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En el campo del derecho influyen aspectos que envuelven desde el cliente que
solicita los servicios del Abogado, pasando por los estudios de las pruebas para
conseguir la verdad hasta la decisin emitida por un Juez. No obstante, no son
solo estos aspectos los que se den tomar en cuenta, tambin existen aspectos
importantes como: la tica, la tica emprica, tica de bienes, tica cristiana,
tica del placer, tica formal, tica de valores, axiologa, entre otros.
En este orden de ideas, se tiene que la tica no es ms que la parte de la
filosofa que trata de la moral y las obligaciones del hombre y por valores se
tiene que son superiores, esto se debe a que tienen que ver con el uso de
nuestra libertad, ese don inapreciable y sublime que nos permite ser
constructores de nuestro propio destino. Si se engloban todos estos conceptos
y lo aplicamos a la actuacin del Profesional del Derecho, se puede resumir que
un abogado "debe ser" una persona integra, honesta, apegada a sus principios
ticos y profesionales para de esta manera ganarse la confianza de la
poblacin quienes de cierta manera sern sus clientes en un futuro.
Con la presenta investigacin se pretende aportar de manera simblica, a los
que en un futuro sern Abogados e inclusive a los que ya los son.
ETICA
La tica es la parte de la filosofa que trata de la moral y las obligaciones del
hombre. En otras palabras, "es la ciencia de la conducta". Entendemos por
actitud constante (conjunto de acciones concientes) dirigidas hacia un fin. La
tica viene a ser en cdigo de reglas o principios morales que rigen la
conducta, considerando las acciones de los seres humanos con referencia a su
justicia o injusticia, a su tendencia al bien o a su tendencia al mal. As decimos
que la tica es normativa, porque busca un ideal o norma, segn el cual se
pueden formular las reglas y leyes de la conducta. As que la conducta tica
viene a ser sencillamente una conducta de acuerdo con ciertas normas.
El termino "ETICA" viene del griego "ta ethica" = los asuntos morales, y se
deriva de hechos = costumbre.
Diversas Corrientes de la tica
CORRIENTES TICAS
De las virtudes
La felicidad consiste en la actividad del alma, y la ms perfecta felicidad se
consigue por medio de la actividad ms perfecta, la intelectual.
Platn
Aristteles
Utilitarista
2. placeres del alma: el placer del alma es superior al placer del cuerpo: el
corporal tiene vigencia en el momento presente, pero es efmero y temporal,
mientras que los del alma son ms duraderos y adems pueden eliminar o
atenuar los dolores del cuerpo.
tica Formal
Considera que el criterio para discriminar moralmente un comportamiento
reside en la pureza de la voluntad y en la rectitud de las intenciones. Por tal
motivo el concepto de buena voluntad ocupa el centro y es un razonamiento
definitivo de la especulacin moral. Es importante resaltar que el obrar de
forma intachable no corresponde nicamente al que obra de acuerdo con el
deber, sino tambin por deber.
Para que nos encontremos ante una genuina norma moral, habremos de
exigirle que se apoye exclusivamente en principios racionales a priori, ya que
en el caso de que se fundamentase en nuestros deseos e inclinaciones, al ser
stos relativos, no podra aplicarse a todo ser racional ni podramos pretender
dotarla de validez universal.
Las dos exigencias fundamentales a las que se ha de plegar una norma para
ser genuinamente moral son: la de autonoma y la de universalidad.
tica Material de Valores
Un aporte fundamental de Scheler ha sido la descripcin de la enorme riqueza
e importancia tica que posee la vida emocional del hombre. La cual es
primaria respecto de todo otra forma de saber. As en Esencia y formas de la
simpata (1913), usa del mtodo de Husserl de la descripcin fenomenolgica
aplicada a las emociones que relacionan a los seres humanos unos con otros y
con el mundo de los valores, especial importancia poseen el amor y el odio
como las actitudes radicales para la captacin de los fenmenos valricos.
