica da razo, tornando-se a poucas pocas uma expresso sistematizada marcada pela pretenso de ordenao lgica de seus prprios preceitos.
Segundo Franz Wiecker,
o jusracionalismo baseia-se, portanto, numa nova antropologia. O homem aparece no mais como
uma obra divina, eterna e desenhada semelhana do prprio Deus, mas como um ser natural; a
humanidade, no mais (na primeira verso) como participante de um plano divino de salvao ou
(na ltima) como participante do mundo histrico, mas como elemento de um mundo apreensvel
atravs de leis naturais. 26

Por certo, o jusracionalismo pretendeu expurgar do ordenamento positivo as normas que considerava em desacordo com os princpios superiores da razo, assim preparando caminho para uma construo
sistemtica autnoma. 27
Somente com a positivao dos ideais jusracionalistas, que o Estado passou a representar uma estruturao fundante nas novas bases polticas assentadas na realizao do indivduo e na natureza humana
agora reconhecidamente livre e igual.28 O direito passa a no mais inspirar-se em valores extra legen, e o
Descartes, em especial, consumou a matematizao da natureza iniciada pela escolstica tardia, ao tornar sistematizvel,
atravs da reduo dimenso sujeito-objecto do Eu pensante e do mundo objectivo extenso, a descrio da imagem do mundo. Do ponto de vista metodolgico, a construo sistemtica da experincia cientfica apenas se consumou atravs do estrito
raciocnio dedutivo que, progredindo a partir dos axiomas, se justificou e orientou constantemente pela observao emprica
(da natureza externa, da sociedade humana, da alma humana). (WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, op.
cit., p. 285).
25
WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, op. cit., p. 361.
26
WIECKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, op. cit., p. 288.
27
(...) porque o jusracionalismo , ele prprio, um sistema fechado de verdades (isto , certezas) da razo. Da o objetivo,
poltico e ideolgico, que o levou a situar o direito como um sistema que partisse de regras ou princpios gerais, as quais, contrapostas ao direito vigente costumeiro e romanstico -, apenas o validariam se evidenciada a concordncia entre esse e o direito
natural, cujos postulados assume como internos, conaturais a uma essncia do prprio direito. (MARTINS-COSTA, Judith. A
boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 137-9).
28
(...) no final do sculo XVIII, conjugam-se vrios fatores que iriam determinar o aparecimento das Constituies e infundir-lhes as caractersticas fundamentais. Sob influncia do jusnaturalismo, amplamente difundido pela obra dos contratualistas,
afirma-se a superioridade do indivduo, dotado de direitos naturais inalienveis que deveriam receber a proteo do Estado. A
par disso, desenvolve-se a luta contra o absolutismo dos monarcas, ganhando grande fora os movimentos que preconizavam
a limitao dos poderes dos governantes. Por ltimo, ocorre ainda a influncia considervel do Iluminismo, que levaria ao
extremo a crena na Razo, refletindo-se nas relaes polticas atravs da exigncia de uma racionalizao do poder. A esto
os trs grandes objetivos, que, conjugados, iriam resultar no constitucionalismo: a afirmao da supremacia do indivduo, a
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Estado, de um dia para o outro, passa de opressor a defensor do esprito humano, em nome do livre mercado. O Estado conteria em si mesmo a liberdade, a igualdade e a propriedade, devendo garantir a segurana
e a ordem, e assegurar a participao calculada do cidado na vida pblica.
Com o processo de transformao do Estado moderno para o Estado liberal houve uma significativa
centralizao de suas fontes normativas, bem como da jurisdio, alm do surgimento do constitucionalismo, tendo havido nessa medida uma expanso latente no processo burocrtico, como salienta Jos
Reinaldo de Lima Lopes:
o Estado liberal e burgus que emergiu no sculo XIX teve a mesma pretenso totalizante do mercado, da moeda e da mercadoria, e obedeceu a uma expanso territorial e funcional contnuas. A
burocracia cresceu, o controle disciplinar cresceu, e a atividade do jurista comeou a reduzir-se
exegese da legislao. 29

Os juristas da poca passaram a findar-se num nico objeto - a lei - cujas interpretaes se davam
atravs de requintados processos lgicos, eminentemente racionais e intelectivos. O esplendor desse perodo se deu com o advento da conhecida Escola da exegese na Frana e dos pandectistas na Alemanha.
O auge do positivismo legalista repercutiu no movimento das codificaes. As aspiraes burguesas
cujo pice se deu nas revolues liberais, passaram a espelhar os interesses predominantes da sociedade
da poca. Os cdigos civilistas foram relegados a constituies do direito privado, tudo exprimiam, tudo
previam, e de tudo cuidavam.
No incio do sculo XX, sobreveio o conhecido (sobretudo porque inspirou o Cdigo Civil Brasileiro de 1916) Cdigo Civil alemo BGB (Brgerliches Gesetzbuch), de inspirao na tcnica pandetstica de
Windscheid. Trouxe em seu bojo conceitos vagos e clusulas gerais, as quais dependiam de preenchimento
valorativo pelo intrprete/aplicador.
Isto ocasionou na poca uma medida de instabilidade. que as clusulas gerais serviam muitas vezes para premiar a parcialidade judicial e os interesses ideolgicos, mas nem por isso no podem ser vistas
como um avano. Sua aplicabilidade esvaziava de sentido a atividade subsuntiva, sem remeter a uma moral bem definida, vez que a codificao encontrava-se isolada como centro do direito privado. No havia
princpio unificador. A codificao era o centro do direito privado, e o preenchimento de seus conceitos
remetia a um subjetivismo judicial nem sempre desejvel. Segundo Wiecker:
necessidade de limitao do poder dos governantes e a crena quase religiosa nas virtudes da razo, apoiando a busca da racionalizao do poder. (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18. ed., atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 168).
29
O ideal de uma cincia positiva, ou positivista, assenta-se na tradio idealista da filosofia do fim do sculo XVIII. Em
primeiro lugar, define-se uma distino entre sujeito e objeto do conhecimento e suas relaes recprocas. Em segundo lugar,
prope uma objetividade do conhecimento demonstrvel pela manipulao e pela experimentao. Conhecer saber fazer,
reproduzir e prever. A cincia ento destacada da interpretao e da razo prtica, e associada razo instrumental e ao clculo. O universo tem uma linguagem matemtica, e possvel conhec-la, prevendo os fenmenos. O empirismo associa-se, pois,
ao idealismo: a descoberta das leis e a formulao das hipteses (elementos ideais) so verificadas, ou falsificadas, como diz
Popper, pela experimentao e pela observao. Claro que a observao cientfica polmica por natureza, conhece-se contra
o conhecimento anterior. A discusso sobre o positivismo enorme e hoje em dia, quando o positivismo d sinais de esgotamento, esta discusso ainda maior, pois a prpria tradio filosfica positivista apresenta diversas correntes, e os que propem
mtodos no positivistas tambm se alinham em perspectivas diversas. No direito, o positivismo deu aos juristas a sensao
confortvel de que estavam ainda atualizados com o desenvolvimento geral do pensamento. Se a cincia medieval se confundia
com a especulao gramaticada, e se a cincia moderna se associava geometrizao do mundo, os juristas haviam, a seu
tempo, incorporado aquelas concepes de cincia. (...) elegeram um objeto e o privilegiaram: a lei, o ordenamento positivo.
(LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria : op. cit., p. 203-4).
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AS CLUSULAS GERAIS, UMA PERSPECTIVA HISTRICO-CONSTRUTIVA DO DIREITO PRIVADO CONTEMPORNEO

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As clusulas gerais constituram uma notvel e muitas vezes elogiada concesso pelo positivismo
auto-responsabilidade dos juzes e a uma tica social transpositiva, cujo padro propulsor para o
legislador foi constitudo pela organizao dada pelo praetor romano ao judex para determinar o
contedo da deciso de acordo com a bona fides. O legislador transformou o seu trabalho atravs da referncia boa-f, aos bons costumes, aos hbitos do trfego jurdico, justa causa, ao
carcter desproporcionado, etc. em algo de mais apto para as mutaes e mais capaz de durar
do que aquilo que era de esperar. (...) O reverso das clusulas gerais foi de h muito notado. Se a
disciplina dogmtica do juiz se torna mais rigorosa, d-se uma tentativa de fuga para as clusulas
gerais (Hedemann), para uma jurisprudncia voltada exclusivamente para a justia e liberta da
obedincia aos princpios; em pocas de predomnio da injustia elas favorecem as presses polticas e ideolgicas sobre a jurisprudncia e o oportunismo poltico. Mesmo abstraindo destas pocas
de degenerescncia, elas possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes pessoais, o
arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizantes do mesmo gnero, contra a letra e contra
o esprito da ordem jurdica. 30

Isso ocorreu exatamente pela ausncia de uma tendncia axiolgica capaz de nortear a interpretao
judicial na Alemanha do inicio do sculo XX. No bastava o mero abandono de toda tcnica judicial at
ento construda, o que viria somente a agravar a insegurana e o subjetivismo na deciso judicial. Havia
a necessidade de uma referncia axiolgica que, no Brasil, somente veio com a Constituio Federal de
1988.
Sendo assim, se inicia a problematizao da melhor interpretao para os conceitos vagos e a busca
de um parmetro axiolgico para circunscrever a aplicao das clusulas gerais, evitando-se assim o to
criticado subjetivismo judicial.

3. O incio da problematizao. Limitao do dogma da subsuno e possvel interpretao evolucionista na colmatao de conceitos legais indeterminados
O recuo do formalismo jurdico manifestou-se, assim, na libertao do juiz da vinculao estrita das
hipteses de fato previamente definidas de modo estanque na lei. O estado social de direito alterou a
funo da lei, e trouxe ao juiz a tarefa de ajustar o texto legal a critrios de justia, cabendo ao intrprete
incorporar as valoraes incipientes da nova tica formada no mundo ps-guerra.
A percepo do reducionismo sofrido pela cincia jurdica com a centralizao da teoria da subsuno (e das interpretaes subjetivista/objetivista31), e a profuso de ideias contrrias exegese legalista, 32
WIECKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, 3 edio, Fundao Calouste Gui Benkian, Lisboa, Traduo de
A. M. Botelho Hespanha, do original intitulado Privatrechtsgeschichte Der Neuzeit Unter Besonderer Bercksichtigung Der
Deutschen Entwicklung, 2 edio, Revista Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1967, p. 546.
31
Enquanto que o positivismo legalista propunha uma interpretao da lei de acordo com as intenes do seu legislador histrico, o positivismo conceitualista prope o recurso fico de um legislador razovel, de um legislador que vai integrando
(reescrevendo, reinterpretando) continuamente cada uma das normas no seu contexto sistemtico, de modo a que o ordenamento jurdico de facto constitudo por uma mirade de normas contraditrias conserve sempre a sua integridade e coerncia
como sistema conceitual. O sentido da norma decorre, assim, no de intenes subjectivas (do seu legislador histrico), mas
dos sentidos objectivos do seu contexto. (HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio;
Fundao Boiteux, 2005, p. 400).
32
As escolas anticonceitualistas e antiformalistas, com o naturalismo jurdico, a Escola do Direito Livre, a Escola Teleolgica
de Jhering, alm da Jurisprudncia dos Interesses, foram os movimentos que confrontaram o mtodo subsuntivo de aplicao
da lei, e travaram crticas ao mtodo exegtico de aplicao do direito.
30

