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A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

NOES GERAIS E QUESTES CONTROVERTIDAS LUZ DA DOUTRINA E DA


JURISPRUDNCIA
Alex Perozzo Boeira
Procurador Federal
Mestrando em Direito na PUCRS
Especialista em Direito do Estado pelo UNIRITTER

Resumo: A personalizao de entes coletivos propiciou a individualizao patrimonial


e a afetao dos bens e direitos da pessoa jurdica s obrigaes por ela assumidas. A
utilizao da pessoa jurdica permitiu, assim, o desenvolvimento da atividade
econmica, incrementando sobremaneira a produo de bens e a circulao de
riqueza. Por meio do instituto, confere-se um mbito de proteo patrimonial
significativo ainda que no absoluto , que encontra no acervo do ente moral a
limitao das possveis perdas decorrentes do exerccio da atividade lucrativa. O
aparato jurdico decorrente da personalizao, todavia, no pode dar guarida a
condutas marcadas por abuso de direito, fraude, confuso patrimonial entre outras
atuaes ilcitas que causem prejuzo aos interesses legtimos de credores. Nesse
panorama, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tecida com o
propsito de corrigir o uso distorcido da pessoa jurdica em desconformidade com os
fins de sua criao, permitindo, ento, o acesso aos bens dos scios envolvidos na
prtica de atos ilegais (em sentido amplo). A matria veio a ser contemplada no
ordenamento jurdico brasileiro, de maneira inovadora, com o CDC, repetindo-se, com
maiores ou menores alteraes de contedo, em outras disposies legislativas que lhe
seguiram. Independentemente das diversas questes controversas e feies
doutrinrias e jurisprudenciais acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, o
fato que a superao da limitao patrimonial do ente coletivo mantm a higidez do
sistema e tutela a prpria razo de ser da pessoa jurdica.

Palavras-chave: Desconsiderao. Personalidade. Jurdica.


Sumrio: Introduo; 1 Noo e efeitos da
personalizao; 2 Teoria Maior e Teoria Menor da
desconsiderao da personalidade jurdica; 3 Breve
panorama do arcabouo normativo brasileiro atinente
desconsiderao da personalidade jurdica; 4 A
(des)necessidade de ao prpria e o devido
processo legal; 5 Responsabilidade do ex-scio;
Concluso. Referncias.
INTRODUO
O presente trabalho volta-se ao estudo da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica, partindo-se de uma abordagem primeiramente das noes
gerais de personalizao e pessoa jurdica para, ento, adentar no universo da
disregard doctrine.
Nesse desiderato, buscar-se- desenvolver, de modo sinttico, as principais
teorias da desconsiderao da personalidade jurdica, de forma a propiciar ao operador
do Direito um panorama da disregard doctrine no ordenamento jurdico brasileiro. Para
tanto, alm das formulaes tericas, sero objeto de breve anlise as bases
normativas que abarcam a teoria da desconsiderao no Direito ptrio, sem olvidar dos
necessrios auxlios da mais abalizada doutrina.

Ao longo da exposio, algumas questes polmicas e muitas das


manifestaes tericas sero cotejadas com o entendimento jurisprudencial atualizado
das Cortes brasileiras, permitindo que se transmita as nuances da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica de maneira mais contextualizada com o
cenrio jurdico brasileiro contemporneo.
1 NOO E EFEITOS DA PERSONALIZAO
A ideia de sociedade personalizada surge justamente com o propsito de
titularizar (a pessoa coletiva) seus prprios direitos e obrigaes. Pretendia-se com o
ente criado a construo normativa de uma pessoa distinta da do scio criador, com o
intuito de estimular o desenvolvimento econmico, a circulao de riqueza e a
segurana para o investidor.
Em que pese o embate entre as Teorias Pr-Normativistas e as Normativistas1,
fato que hoje a pessoa jurdica no pode ser concebida apenas como realidade
preexistente; o arcabouo normativo regulatrio da constituio e funcionamento cada
vez mais aproxima o ente moral do Direito que o criou 2.
Nesse contexto, a pessoa jurdica qualifica-se como um ente incorpreo que,
como as pessoas fsicas, pode ser sujeito de direitos 3, ou tambm como um sujeito
de direito inanimado personalizado4, distinguindo-se, assim, dos seres humanos.
Veja-se que a personalizao, como criao do Direito (na concepo
Normativista), apresenta alguns efeitos5 necessrios. Com a constituio da pessoa
jurdica, a titularidade das relaes negociais passa a ser prpria, estabelecendo-se os
mais diversos vnculos jurdicos em nome do prprio ente moral. Tambm no plano
processual se percebe o reflexo da personalizao, j que a titularidade processual
passa a ser da pessoa constituda e no dos scios constituidores.
Talvez, porm, a consequncia mais significativa seja aquela afeta
responsabilidade patrimonial. De fato, ao enlaar obrigaes no desempenho do objeto
social, a pessoa jurdica passa a responder, de per si e com seu prprio patrimnio,
pelos resultados obtidos no desempenho da atividade (notadamente atividade
econmica, de produo e circulao de bens e de prestao de servios).
Como bem ensina o ilustre Professor Fran Martins6, constituda a pessoa jurdica,
passa ela a ter patrimnio prprio. [...] Esse patrimnio pertence sociedade e no
aos scios; justamente a totalidade do patrimnio que vai responder, perante
terceiros, pelas obrigaes assumidas pela sociedade.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 8;