Partiendo del concepto husserliano de reduccin fenomenolgica, Scheler
distingui las esencias de lo que es tangible, real o existente, lo que llev a la
afirmacin de la independencia de los valores (eternos e invariables) respecto
de los bienes, que seran slo sus portadores circunstanciales (lo que ha
significado que a Scheler se le acusase de platnico). En importancia, a este
ttulo le sigui su obra ms famosa El formalismo en la tica y la tica material
de los valores (1913-1916), un tratado en dos volmenes que intentan dar un
nuevo fundamento personalista a la tica, desde este nuevo fundamento se
critica el enfoque tico meramente formal del filsofo alemn Immanuel Kant y
lo cambia por un estudio de los valores en cuanto contenidos especficos de la
tica, los que se presentan de un modo directo e inmediato a la persona y no a
la conciencia como sostena Husserl.
Los valores, segn Scheler, se presentan objetivamente, esto es a priori, como
estructurados segn dos rasgos fundamentales y exclusivos:
La polaridad, todo los valores se organizan como siendo positivos o negativos.
A diferencia de las cosas que slo son positivas.
En cualquier parte del mundo unos de los profesionales de importancia son los
abogados, ya que son los encargados de la administracin de la justicia y
creacin de leyes, pero para ser abogado es indispensable una certificacin
universitaria, pero es de muy suma importancia que en su interior, en su
llamada esencia humana tenga unos valores ticos bien fijados.
Los abogados deben ser personas sociables, carismticas honestas y justa,
actuando siempre bajo las normas morales y cumplimento todo el orden
jurdico; ya que de esta manera se ganara el respeto, admiracin y confianza
de sus clientes y dems colegas. Si un abogado respeta a plenitud las normas
jurdicas lo mas seguro es que sea un gran administrador de la justicia.
Actualmente la imagen que da el abogado se torna un poco turbia, esto se
debe a sus mismas acciones ya que hoy en da se a tomado un ser muy
individualista ya que solo busca su inters y estabilidad personal escudndose
con su titulo universitario y la necesidad que tenga una persona en ese
momento que necesite de sus servicios en ese momento; olvidndose que la
razn por la que el derecho naci fue por la falta precaria de justicia y que
nuestro deber es el de defender ha aquellos que lo necesiten, que es nuestra
obligacin darle sentido y vida a la justicia, cosa que hoy en da es algo sin
sentido ya que por no cumplir con nuestro deber somos nosotros mismos lo
que estamos ignorando nuestros verdaderos valores humanos, nuestra
humildad lo cual hace que poco a poco de cierta forma desvaloricemos
nuestros estudios e imagen. (Meza, E)
El profesional del derecho se debe a s mismo y a su misin de auxiliar a la
justicia otorgada por la ley, una conducta ntegra y ceida a los parmetros de
la moral, de la equidad, desprendimiento de sus propios intereses con tal de
favorecer plenamente aquellas necesidades del cliente que son siempre el
motivo de su labor.
As como hay abogados ntegros y de ejercicios intachables que aman a su
profesin hay miles de abogados hoy en da graduados nicamente por poseer
un titulo estn por el dinero mas que por vocacin y amor a lo justo. La justicia
no se hizo para beneficio de uno solo, sino porque llamarla justicia???, todos
somos iguales; merecemos y tenemos el mismo valor ante ella... Hazla
Presente en tu vida no dejes que uno solo se apropie de ella...(Goyo, H)
Principios Fundamentales de la tica Profesional
Esta actividad impone del abogado dedicacin al estudio de las disciplinas que
impliquen la defensa del derecho, de la libertad y de la justicia.
De igual forma, el abogado tiene como norte de su actuacin el servicio a la
justicia, el aseguramiento de la libertad y el ministerio del Derecho.
Resultados de las Encuestas aplicadas a los Profesionales del Derecho respecto
a la tica del Abogado
Luego de haber estudiado la tica, las diversas corrientes, los tipos, los valores
entre otros aspectos; se hace necesario comparar la actuacin de los abogados
que toman en cuenta estos puntos y los que no los toman.
En relacin a lo antes expuesto, se aplica una encuesta para obtener
resultados veraces y por dems confiables. Este instrumento fue aplicado a
una poblacin de 15 profesionales divididos de la siguiente manera: 9
profesionales con experiencia y 6 profesionales sin experiencia.