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Ricardo Cavedon

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fizeram com que houvesse releituras ao paradigma da codificao, antes expresso de segurana jurdica
e estabilidade social. 33
A filosofia mudava, os interesses sociais se alteravam. A conscincia era outra. A concepo voluntarista do direito, como expresso da vontade individual, alterava-se. Os interesses transcendentes ao
individual eram dignos de proteo, sobretudo, os interesses sociais objetivos (boa f contratual, dimenso
social da propriedade, finalidade da instituio familiar, etc.). A lgica, agora, era utilitarista e transindividual. 34
O conceitualismo e seus dogmas, herdados do formalismo kantiano, que destacava a funo estruturante do conhecimento jurdico, vinham sendo superados. 35
A atividade judicante alcanava a possibilidade de criao do direito, com medidas prprias de valoraes pelo aplicador da lei, lanando mo de valores transpessoais (coletivos) ou mesmo inerentes ao
sujeito-juiz (voluntarismo judicial).
O sculo XX foi marcado pela superao da dicotomia interpretao objetivista/subjetivista (ou
ligada ao reconstrutivismo da lei ou ligada unicamente vontade do legislador). O mundo jurdico estava
em pautas de ver um novo processo de interpretao e aplicao do direito.
Se o objetivismo redundou nos exageros formalistas do sculo XIX, 36 e o subjetivismo alcanou
a vertente de debilitar as estruturas clssicas do Estado de Direito37; a interpretao no Estado Social de
Direito via-se em meios de desvincular da vontade do legislador a vontade da lei, lanando mos a um
voluntarismo judicial regrado pelos valores e princpios constitucionais38, com o intrprete utilizando-se
de valoraes transpessoais (coletiva) para proceder colmatao dos conceitos vagos dispostos nos textos escritos.
A teoria pura do direito de Kelsen, e seu tempo e a seu modo, operou esta substituio, do voluntarismo do legislador para o voluntarismo do juiz, na medida em que para Kelsen, a interpretao mais
um ato de vontade que de cognio e quando o juiz se decide por uma das possibilidades interpretativas,
Nesse sentido, Ricardo Luiz Lorenzetti aponta: O direito civil codificado era auto-suficiente, no necessitava de outros
textos para solucionar litgios. (...) Antes, se uma questo no podia ser resolvida segundo as leis civis, recorria-se ao soberano.
Agora, ao contrrio, resolve-se mediante leis anlogas ou princpios gerais do direito. Finalmente, o Cdigo foi expresso de
uma ordem racional que propunha transcender todos os tempos e latitudes. (LORENZETTI. Ricardo Luiz. Teoria da Deciso
Judicial. Fundamentos de Direito. Trad. Bruno Miragem. Notas Cludia Lima Marques. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais.,
2009, p. 42-3).
34
Nesse sentido: HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio; Fundao Boiteux, 2005,
p. 405.
35
Os dogmas conceitualistas (movimento anterior do positivismo legalista jurisprudncia dos conceitos, ou pandectstica)
podem ser resumidos por Antonio Manuel Hespanha: (a) a teoria da subsuno (Subsumtionslehre); (b) o dogma da plenitude
lgica do ordenamento jurdico; (c) a interpretao objetivista. (cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia:
sntese de um milnio; Fundao Boiteux, 2005, p. 399-400).
36
O objetivismo na interpretao da lei e da Constituio exprimiu sempre a posio predileta dos positivistas formais, daqueles que no sculo XIX, confiantes em fatores reinantes de estabilidade, fizeram do dogmatismo e do culto ou reverncia
ao texto da lei o mais seguro penhor das instituies produzidas pela estrutura poltica do Estado de Direito. (BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., 2008, p. 455).
37
A vontade do legislador, para essa clssica concepo, baseada na vontade do povo, pessoa soberana, o que redundou no
voluntarismo judicial, e mais tarde serviu para fundamentar, para a doutrina de Bonavides, os regimes nazistas e fascistas.
38
O voluntarismo o trao marcante da corrente subjetivista. Ela se renova no sculo XX, com as modernas escolas de interpretao, que substituem o voluntarismo do legislador pelo voluntarismo do juiz. Assim, h sucedido, por exemplo, com os
juristas da livre investigao cientfica (Geny), do direito livre (Kantorowicz) e da teoria pura do direito (Kelsen). (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., 2008, p. 453).
33

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essa eleio ou preferncia se d fora da esfera terica, no mbito da poltica do direito. 39


Karl Engish, comparando a interpretao jurdica objetivista (adotada na poca do formalismo) com
os limites do subjetivismo judicial, em um primeiro momento exorta a hiptese de uma interpretao histrica do preceito, dizendo que quando a vontade do legislador histrico no apreensvel, necessrio
adotar-se a soluo mais razovel, a qual, na dvida, deve ser considerada como aquela que o legislador
quis. 40
Aps, reconhecendo que nem sempre isto possvel (achar uma soluo mais razovel e adot-la
como a que o legislador quis), consente em pressupor casos em que se teria de proceder a uma adaptao
do conceito legal com a poca do intrprete (desvinculando-o ento da vontade do legislador histrico).
Ter-se-ia, na lio de Engish, que se verificar se no se ter porventura constitudo um Direito consuetudinrio que confere ao juiz legitimidade para, despreendendo-se da vontade do legislador histrico,
preencher o texto da lei com um sentido ajustado ao momento actual, um sentido razovel, adequado aos
fins do Direito. 41
Ora, em hipteses como estas, ento, o texto teria vida autnoma, porque se desvinculado do seu
autor - o legislador histrico - lanando efeitos e consequncias sobre a histria posterior que o autor (o
legislador) no poderia sequer imaginar. Aqui se diria, seguindo as lies de Hans-George Gadamer, que
seu autor (o legislador) seria apenas um elemento ocasional, e a determinao do verdadeiro sentido
do texto somente se daria com a anlise dos efeitos e consequncias que ele teria espelhado na histria
posterior. 42
Em outras palavras, para captar o verdadeiro sentido de um texto, seria imprescindvel um ulterior
juzo de adaptao com a realidade social do momento em que ele interpretado, e no com o contexto
poltico e social da poca do legislador.
Se os textos legais no modelo de Estado atual so lanados cada vez mais com conceitos vagos
ou abertos, inafastvel a ideia de que os ditos conceitos legais indeterminados tero de ser colmatados
mediante valoraes. E mais, dependendo da dimenso da indeterminao, possvel sustentar uma total
desvinculao do intrprete/aplicador da lei ou mesmo da vontade do legislador histrico. Karl Engish, a
este respeito, alertou:
As leis, porm, so hoje, em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal forma que os juzes
e os funcionrios da administrao no descobrem e fundamentam as suas decises to-somente
atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo seja explicitado com
segurana atravs da interpretao, mas antes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes,
a decidir e a agir de um modo semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro. Ser
sempre uma questo duma maior ou menor vinculao lei. 43 (grifos nossos).
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., 2008, p. 451452.
40
ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Fundao Calouste Gulbenkian. Lisboa. Traduo J. Baptista Machado. 7 edio, 1996, p. 182.
41
ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 183.
42
Sobre a histria dos efeitos de Hans-George Gadamer ver: REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. So
Paulo: Paulinas, 1990-1991. V. 3: Do romantismo at nossos dias, p. 632.
43
ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 207.
39

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Nesse aspecto, os conceitos dos textos legais, para Engish, muito raramente so absolutamente determinados (o autor considera como tais os conceitos numricos, de medida ou os referentes a valores
monetrios - muito comuns no direito de Trnsito ou no estabelecimento de valores pecunirios). Em sua
maior parte, nos fala o autor, os conceitos legais so predominantemente indeterminados, pelo menos em
parte. 44
A indeterminao, contudo, pode se dar em relao pluralidade de sentidos (e nestes casos, devese interpretar a partir do contexto do caso), ou em relao impreciso mesma dos limites do conceito
(indeterminao em sentido estrito). 45 A, diga-se, h de se falar em indeterminao quando a subsuno,
em virtude da pluralidade e complexidade das consideraes a fazer, pode pr em causa a univocidade
do resultado, 46 e no to simplesmente quando a interpretao do conceito levante dvidas, caso em que
caberia atividade judicial a tarefa de eliminar esta dvida (nesse sentido, inclusive, j tratava Kelsen).47
A indeterminao em sentido estrito, portanto, ser aferida quando houver pluralidade de sentidos
de uma palavra que exprime o conceito (quando bastar utilizar-se de uma interpretao progressista ou
evolucionista48), ou quando houver uma impreciso dos limites do conceito (o que Phillip Heck denomina
de halo do conceito49), mas devendo esta ltima impreciso levar a dificuldade (ou impossibilidade) de
se encontrar um nico resultado com a utilizao da subsuno, e no meramente levantar dvidas que
podero ser dirimidas pelo rgos judicial. 50
Assim, estes conceitos que possuem seus limites imprecisos51 podem ser conceitos descritivos, ou
normativos. Os conceitos descritivos so facilmente determinveis pela observncia da realidade, pois diz
Engisch que designam descritivamente objetos reais ou objetos que de certa forma participam da realidade, isto , objetos que so fundamentalmente perceptveis pelos sentidos ou de qualquer outra forma
percepcionveis. 52 Os conceitos normativos, contudo, operam aquilo que o autor denominou de referncia a valores, a saber, a referncia do contedo e da extenso de todo o conceito jurdico s especificas
idias valorativas do Direito. 53
Desse modo, os conceitos indeterminados normativos (de limites imprecisos) que fazem/levam o
intrprete a uma referncia valorativa, acabam por se remeter a institutos do direito. Ou seja, a valorao
que os permeia so valoraes encampadas pelo direito. Contudo, estas valoraes encampadas pelo direito, podem ocorrem de maneira direta ou indireta. Direta quando o sentido normativo preenchido
pelo prprio significado do conceito, como por exemplo: Casamento, funcionrio pblico, menor, etc.
Indireta quando o conceito, apesar de descrever um fato ou ato do mundo tangvel, necessita se referir
ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 209.
Nesse sentido: ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., nota n. 03, p. 259.
46
Nesse sentido BACHOF, citado por ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., nota n. 03, p. 260.
47
Assim, mesmo, sustentava a teoria pura de Kelsen, na medida em que para ele caberia ao julgador a escolha de um dos sentidos, para dirimir a dvida, e realizar a subsuno, mediante a discricionariedade prpria do julgador.
48
Como aquela em que o intrprete faz um juzo posterior de adaptao da norma ao contexto social em que interpretada (hoje
se diria em relao ao contexto axiolgico constitucional).
49
Com Phillip Heck, podemos distinguir nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo conceitual e um halo conceitual.
Sempre que temos uma noo clara do contedo e da extenso dum conceito, estamos no domnio do ncleo conceitual. Onde
as dvidas comeam, comea o halo conceitual. (ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 209).
50
Tudo conforme ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 209.
51
Chamados pelo autor de conceitos relativamente determinados (quando ao halo conceitual de Heck). E que deferem-se dos
absolutamente determinados, quanto ao ncleo conceitual.
52
Tudo conforme ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 210.
53
Tudo conforme ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 210.
44
45