Nesse sentido, preciso o ensinamento do eminente Professor Fbio Ulhoa Coelho Manual de Direito
Comercial. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.112 , ao enunciar que pessoa jurdica um expediente
do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relaes entre os homens. Ela no tem
existncia fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnolgicos partilhados pelos integrantes da
comunidade jurdica.

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 184;

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 11;

Acerca dos efeitos ou consequncias da personalizao e algumas de suas variaes doutrinrias, vide
Ricardo Negro - Manual de direito comercial e de empresa. Teoria Geral da Empresa e Direito Societrio.
7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, pp. 264-265 -, Fran Martins - Curso de Direito Comercial. 30. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. pp. 192-194 e Srgio Campinho - O direito de empresa luz do novo
Cdigo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 63-65;

Curso de Direito Comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 193;

Em suma, o patrimnio do sujeito passivo da relao obrigacional que responde


pela dvida. E da advm a to propagada autonomia patrimonial entre os bens e
direitos dos scios e os bens e direitos da pessoa jurdica. Portanto, h, de regra, a
separao entre o acervo patrimonial do ente criado e do criador, respondendo apenas
os bens da entidade coletiva pelas obrigaes sociais.
2 TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA
Mesmo constitudo para a persecuo de fins lcitos, o ente coletivo pode, por
vezes, desviar-se de seus propsitos e direcionar sua atuao para a prtica de
condutas viciadas, abusivas ou fraudulentas. Tal desvirtuamento ocorre justamente
por constituir a pessoa jurdica um ser legal distinto dos seus scios, dispondo de
personalidade e patrimnio prprios. Nesse sentido, releva mencionar o didtico
ensinamento de Srgio Campinho7:
Em funo da autonomia de patrimnio verificvel a partir da
personificao da sociedade que passa a ser titular de um patrimnio
distinto, inconfundvel com o patrimnio particular de cada scio que a
compe, passou a pessoa jurdica da sociedade, em certas
circunstncias, a ser instrumento para a perpetrao de fraude contra
os credores. Torna-se a pessoa jurdica manipulvel por scios ou
administradores inescrupulosos, com vistas consumao de fraudes
ou abusos de direito, cometidos por meio da personalidade jurdica da
sociedade que lhes serve de anteparo.

A personalizao, todavia, no pode ser levada a ponto extremo de servir como


instrumento prtica de atos fraudulentos ou abusivos e, ainda assim, constituir
obstculo satisfao dos crditos do credor lesado. O ente moral criado no pode ser
empecilho absoluto no atendimento dos tambm justos interesses da parte adversa 8.
Essa m utilizao do instituto da personalidade jurdica cometimento de
ilegalidades lato sensu por meio do ente moral estimulou o desenvolvimento de
teorias que viabilizassem a cobertura dos prejuzos gerados. Para tanto, a doutrina
construiu a disregard doctrine ou disregard of legal entity, tambm conhecida como
7

O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 65;