A continuacin se presentan los resultados, de los profesionales con
experiencia, de forma grafica:
1. Cree usted que los abogados se apegan adecuadamente a lo estipulado en
el Cdigo de tica del Abogado?
Si
No
No respondi
2
7
0
CONCLUSIN
Finalmente podemos resumir que la tica trata de la moral las obligaciones y la
conducta del hombre; dentro de la tica podemos definir algunas ramas que
serian: la tica emprica que es la abocada a un relativismo ms o menos
terminante, Si las creencias y los comportamientos tenidos ticamente como
vlidos varan de un individuo a otro y de un grupo social a otro.
Mientras que la tica de bienes Surge del intento de llegar a conocer
cientficamente la normativa moral; la tica cristiana es muy importante para
todos aquellos creyentes que sienten el llamado de un ministerio cristiano y
este estudia la vida cristiana es decir toda la actividad del hombre, el bien que
busca, y el significado de la actividad humana en dicha bsqueda.
Ahora la tica del placer segn Epicuro afirma que todo lo que produce placer
es bueno ya esto proporciona una vida feliz, el placer es una satisfaccin de las
necesidades del cuerpo y la tranquilidad del alma.
Igualmente la tica formal considera que para poder blasfemar o discriminar a
un individuo debemos poseer una moral alta e intachable por tal motivo el
concepto de voluntad ocupa el centro y es un razonamiento. La axiologa es la
ciencia que se encarga de estudiar la naturaleza de los valores.
Ahora bien los valores son caractersticas morales que toda persona posee,
tales como la humildad, la piedad y el respeto; as como todo lo referente al
gnero humano
1. tica y creatividad.
En realidad, la dimensin tica es constitutiva del ser humano: esta capacidad
de elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al gnero humano desde
el Paraso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes animales. La
posibilidad de opcin hace al hombre responsable de su propio destino y, por
consiguiente, le transfiere facultades autnticamente creativas, ya que la
creacin est basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una
necesidad de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, accin libre y
evaluacin moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan
recprocamente.
Es as, gracias a esta dimensin moral con lo que ella implica de libertad, que
el hombre no es un ente estable y esttico sino que se encuentra en
permanente transformacin de s mismo y de su entorno, en constante
movimiento y cambio. Y esta condicin, sublime pero riesgosa, puede llevar al
hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar hasta las ms altas cumbres
del espritu o hundirlo en las profundidades abisales de la degradacin, lo
2. tica y Derecho.
Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que
pueden ser destructivos, cuando la investigacin cientfica parece salirse de los
lmites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore
con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran
peligrosas e inmorales.
La idea del Derecho como forma de control social presupone que hay ciertos
valores superiores indiscutibles que determinan de antemano y para siempre lo
que debe hacerse con la sociedad y que son impuestos como un molde o una
plantilla sobre las conductas humanas. En cambio, el Derecho entendido como
organizacin espontneamente generada no implica necesariamente una
implantacin desde arriba sino una auto-coordinacin de intereses y
perspectivas. Obviamente, ello no es obstculo para que esa actividad
generativa espontnea de orden establezca a su vez un segundo nivel, que
surge de ella misma con carcter subsidiario, para dirimir las controversias y
para aplicar la coercin si fuera necesario a fin de conservar el orden autocreado. Pero ni la dirimencia ni la coercin se realizan en nombre de valores
superiores y eternos sino de los resultados de esa auto-organizacin social con
el objeto de asegurar precisamente la horizontalidad y la libertad de las
relaciones.
Esto no significa que la tica no tenga relacin alguna con el Derecho. Por el
contrario, cada decisin individual, cada conducta que da lugar a ese burbujeo,
no es una toma de posicin ciega sino que, dentro de esa efervescencia
creativa, responde a una opcin moral. Pero lo importante es que, si bien el
Derecho est informado por la moral en tanto que las actitudes y preferencias
de los individuos que lo construyen tienen una base moral, el Derecho por s
mismo no es un mero mecanismo de imposicin coercitiva de la moral, el
Derecho no convierte en imperativa una moral superior a l. En realidad, el
Derecho es una simple tcnica para consolidar los diferentes puntos de vista de
los individuos libres.
