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A EXECUO PENAL E O SISTEMA ACUSATRIO1

Geraldo Prado

Com razo Yadira Calvo lembra, ao tratar da discriminao sexual em todos os nveis, que se supe que Deus escreve certo por linhas tortas; porm no
os seres humanos, que quando torcem as linhas o fazem porque tm torcidas tambm as intenes2.
Assim em termos de Direito e da mesma maneira quando tratamos de
Democracia, principalmente na Amrica Latina e de modo mais especfico no
Brasil.
Muito embora tenha parecido a muitos que a promulgao da Constituio,
em 1988, haja representado o ponto culminante da transio para a democracia, os
reflexos de um ordem jurdica democrtica no so visveis para alm dos contornos meramente formais da Democracia procedimental. Por ordem democrtica
real, preciso desde logo fixar, entendemos algo mais que a simples conexo de
procedimentos entre elementos dispostos a assegurar a participao popular, livre
e direta, na eleio dos representantes no Congresso e no Executivo. Em companhia de Lola Aniyar preferimos optar por um conceito substancial, em virtude do
qual a existncia de trs pilares bsicos imprescindvel para condensar o verdadeiro significado do termo: que o poder seja ascendente, isto , que v das camadas populares, para cima; que seja utilitrio, pois que responda a interesses
generalizveis; que tenha capacidade para conter os abusos de poder3.
De concreto, a implementao de uma democracia com essas caractersticas um projeto dinmico e sempre no totalmente realizvel, porque pressupe
um nvel de igualdade social, econmica e jurdica que no corresponde nossa
realidade e, o que mais grave, a um futuro que sequer hoje a maioria dos brasileiros aspira.
Da democracia aparente ao processo penal democrtico aparente o passo
no largo e costuma ser dado sem dificuldade, infelizmente, por conta do mesmo
tipo de cultura que embarga os esforos de reduo da criminosa distoro na distribuio de rendas, prmios e castigos em nossa sociedade.
No campo do processo penal de conhecimento, mais visvel e interessante
para a prpria dramaturgia do Estado Espetculo, vrias garantias so dispostas
pelo direito para aqueles que tm condies de acesso a melhores recursos jurdi1
Trabalho elaborado para publicao na Revista Jurdica da Faculdade de Direito Iguau UNIG e
na Revista Jurdica do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S, que serviu de
base para a palestra com o mesmo ttulo, proferida no VI Simpsio Nacional - Direito Penal e
Processual Penal - Novas Idias - Novos Rumos, em 30 de abril de 1999, no Hotel Glria, Rio
de Janeiro, pelo Instituto de Direito. Texto publicado, na ntegra, no livro Sistema Acusatrio, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2 edio, 2001.
2
CALVO, Yadira. Las Lneas Torcidas del Derecho, San Jos, Costa Rica, ILANUD, 1996, p. 5.
3
ANIYAR, Lolita. Democracia y Justicia Penal, Caracas, Congreso de la Repblica, 1992, p. 7.