Verificando-se o conflito entre princpios (ou direitos neles traduzidos) que expressam interesses ou
valores legtimos (como os direitos satisfao do crdito e efetividade da tutela executiva, ambos
contrapostos autonomia patrimonial), mister referir a lio do Professor Humberto vila - Teoria dos
Princpios. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. pp. 87-8, 102 e 112-3 - acerca do princpio da
proporcionalidade: A partir de agora no ser mais examinado o dever de promover a realizao de um
estado de coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado. Superou-se o mbito das normas para
adentrar o terreno nas metanormas. Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a
estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. [...] S elipticamente que se pode afirmar
que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A
rigor, violadas so as normas princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas. [...]
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados normativos situam-se num plano
distinto daquele das normas cuja aplicao estruturam. [...] A razoabilidade estrutura a aplicao de
outras normas, princpios e regras, notadamente das regras. [...] O postulado da proporcionalidade no se
confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes
em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um
fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove
o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no
h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em
sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas
pela adoo do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicao de
princpios que concretamente se imbricam em torno de uma relao de causalidade entre um meio e um
fim, no possui aplicabilidade irrestrita.

Teoria do Superamento ou Teoria da Penetrao 9. Realmente, a personalizao e a


conseqente autonomia patrimonial no devem corresponder, necessariamente,
limitao da responsabilidade dos integrantes. , pois, a Teoria da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica que autoriza o afastamento da autonomia patrimonial.
Atenta escorreita emoldurao da disregard doctrine, a doutrina ptria
desenvolveu a Teoria Maior10 da desconsiderao da personalidade jurdica, que
ingressa no cenrio nacional pelas mos do Professor Rubens Requio11, j na dcada
de 60.
Por essa teoria, a superao da personalidade jurdica est vinculada fraude ou
abuso12, evidenciando o desvio no uso da personalidade jurdica do ente constitudo.
de suma importncia frisar, entretanto, que, por essa linha terica, a
desconsiderao excepcional, no se justificando apenas por insatisfao do
crdito13. Ou seja, a mera impontualidade do devedor (pessoa jurdica) no
suficiente para propiciar a desconsiderao da personalidade e da autonomia
patrimonial. Com efeito, a intempestividade no adimplemento das obrigaes pode dar
ensejo a outros consectrios (clusula penal, multa, juros moratrios, correo
monetria, sistema de proteo de crdito CADIN, SPC, SERASA), mas no a
utilizao da disregard doctrine.
Nesse sentido,
jurisprudncia do STJ:

entendimento

da

amplamente

majoritria

atual

FALNCIA. ARRECADAO DE BENS PARTICULARES DE SCIOSDIRETORES


DE
EMPRESA
CONTROLADA
PELA
FALIDA.
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA (DISREGARD
DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO
ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSO
PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.
1. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - disregard
doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro
(art. 2 da Consolidao das Leis Trabalhistas, art. 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, art. 4 da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02,
dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previso de
autonomia e existncia de patrimnios distintos entre as pessoas fsicas
e jurdicas.
2. A jurisprudncia da Corte, em regra, dispensa ao autnoma para
se levantar o vu da pessoa jurdica, mas somente em casos de abuso
de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do
CC/02 -, desvio de finalidade ou confuso patrimonial, que se permite
tal providncia. Adota-se, assim, a "teoria maior" acerca da

NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Teoria Geral da Empresa e Direito
Societrio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 267;

10

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, pp. 35-37;

11

Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. In RT 410, p. 12-24, dez/69;

12

Como bem ensina Antonio do Rego Monteiro Rocha - Cdigo de Defesa do Consumidor: Desconsiderao
da Personalidade Jurdica. Curitiba: Juru, 2000. p. 53 -, o aspecto subjetivo introduzido por Serick na
desconsiderao da personalidade jurdica, parte de um ngulo em que o agente pratica ilcito sob a
modalidade de abuso de direito. No mesmo sentido, vide GUASPARI, Mariangela de Oliveira.
Desconsiderao da personalidade jurdica no atual ordenamento jurdico brasileiro. 2002. 142f. Mestrado
(Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2002. p. 56;