Claro que alguien podra argir, por la va del absurdo, que si el Derecho es una
organizacin espontnea, no deberan existir en rigor normas o, en todo caso,
las normas slo deberan existir para canalizar los intereses de los individuos
pero de ninguna manera para prohibirlos: sera como el polica de trnsito que
puede hacer esperar a ciertos automviles en una esquina para dar paso a
otros, pero no puede impedir que un automvil salga a la calle ni puede
prohibirle que vaya adonde quiera ir ni obligarlo a ir donde no quiere ir.
Esta observacin tiene efectivamente una cierta base; y es por ello que partes
muy importantes del orden jurdico funcionan slo supletoriamente y no
imperativamente, como es el caso del Derecho de los contratos. Pero tambin
es cierto que si alguien no hace caso al polica, ste tiene que sancionar y
eventualmente prohibir la circulacin de un vehculo. En consecuencia, toda
organizacin no est formada nicamente por prohibiciones pero implica
siempre un cierto grado de prohibiciones.
Los ejemplos sobran. El mundo antiguo conoca que la Tierra es redonda, como
lo demuestra el hecho de que, dos siglos antes de Cristo, Eratstenes haba
incluso calculado con bastante precisin su circunferencia. Y Strabo en el S. I
de nuestra era escribi literalmente que navegando por el Ocano Atlntico
hacia el Oeste se poda llegar a la India, y que quiz en el camino se
descubrieran uno o dos continentes habitables. Que pas con estos
conocimientos cientficos tan importantes? Posiblemente, nadie se atrevi a
retomar estos atrevidos planteamientos por el temor de que los prejuicios de la
poca se expresaran en sanciones incluso penales; posiblemente, los
manuscritos que contenan estos conocimientos fueron apartados del acceso
por el comn de los mortales y enterrados en lo ms oculto de las bibliotecas,
considerando que contenan ideas moralmente subversivas que socavaban las
verdades establecidas. El hecho es que ello retras el descubrimiento de
Amrica en 20 22 siglos.
CONDUCTAS
Esta relativa independencia del Derecho frente a la Moral conlleva que existan
numerosas situaciones en las que la solucin no consiste en la aplicacin de
una norma moral sino simplemente en encontrar la forma ms eficiente de
organizar las conductas sociales a fin de que cada uno de los miembros de la
sociedad pueda, en la medida de los posible, realizar sus posibilidades e
intereses.
tenga nada que ver con la moral sino exclusivamente con la eficiencia del
sistema de turnos.
Notemos que, cuando nos encontramos en estos casos frente a una opcin que
no nos satisface, puede suceder que el motivo de nuestro desacuerdo se
fundamente en razones axiolgicas. Sin embargo, la importancia del orden es
tal que ese desacuerdo no puede invalidar la opcin. Como deca Kant, ms
vale un Derecho injusto a no tener Derecho; porque el Derecho injusto es
cuando menos una forma de orden.
Esta es, por ejemplo, la situacin de la prescripcin. Podemos pensar que una
persona que se ha apropiado ilcitamente de un inmueble de otro, no debe
nunca ser considerado propietario; ms bien, el dueo debe tener siempre
abierta la posibilidad de recuperarla. Si admitimos que esa persona que actu
deshonestamente se niegue a devolverla a su legtimo propietario y se quede
con la casa de la que se ha apoderado, estaremos frente a una inmoralidad. Sin
embargo, el Derecho no quiere -por razones de orden- que la discusin de la
legitimidad de la propiedad pueda ser discutida hasta remontarse a illo
tempore. Por eso se establece la prescripcin llamada usucapin, que dispone
que quien ocupe una casa como si fuera el dueo sin que su propietario se la
reclame durante un cierto tiempo, adquiere la casa en propiedad. Es inmoral
que se premie al ladrn? Posiblemente, s; pero es necesario desde el punto de
vista de la lgica del Derecho. Por otra parte, antes se dispona que el plazo
para esa prescripcin absoluta era de 30 aos; el nuevo Cdigo Civil la ha
rebajado a 10 aos. Cul es la base para establecer esos plazos? Ciertamente
no la moralidad: nicamente la conveniencia social. En la poca actual donde
las transacciones son ms frecuentes y donde todo funciona ms rpidamente,
30 aos parece un plazo demasiado largo para dar seguridad a los bienes que
sern objeto de transacciones.