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normatividade do direito para dar sentido ao conceito (por exemplo, coisa alheia, significa que pertence
a outrem, ou seja, necessrio pressupor o regime jurdico da propriedade). 54
Agora, h os conceitos indeterminados normativos que efetivamente necessitam de uma valorao
advinda ou do subjetivismo do intrprete (conceitos discricionrios), ou de uma valorao preexistente no
seio da coletividade. 55 Estes conceitos, sim, necessitam de preenchimento valorativo, e somente a se
estar a referir limitao teoria da subsuno.
Abre-se, assim, o questionamento de qual mtodo de interpretao caracterstico a ser usado para se
aferir o preenchimento valorativo, e qual a pauta de valores utilizada para o balizamento deste preenchimento.
A doutrina moderna vem, aos poucos, respondendo estes questionamentos de modo a remeter o
intrprete a princpios jurdicos e valoraes advindas da Constituio, mediante uma interpretao que
opera reenvios. Partiremos, ento, primeiramente, para a definio da metdica interpretativa, para somente aps tentar conceituar as clusulas gerais e diferenci-las dos ento conceitos legais indeterminados.
4. A ruptura das codificaes. O declnio das aspiraes burguesas, e a ascenso das pautas axiolgicas
constitucionais. Neoconstitucionalismo e neopositivismo. A nova hermenutica e as clusulas gerais.
As codificaes oitocentistas eram tidas como constituies do direito privado, pois pautavam
seus valores fundamentais no indivduo e na sua relao com o patrimnio, 56 assumindo o papel de estatuto nico e monopolizador das relaes privadas. Almejavam a completude, destinando-se a regular
atravs de situaes-tipo, todos os possveis centros de interesse jurdico de que o sujeito privado viesse a
ser titular, de modo que o direito pblico no viria de nenhuma forma interferir na esfera privada. 57 Este
mundo da segurana, retratado pelas grandes codificaes privadas, entra em declnio na Europa j do final
do sculo XIX, conforme preleciona Gustavo Tepedino:
Os movimentos sociais e o processo de industrializao crescentes do sculo XIX, aliado s vicissitudes do fornecimento de mercadorias e agitao popular, intensificadas pela ecloso da
Primeira Grande Guerra, atingiriam profundamente o direito civil europeu, e tambm, na sua esteira, o ordenamento brasileiro, quando de tornou inevitvel a necessidade de interveno estatal
cada vez mais acentuada na economia. O Estado legislador movimentava-se ento mediante leis
Cf. ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 212.
ENGISCH. Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Ob. Cit., p. 213.
56
O direito privado clssico, nas palavras de Gustavo Tepedino, se ocupava em regular a atuao dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua vez, a nada inspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios
feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expanso da prpria inteligncia e personalidade, sem
restries ou entraves legais. (...) Ao direito civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a
estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os chamados riscos do negcio, advindos
do sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada
indivduo. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 02-03)
57
O Cdigo Civil de 1916, bem se sabe, fruto da doutrina individualista e voluntarista que, consagrada pelo Cdigo de
Napoleo e incorporada pelas codificaes posteriores, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do sculo, redigiu
o nosso primeiro Cdigo Civil. quela altura, o valor fundamental era o indivduo. (...) o Cdigo Civil Brasileiro, como os
outros cdigos de sua poca, era a Constituio do direito privado. De fato, cuidava-se da garantia legal mais elevada quanto
disciplina das relaes patrimoniais, resguardando-as contra a ingerncia do Poder Pblico ou de particulares que dificultassem
a circulao de riquezas. O direito pblico, por sua vez, no interferiria na esfera privada, assumindo o Cdigo Civil, portanto,
o papel de estatuto nico e monopolizador das relaes privadas. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4 edio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 02-03)
54
55

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extracodificadas, atendendo s demandas contingentes e conjunturais, no intuito de reequilibrar o


quadro social delineado pela consolidao de novas castas econmicas, que se formavam na ordem
liberal e que reproduziam, em certa medida, as situaes de iniqidade que, justamente, o iderio
da Revoluo Francesa visava a debelar. 58

Pautada pela efervescncia social e cultural, num mundo onde a industrializao latente desestruturou a estabilidade formada pela unio dos interesses anteriormente priorizada, a sociedade como um todo
passa a no mais reger-se por uma nica e exclusiva classe hegemnica, desaparecendo o sujeito social
nico a ser ouvido, o sujeito comum, aquele desenhado na esteira da Revoluo Francesa pelo princpio
da igualdade, abstrata, frente lei. 59 A sociedade torna-se, a poucas pocas, um mundo massificado,
complexo; massificao social corresponder o desenvolvimento irreversvel de um novo pluralismo
social. 60
Isso corresponde a dizer que a sociedade passou a deter peculiaridades que transpassaram a unidade
concreta das relaes sociais 61, na medida em que a lei no mais representa uma nica e cristalina classe
hegemnica.
No mais se puderam acomodar num nico e exclusivo cdigo todos os interesses em que converge
o multifacetado meio social. Custou-se a perceber, nas palavras de Martins-Costa, que no teria mais
sentido, nem funo, o cdigo total, totalizador e totalitrio, aquele que, pela interligao sistemtica de
regras casusticas, teve a pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis e dos comportamentos devidos
na esfera privada, prevendo solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpus
legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura. 62 Por certo o dogma da identidade entre o
direito e a lei foi definitivamente superado.
Notadamente, a multiplicidade de textos legais, nas palavras de Judith Martins-Costa, abalou
fundamentalmente a estrutura codificada, 63 uma vez que a cada interesse presente na sociedade, frente
a cada sujeito social dissonante, forte e ao mesmo tempo independente, correspondeu um micro-sistema
legislativo multidisciplinar, o que mais tarde, na lio da autora, viria, juntamente com outros fatores, a
impossibilitar a integridade lgica do sistema, esboando-se ento um mundo marcado pela insegurana, onde a imprevisibilidade das decises judiciais no raro afronta a estabilidade social. 64
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 04.
... no h apenas um nico sujeito social a ser ouvido, no h mais um sujeito comum, como aquele desenhado na esteira
da Revoluo Francesa pelo princpio da igualdade, abstrata, frente lei. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional, op. cit., p. 281)
60
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 280.
61
As expresses usadas por Judith Martins Costa, de unidade formal do Estado e unidade concreta das relaes sociais
refletem a sociedade oitocentista, assentada na propriedade fundiria e no liberalismo econmico, com uma unssona classe
hegemnica, dotada de um sistema jurdico completo, pleno, total, harmnico e autorreferente das leis civis. O cdigo era tido
como a Constituio da vida privada, e, portanto, a unidade das relaes sociais representada pela unidade da classe hegemnica se refletia na unidade legislativa que o cdigo continha. (cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado,
op. cit., p. 277).
62
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 282.
63
As leis se multiplicam no s em nmero, mas na modalidade expressiva e sinttica. A sua linguagem mltipla e discordante, prolixa e ambgua, declamatria e programtica est, enfim, completamente esquecida do desejo voltariano da lei claire,
uniforme et prcise. Afasta-se para longe o mito de uma linguagem unitria, matematizante, desenvolvida segundo regras de
interpretao precisas que atuem, para o intrprete, como critrios constantes e unvocos de leitura. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 282).
64
Hoje vive-se, diversamente, no mundo da insegurana. Esta no reside apenas na circunstncia da multiplicidade de textos
legais que abalaram a estrutura codificada, mas, fundamentalmente, na impossibilidade de manter-se, no universo em que vivemos, a integridade lgica do sistema. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
58
59

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Neste mundo da imprevisibilidade, a complexidade das demandas exige do legislador e do intrprete


maior sensibilidade para fatores sociais afetos concretude e realidade muitas vezes vulnervel de determinadas camadas sociais, de sorte que a tcnica legislativa e a fundamentao do sistema alteraram-se
substancialmente, com a incorporao de princpios estruturantes, com forte vis valorativo e fora normativa, tratando-se agora de um sistema aberto, permevel, perene e mutvel de acordo com as exigncias
da complexidade social.
O direito do novo sculo um sistema aberto a valores. Canaris observa que essa abertura vale tanto
para o sistema cientfico quanto para o sistema da ordem jurdica, a propsito do primeiro, a abertura
significa a incompletude (e a provisoriedade) do conhecimento cientifico, e a propsito do ltimo, a mutabilidade dos valores jurdicos fundamentais. 65
Essa ideia de abertura traduz a permeabilidade do ordenamento jurdico a elementos externos, a
valoraes principiolgicas, e intersubjetivas. A autoconteno do judicirio representou reflexo dos horrores do mundo ps-guerra, e a preocupao com os valores fez com que fosse alado a dignidade da pessoa humana a principio unificador do sistema, a se irradiar em todas as relaes sociais, seja entre poder
pblico e individuo, seja entre particulares (eficacia horizontal dos direitos fundamentais).
A tcnica legislativa at ento eminentemente casustica66, abriu lugar discusso acerca de valores
e princpios normativos atuantes no universo jurdico.
Trazidos ao ordenamento mediante conceitos vagos, programticos, elsticos, etc., e interpretaes
evolucionistas, os valores integrativos das normas, em conformao com o arcabouo constitucional, formam o novo paradigma da cincia do direito.
O neoconstitucionalismo, embasado na nova concepo trazida pelo ps-positivismo67, promoveu
uma nova releitura da constituio, alando-a como pauta axiolgica, como tbua de valores capaz de nortear a aplicao de textos legais infraconstitucionais. dizer, as legislaes infraconstitucionais passaram
a somente deter validade material se constitucionalmente recepcionadas, ou seja, se em harmonia com as
valoraes subjacentes ordem constitucional. E a Constituio passou a regular toda a interveno estatal
na economia, inclusive lanando princpios e diretrizes que alcanariam o direito privado, maculando ou
ao menos relativizando a separao entre as esferas do direito pblico e privado.
Hoje, se observa, segundo Martins-Costa, uma crescente atuao da rbita estatal na regulao do
obrigacional. Op. cit., p. 276).
65
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Fundao Calouste Gulbenkian, 3 edio, Lisboa, 2002, p. 281.
66
O casusmo legislativo a que se refere quando o legislador antev determinados casos especficos (hipteses ou preceito
primrio) e previamente define abstramente suas conseqncias fticas (preceito secundrio).
67
O ps-positivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo. Segundo Luis Roberto Barroso: A superao histrica do
jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes
acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza
o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao
e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos
ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em
construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma
reaproximao entre o Direito e a filosofia. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 21 fev. 2010.
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mundo dos privados mediante, inclusive, o estabelecimento de polticas pblicas e a elaborao de normas diretivas e a aceitao efetiva da fora normativa da Constituio sobre o direito privado, inclusive
para o efeito da aplicao direta de seus princpios na legislao ordinria. 68
Assim, ainda seguindo a doutrina de Martins-Costa, as codificaes no mais espelham, em suas
palavras, a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos iluministas, encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de
vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos. Sua linguagem, diferena do que ocorre com os cdigos penais, no est cingida rgida descrio de fattispecies cerradas,
tcnica da casustica. Um cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que
ligam a outros corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam,
dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais. 69
Por certo, alguns valores j se inscreviam no sistema desde longa data, mas sofreram releituras, e outros passaram a ter uma nova dimenso, sendo incorporados recentemente, mediante a praxis da aplicao
das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados. 70
Assim, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 incorporou inmeros conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais, tornando-se imprescindvel, conforme a lio de Tepedino, que se realize uma
inter-referncia interpretativa entre a codificao e a Constituio, in verbis:
O novo Cdigo Civil brasileiro, inspirado nas codificaes anteriores aos anos 70, introduz inmeras clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, sem qualquer outro ponto de referncia
valorativo. Torna-se imprescindvel, por isso mesmo, que o intrprete promova a conexo axiolgica entre o corpo codificado e a Constituio da Repblica, que define os valores e os princpios
fundantes da ordem pblica. Desta forma, d-se um sentido uniforme s clusulas gerais, luz da
principiologia constitucional, que assumiu o papel de reunificao do direito privado, diante da
pluralidade de fontes normativas e da progressiva perda de centralidade interpretativa do Cdigo
Civil de 1916. Dito diversamente, as clusulas gerais do novo Cdigo Civil podero representar
uma alterao relevante no panorama do direito privado brasileiro desde que lidas e aplicadas segundo a lgica da solidariedade constitucional e da tcnica interpretativa contempornea. 71
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional, op. cit., p. 282).
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 285.
70
BARROSO, Luis Roberto, op. cit., Revista Acadmica Brasileira de Direito Constitucional, p. 42. Cita-se, por relevante,
trecho de sua entusiasta doutrina: As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados contm termos
ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um incio de significao a ser complementado pelo
intrprete, levando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no contm integralmente os elementos
de sua aplicao. Ao lidar com locues como ordem pblica, interesse social e boa f, dentre outras, o intrprete precisa fazer
a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o alcance da norma.
Como a soluo no se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo no poder limitar-se revelao do que l
se contm; ele ter de ir alm, integrando o comando normativo com a sua prpria avaliao. As clusulas gerais no so uma
categoria nova no Direito de longa data elas integram a tcnica legislativa nem so privativas do direito constitucional podem ser encontradas no direito civil, no direito administrativo e em outros domnios. No obstante, elas so um bom exemplo de
como o intrprete co-participante do processo de criao do Direito. Um exemplo real, amplamente divulgado pela imprensa:
quando da morte da cantora Cssia Eller, disputaram a posse e guarda do seu filho, poca com cinco anos, o av materno e a
companheira da artista. O critrio fornecido pela Constituio e pela legislao ao juiz era o de atender ao melhor interesse do
menor. Sem o exame dos elementos do caso concreto e sua adequada valorao, no era possvel sequer iniciar a soluo do
problema. (BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7547>. Acesso em: 21 fev. 2010).
71
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 07-8.
68
69