13

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 39;

desconsiderao da personalidade jurdica, a qual exige a configurao


objetiva de tais requisitos para sua configurao.
3. No caso dos autos, houve a arrecadao de bens dos diretores de
sociedade que sequer a falida, mas apenas empresa controlada por
esta, quando no se cogitava de scios solidrios, e mantida a
arrecadao pelo Tribunal a quo por "possibilidade de ocorrncia de
desvirtuamento da empresa controlada", o que, toda evidncia, no
suficiente para a superao da personalidade jurdica. No h notcia de
qualquer indcio de fraude, abuso de direito ou confuso patrimonial,
circunstncia que afasta a possibilidade de superao da pessoa jurdica
para atingir os bens particulares dos scios.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 693.235/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009)
Processual civil e civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo
judicial. Inexistncia de bens de propriedade da empresa executada.
Desconsiderao da personalidade jurdica. Inviabilidade. Incidncia do
art. 50 do CC/02. Aplicao da Teoria Maior da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica.
- A mudana de endereo da empresa executada associada
inexistncia de bens capazes de satisfazer o crdito pleiteado pelo
exequente no constituem motivos suficientes para a desconsiderao
da sua personalidade jurdica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurdico brasileiro aquela
prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da
Desconsiderao, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.
- Salvo em situaes excepcionais previstas em leis especiais, somente
possvel a desconsiderao da personalidade jurdica quando
verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da
Desconsiderao), caracterizado pelo ato intencional dos scios de
fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica, ou
quando evidenciada a confuso patrimonial (Teoria Maior Objetiva da
Desconsiderao), demonstrada pela inexistncia, no campo dos fatos,
de separao entre o patrimnio da pessoa jurdica e os de seus scios.
Recurso especial provido para afastar
personalidade jurdica da recorrente.

desconsiderao

da

(REsp 970.635/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,


julgado em 10/11/2009, DJe 01/12/2009)
[...] - A excepcional penetrao no mago da pessoa jurdica, com o
levantamento do manto que protege essa independncia patrimonial,
exige a presena do pressuposto especfico do abuso da personalidade
jurdica, com a finalidade de leso a direito de terceiro, infrao da lei
ou descumprimento de contrato.
- O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais
e ainda estar inscrita na Junta Comercial no , por si s, indicativo de
que tenha havido fraude ou m-f na conduo dos seus negcios.
- Os arts. 592, II e 596 do CPC, esta Turma j decidiu que tais
dispositivos contm norma em branco, vinculada a outro texto legal, de
maneira que no podem - e no devem - ser aplicados de forma
solitria. Por isso que em ambos existe a expresso nos termos da
lei.

- Os scios de empresa constituda sob a forma de sociedade por


quotas de responsabilidade limitada no respondem pelos prejuzos
sociais, desde que no tenha havido administrao irregular e haja
integralizao do capital social.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 876.974/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007 p. 236)

Justamente pela viabilidade de controle do excesso, a Teoria Maior oferece


(maior) segurana ao sistema, permitindo a regular utilizao da pessoa jurdica e,
simultaneamente, meios coercitivos de prospeco sobre o acervo patrimonial dos
scios do ente moral.
Em que pese a diminuta mas no menos relevante aplicao no Direito
brasileiro, mister referir tambm a construo da Teoria Menor da desconsiderao da
personalidade jurdica, cuja incidncia, por mais restritiva que seja, pode ser
observada em situaes de conflito em que os bens jurdicos envolvidos representam
interesses porventura incomensurveis (matria ambiental, exemplificativamente).
Para a Teoria Menor, a execuo do patrimnio do scio por obrigao social est
vinculada impontualidade ou insatisfao do crdito. A conformao do instituto,
como bem ensina o eminente mestre Fbio Ulhoa Coelho14, compreende a
demonstrao da ausncia de bens sociais (insolvabilidade ou falncia) e a solvncia
dos scios, atribuindo-se a esses a obrigao da pessoa jurdica, sem perquirir acerca
da utilizao fraudulenta/regular ou do abuso.
Em caso paradigmtico na jurisprudncia nacional, o STJ perfilhou a Teoria Menor
no sinistro da exploso do shopping center de Osasco/SP, ocasio em que diversos
consumidores foram lesados, havendo dificuldades no ressarcimento dos danos
produzidos:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.
Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa
jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de
responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor.
Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem
econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em
defesa de interesses individuais homogneos de consumidores,
decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico
brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a
pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes.
Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao
de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a
demonstrao
de
confuso
patrimonial
(teoria
objetiva
da
desconsiderao).
- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento
jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito

14

Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 46;

Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica


para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da
existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a
pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda
que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo
que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou
dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de
consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do
CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina
demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas
apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
- Recursos especiais no conhecidos.
(REsp 279273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo
Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/12/2003, DJ 29/03/2004 p. 230)

3 BREVE PANORAMA DO ARCABOUO NORMATIVO BRASILEIRO ATINENTE


DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
No Brasil, a inovao na ordem jurdica acerca da temtica adveio com o art. 2815
do CDC, cujos fundamentos legais para a desconsiderao da personalidade jurdica
compreendem: o abuso de direito16, o excesso de poder, a infrao da Lei, o fato/ato
ilcito, a violao do Estatuto ou Contrato Social; e a falncia, o estado de insolvncia e
o encerramento ou inatividade por m administrao 17.