Desde una perspectiva moralista, los juristas dirn: si ha habido dolo o culpa
del causante, ste debe pagarle una indemnizacin a la vctima. Pero, cmo
queda la vctima del dao si no ha habido ni dolo ni culpa en el causante? Ah,
se dice, entonces es un accidente y cada uno soporta el dao que recibe
accidentalmente. No se lo puede pasar a nadie. No le puede cobrar a nadie una
indemnizacin porque, como dicen los ingleses, se trata de una situacin que
no tiene un responsable humano sino que es el resultado de un acto de Dios.
Esto significa que no se puede obligar a una persona que pague por un
accidente si no ha sido responsable por el mismo. No cabe duda de que la idea
que est detrs de este punto de vista es ms la de sancin que la de
reparacin, ya que la indemnizacin es slo un correlato de la culpa: el
responsable de haber causado un dao tiene que ser de alguna manera
castigado y es por eso que paga una reparacin a la vctima. Pero, como se
puede apreciar, las ideas de responsabilidad, sancin, perjuicio culpable, etc.
son ideas morales.
Ahora bien, sucede que muchas veces la sociedad tiene la forma de evitar que
el accidente se produzca, pero no la quiere usar. Por ejemplo, los accidentes de
trnsito no se produciran si la sociedad prohibiera ciertas conductas:
salvaramos muchas vidas humanas si se prohibiera el uso de automviles; o,
para no ser tan exagerados, si slo se permitiera que circulen automviles que
no puedan ser conducidos a ms de 10 kms. por hora. Pero sucede que todos
queremos que hayan automviles porque son muy cmodos; y todos queremos
que vayan bastante ms rpido que 10 kms. por hora. Sin embargo, sabemos
tambin a ciencia cierta que ello originar inevitablemente un cierto nmero
de accidentes de trnsito al ao, incluso un cierto nmero de muertos. No es
que se pueda aspirar a gozar del automvil y a la vez reducir los accidentes a
cero. Eso es imposible. Por tanto, si queremos que hayan automviles es que
indirectamente estamos queriendo tambin que hayan heridos y muertos,
como un costo que es preciso pagar por las ventajas que nos da la velocidad
de transporte.
Ahora bien, esas personas que son vctimas de la comodidad de todos, deben
recibir una indemnizacin que repare en parte el dao sufrido. En
consecuencia, como dentro de la teora moralista de la responsabilidad la
indemnizacin es siempre vista como un castigo y el castigo est
inevitablemente ligado a la idea de culpa, es preciso encontrar a un culpable
de todas maneras en cada accidente a fin de que la vctima sea reparada. De
esta manera, los accidentes dejan de ser propiamente accidentes para
convertirse a la fuerza en actos negligentes que tericamente se hubieran
podido evitar. Sin embargo, no hay duda de que existe una dimensin de
verdadero accidente en estos casos puesto que sabemos que estadsticamente
esas situaciones se van a presentar de manera inevitable. Y, de otro lado,
muchas veces es preciso crear al culpable a posteriori y forzando las
circunstancias, porque el nivel de previsibilidad y de inevitabilidad era mnimo
dentro de la situacin que dio lugar al accidente automovilstico. Pero si no
forzamos las circunstancias para encasillarlas dentro de la nocin de
negligencia, no habra culpa; y si no hay culpa, no hay obligacin de pagar una
indemnizacin. Esto significara que si no violentamos la nocin de culpa para
convertir a casi todo causante en culpable, nos encontraramos que, a pesar de
que el automvil y la velocidad es algo de lo cual nos beneficiamos todos, los
heridos a causa de los verdaderos accidentes (aquellos donde la culpa es
difcilmente discernible) no encontraran culpable y, por tanto, tendran que
soportar pacientemente su desgracia como proveniente de Dios, porque sera
inmoral cargarle la responsabilidad a alguien que no tenga la culpa.