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Hoje, o ordenamento como um todo sustentado por princpios e valores fundantes que agasalhados
pela Constituio contm fora normativa genrica e status de normas jurdicas.
As normas-princpio, ademais, so tidas como um sustentculo, uma base inquebrantvel, os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam nos sistemas de normas, so - como observam Gomes
Canotilho e Vital Moreira - ncleos de condensao nos quais confluem valores e bens constitucionais 72.
Mais um vez, Luis Roberto Barroso explicita:
Os princpios do unidade e harmonia ao sistema; integrando suas diferentes partes e atenuando
tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se
pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao
mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os papis
desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar
a atividade do intrprete. 73

Com efeito, os princpios foram acobertados pelo ordenamento jurdico como bases estruturais que
sustentariam a partir de ento a convivncia humana. Incorporados nas legislaes dos Estados mundiais e
nas Constituies, os princpios jurdicos abriram campo de pesquisa para uma nova concepo legislativa
e de prxis jurdica. Sua fora normativa exsurgiu de seu enquadramento hierrquico-normativo como
espcies de normas, gerais ou constitucionais, assim como o so as regras. 74
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. So Paulo: ed. Malheiros, 2004, p.92.
BARROSO, Luis Roberto, ob. cit., Revista Acadmica Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, 2001, p. 43.
74
As regras se aplicam mediante subsuno. So proposies normativas que contm um comando objetivo na forma de tudo
ou nada, ou so aplicadas na sua plenitude ou so violadas. Conforme assevera Barroso, se os fatos nela previstos ocorrerem,
a regra deve incidir de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. No incidir, no entanto, se for invlida, se houver
outra mais especfica ou se no estiver em vigor (BARROSO, Luis Roberto, ob. cit., Revista Acadmica Brasileira de Direito
Constitucional, n. 1, 2001, p. 44). Quando h conflito entre as regras, se aplica uma em detrimento da outra, que violada.
Assim sendo, quando a situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham, h trs
tradicionais critrios que devem ser aplicados, conforme ensina Norberto Bobbio: o da hierarquia pelo qual a lei superior
prevalece sobre a inferior; o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior; e o da especializao em que a lei
especifica prevalece sobre a lei geral (BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurdico, 1990, p. 81 e ss). Os princpios,
entretanto, segundo Robert Alexy, devem se aplicar de forma mais ou menos intensa e de acordo com as possibilidades jurdicas
existentes, sem nunca excluirem-se mutuamente, no comprometendo jamais a validade que detm no ordenamento jurdico.
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 81 ss). Quando
ocorre coliso entre os princpios, em funo de seu maior grau de abstrao e amplitude, os critrios anteriormente narrados
no so plenamente satisfatrios. No se pode simplesmente aplicar um em detrimento do outro. Por esse motivo, entra em
cena a tcnica denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses, pela qual se busca estabelecer o peso relativo de
cada um dos princpios contrapostos, devendo-se aplicar no caso concreto cada qual na medida de suas possibilidades e valores
condizentes e harmonizveis com a situao especfica. Dessa forma, no h que se falar em excluso mas sim em ponderao
entre princpios. Devendo-se levar em conta sempre a importncia que os bens jurdicos cotejados tm no caso concreto bem
como as peculiaridades de cada situao em especfico. Isso pode ser percebido no julgamento do HC n. 82.424/RS. O STF
identificou um conflito envolvendo os princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expresso. No houve nesse
caso, em momento algum, diga-se, excluso de um princpio em detrimento de outro, ou, sequer que existe hierarquia entre
ambos. Houve que foram ponderados por meio de uma aplicao gradual. Como bem reconheceu o Ministro Marco Aurlio em
seu voto, as colises entre princpio (sob essa tica) somente podem ser superadas se algum tipo de restrio ou de sacrifcio
forem impostas a um ou aos dois lados. Enquanto o conflito entre regras resolve-se na dimenso da validade, (...) o choque
de princpios encontra soluo na dimenso do valor, a partir do critrio da ponderao, que possibilita um meio-termo
entre a vinculao e a flexibilidade dos direitos. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n. 82.424/RS). Sem embargo, tal
desenvoltura deve por certo, sempre e inelutavelmente, balizar-se pelos mais rgidos critrios outorgados pelos postulados da
razoabilidade, proporcionalidade e proibio dos excessos (normas de segundo grau), esses que servem de parmetros para a
aplicabilidade das normas (de primeiro grau) no sistema jurdico. Assim, seguindo a doutrina de Humberto vila, possvel
distinguir os postulados (de maneira simplria) da seguinte forma: a) razoabilidade se caracteriza pelo exame concreto-individual dos bens jurdicos envolvidos em razo da particularidade ou excepcionalidade do caso individual; b) proporcionalidade
se refere a um exame abstrato da relao meio-fim, e a c) proibio dos excessos diz respeito a que uma norma ao ser aplicada
no pode invadir o ncleo essencial de um principio de ordem fundamental do cidado. (ver VILA, Humberto. A teoria dos
princpios e o direito tributrio. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 125, p. 33-49, fev. 2006).
72
73

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E, por sua vez, os conceitos vagos (entre os quais estariam as clusulas gerais e os conceitos legais
indeterminados), da mesma forma, so pontes que, legislativamente incorporadas, permeiam valores implcitos ou mesmo expressos em princpios constitucionalmente recepcionados para o interior do sistema.
Se aplicam por intermdio deles - princpios, mediante um processo de reenvio a uma valorao tipicizante (Martins-Costa)75 ou mesmo a um valor constitucional76, e trazem linguagem legislativa uma nova
concepo de lei, mais aberta, mais perene e atual, e muito mais ligada equidade, por ser moldvel e
adaptvel ao caso concreto, na forma da mensurao equitativa do intrprete. Na pertinente ponderao
de Martins-Costa:
Notadamente na segunda metade deste sculo, a tcnica legislativa foi radicalmente transformada,
assumindo a lei caracteristicas de concreo e individualidade que eram prprias dos negcios privados: no mais a lei como kanon abstrato e geral de certas aes, mas como resposta a especficos
e determinados problemas. Irrompem na linguagem legislativa indicaes de valores, de programas e de resultados desejveis para o bem comum e a utilidade social, terminologias cientficas,
econmicas, sociais, compatveis com os problemas da idade contempornea. Tem sido observada
a formulao, nos cdigos civis mais recentes e nas leis especiais, de certos tipos de normas que fogem ao padro tradicional, enucleado na definio, o mais perfeita possvel, de certos pressupostos
e na correlata indicao punctual e pormenorizada de suas consequncias. Estas normas buscam a
formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Em outros
casos verifica-se a ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas consequncias, intencionalmente desenhada como uma vaga moldura, permitindo,
pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas
de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulao de
novas normas: so as chamadas clusulas gerais.77

A interpretao, portanto, ganhou nova perspectiva. A atividade hermenutica, que no mundo oitocentista estava fortemente ancorada a um modelo esttico, baseado na letra posta da lei, alou rumo
progressivo. O texto legal, antes ampliado condio de objeto exclusivo da interpretao jurdica, hoje
mero caminho para o intrprete percorrer: Se quiser chegar a uma concluso eqitativa, dever permear
o texto legal, pela abrangncia de suas formulaes, com valores e princpios constitucionais, ou mximas
de conduta orindos de elementos valorativos tipicizados78.
Isso corresponde a dizer que o intrprete agora no mais se apega unicamente ao literal e objetivo
(oriundo da lei ou da vontade do legislador), mas se subjaz da principiologia e das valoraes adjacentes
ao ordenamento, para colmatar os conceitos jurdicos abertos ou indeterminados e as clusulas gerais opePor valorao tipicizante podemos entender seguindo a doutrina de Martins-Costa a regra social que detendo relevo e recalcitrncia no seio da sociedade, so objetivamente vigentes no ambiente social, formando um arqutipo devidamente operado
pela fonte jurisprudencial. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 334-7)
76
Apresentam-se os valores constitucionais da solidariedade, da dignidade, da funo social, do Estado Democratico de Direito.
77
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 285-6.
78
Expresso que enfatiza uma aspirao social relevante para o direito, porque constitui um modelo jurdico, ou estrutura
normativa que ordena fatos segundo valores, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas conseqncias, em funo de valores imanentes ao prprio processo social. Os modelos so gerados por quatro
fontes a legal, a consuetudinria, a jurisdicional e a negocial -, as quais resultam das quatro diversas formas de manifestao
do poder de decidir atributo fundamental do conceitos de fonte no direito -, a saber: a) o poder estatal de legislar; b) o poder
social, inerente vida coletiva, o qual se revela, na fonte consuetudinria, atravs de sucessivas e constantes formas de comportamento; c) o poder (estatal) que se revela atravs do Judicirio; d) o poder negocial, que se expressa mediante o poder
tem a vontade humana de instaurar vnculos reguladores do pactuado com outrem. As fontes de produo jurdica seja a lei,
a jurisdio, o costume ou o negcio jurdico, geram modelos jurdicos. (cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado, op. cit., p. 332-3).
75

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rativamente dispostas nas legislaes.