cos, e tambm, em grau varivel, para todos os demais acusados. Assim, exige-se
que um juiz imparcial aprecie a demanda do acusador, em um ambiente filtrado
pelo contraditrio, que s possvel graas ampla defesa assegurada pela direta
participao do acusado no processo e pela interveno de Defensor profissional.
As provas valoradas ao final devem ter sido obtidas de forma lcita e o julgamento
h de ser, normalmente, pblico, fundamentando-se a deciso.
Cumprida a trajetria do processo de conhecimento, resta, para os definitivamente condenados, expiar a culpa, termo religioso que bem demonstra o sentido que a aplicao da sano e a execuo penal ainda tm.
No momento inicial da execuo penal vislumbra-se claramente a distoro do primeiro eixo deste tipo de processo. Antes de ser um rbitro imparcial de
um conflito entre partes Ministrio Pblico e condenado por uma dessas situaes peculiares ideologia com projeo no mundo jurdico, o juiz deve tomar e
manter a iniciativa da execuo, semelhana do modelo inquisitrio. Do ponto
de vista subjetivo verifica-se o fenmeno da transferncia para o magistrado da
execuo das responsabilidades geradas pela suposta expectativa social, de que o
condenado seja efetivamente castigado.
A teoria crtica, to importante na dcada passada por evidenciar as incoerncias do discurso jurdico, desmoralizando a tese de que a priso eficaz mtodo de reintegrao social do condenado, acaba de certa forma manipulada pelos
defensores de uma vivncia social autoritria, conservadora e discriminatria, que
dela recolhem somente um retalho para justificar a retribuio pela retribuio,
porque possivelmente, dizem, nada mais possvel fazer pela socializao!
Perde-se o contato com o sentido de humanidade que deve guiar toda ao
estatal opressiva pela prpria natureza e se substitui tal exigncia de humanidade
pela expectativa de que o juiz far o condenado perceber de maneira indiscutvel a
gravidade da conduta que o levou a ser punido e, portanto, a ser afastado real ou
simbolicamente, mediante a priso ou substitutivos penais, da comunidade dos
seres humanos saudveis!
Tendo por alicerce demandas sociais dessa qualidade que um juiz, na
execuo, chamado a cumprir o seu papel, em flagrante contraste com as exigncias constitucionais de uma jurisdio imparcial e voltada implementao de
medidas de justia social. justamente por fora dessa distoro que a posio do
juiz no processo de execuo tem de ser repensada em bases mais democrticas,
simultaneamente com a convico na eficcia dos procedimentos jurdicos para
conter os abusos.
A falncia factual do propsito de ressocializao da sano penal, denunciada pela teoria crtica, se no pode levar, contemporaneamente, abolio da
interveno punitiva institucionalizada, como a conhecemos, importa em duas
concluses que dimensionam a interveno do juiz na execuo da pena: cabe a
ele compreender, sem que seja necessria uma profunda reflexo crtica, que a
integrao social dos condenados, qualquer que tenha sido a sano eleita, uma
via de mo dupla, exigindo adaptaes tanto da parte de quem sofre a pena como
da sociedade e do Estado, este devedor de tantos servios sociais elementares para
diminuir a pobreza; alm disso, do condenado no se pode exigir mais do que o

que a sentena impe e tudo o que se deve exigir dele h de estar condicionado
pelo fim de humanizar as relaes sociais presentes e futuras.
Em um quadro com tais notas, o juiz funciona atento para eliminar os abusos durante este processo e pronto para resolver as controvrsias sobre a execuo
do julgado, seus limites e possibilidades, e a respeito da tutela dos inmeros interesses jurdicos do condenado.
Colocar o juiz no ponto central do procedimento de execuo penal acarreta, como conseqncia inevitvel, levar o Ministrio Pblico para a extremidade
da relao, como permanente parte autora da execuo, em todos os seus momentos, como acontece em Portugal, enquanto o condenado passa a ter, obrigatoriamente, presena decisiva na definio do curso da sua vida, durante a execuo da
pena, influindo, pessoalmente e por seu Defensor, na conformao da convico
judicial4.
possvel a partir da comear a desenhar um modelo de procedimento em
contraditrio na execuo, que, na viso de Elio Fazzalari, mencionado por Antnio Magalhes Gomes Filho, pode ser identificado pela:
simetria das posies subjetivas, a sua mtua implicao e a
substancial paridade que se traduzem para cada um dos participantes, na possibilidade de dialogar no episodicamente,
mas sobretudo de exercitar um conjunto de controles, reaes e
escolhas.5
verdade que isso no basta e que se alcanssemos a excelncia do procedimento contraditrio na execuo, ainda assim a vida e as perspectivas do condenado sofreriam somente pequena alterao.
A nosso juzo a arquitetura ideal da execuo est ligado a reformulaes
na prtica e na cultura da execuo penal. Na prtica porque, como salientava
Marcuse, se a teoria trabalha com o universo estabelecido do discurso, que aquele de um mundo no livre, o pensamento dialtico, que na essncia nada mais significa que dilogo com a razo, sempre destrutivo e qualquer libertao que ele
possa trazer libertao em pensamento, em teoria. Porm o desencontro entre
pensamento e ao, teoria e prtica , ele mesmo, sublinhava o filsofo, parte de
um mundo no livre, de sorte que nenhum pensamento e nenhuma teoria podem
desfaze-lo. necessrio atuar incisivamente sobre a realidade, guiando-se pela
teoria, se o propsito transformar para melhor, visando alcanar um modo de
tratamento da pessoa condenada mais de acordo com a pauta de valores ticos
difundida no meio social. Nesta perspectiva Wolfgang Leo Maar6 adverte que os
4