Claro est que lo dicho no se aplica al caso de los daos que realmente se
producen con dolo o negligencia grave, porque entonces el aspecto
sancionador conserva su vigencia. Dicho en otras palabras, en los daos
cotidianos y ordinarios -que no son el resultado de dolo ni culpa grave- el
Derecho se encarga de que la vctima tenga una reparacin aprovechando los
mecanismos de mercado, independientemente de la idea moral de culpa. En
cambio, cuando hay dolo o negligencia grave, la culpa sigue teniendo vigencia.
Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar una particin que vulnera
nuestros sentimientos morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar la
expresin de Calabresi, el Derecho tiene muchas veces que decidir en medio
de "opciones trgicas" (tragic choices). En ellas, la paradoja resulta inevitable y
la tragedia no descansa. Pero esa tragedia es ante todo una crisis moral: se
presenta un conflicto de valores que no pueden ser respetados
simultneamente: aunque sentimos que debiramos cautelar ambos, slo es
posible que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho tiene que realizar una
opcin trgica, en la que ciertos valores morales sern sacrificados.
No cabe duda de que uno de los campos ms lgidos, en los que esta relacin
entre la Moral y el Derecho ha revestido caractersticas dramticas en los
ltimos aos, es el de la Biologa moderna. Aqu nuevamente se presenta el
dilema de saber si el Derecho cumple una funcin moralizadora simplemente
(es decir, si debe limitarse a impedir las conductas inmorales y lograr la
moralidad) o si cumple, adems, una funcin organizadora
independientemente de los aspectos morales.
Quiz la primera gran discusin en esta materia se plante primero con motivo
de la inseminacin artificial y de la fecundacin en probeta. Estas nuevas
posibilidades que abra la ciencia dieron lugar a una gran variedad de
situaciones con relevancia jurdica. El Profesor Marcial Rubio, en su estudio
titulado "Las reglas del amor en probetas de laboratorio", ha encontrado al
respecto 329 posibles situaciones jurdicamente diferentes. Muchas de estas
situaciones no tienen solucin legal en el orden jurdico actual; y, sin embargo,
reclaman alguna.
Para dar una idea de la rica problemtica jurdica que la inseminacin artificial
plantea, revisemos algunos de los casos posibles. Adoptemos como hiptesis
que la ley debe prohibir la inseminacin heterloga -es decir, la que tiene lugar
con elementos genticos externos al matrimonio- por cuanto se considera
moralmente intolerable. No estoy seguro de que lo sea en todos los casos, pero
utilicemos la hiptesis de la prohibicin ms radical a fin de comprobar cmo,
aun en tal hiptesis extrema, el Derecho tiene que organizar y regular aspectos
vinculados a dicha inseminacin heterloga prohibida.
Si tal tipo de inseminacin est prohibido, quienes la lleven a cabo -tanto los
beneficiarios como los mdicos y los llamados donantes- incurriran en un
delito y podran recibir diversas sanciones, incluyendo la crcel. Sin embargo,
no hay que olvidar que es frecuente que el ser humano infrinja las leyes, a
pesar de que las sanciones sean muy drsticas; y, por ello, bien puede suceder
que ese tipo de inseminacin se lleve a cabo: una pareja que no puede tener
hijos recibe una donacin ya sea de esperma o de vulo de una persona ajena
al matrimonio (a veces un hermano o hermana, otras un donante annimo) y
as concibe un nio. Imaginemos que ese nio cuando sea mayor se entera y
logra probar que el esperma no provino del esposo de su madre sino de una
persona que luego adquiri una gran fortuna. Cuando muere el donante,
podra ese nio reclamar parte de la herencia aduciendo que es su hijo? La
legislacin actual no lo permite; pero tal prohibicin se debe a la necesidad de
dar seguridad cuando menos formal a la familia, teniendo en cuenta el carcter
incierto de las pruebas clsicas de paternidad: ya que no se poda demostrar
mdicamente a cabalidad que el hijo era de un tercero, el Derecho opt por
considerarlo irremisiblemente del esposo a fin de evitar una situacin de
perniciosa incertidumbre. Sin embargo, ahora que se cuenta con la prueba
gentica que tiene una seguridad casi absoluta, tendramos quiz que
reconsiderar el asunto. No podramos entender jurdicamente que esa persona
resultante de la inseminacin artificial heterloga es hijo biolgico del donante
y una suerte de hijo adoptivo del esposo de su madre que lo cri? Hasta hoy,
legalmente no es as; porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del
marido de sta en tanto no haya impugnado su paternidad dentro de un plazo
relativamente corto. Pero el hecho de que ahora se pueda demostrar en
cualquier momento de la vida del sujeto que el vulo o el esperma -y quiz
ambos componentes genticos- provienen comprobadamente de terceros
identificables, no vara la situacin respecto de la herencia?