15

16

17

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
Parte-se do pressuposto de que no h direito absoluto, mas sim limites para o exerccio (regular) de
direitos legtimos, sempre tendo como vrtice os fins sociais e econmicos, a boa-f e os bons costumes,
tal como enuncia o art. 187 do Cdigo Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
Em percuciente observao, Fbio Ulhoa Coelho Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v. 2, pp. 50-51 leciona que, exceo do abuso de direito, as demais previses legais dispostas
no caput do art. 28 do CDC, em verdade, dizem respeito a tema societrio diverso. Segundo o douto
jurista, a Teoria da Desconsiderao s teria pertinncia quando a responsabilidade no pudesse ser, em
princpio, diretamente imputada ao scio; se a imputao for direta, no haveria sentido na
desconsiderao da personalidade jurdica. A esse respeito, confira-se o recente precedente do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DE
INSTITUIO FINANCEIRA SUJEITA LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL NOS AUTOS DE SUA FALNCIA.
POSSIBILIDADE. A CONSTRIO DOS BENS DO ADMINISTRADOR POSSVEL QUANDO ESTE SE
BENEFICIA DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA. - A desconsiderao no regra de
responsabilidade civil, no depende de prova da culpa, deve ser reconhecida nos autos da execuo,
individual ou coletiva, e, por fim, atinge aqueles indivduos que foram efetivamente beneficiados com o
abuso da personalidade jurdica, sejam eles scios ou meramente administradores. - O administrador,
mesmo no sendo scio da instituio financeira liquidada e falida, responde pelos eventos que tiver
praticado ou omisses em que houver incorrido, nos termos do art. 39, Lei 6.024/74, e, solidariamente,
pelas obrigaes assumidas pela instituio financeira durante sua gesto at que estas se cumpram,
conforme o art. 40, Lei 6.024/74. A responsabilidade dos administradores, nestas hipteses, subjetiva,
com base em culpa ou culpa presumida, conforme os precedentes desta Corte, dependendo de ao

O CDC ainda contempla o disposto no 518 do art. 28, permissivo que reduz
sensivelmente o mbito de proteo da pessoa jurdica e de sua autonomia
patrimonial e viabiliza ao consumidor o socorro Teoria em todos os casos em que a
personalidade do ente moral constituir barreira reparao dos danos sofridos. Ao
propagar o amplo alcance de proteo propiciado pelo art. 28 do CDC, Antonio do Rego
Monteiro Rocha19 anota que as hipteses legais inseridas no art. 28 do Estatuto
Consumerista so meramente exemplificativas e [...] o estatuto protetivo do
consumidor s pode ser interpretado em benefcio do consumidor sem carter
restritivo.
Em 1994, a Lei 8.884/94, regulando a livre concorrncia no Brasil, trouxe no seu
art. 1820 disposio normativa semelhante do CDC (art. 28, caput), sem, contudo,
repetir o enunciado anlogo ao contido no 5 do art. 28 do Diploma Consumerista.
J em 1998, a Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98), no seu art. 421,
visando a conferir maior mbito de proteo aos bens jurdicos tutelados, reproduziu,
grosso modo, o 5 do art. 28 do CDC, permitindo, ento, a desconsiderao da
personalidade jurdica sempre que, de qualquer modo, for empecilho ao ressarcimento
dos danos causados ao meio ambiente.
Por fim, o Cdigo Civil de 2002, no seu art. 5022, passou a regular a matria na
rbita das relaes privadas de natureza civil. Tem por pressuposto o desvio de
finalidade
ou
a
confuso
patrimonial,
permitindo
que
os
bens
dos
scios/administradores sejam afetados por determinadas relaes obrigacionais da
pessoa jurdica.
Traando os contornos da caracterizao do desvio de finalidade, Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery23 lecionam:
A identificao do desvio [...] deve partir da constatao da efetiva
desenvoltura com que a pessoa jurdica produz a circulao de servios
ou de mercadorias por atividade lcita, cumprindo ou no o seu papel
social [...].Se a pessoa jurdica se pe a praticar atos ilcitos ou
prpria para ser apurada. - A responsabilidade do administrador sob a Lei 6.024/74 no se confunde a
desconsiderao da personalidade jurdica. A desconsiderao exige benefcio daquele que ser chamado
a responder. A responsabilidade, ao contrrio, no exige este benefcio, mas culpa. Desta forma, o
administrador que tenha contribudo culposamente, de forma ilcita, para lesar a coletividade de credores
de uma instituio financeira, sem auferir benefcio pessoal, sujeita-se ao do art. 46, Lei 6.024/74,
mas no pode ser atingido propriamente pela desconsiderao da personalidade jurdica. Recurso Especial
provido. (REsp 1036398/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008,
DJe 03/02/2009);
18