Gomes Filho salienta, com razo, que a defesa do condenado no processo de execuo penal
no se confunde, pois, simplesmente, com a eventual oposio s pretenses dos rgos estatais incumbidos de promover o cumprimento das penas impostas, mas se caracteriza, antes
de tudo, como um conjunto de garantias atravs das quais o sentenciado tem a possibilidade
de influir positivamente no convencimento do juiz da execuo, sempre que se apresente uma
oportunidade de alterao da quantidade ou da forma da sano punitiva Antnio Magalhes Gomes Filho. A Defesa do Condenado na Execuo Penal, in: Execuo Penal, coord. Ada Pellegrini
Grinover., So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 41.
5
Idem.
6
Introduo a Marcuse: Em busca de uma tica materialista, in Herbert Marcuse: Cultura e Sociedade, So
Paulo, Paz e Terra, 1997.

problemas ticos demandam solues prticas. A postulao de uma nova praxis


importa em modificar a cultura da e na execuo penal, alterar o sentido do patrimnio simblico dos modos padronizados de pensar e de saber que se manifestam, expressamente, atravs da conduta social de todos os principais atores.
Compreende-se melhor o desafio vista da seguinte hiptese, certamente
bem real: mesmo que o processo de execuo esteja sendo regularmente impulsionado pelo Ministrio Pblico, diferena do que ocorre hoje, e no seu desenvolvimento normal a Defesa postulasse, para ilustrar, tutela jurdica consistente na
aplicao da lei penal posterior benfica, que prev substitutivos priso (Lei n.
9.714/98), a um caso de condenao de traficante de drogas a trs anos de recluso, pena mnima, uma soluo fora de parmetros puramente ideolgicos, com
raciocnio do tipo o trfico de drogas um crime grave e, portanto, seus autores a
priori no merecem a substituio, no seria de se esperar.
Vamos buscar um exemplo menos polmico:
Caio, reincidente em crime doloso condenado a dezoito anos de recluso,
em regime fechado, trabalha internamente durante nove anos. Como para cada trs
dias de trabalho possvel a remio de um dia de pena, Caio tem direito a remir
trs anos de sua pena, que ficaria reduzida a quinze anos, nove dos quais cumpridos! Acontece que, de acordo com o artigo 127 da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/94), o condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo
remido, de sorte que se Caio, num dia menos inspirado, cometer falta grave, por
essa indisciplina receber a sano adicional correspondente a trs anos de recluso, pena superior a de muitos crimes!
O episdio de um nico dia de Caio na priso poder determinar uma virada decisiva e negativa na continuidade da vida do condenado, eliminando aquilo
que ainda a insulada e frgil garantia da sociedade no retorno dele ao convvio
social amplo: sua esperana.
Enfrentando a questo no Rio de Janeiro, o juiz Marco Aurlio Belizze, em
deciso fundada na eqidade, reconheceu o excesso imprevisto para o legislador
(excesso culposo, provavelmente) e, aplicando por analogia as condies do indulto, encontrou soluo razovel, que no importou em sacrifcio inconstitucional da
posio jurdica do condenado, limitando a perda dos dias trabalhados aos doze
ltimos meses, parmetro inspirado nos decretos de indulto7. Hipoteticamente, de
trs anos de recluso, o saque em conta de um condenado pode atingir quatro meses!
A soluo equilibrada e justa s se tornou possvel porque o juiz soube,
inspirado na constitucional proibio do excesso, mediar o conflito entre partes
opostas, e atender a interpretao legal mais condizente com os direitos fundamentais, premissa bsica da democracia.
Isso no tira, todavia, o carter excepcional da deciso. A seguir prestigiados autores, como Mirabete8, os juzes decretam a revogao da remio, que termina por alcanar a totalidade do tempo trabalhado e atingir o condenado, punin7
Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro processo n. 90/02843-2, deciso de 10 de julho de
1998.
8
MIRABETE, Jlio Fabrini. Execuo Penal, 5 edio, So Paulo, Atlas, 1992, p. 319.