As prescries legais agora podem no mais se reduzir a uma simplria subsuno operada atravs
de dedues silogsticas, pois a complexidade social ostenta valores nem sempre facilmente observveis.
H por certo srias limitaes na tcnica casustica, ante o infindvel nmero de diplomas legislativos
especificadores que abarcam uma complexa rede de interesses nem sempre convergentes.
Em outras palavras, a tcnica de regulao casustica (em que h uma perfeita especificao ou
determinao dos elementos que compe o fattispecie) 79, por si s, insuficiente para uma satisfatria
regulamentao social, o que vem exigindo por parte dos legisladores cada vez mais o uso de tcnicas
legislativas permeadas de conceitos vagos, programticos, em branco, os quais demandam muito mais do
intrprete na funo de criao do direito, do que a mera subsuno do preceito legal especfico ao caso
concreto. 80
A nova hermenutica, portanto, repercute no novo paradigma do direito civil, trazido pelas expresses do direito civil-constitucional.
Encerrada a poca das codificaes, com as Constituies assumindo o papel de centro do sistema,
assumindo tambm o papel de referncia axiolgica ao preenchimento de conceitos vagos e das clusulas
gerais, pode-se chegar a um delineamento pelo menos tangencial da fundamentao do sistema, e das referncias utilizadas para o preenchimento dos conceitos vagos.
Nesse sentido, ao mesmo tempo em que finda o problema da referncia para a vagueza conceitual,
comea uma infinidade de teses que ainda no se encontram passveis sequer se sistematizao. Discusses como a do dilogo das fontes, em que aproxima o Cdigo Civil da principiologia ligada ao Cdigo
de Defesa do Consumidor, notadamente na rea contratual; como a que perscruta uma clusula de abertura
dos direitos fundamentais para alm das constituies, alcanando inclusive legislaes infraconstitucionais81, ou seja, no campo do direito civil-constitucional, pelo menos, se abre uma infinidade de discusses
que ainda no se encontram sequer parametrizadas, o que faz com que aquele ideal de sistematizao da
cincia jurdica, a partir deste novo paradigma do direito, comece a tecer veios de insegurana jurdica,
caso no houvesse um postulado unificador, como a dignidade da pessoa humana, 82 para centralizar a
O legislador fixa, de modo o mais possvel completo, os critrios para aplicar uma certa qualificao aos fatos, de modo que,
em face da tipificao de condutas que promovem, pouca hesitao haver do intrprete para determinar o seu sentido e alcance. Este poder aplicar a norma mediante o processo mental conhecido como subsuno. H uma espcie de pr-figurao, pelo
legislador, do comportamento marcante, a ser levado em conta pelo intrprete, uma vez que o legislador optou por descrever a
factualidade. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 297).
80
(...) o carter de determinao ou tipicidade que caracteriza a casustica (...) vem sendo apontado como um dos principais,
seno o principal, fator de rigidez e, por conseqncia, de envelhecimento dos cdigos civis. A razo est, conforme Natalino Irti, em que o legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas tpicas (...) ao qual o juiz pouco ou nada pode aduzir para
o disciplinamento do fato concreto. As disposies definitrias, tais como as da casustica, conduzem o intrprete a uma subsuno quase automtica do fato sob o paradigma abstrato. Tem, portanto, esta tcnica um carter de rigidez ou imutabilidade,
o qual acompanha a pretenso de completude a ambio de dar resposta a todos os problemas da realidade. Em contrapartida,
s clusulas gerais assinalada a vantagem da mobilidade proporcionada pela intencional impreciso dos termos da fattispecie
que contm, do que o risco do imobilismo afastado por esta tcnica porque aqui utilizado em grau mnimo o princpio da
tipicidade. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 298).
81
Ver nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocencio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional - 5 Ed. 2010, no que se refere ao captulo que trata dos direitos fundamentais, das clusulas ptreas e
da reserva legal.
82
possvel sustentar, embasado na perspectiva civil-constitucional do direito privado, a existncia de uma clusula geral fundante ou que estrutura o ordenamento jurdico contemporneo, a clusula geral de tutela da pessoa humana , prevista no texto
constitucional nos artigos 1, inciso III, (a dignidade humana como valor fundamental da Repblica), 3, inciso III e 5, caput
(igualdade substancial e formal). Sua funo seria a salvaguarda de um espao privado que proporcione condies ao pleno
79

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interpretao do direito.

5. As clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados. Uma conceitualizao possvel. Limitao ou insuficincia
Por certo, os conceitos vagos ou indeterminados e, especificamente, as clusulas gerais, so dotados
de grande mobilidade83, possuindo uma abertura semntica, o que possibilita atividade jurisprudencial,
com base em princpios e valores hoje incorporados nas legislaes fundantes dos Estados contemporneos, construir progressivamente as respostas para os problemas que a realidade apresenta. 84
Poder-se-ia estabelecer uma distino, para efeitos deste estudo, acerca de conceitos jurdicos indeterminados e das clusulas gerais, 85 entretanto, bom recordar que no h uma unanimidade na doutrina
contempornea acerca da correta nomenclatura destes conceitos, os quais, pela vagueza semntica de seus
termos, os denomino simplesmente de conceitos vagos. 86
desenvolvimento da pessoa, um mnimo vital , que permita a cada ser humano o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Referida clusula geral de tutela da personalidade representa uma referncia interpretativa para todas as situaes nas quais
os aspectos ou desdobramentos da personalidade estejam em jogo, uma vez que estabelece a prioridade da pessoa humana no
cotejamento de valores em conflito, at por ser a pessoa, conforme Perlingieri, o valor fundamental do ordenamento, que est
na base de uma srie (aberta) de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela.
(PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 155). Dessa forma, o respeito pela pessoa
humana polariza as tendncias jurdicas e interpretativas na contemporaneidade, e suas caractersticas e atributos constituem
a personalidade. Nesse sentido, leciona Gustavo Tepedino: Personalidade como valor, j se disse, caracterstico da pessoa
humana, atraindo, por isso mesmo, disciplina jurdica tpica e diferenciada, prpria das relaes jurdicas existenciais. J a
qualidade para ser sujeito de direito o ordenamento confere indistintamente a todas as pessoas e, segundo opes de poltica
legislativa, pode faz-lo em favor de entes despersonalizados. Por isso mesmo, deve-se preferir designar este ltimo sentido de
personalidade como subjetividade, expresso que, de resto, no incomum em doutrina (por todos, Francisco Amaral, Direito
Civil, p. 220, para quem a personalidade ou subjetividade, significa, ento, a possibilidade de algum ser titular de relaes
jurdicas). Em outras palavras, a personalidade, ao contrrio da subjetividade, expresso da dignidade da pessoa humana e
objeto de tutela privilegiada pela ordem jurdica constitucional (...) (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, ob. cit., p. 04-5).
83
As clusulas gerais tm a funo de permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurdico. Esta mobilidade deve ser entendida em dupla perspectiva, como mobilidade externa, isto , a que abre o sistema jurdico para a insero de elementos
extrajurdicos, viabilizando a adequao valorativa, e como mobilidade interna, vale dizer, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposies interiores ao sistema. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado,
op. cit., p. 341).
84
... as clusulas gerais (...) legitimam o juiz a produzir normas que valem para alm do caso onde ser promanada concretamente a deciso. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 341).
85
Os conceitos jurdicos indeterminados, para Judith Martins-Costa, integram sempre a descrio do fato, ou seja, em suas nas
palavras, a liberdade do aplicador se exaure no estabelecimento da premissa, de modo que uma vez estabelecida, in concreto,
a coincidncia ou a no-coincidncia entre os acontecimentos real e o modelo normativo, a soluo estar, por assim dizer, predeterminada. O caso seria, pois, de subsuno. No haveria, a, para a autora criao do direito por parte do juiz, mas apenas
interpretao. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 326). No essa, contudo, a concluso de
Karl Engisch quando delineia os denominado conceitos discricionrios (acerca disto ver o capitulo 03 deste trabalho).
86
A expresso conceitos gerais no tecnicamente mais adequado, pois no se pode adjetivar generalidade s clusulas gerais, na medida em que o termo vagueza semntica mais adequado, porque no constitui uma impreciso qualquer, uma
impreciso genericamente considerada. uma impreciso de significado, (...) o conceito de vaguesa um conceito relativo s
acepes do termo significado (...) na linguagem jurdica (...) a vagueza ser intencional, ou programtica, sendo utilizada na
perseguio de certas finalidades. (...) Diz-se vaga uma norma ou preceito quando no seu enunciado se apresentam ou podem
se apresentar casos-limite. (...) O fato de conter expresses ou termos vagos no significa seja a mesma despida das qualidades
essenciais s normas jurdicas, como a coercibilidade e a obrigatoriedade. Para que isso ocorra, contudo, preciso que sejam
encontrados os critrios de aplicao. Cludio Luzzatti cunhou a expresso vagueza socialmente tpica para indicar os casos
de emprego legislativo de expresses programaticamente vagas, verificveis quando algum termo, segundo uma certa interpretao, exprime um conceito valorativo cujos critrios aplicativos no so sequer determinveis seno atravs da referncia
aos variveis parmetros de juzo e s mutveis tipologias da moral social e do costume. O critrio para a aplicao das normas
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AS CLUSULAS GERAIS, UMA PERSPECTIVA HISTRICO-CONSTRUTIVA DO DIREITO PRIVADO CONTEMPORNEO