Art. 28. [...] 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

19

Cdigo de Defesa do Consumidor: Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Curitiba: Juru, 2000. p.


138;

20

Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou
ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.

21

Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

22

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

23

Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: RT, 2005. pp. 195-196;

incompatveis com sua atividade autorizada, bem como se com sua


atividade favorece o enriquecimento de seus scios e sua derrocada
administrativa e econmica, d-se ocasio de o sistema de direito
desconsiderar sua personalidade [...].

A seu turno, a confuso patrimonial verifica-se, em essncia, quando no se


identifica a separao entre o patrimnio do scio e o da empresa.
4 A (DES)NECESSIDADE DE AO PRPRIA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Questo que tem atrado a ateno da doutrina e ainda mais da jurisprudncia
a atinente necessidade ou dispensabilidade de ao prpria para a
desconsiderao da personalidade jurdica e atingimento dos bens dos scios. Pois
bem, parte da doutrina24 entende que a desconsiderao exige ao prpria de
conhecimento, no admitindo a Teoria Maior a desconsiderao por despacho judicial
em execuo de sentena. Se o ttulo apenas em desfavor da pessoa jurdica,
haveria a necessidade de manejar ao prpria contra os scios/administradores para
demonstrar a fraude/abuso da personalidade jurdica.
Mesmo endossando a necessidade de citao do scio j na fase de
conhecimento, Fredie Didier Jr.25 tambm admite, em posio ligeiramente mais
flexvel, que o scio possa ser citado no processo de execuo, de forma a promoverse a desconsiderao.
No entanto, o pequeno dissenso acadmico perde espao diante do
entendimento majoritrio do Superior Tribunal de Justia, que permite a
desconsiderao da personalidade jurdica por simples deciso judicial na execuo ou
na falncia:
[...] 6. Por outro lado, esta Corte tambm sedimentou entendimento no
sentido de ser possvel a desconstituio da personalidade jurdica no
bojo do processo de execuo ou falimentar, independentemente de
ao prpria, o que afasta a alegao de que o recorrente terceiro e
no pode ser atingido pela execuo, inexistindo vulnerao ao art.
472, do CPC.
(REsp 1071643/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 13/04/2009)
[...] 5. No mbito civil, cabe ao magistrado, a teor de diretriz
jurisprudencial desta Corte, desconsiderar a personalidade jurdica da
empresa por simples deciso interlocutria nos prprios autos da
falncia, sendo, pois, desnecessrio o ajuizamento de ao autnoma
para esse fim.
6. Decretada a desconsiderao da personalidade jurdica da falida, com
a conseqente propagao dos seus efeitos aos bens patrimoniais dos
scios, no ocorre desrespeito aos postulados do contraditrio, da
ampla defesa e do devido processo legal, nem maltrato a direito lquido
e certo de terceiros prejudicados, quando patente sua legitimidade para
defesa dos seus direitos, mediante a interposio perante o juzo
falimentar dos recursos cabveis. Precedentes: REsp n. 228.357-SP,
Terceira Turma, relator Ministro Castro Filho, DJ de 2.2.2004; REsp n.
418.385-SP, Quarta Turma, relator Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ
de 3.9.2007. [...]