do-o hoje com o sacrifcio de tanto tempo empenhado muito antes de viver o problema que resultou na falta grave.
Por isso que, a nosso juzo, a reformulao terica do processo de execuo h de implicar em alteraes prticas sensveis no plano cultural. Alm do
deslocamento do julgador para o ponto central do processo de execuo, deixando
ao Ministrio Pblico a iniciativa, imperativo que se assegure a dinmica do
contato pessoal entre juiz e condenado, propiciada verdadeiramente pela predominncia da forma oral de procedimento, que pode oferecer ao juiz algo das sensaes e das dificuldades experimentadas pelos condenados no cumprimento das
mais variadas modalidades de pena e dar ao magistrado, que as desconhece, o sentido dos limites e possibilidades reais dos seres humanos em condies desfavorveis.
Hassemer chama a isso de compreenso cnica, cujo objetivo consiste em,
reconhecendo-se as peculiaridades da comunicao humana que no est limitada
a palavras, e menos ainda a palavras escritas, que o juiz interpreta na hora de julgar como se estivesse interpretando um texto escrito, uma obra literria qualquer,
fornecer as condies de comunicao prximas ao ideal9.O sentido dos gestos,
tom de voz, a fora de argumentos que um defensor pouco hbil desconsidera e,
principalmente, a possibilidade do condenado sentir-se confiante para revelar ao
juiz, diretamente, as experincias mais arbitrrias que possa estar sofrendo, tudo
isso demonstra que a forma primeira do procedimento de execuo deve ser a oral,
ao contrrio do que est preconizado no artigo 196 da lei de execuo. Hoje o procedimento na execuo penal tudo, menos predominantemente oral.
O Projeto de Lei n. 2.687-96, em tramitao no Congresso, prev a modificao dos artigos 195 a 197 da LEP e introduz o procedimento oral e a audincia
como regra. limitado quanto possibilidade das partes provarem, o que deve ser
melhorado, contudo avana ao incorporar a audincia, que tende a reduzir as distncias entre o juiz e o condenado, seu jurisdicionado na execuo.
Um procedimento oral, no qual, ainda conforme Hassemer, o juiz desa do
seu pedestal e encare as partes como pessoas portadoras de direitos e deveres, nus e faculdades, e que esteja inserido em um contexto de distribuio rigorosa
das funes na execuo, entre juiz, Ministrio Pblico e condenado, assistido por
Defensor, pode oferecer solues equnimes, justas, para situaes diferenciadas
no transcurso do processo, em virtude das quais mesmo ao condenado por trfico
no se negue, sistematicamente e sem motivao jurdica, quando for o caso, a
substituio da priso por outra medida.
A oralidade envolver a, por outro lado, cuidados especiais com o emprego da tecnologia no procedimento de execuo. Enquanto incontestvel que a
era da informtica e da telemtica pode oferecer vantagens indiscutveis, em termos de controle do tempo de durao das penas e medidas e da celeridade na produo dos atos jurdicos necessrios, um dos pressupostos elementares do proces9

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984.


SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas Mos de Alice, So Paulo, Cortez, 1995, p. 67.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Anotaes sobre osspectos Processuais da Lei de Execues Penais., in: Execuo Penal, coord. Ada Pellegrini Grinover., So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 15.

so oral est em permitir o contato direto entre o juiz e a parte, contato que no
deve ser mediado por sofisticados recursos de transmisso de voz e imagem, distanciando fisicamente os protagonistas do processo e deixando um deles, aquele
mais necessitado da segurana que o contato direto proporciona, isolado em ambientes que lhe podem ser hostis.
A cultura ps-moderna implicada em determinadas atitudes, louvveis sob
inmeros aspectos, porque visam agilizar e melhorar a prestao jurisdicional, tem
de se render realidade instrumental da tecnologia. Ela no vale por si, como o
processo igualmente no um fim em si mesmo! A tecnologia importante pelos
resultados que a sua aplicao prtica proporciona, de modo que, se estes resultados no atendem aos objetivos de propiciar uma adequada tutela jurdica, devem
justificar o abandono, ainda que provisrio, do recurso mais sofisticado. No caso,
o contato pessoal, na velha conhecida audincia, se causa transtornos de locomoo, segurana etc. um aparente atraso que, em termos de processo jurisdicional,
humaniza e, neste sentido, acaba sendo um atraso progressista, algo como de
volta para o futuro. Seguindo este caminho creio que no necessitaremos temer
pela advertncia de Boaventura de Sousa Santos, de que um dia teremos pateticamente de inventar, sempre com atraso, o que j tivemos quando ramos atrasados10.
s vantagens da audincia devemos somar a convenincia, no caso de presos, tendo em vista a sempre alegada dificuldade de transporte e segurana, do ato
realizar-se nas unidades prisionais. Um dos pontos mais sensveis e de mais delicada soluo jurdica est relacionado aos desvios e excessos de execuo.
Quantas vezes o indivduo devia estar cumprindo pena em regime semiaberto ou aberto e, apesar da penitenciria ter essa qualificao, na prtica o sistema fechado. Quantas vezes a nica progresso se d exclusivamente de sistemas mais fechados para outros apenas menos fechados! Pior, todos sabemos que o
artigo 88 da LEP, que trata das mnimas condies fsicas dos crceres, sistematicamente desrespeitado pelos governos estaduais. So excessos na execuo das
penas, conforme a tipologia desenhada no artigo 185 da LEP, que o juiz poder
perceber in loco, reforando o seu dever de fiscalizar ao mesmo tempo em que o
jurisdicionado tem certeza, porque est em audincia com o juiz, no prprio ambiente carcerrio, que o magistrado haver de leva-los em considerao na hora de
decidir sobre os pleitos deduzidos. Se as partes tradicionalmente tm o direito de
serem ouvidas pelo juiz dito que tm direito ao seu dia na corte o juiz passa a
ter o direito ao seu dia na priso: one day in jail.
Para os presos a configurao procedimental com essas caractersticas,
aproximando o juiz da realidade de vida do condenado, benfica, se houver a
pretenso de convenc-los da justia intrnseca da ordem jurdica.
No plano processual, algumas conseqncias podem ser desde logo percebidas:
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SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas Mos de Alice, So Paulo, Cortez, 1995, p. 67.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Anotaes sobre osspectos Processuais da Lei de Execues Penais., in: Execuo Penal, coord. Ada Pellegrini Grinover., So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 15.

a)