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Assim, nos conceitos vagos, ou h o simples preenchimento de um significado (dotado pela caracterstica da vagueza comum ou socialmente tpica87) pelo intrprete, devendo para tanto o aplicador da
lei interpretar evolutivamente o texto, procedendo a uma interpretao, em um primeiro momento que se
exaure na significao histrica de um instituto, mas que posteriormente procede a uma adaptao social
da significao normativa; ou tal como haveria de ocorrer nas clusulas gerais, pode haver uma efetiva
criao judicial do direito pelo intrprete/aplicador, e a, detendo uma dimenso de operabilidade, necessitando estar expressas, escritas, deslocam o intrprete mediante o que Judith Martins-Costa rotula de
reenvio a um valor ou princpio que pode estar expresso ou ainda inexpresso (mas que necessariamente
existe na rbita constitucional), e que necessariamente possui um carter de sustentculo do ordenamento,
uma valorao fundante, de origem, que detm caracterstica estrutural do sistema.
As clusulas gerais, nesse sentido, teriam a sua fattispecie necessariamente concretizada por valores
constitucionais.
E estes valores, standards ou mesmo princpios, aos quais o intrprete reenviado, possuem fontes
oriundas da construo do sistema agora aberto 88, sendo ainda que em um primeiro momento encontrados
fora do sistema, mas com a reiterao de casos semelhantes, paulatinamente vetorizados pela jurisprudncia para dentro do sistema, operando o que Martins-Costa denomina de ressistematizao de um elemento
originalmente extra-sistemtico. Da que na clusula geral h a efetiva criao judicial do direito com
nfase no caso concreto. Para a autora, portanto:
... a clusula geral constitui, (...), uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma
linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluda ou vaga, caracterizando-se pela ampla
vagas nesta acepo ser constitudo por valores objetivamente assentados pela moral social, aos quais o juiz reenviado. No
se trata aqui, de utilizar as regras comuns da experincia (CPC, art. 335), mas de utilizar valoraes tipicizantes das regras
sociais, porque o legislador renunciou a determinar diretamente os critrios (ainda que parciais) para a qualificao dos fatos,
fazendo implcito ou explcito reenvio a parmetros variveis no tempo e no espao (regras morais, sociais e de costume).
(MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 306-313).
87
Luzzati ressalta que os termos vagos dos conceitos jurdicos caracterizados por vagueza comum so aqueles preenchveis
mediante regras de experincia, sem recurso a valoraes. Nestes casos, o intrprete parte de noes sobre uma srie de acontecimentos semelhantes, de modo que, por meio de um raciocnio indutivo, possvel chegar-se convico de que se os fatos
costumam apresentar-se de uma determinada forma no momento presente, assim devem eles, em igualdade de circunstncias,
apresentar-se no futuro. Essas regras, muitas vezes, podem estar relacionadas com a sabedoria popular, com a arte, com a tcnica, com o exerccio das profisses, com as atividades comerciais e econmicas etc. (...) Avulta aqui, indubitavelmente, a prpria
vivncia do juiz e a sua experincia adquirida ao longo do exerccio da judicatura, a partir da anlise reiterada de casos. (...) seja
como for, a colmatao de um termo vago feita a partir de regras de experincia no oferece maior dificuldade. Basta, como
vimos, recorrer o intrprete analise das situaes reiteradas para se chegar regra geral de conduta. Por outras palavras, dever
o juiz partir de inferncias extradas do ordinrio, do comum, do corriqueiro, do costumeiro, enfim de tudo quanto possa extrair
das vrias contingncias particulares. (...) Normas de tipo aberto caracterizados por vaguesa socialmente tpica so aquelas
que, no entender de Luzzati, possuem termos jurdicos vagos cujo preenchimento se faz a partir da anlise dos valores encontrveis no ambiente social. (...) Preencher, pois, um termo vago sujeito anlise axiolgica no ato discricionrio e muito menos
arbitrrio. Por serem os valores entidades vetoriais, est o intrprete adstrito sua observncia segundo a graduao hierrquica
estabelecida naquela sociedade. Conquanto no se deva afastar por completo a idia de um subjetivismo axiolgico, visto que
o juiz atribui significado s coisas de acordo com a reao positiva ou negativa que lhe provocam, temos que os valores gozam
de um carter objetivo, principalmente quando incorporados aos princpios. (apud TOSTA, Jorge. Manual de Interpretao do
Cdigo Civil: As normas de tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 33-34 e 39-40).
88
(...) nas clusulas gerais, a concretizao da valorao e a formao da estatuio s pode operar perante o caso concreto,
ou em face de grupos de casos considerados como tipicos. No vivel, aqui, a abstrao generalizante, a qual, por ser generalizante, tipifica e encerra, em determinados e fixos ris, o que geral e o que excepcional. Pelo contrrio, porque no h,
na prpria norma, esta fixao puncualizada da conseqncia jurdica correlata hiptese legal, haver, a par da necessidade de
precisar a hiptese, mediante o processo de reenvio, o dever de estabelecer a conseqncia conforme o instrumental oferecido
pelo sistema, do que derivar uma imensa potencialidade de sua formao, tarefa para a qual, inclusive, chamada a cooperar
a doutrina. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 340-1).
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extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou
competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos
da deciso, ser viabilizada a ressistematizao destes elementos originalmente extra-sistemticos
no interior do ordenamento jurdico 89

Comparativamente, os artigos 51, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor90, e 422 do Cdigo
Civil91, estabelecem, no que se refere ao significado do termo boa-f, o primeiro um conceito jurdico
indeterminado e o segundo uma clusula geral, na lio da autora.
No primeiro caso h um conceito jurdico indeterminado na definio semntica de boa-f, uma
vez que o referido texto da legislao consumerista dispe na sua fattispecie a hiptese legal indeterminada de se pactuar obrigaes incompatveis com a boa-f, definindo, entretanto, de modo objetivo
sua conseqncia, qual seja, a de nulificao a clusula contratual, por ato judicial. Assim nesse primeiro
caso o juiz dever precisar o que a sociedade onde vive tem como incompatvel com a boa-f, tarefa
eminentemente hermenutica. Essa valorao determinar a sua premissa. Uma vez configurada, o caso
simplesmente aplicar a norma, havendo como conseqncia jurdica a nulidade da disposio contratual.
A soluo no , pois, criada pelo juiz, j estando pr-configurada na lei: o que ocorre , to somente, um
preenchimento do significado do conceito de boa-f pelo julgador. 92
J no segundo caso, o artigo 422 do Cdigo Civil, ao determinar que os contraentes so obrigados
a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f,
estabelece na verdade uma clusula geral, em que o juiz cria a hiptese, a conseqncia e a soluo do
caso concreto na forma de sua mensurao eqitativa, com base em elementos valorativos no previstos
no texto (de origem extra ou intra-sistemtica). As pontes de valorao, ressalte-se arqutipos exemplares,
costumes objetivamente reiterados, valores vigentes no atual contexto constitucional, so vetorizados pela
fonte jurisprudencial, trazendo a soluo como parte do sistema jurdico (ainda que no do ordenamento
jurdico).
Assim leciona Judith Martins-Costa:
Trata-se de clusula geral porque, estando vagamente posta a fattispecie, toda a amplssima gama
dos efeitos decorrentes de contrato que no foi executado em boa-f ser criada, determinada,
desenvolvida e mensurada pelo juiz, sempre vista do caso concreto. A regra no define a noo
de boa-f, no determina as condies em que um contrato executado em boa-f, qual a extenso
deste dever, nem as conseqncias da sua infrao. Evidentemente, a se tem no apenas um nico
efeito (a nulificao do contrato), mas todo um potencial domnio de casos e suas conseqncias
compreendidas pela clusula. Assim, a par de tomar em conta o critrio valorativo (interpretao),
dever o juiz, tendo em vista o instrumental que o prprio sistema lhe oferece, pesquisar as solues anteriormente conferidas pela jurisprudncia e/ou aquelas apontadas pela doutrina, e criar o
regramento aplicvel ao caso concreto toda vez que um contrato no for executado em acordo
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 303.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
91
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.
92
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 327
89
90

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boa-f (concreo judicial). 93

Em ambos os casos, portanto, haver uma valorao por parte do intrprete. Entretanto, o poder
conferido ao intrprete da clusula geral deveras maior, pois, no conceito jurdico indeterminado se
vislumbra apenas uma interpretao valorativa (e evolutiva), consistente na ulterior adaptao ao seio
social do texto interpretando. A clusula geral diferentemente reenvia o intrprete para a construo de
um raciocnio embasado em elementos trazidos por fontes doutrinrias ou consuetudinrias, cabendo
jurisprudncia o papel de sistematizao destes elementos originariamente extra sistemticos. Isso tudo na
viso de Judith Martins-Costa.
Decises paradigmas vo aos poucos fazendo parte do judicirio brasileiro, traadas em elemento
doutrinrio assentado em costumes trazendo para a senda do sistema jurdico, atravs da tcnica da
construo judicial, uma nova estruturao sobre a qual pauta-se o raciocnio realizado, por exemplo, no
mbito das relaes familiares.
A relatora Ministra Nancy Andrigui, na verdade, partindo de uma observao emprica a que o sistema deve fazer-se permevel, uma vez que o tecido social ostenta situaes as quais merecem recepo
pela doutrina jurdica e integrao perante o sistema, mediante a ponte que se abre pelos conceitos vagos
dependentes de integrao valorativa, faz boa observao do novo paradigma do conceito de parentesco,
antes arraigado unicamente ao biolgico, hoje j inserto na senda da socioafetividade, verbis:
Direito civil. Famlia. Recurso Especial. Ao de anulao de registro de nascimento. Ausncia de vcio de consentimento. Maternidade socioafetiva. Situao consolidada. Preponderncia da preservao da estabilidade familiar.
- A peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma irm em face da outra, por meio
do qual se busca anular o assento de nascimento. Para isso, fundamenta seu pedido em alegao
de falsidade ideolgica perpetrada pela falecida me que, nos termos em que foram descritos os
fatos no acrdo recorrido considerada a sua imutabilidade nesta via recursal , registrou filha
recm-nascida de outrem como sua.
- A par de eventual sofisma na interpretao conferida pelo TJ/SP acerca do disposto no art. 348 do
CC/16, em que tanto a falsidade quanto o erro do registro so suficientes para permitir ao investigante vindicar estado contrrio ao que resulta do assento de nascimento, subjaz, do cenrio ftico
descrito no acrdo impugnado, a ausncia de qualquer vcio de consentimento na livre vontade
manifestada pela me que, mesmo ciente de que a menor no era a ela ligada por vnculo de sangue, reconheceu-a como filha, em decorrncia dos laos de afeto que as uniram. Com o foco nessa
premissa a da existncia da socioafetividade , que a lide deve ser solucionada.
- V-se no acrdo recorrido que houve o reconhecimento espontneo da maternidade, cuja anulao do assento de nascimento da criana somente poderia ocorrer com a presena de prova robusta
de que a me teria sido induzida a erro, no sentido de desconhecer a origem gentica da criana,
ou, ento, valendo-se de conduta reprovvel e mediante m-f, declarar como verdadeiro vnculo
familiar inexistente. Inexiste meio de desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao
da vontade daquela que um dia declarou perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento
pblico, ser me da criana, valendo-se, para tanto, da verdade socialmente construda com base
no afeto, demonstrando, dessa forma, a efetiva existncia de vnculo familiar.

93

- O descompasso do registro de nascimento com a realidade biolgica, em razo de conduta que


desconsidera o aspecto gentico, somente pode ser vindicado por aquele que teve sua filiao falMARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, op. cit., p. 328.
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samente atribuda e os efeitos da decorrentes apenas podem se operar contra aquele que realizou
o ato de reconhecimento familiar, sondando-se, sobretudo, em sua plenitude, a manifestao volitiva, a fim de aferir a existncia de vnculo socioafetivo de filiao. Nessa hiptese, descabe imposio de sano estatal, em considerao ao princpio do maior interesse da criana, sobre quem
jamais poder recair prejuzo derivado de ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a segurana de
ser identificada como filha.
- Some-se a esse raciocnio que, no processo julgado, a peculiaridade do fato jurdico morte impede, de qualquer forma, a sano do Estado sobre a me que reconheceu a filha em razo de vnculo
que no nasceu do sangue, mas do afeto.
- Nesse contexto, a filiao socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227, 6, da CF/88, envolve
no apenas a adoo, como tambm parentescos de outra origem, conforme introduzido pelo
art. 1.593 do CC/02, alm daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de
modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural.
- Assim, ainda que despida de ascendncia gentica, a filiao socioafetiva constitui uma relao
de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a maternidade que nasce
de uma deciso espontnea deve ter guarida no Direito de Famlia, assim como os demais vnculos
advindos da filiao.
- Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiao socioafetiva no sistema jurdico vigente, erige-se a clusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiao como
elemento fundamental na formao da identidade do ser humano.
Permitir a desconstituio de reconhecimento de maternidade amparado em relao de afeto teria o
condo de extirpar da criana hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitao do processo preponderante fator de construo de sua identidade e de definio de sua personalidade.
E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar deriva em face das incertezas,
instabilidades ou at mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares.
- Dessa forma, tendo em mente as vicissitudes e elementos fticos constantes do processo, na peculiar verso conferida pelo TJ/SP, em que se identificou a configurao de verdadeira adoo
brasileira, a caracterizar vnculo de filiao construdo por meio da convivncia e do afeto, acompanhado por tratamento materno-filial, deve ser assegurada judicialmente a perenidade da relao
vivida entre me e filha. Configurados os elementos componentes do suporte ftico da filiao
socioafetiva, no se pode questionar sob o argumento da diversidade de origem gentica o ato de
registro de nascimento da outrora menor estribado na afetividade, tudo com base na doutrina de
proteo integral criana.
- Conquanto a adoo brasileira no se revista da validade prpria daquela realizada nos moldes legais, escapando disciplina estabelecida nos arts. 39 usque 52-D e 165 usque 170 do ECA,
h de preponderar-se em hipteses como a julgada consideradas as especificidades de cada caso
a preservao da estabilidade familiar, em situao consolidada e amplamente reconhecida no
meio social, sem identificao de vcio de consentimento ou de m-f, em que, movida pelos mais
nobres sentimentos de humanidade, A. F. V.
manifestou a inerentes maternidade construda e plenamente exercida.
- A garantia de busca da verdade biolgica deve ser interpretada de forma correlata s circunstncias inerentes s investigatrias de paternidade; jamais s negatrias, sob o perigo de se subverter
a ordem e a segurana que se quis conferir quele que investiga sua real identidade.
- Mantm-se o acrdo impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do reconhecimento voluntrio
da maternidade, por fora da ausncia de vcio na manifestao da vontade, ainda que procedida