24

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, pp. 55-56;

25

Regras processuais no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. pp. 6-8;

(REsp 881.330/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA


TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 10/11/2008)
[...] 4 - Esta Corte Superior tem decidido pela possibilidade da
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos
prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a propositura
de ao autnoma (RMS n 16.274/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
DJ de 2.8.2004; AgRg no REsp n 798.095/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJ de 1.8.2006; REsp n 767.021/RJ, Rel. Ministro JOS
DELGADO, DJ de 12.9.2005).
5 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para
determinar a anlise do pedido de desconsiderao da personalidade
jurdica da empresa-executada no curso do processo executivo.
(REsp 331478/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA,
julgado em 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 310)

5 RESPONSABILIDADE DO EX-SCIO
Temtica tambm inquietante e que tem gerado controvrsia a atinente
responsabilidade do ex-scio, que deixou de integrar os quadros sociais. Neste
particular, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no adota linha pretoriana
unssona, permitindo a ramificao dos posicionamentos em pelo menos trs diferentes
sries decisrias.
O primeiro dos entendimentos guarda relao com a poca da constituio do
ttulo executivo/dvida: se houve a constituio do ttulo aps a retirada regular da
sociedade, no se autoriza a desconsiderao. Nessa acepo:
EMENTA:
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
EXECUO DE TTULO JUDICIAL. DETERMINAO DE CITAO E DE
PENHORA DE BENS DO EX-SCIO QUE REGULARMENTE RETIROU-SE
DA SOCIEDADE. CONSTITUIO DE TTULO EXECUTIVO VRIOS ANOS
APS A RETIRADA REGULAR DO SCIO. INEXISTNCIA DE
COMPROVAO DA PRTICA DE FRAUDE PELO SCIO QUE SE RETIRA
DA SOCIEDADE. INEXISTNCIA DE PROVA DE ABUSO DA
PERSONALIDADE JURDICA, POR DESVIO DE FINALIDADE OU
CONFUSO PATRIMONIAL, ELEMENTO NECESSRIO AO ESTENDER OS
EFEITOS DAS OBRIGAES AOS BENS PARTICULARES DOS SCIOS
OU ADMINISTRADORES DA PESSOA JURDICA. ARTIGO 50 DO CDIGO
CIVIL 2003. PESSOA JURDICA QUE CONTINUOU NO EXERCCIO DE
SUAS ATIVIDADES VRIOS ANOS APS A RETIRADA DOS SCIOS.
FUNDAMENTOS DA DECISO PROFERIDA NOS AUTOS DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO N 70019912542, QUE VO ADOTADAS COMO RAZES
DE DECIDIR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO DE PLANO. (Agravo
de Instrumento N 70027571447, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em
21/11/2008)
EMENTA:
EMBARGOS EXECUO. DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA. EXECUO REDIRECIONADA CONTRA O
EX-SCIO DA EMPRESA EXECUTADA. Restando comprovado que na
poca da constituio da dvida que originou as duplicadas levadas
execuo, o embargante j no era mais scio da empresa executada,
no exercendo qualquer poder de gerncia sobre a mesma, a ao
executiva no pode ser redirecionada contra ele. RECURSO
IMPROVIDO. (Apelao Cvel N 70012605697, Dcima Sexta Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda,
Julgado em 14/09/2005)

10

J a utilizao de outro critrio decisrio remete poca de ajuizamento da ao


ordinria: se ajuizada quando o interessado ainda era scio da empresa, deve
responder pelo ttulo executivo e pela execuo posteriormente promovida, com base
na desconsiderao reconhecida. Em suma, nessa situao, responde o ex-scio pelas
dvidas contradas pela sociedade quando ainda a integrava:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
DA EMPRESA DECRETADA. RESPONSABILIDADE DO EX-SCIO PELAS
DVIDAS CONTRADAS QUANDO DE SUA GESTO. LEGITIMIDADE
PASSIVA MANTIDA. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de
Instrumento N 70022237507, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado em
28/02/2008)
VOTO:
Com efeito, extrai-se dos autos que quando do ajuizamento da ao
ordinria que deu origem ao ttulo executivo judicial ora objeto de
execuo, o agravante era scio da empresa executada.
Posteriormente houve a alterao contratual com a excluso do
agravante e entrada de novos scios.
Todavia, tal fato no afasta a sua responsabilidade pelas dvidas
contradas pela sociedade quando ainda fazia parte do quadro
societrio, principalmente considerando-se o fato de que foi
desconstituda a personalidade jurdica a empresa.
Cabe destacar que a clusula 6 constante no instrumento de alterao
contratual de fls. 28-32, na qual os novos scios assumem todos os
direitos e responsabilidade dos scios retirantes, ativa e passivamente,
judicial e extrajudicialmente, no tem o alcance pretendido pelo
agravante. Pois, do contrrio, tornaria incuo o instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, j reconhecido
no caso concreto. Dessa forma, o desprovimento do recurso medida
que se impe.
EMENTA:
PROCESSO DE EXECUO. DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA. EX-SCIO. AUSNCIA DOS REQUISITOS
NECESSRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Afastamento da preliminar de
no-conhecimento do recurso. 2. Somente pode ser admitida a
superao da personalidade jurdica quando presentes os requisitos
previstos pelo art. 50 do Cdigo Civil, que pressupe a ocorrncia de
desvio de finalidade ou confuso patrimonial, visando a coibir abuso por
parte dos scios e administradores da sociedade empresarial, o que no
se caracteriza simplesmente com a tramitao do processo executivo
durante perodo considervel de tempo, sem a satisfao do crdito.
Agravo de instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento N
70014954119, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 14/06/2006)
VOTO:
[...] E isso porque, conforme se
destes autos, a excluso do
executada, ocorreu em data
conhecimento condenatria, que