quanto ao excesso de execuo, alm da providncia jurdica


bvia de eliminao da medida excessiva ou desviada por exemplo,
transferindo-se o preso para unidade compatvel com as exigncias da
fase de execuo caber imaginar a viabilidade de pretenses jurdicas que no se restrinjam indenizao preceituada no artigo 5, inciso
LXXV, da Constituio da Repblica, mas que, aplicando o princpio
da proporcionalidade, importem na compensao quantitativa de sano pela violncia qualitativa constatada. Verdadeira e jurdica reduo
da pena. De lembrar que se outro preso, condenado ao mesmo tempo
de recluso em regime idntico, vai sofrer uma limitao da sua liberdade na mesma poro de tempo a ser suportada por este, em visvel
excesso, h quebra do princpio constitucional da isonomia, que o Poder Judicirio no pode deixar de coibir;
b)
quanto aos adolescentes, rompe-se muitas vezes a ideologia do
senso comum, que pode inspirar alguns juzes, levando-os a crer na eficcia da internao como medida estacionria da situao de conflito.
Muitas vezes o carter banal da internao est fundamentado na crena em uma eficcia corretiva dela, absolutamente distante da realidade,
como demonstra a criminologia. O juiz ao ter contato direto com o crcere e com o adolescente em cumprimento de medida em condies
concretas, estar melhor instrudo para pesar o que realmente pretende
internando o jovem e no se deixar iludir pela denominao comum
de Escolas ou Educandrios que muitas destas unidades ostentam.
Muitas outras questes mereceriam ser enfocadas, mas a limitao de tempo permite to-s cit-las, para orientar a meditao dos interessados: o cabimento
da execuo penal provisria, idealizada tendo em vista interesses reais do condenado; a possibilidade jurdica do Ministrio Pblico recorrer a favor do processado, durante a execuo; o no cabimento do mandado de segurana para impedir a
imediata execuo de deciso favorvel ao condenado; o procedimento do recurso
de agravo (semelhante na execuo penal ao do recurso em sentido estrito); o carter jurisdicional pleno da execuo, para englobar a questo das faltas graves e
suas conseqncias; a impossibilidade da regresso de regime cautelar (objeto de
recente deciso do Des. Valmir da Silva, do Rio de Janeiro); e, finalmente, o debate sobre se o preso tem direito a no progredir de regime (por convenincia, segurana ou conforto, por exemplo).
A teoria jurdica pode e deve fornecer os elementos indispensveis
construo de um processo de execuo penal mais humanizado e comprometido com os fins da sano, reformulando em linhas gerais o atual. J se disse que,
embora disponha de duzentos e quatro artigos, a lei de execues penais dedica
apenas dezoito ao processo, demonstrando em linhas gerais, como h muito salientou Ada Grinover, uma certa falta de ateno da lei para com as garantias
processuais das partes e da jurisdio11.
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GRINOVER, Ada Pellegrini. Anotaes sobre osspectos Processuais da Lei de Execues Penais., in: Execuo Penal, coord. Ada Pellegrini Grinover., So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 15.

Temos certeza que a elaborao de um novo processo de execuo, no entanto, no suficiente para remodelar as relaes sociais penetradas pelo problema
do crime.
A democracia no processo penal de execuo, preconizada no incio, a ser
alcanada, em sntese, por intermdio do reforo estrutura caracteristicamente de
acusao, com distribuio rigorosa de funes, e levando em conta no futuro um
procedimento oral, ainda que repercuta na mentalidade dos operadores jurdicos
de modo a torn-los protagonistas em um enredo de respeito aos direitos fundamentais, s um dos caminhos em direo ao contexto democrtico mencionado
por Lola Aniyar.
A democracia substancial, que o nosso postulado, acaba algo parecida
com a utopia e, como tal, novamente nas palavras de Boaventura de Souza Santos,
est a indicar os caminhos a seguir muito embora apenas vislumbre nas sombras
de um futuro incerto o lugar de chegada. Semicega a utopia democrtica, diria
Boaventura, enxerga o processo de execuo penal carente de mudanas, mas reclama tambm a democratizao do sistema penal como um todo e a humanizao
do controle social hoje extraordinariamente brutal. preciso e urgente redimensionar o papel das classes populares em todo o percurso ideal deste sistema. E o fim
ou destino desta utopia, gostaramos que fosse a emancipao dos grupos carentes
da sociedade. Se semicega a utopia democrtica, quem sabe no tambm
semividente e nos indique, ao final, como ponto de chegada e repouso da emancipao uma sociedade justa, livre e fraterna. Uma sociedade verdadeiramente socialista.
Geraldo Prado
Juiz de Direito da 37a Vara Criminal do Rio de Janeiro
Mestre em Direito e doutorando
Membro do Instituto Carioca de Criminologia, do Instituto Brasileiro
de Direito Processual e do grupo brasileiro da Associao Internacional de
Direito Penal (AIDP)
Professor de Garantias Constitucionais do Processo Penal nos cursos
de Mestrado em Direito das Universidades Estcio de S e Cndido Mendes
Conferencista da Escola da Magistratura do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro EMERJ