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em descompasso com a verdade biolgica. Isso porque prevalece, na hiptese, a ligao socioafetiva construda e consolidada entre me e filha, que tem proteo indelvel conferida personalidade
humana, por meio da clusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservao da estabilidade
familiar.
Recurso especial no provido. 94

No direito oitocentista, via-se a concepo de famlia eminentemente patriarcal, com a figura paterna como chefe da famlia, detentor do ptrio poder, tendo poder tanto sobre a mulher quanto sobre os
filhos. A preocupao marcante era com a perpetuao do patrimnio, e por isso havia a indissolubilidade
do casamento e a excluso dos filhos extramatrimoniais da descendncia legtima. 95 Aos poucos se
desenvolveu a noo de paternidade responsvel, na lio de Rose Melo Vencelau, no podendo haver
relao biolgica entre pai e filho, sem a possibilidade do estabelecimento do respectivo status, ressalva
feita a respeito da vontade de ser pai no caso da reproduo humana assistida heterloga e da adoo. 96
Ocorre que, hodiernamente, o estabelecimento jurdico da relao paterno-filial fundado nos critrios biolgico e das presunes (adoo e reproduo humana assistida heterloga), no suficiente para
preencher o contedo valorativo da atual relao familiar do seio social, de modo que h, ainda, o critrio
scio-afetivo que serve, especialmente, para equilibrar os outros dois 97 (o das presunes legais - adoo
e reproduo assistida heterloga e o biolgico). Como ensina Rose Melo Venceslau:
Numa situao ideal, o vnculo paterno-filial se apresenta como um lao jurdico, por estar declarado o estado de filiao; como um dado biolgico, por ser o pai tambm ascendente gentico do
filho; e como uma relao afetiva solidariamente construda. (...) o critrio jurdico da filiao, isto
, as formas jurdicas de estabelecimento dessa relao, cada vez se aproximam mais do critrio
biolgico. No entanto, em algumas situaes onde h eventual dissonncia entre a filiao juridicamente estabelecida e o dado gentico, de grande valia o critrio scio-afetivo que expressa o sentido da paternidade como funo. Sobre o processo de desbiologizao da paternidade, j afirmou
Joo Baptista Villela que: As transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de
ser unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo
de afetividade e companherismo, imprimiram considervel reforo ao esvaziamento biolgico da
paternidade.98

Desse modo, observa-se que h no seio da sociedade inmeras relaes socioafetivas que possuem
muitas vezes maior fora que a paternidade biolgica, pura e simplesmente por ser gentica. preciso,
pois, diz Rose Vencelau, distinguir pai do genitor. Embora possa existir um consenso geral de que o pai
ame naturalmente o prprio filho, h tambm um consenso da comunidade psiquitrica de que o genitor
no necessariamente o pai. 99
Da porque a construo jurisprudencial abarca o raciocnio doutrinrio e integra na senda do sisteSTJ - REsp 1000356/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 07/06/2010
A filiao no Direito brasileiro oitocentista se encontrava circundada por uma famlia patriarcal, hierarquizada e marcada
pela preocupao em perpetuar o patrimnio. (...) no importava se os filhos extramatrimoniais tivessem vnculo biolgico, pois
se enquandrados na categoria dos esprios no podiam ser reconhecidos (...) Assim, embora a relao de parentesco em linha
reta de primeiro grau pais e filhos fosse baseada na consanginidade, nem sempre era o lao de sangue hbil para firmar o
estado de filiao. A filiao legtima somente se alcanava por meio do casamento, normalmente pela presuno pater is est.
(...) (VENCELAU. Rose Melo. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no estabelecimento do
vnculo paterno-filial Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 110).
96
VENCELAU. Rose Melo. O elo perdido da filiao: op. cit., p. 110-111.
97
VENCELAU. Rose Melo. O elo perdido da filiao: op. cit., p. 111.
98
VENCELAU. Rose Melo. O elo perdido da filiao: op. cit., p. 112.
99
VENCELAU. Rose Melo. O elo perdido da filiao: op. cit., p. 112.
94
95

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ma a recepo da malha social com base na integrao ocorrida nos conceitos dotados de vagueza socialmente tpica (aquela que comumente observada e parametrizada no meio social), isso por intermdio dos
conceitos vagos ou clusulas gerais.
Os conceitos vagos, portanto, buscam a integrao valorativa (mediante a interpretao evolutiva)
do fundamento das relaes familiares, de modo que a paternidade no apenas um fato, um dado biolgico, mas uma relao construda pelos vnculos afetivos formados no decorrer de uma vida. O reenvio a
se fazer com o intrprete para uma valorao fundada no princpio constitucional da paternidade responsvel (art. 226, 7), mediante a igualdade entre os filhos biolgicos e adotivos (art. 226, 6), de modo a
proteger ou priorizar a escolha afetiva com o reconhecimento a entidades familiares outras, como a unio
estvel e a famlia monoparental, cujo vnculo fundante a afetividade, um claro sinal de que a construo jurisprudencial deve pautar-se pela conformao com os mencionados elementos integrativos (de
origem intra-sistemticos).
Tambm no que diz respeito ao direito de propriedade, com a Constituio de 1988, sua funo
social foi definitivamente incorporada pelo ordenamento como uma exigncia imposta ao proprietrio. 100
Trata-se, na verdade, de um conceito vago dotado de uma vagueza socialmente tpica na medida em que
incorpora elementos valorativos estigmatizados (os que aceitos e reiteradamente observados no tecido
social) para preenchimento de seu significado.
A funo social da propriedade entendida ora como uma limitao ao direito de propriedade, ora
como uma qualificao de sua estrutura, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como condio de
exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo
com modalidades preestabelecidas. 101
Assim a funo social da propriedade por vezes vista como um elemento integrante da prpria
natureza da propriedade, e por esse motivo a propriedade que no cumpre sua funo social no pode ser
tida como propriedade, vindo a sofrer, atendidas as exigncias legais, a desapropriao-sano.
Na propriedade rural, a penalidade imposta pelo descumprimento de sua funo social, a desapropriao-sano, nos termos do artigo 184 da CF, e na propriedade urbana que no atende s exigncias
fundamentais de ordenao, impostas pelo plano diretor, faculta-se ao Poder Pblico municipal, mediante
lei especfica, exigir do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: a) parcelamento ou edificao compulsrios; b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e, por fim, c)
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica, conforme os termos do artigo 182,
2 e 4, da Constituio Federal.
Os sistemas de limitaes da propriedade dizem respeito ao exerccio do direito em si, enquanto que
a funo social integra a estrutura mesmo do direito. Seguindo a lio de Jos Afonso da Silva, as limiO Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64) j previa em seu artigo 2: assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1. A propriedade da terra desempenha
integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que
nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
101
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 edio. So Paulo. Malheiros, 2004, p. 278.
100

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taes, obrigaes e nus so externas ao direito, vinculando simplesmente a atividade do proprietrio,


interferindo to-s com o exerccio do direito, e se explicam pela simples atuao do poder de polcia 102
Enquanto que a funo social acaba por condicion-la como um todo, no apenas seu exerccio, posicionando-se como um elemento qualificante da situao jurdica considerada de modo a trazer as imposies sociais, como valoraes socialmente tpicas, ou seja, elementos intra-sistemticos que preenchem o
contedo e a estrutura do direito subjetivo da propriedade, hoje no mais absoluto, mas limitado.
Desse modo, a propriedade sofreu uma reestruturao de seus significados perante o meio social e a
ordem jurdica, cada vez mais devendo ser adaptada s exigncias de harmonia com a sociedade onde se
situa, havendo no conceito indeterminado funo social uma notvel interpretao evolucionista, a ele
permeando a evoluo social e a criao judicial do atual contexto social.
Tambm os novos princpios contratuais, expressados principalmente por intermdio das clusulas
gerais da boa-f (art. 422, CC), da funo social do contrato (art. 421, CC) e do equilbrio contratual (teoria da impreviso e da base objetiva do negcio), consubstanciam a insero no mbito dos interesses
contratuais, das manifestaes e interesses de terceiros, da sociedade, e representam a atual relativizao
que se faz da vontade dos sujeitos contratuais. Buscam no a preponderncia ilimitada da vontade das
partes (pois as partes muitas vezes esto em condies desiguais), mas a preponderncia da justia, com a
fora da lei atuando na proteo da parte vulnervel.
Da a assertiva de Gustavo Tepedino no sentido de que as inmeras crticas atuais sobre a centralidade da vontade individual como elemento de fundamentao e legitimao da fora obrigatria dos contratos, impe uma crescente interveno estatal no domnio das relaes contratuais, suscitando reflexes
pelo chamado dirigismo contratual, na construo de um novo modelo contratual pautado pela expresso dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF); da solidariedade
social (art. 3, I); e da isonomia substancial (art. 3, III). 103
De fato, at pouco tempo, ainda prevalecia a idia de que eventuais restries liberdade de contratar no eram mais do que excees ao princpio geral da autonomia privada. Tais restries
constituam uma compreenso exgena, portanto, econmica contratual, ditadas por circunstncias excepcionais, atribudas a fato do prncipe. No comprometiam a autonomia privada em sua
essncia, mas apenas a limitavam em sua extenso. Com o advento do CDC e com a conexo axiolgica da disciplina de proteo do consumidor s regras e aos princpios constitucionais, abriu-se
caminho para a definitiva consolidao de uma cultura voluntarista clssica (Maria Celina Bodin
de Moraes, Prefcio a Teresa Negreiros, Teoria do Contrato). A autonomia privada, a intangibilidade do contedo do contrato e a relatividade de seus efeitos conformam-se, na atualidade,
a um conjunto de novos princpios: boa-f objetiva, equilbrio econmico entre as prestaes
e funo social do contrato. 104 (grifo nosso).