verifica pelo documento de fls. 99/116


recorrente, em relao empresaanterior propositura da ao de
deu origem dvida.

Ao final, importa mencionar entendimento jurisprudencial que, pressupondo


deciso anterior de desconsiderao da personalidade jurdica, afasta a incluso
automtica do ex-scio em execuo, uma vez no demonstrada a prtica de abuso ou
fraude. Eis o precedente da Corte gacha:

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EMENTA: APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO.


ACIDENTE DO TRABALHO. PROCESSO CIVEL. ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
EX-SCIO.
DESCONSIDERAO
DA
PERSONALIDADE JURDICA. A desconsiderao da pessoa jurdica

no implica a incluso automtica do ex-scio no plo passivo da


demanda, pois o efeito da medida excepcional atinge to-somente
os bens do patrimnio particular daqueles scios que praticaram
atos de forma abusiva ou fraudulenta. In casu, inexistem provas de
que a cesso de quotas societrias teria sido pactuada para que os antigos
scios se esquivassem de eventual execuo. APELO DESPROVIDO.
(Apelao Cvel N 70023725823, Nona Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em
10/09/2008)
CONCLUSO
A constituio da pessoa jurdica e a autonomizao do seu patrimnio contribuiu
sobremaneira para o desenvolvimento da atividade econmica, alavancando os
investimentos e gerando (relativa) segurana para os integrantes dos quadros sociais.
Vale dizer, por meio do ente coletivo personalizado, permitiu-se a limitao dos
prejuzos, preservando-se o patrimnio pessoal dos scios/investidores, ao menos em
linha de princpio, do eventual insucesso nas atividades produtivas.
A limitao, entretanto, no poderia servir ao locupletamento injusto dos scios,
em detrimento de credores com interesses legtimos. O Direito no tutela o ilcito;
apenas o tipifica e o qualifica, tornando possvel a correo do vcio ou do desvio.
Desse modo, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, com suas diversas
facetas e distines doutrinrias, propicia, em verdade, a afirmao do instituto da
pessoa jurdica, j que apenas tolhe a atuao desvirtuada, permitindo a higidez do
sistema e a proteo da confiana nas relaes privadas.
Ao rejeitar a autonomia patrimonial, repelir o exerccio da atividade societria por
vias ilcitas (ilcito aqui empregado em sentido lato) e permitir o acesso aos bens dos
scios, a disregard doctrine confere coeso ao sistema e guarnece a utilizao da
pessoa jurdica para os objetivos reais de sua constituio.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005;
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003;
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2;
______. Manual de Direito Comercial. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2002;
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005;

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DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004;
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2010;
GUASPARI, Mariangela de Oliveira (desconsiderao da personalidade jurdica no atual
ordenamento jurdico brasileiro, Porto Alegre, PUCRS, 2002. 142f. p.56.)
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard
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MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Teoria Geral da Empresa e Direito
Societrio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1;
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao
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05;
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979;
REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. In RT 410, p.
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ROCHA, Antonio do Rego Monteiro. Cdigo de Defesa do Consumidor: Desconsiderao da
Personalidade Jurdica. Curitiba: Juru, 2000;
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do
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