Gustavo Tepedino sublinha que a boa-f objetiva atua preponderantemente sobre a autonomia privada. O equilbrio econmico da relao contratual, por sua vez, altera substancialmente a fora obrigatria dos pactos, dando ensejo a institutos como a leso (art. 157, Cdigo Civil), a reviso e a resoluo
por excessiva onerosidade (art. 317, 478 e 479, Cdigo Civil). E a funo social do contrato, a seu turno,
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. op. cit., p. 280.
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme
a Constituio da Repblica. op. cit. p. 07.
104
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme
a Constituio da Repblica; op. cit. p. 07.
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subverte o princpio da relatividade, impondo efeitos contratuais que extrapolam a avena negocial. Ou
seja, o respeito disciplina contratual torna-se oponvel a terceiros, devendo os contratantes respeitar os
titulares de interesses socialmente relevantes alcanados pela rbita do contrato. 105
A clusula geral da boa-f objetiva, cuja leitura pode se dar a partir dos princpios informadores da
atividade econmica privada, alcana um sentido transformador na teoria da interpretao dos negcios
jurdicos. Com efeito, segundo Tepedino:
... o dever de interpretar os negcios conforme a boa-f objetiva encontra-se irremediavelmente informado pelos quatro princpios fundamentais para a atividade econmica privada, quais sejam: 1.
A dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF); 2. O valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF);
3. A solidariedade social (art. 3, I, CF); A igualdade substancial (art. 3, III, CF). Os dois primeiros
encontram-se inseridos no Texto Maior como fundamentos da Repblica, enquanto os ltimos so
objetivos da Repblica. Pois bem: o constituinte vinculou diretamente tais dispositivos dico do
art. 170, espancando qualquer dvida quanto ao significado instrumental da atividade econmica
privada para a consecuo dos fundamentos e objetivos da ordem constitucional. 106

Sobre este tema relevante o posicionamento do Tribunal de Justia do Estado do Paran, assentando
o dever ao contratante imposto pela boa-f objetiva, em interpretao criacionista do artigo 422 do Cdigo
Civil.
APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPROCEDNCIA. CONTRATO DE EMPRSTIMO. VALOR CERTO A SER
DEVOLVIDO EM PARCELAS FIXAS. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LIQUIDEZ E CERTEZA. INAPLICABILIDADE DA SUMULA 233 DO STJ. PRECEDENTES.
CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRNCIA. MATRIA ESTRITAMENTE DE DIREITO. DOCUMENTAO ENCARTADA QUE TORNA DESNECESSRIO QUAISQUER ESCLARECIMENTOS ULTERIORES.
INTELIGNCIA DO ART. 330, I, CPC. CAPITALIZAO DE JUROS. IRRELEVNCIA. JUROS REMUNERATRIOS PR-FIXADOS. PARCELAS FIXAS, ACORDADAS NA FASE
PR- CONTRATUAL. BOA-F OBJETIVA. AUSNCIA DE ABUSIVIDADE. JUROS DE
MORA DEVIDOS. ARTS. 406 DO CC/02 E 161, 1, DO CTN. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - O contrato de emprstimo de valor fixo, cujo valor emprestado prdeterminado, prevendo as condies do respectivo pagamento em parcelas fixas, constitui ttulo
executivo extrajudicial. II - O Magistrado o destinatrio da prova, e como tal, no est ele obrigado a produzir provas que considere despiciendas para o deslinde da questo, no havendo que
se falar em cerceamento de defesa quando, para formar seu livre convencimento, entenda ser dispensvel a produo de demais provas, porquanto j vislumbre o feito maduro para uma deciso,
optando pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inc. I, do CPC. III - Tratando-se de contrato de emprstimo em parcelas fixas pr-definidas, cujas condies e encargos
foram previamente informadas e aceitas pelo consumidor, inclusive acerca do reflexo que os
encargos fariam com o valor das parcelas mensais j antecipadamente calculadas e pr-fixadas, no se faz possvel se vislumbrar ilegalidade ou abusividade, ante o princpio da boa-f
objetiva, que impede a parte contratante de incorrer em comportamento contraditrio no
sentido de aps aceitar peremptoriamente as condies pactuadas, e receber o valor do emprstimo, no momento de cumprir suas obrigaes livremente assumidas, querer justificar o
inadimplemento sob a alegao de abusividade no clculo das parcelas.
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme
a Constituio da Repblica; op. cit. p. 07-8.
106
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. ob. cit., p. 18-9.
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(TJPR - 14 C.Cvel - AC 850925-3 - Rolndia - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unnime - J.


25.07.2012)
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO REVISIONAL DE CONTRATO. (...) MRITO. CANCELAMENTO DO LIMITE DE CRDITO
EM CONTA-CORRENTE. INEXISTNCIA DE AVISO PRVIO. CONDUTA VIOLADORA DA BOA- F OBJETIVA. LEGTIMA EXPECTATIVA DE QUE O CRDITO SERIA
RENOVADO. SURPRESA E PREJUZOS AO CORRENTISTA. ABUSIVIDADE. DANOS
MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM FIXADO EM PATAMAR RAZOVEL. (...). II
abusivo o cancelamento do limite de crdito em contrato de conta-corrente vigente, sem que o
correntista seja previamente comunicado (STJ, REsp 621.577/RO, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3 T., j. 03/08/04, DJ 23/08/04). Com o comportamento reiterado de renovao mensal do limite
de crdito em conta corrente, durante vrios anos, fez-se surgir uma expectativa legtima autora - conforme instituto da surrectio (oriunda da funo integrativa da boa-f objetiva) - de
que haveria a renovao, como habitual, de seu crdito; tratando-se o cancelamento sbito deste
benefcio, sem qualquer justificativa ou aviso prvio, de exerccio abusivo de direito, porquanto
consubstanciou conduta at mesmo contrria ao prprio contrato entabulado, que exigia o prvio
aviso, com antecedncia de 24 horas. (...).
(TJPR - 14 C.Cvel - AC 772885-6 - Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unnime - J. 15.02.2012)

Quanto funo social do contrato, luz do texto constitucional, nos diz Tepedino, torna-se a razo determinante e elemento limitador da liberdade de contratar, na medida em que esta s se justifica na
persecuo dos fundamentos e objetivos da Repblica. entendida, portanto, como o dever imposto aos
contratantes de atender ao lado dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam
com o contrato ou so por eles atingidos. 107 Conclui, portanto, Tepedino:
Associa-se ento funo social do contrato a boa-f objetiva que, seja como princpio interpretativo (art. 113, CC), seja como princpio fundamental do regime contratual (art. 422, CC), significa
o dever de interpretar o negcio de modo a preservar o contedo econmico e social perseguido
pelas partes, da decorrendo os deveres anexos e recprocos de lealdade, informao e transparncia, nas fases pr-negocial, negocial e ps-negocial. 108

Importante ressaltar que referidos princpios contratuais tratam-se em verdade de referncias para as
clusulas gerais, cuja dimenso de operatividade, impe uma construo pelo intrprete pautada em elementos doutrinrios, jurisprudenciais e negociais. No basta, pois, a mera interpretao evolutiva/integrativa, com o preenchimento de conceitos indeterminados, pois a funo destas clusulas gerais relativizar
a fora vinculante da vontade das partes nas relaes contratuais, mediante a construo judicial pautada
pelo raciocnio do reenvio a elementos extra-sistemticos, os quais ao mesmo tempo, colmatam a vagueza
das normas, e constroem os pressupostos para sua prpria aplicabilidade.

6. Concluses
Pelo todo exposto, buscou-se nesse trabalho construir uma perspectiva histrico-filosfica acerca
da lenta e gradual evoluo porque passou a cincia jurdica, na medida em que superou o dogmatismo
107
108

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. ob. cit., p. 20.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. ob. cit., p. 20.
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positivista, e, com a relativizao do dogma da subsuno, abarcou os conceitos vagos e os princpios


jurdicos como mtodo de estruturao e valorao da cincia do direito.
Diante a anlise do fenmeno de colmatao que a atividade interpretativa, assentada nos valores
imanentes da ordem jurdica, impe aos conceitos estruturantes do ordenamento (conceitos vagos e princpios jurdicos), chegou-se concluso de que a cincia jurdica no esttica, merecendo vislumbre
tal como uma viva e operante concatenao produtiva, que evolui com o tempo, agrega valores e imanta
princpios, os quais podem ser vistos como estruturas que a sustentam, assim, melhor conectando a concretude social com a abstrao do direito.
Aps a cincia jurdica ter transpassado o saber eminentemente prudencial, e, principalmente com
o iderio do renascimento e posteriormente do iluminismo, se desvinculado das emanaes divinas,
alcanando uma conceitualizao baseada em um raciocnio meramente lgico subsuntivo, sem haver valoraes e muito menos criao pelo intrprete, teve a grande proficincia de acobertar os conceitos vagos
e os princpios valorativos constitucionais, cuja aptido foi de aproximar o direito da realidade social, e
conseqentemente, da justia distributiva, como equidade geral.
Com a segmentao dos interesses sociais, restando abalada fundamentalmente a estrutura codificada, passou-se a exigir cada vez mais do intrprete e do aplicador do direito uma maior sensibilidade para
fatores sociais afetos concretude e realidade muitas vezes vulnervel de determinadas camadas sociais.
Da exsurgiu a nova tcnica legislativa, com o sistema fundando-se em valores outros que no os do sujeito social nico dominante das relaes materiais. Incorporando princpios estruturantes, com forte vis
valorativo e fora normativa, passou o sistema a ser axiologicamente perene e aberto, permevel, mutvel,
de acordo com as exigncias da complexidade social.
A cincia jurdica passou a se estruturar em normativas dependentes de valoraes. O intrprete no
somente valora a hiptese, como cria a conseqncia, ou cria a hiptese e valora a consequncia, pautado
em situaes concretas e integraes axiolgicas as quais nem sempre se encontram abstratamente previstas.
Os conceitos vagos (entre os quais esto as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados)
remetem o intrprete, mediante um processo chamado de reenvio, a elementos valorativos assistemticos,
os quais, recalcitrantes na sendo da interpretao, so paulatinamente incorporados no sistema mediante a
funo vetorizante da jurisprudncia.
As clusulas gerais exigem do intrprete uma criao hermenutica no intuito de definir a hiptese e
a conseqncia da norma, eis que no esto abstratamente previstas. Isto ocorre pelo fenmeno do reenvio
a elementos outros pertencentes ao sistema (tal qual os princpios constitucionais) ou mesmo a elementos
originalmente situados fora do sistema (standarts tipicizantes constantemente observados nos costumes
sociais) os quais, entretanto, paulatinamente reincorporados, so reestruturados como parte do sistema, eis
que incorporados pela fonte vetorizante da jurisprudncia.
Os conceitos jurdicos indeterminados, por sua vez, integram sempre a descrio do fato, sendo
que a integrao valorativa (mediante a interpretao evolutiva) permite o estabelecimento da premissa
(hiptese) estando, no mais das vezes, a conseqncia pr-determinada. o caso, pois, ao que parece de

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se aplicar a subsuno.
Entretanto, nos conceitos jurdicos indeterminados h o preenchimento de um significado (dotado
pela caracterstica da vagueza comum ou socialmente tpica), devendo, para tanto, o aplicador da lei
interpretar evolutivamente o texto, procedendo a uma interpretao, em um primeiro momento que se
exaure na significao histrica do instituto, mas que posteriormente procede a uma adaptao social da
significao normativa. Referida adaptao pauta-se, por sua vez, em elementos tipicizantes vigentes no
seio social, tal qual os princpios constitucionais ou mesmo os standarts tipicizantes constantemente observados na realidade social.
Enfim, a construo insipiente da cincia jurdica no mais se pauta em elementos meramente lgicos dedutivos de conceitos estanques, mas deve pautar-se na realidade existencial, sob a condio de
conformar a aplicabilidade do direito com o princpio regente do sistema: a dignidade da pessoa humana.

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