podran sus primos ganar un juicio contra ste nio para dejarlo sin
participacin en la herencia? Ms all de la realidad biolgica, el solo hecho de
que la madre fuera fecundada con posterioridad al matrimonio hace que el
concebido pierda su nombre y sus parentescos familiares y,
consecuentemente, toda participacin en la fortuna familiar? La legislacin
actual, pensada en funcin de la idea de que el padre siempre est
perfectamente vivo al momento de la fecundacin, llevara a desconocer
jurdicamente la filiacin y los derechos hereditarios de la persona as
concebida si el parto tiene lugar despus de los 300 das contados a partir de
la muerte del marido. Y nadie ha querido modificarla porque se piensa que si se
otorgan derechos de filiacin a esa persona respecto del marido pre-muerto, se
est de alguna manera reconociendo la validez de la fecundacin post mortem,
lo que constituye una inmoralidad. Pero, no es acaso tambin una inmoralidad
que ese nio de probeta resulte un ente sin padre y sin nombre?
Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer haba alquilado su
vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le
coloque un vulo fecundado (un embrin) para que lo geste y lo d a luz, se
produjo una intensa reaccin porque se consideraba que sto era moralmente
intolerable. Por ello se exigi que el Derecho simplemente prohibiera tales
acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la regulacin era percibida
de alguna manera como una convalidacin moral.
Sin embargo, para los abogados las cosas no son tan simples ni tan evidentes.
El caso fue conocido en primera instancia por la Corte Superior de New Jersey,
en 1987.
Parece normal que Melissa, la nia resultante, fuera considerada por la Corte
como hija de la seora Mary Beth Whitehead y del seor William Stern, sus
padres biolgicos. Pero, deba la madre entregar la custodia de la nia al
padre y cumplirse de esta manera cuando menos parcialmente el contrato? La
Corte expresa su total acuerdo con el principio de que producir un nio por
dinero o comerciar con un nio es algo denigrante para la dignidad humana; y
recuerda que la Dcimo Tercera Enmienda de la Constitucin norteamericana
prohbe este tipo de tratos. Sin embargo, considera tambin que el contrato en
discusin no atenta contra la mencionada enmienda porque el seor Stern no
est comprando un hijo de otros ya que, tratndose de su propia esperma, es
propiamente un hijo suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el pago realizado no
es por el precio de una nia sino por los servicios prestados por la madre, la
que acept ser impregnada y llevar adelante el embarazo. En otras palabras, la
Corte consider que el contrato no era uno de compraventa de seres humanos
(lo que hubiera implicado una inconstitucional variante de la esclavitud) sino
uno de locacin de servicios que no se encuentra prohibido por el
ordenamiento jurdico: el seor Stern no le compraba una hija a la seora
Whitehead porque, de un lado, tena derecho a ella en tanto que era su propia
hija y, de otro lado, el contrato no poda legalmente entenderse como que la
seora Whitehead dejara de ser madre de la nia. En consecuencia, la nia era
hija legalmente del seor Stern y de la seora Whitehead. Sin embargo, la
Corte comprob que la madre tena un hogar complicado, con un marido
alcohlico. En consecuencia, en el inters de la nia, orden que la madre
(Whitehead) fuera desprovista de la patria potestad y que la custodia definitiva
de la nia fue entregada al padre (Stern). La sentencia termina con esta frase:
"La Corte afirma que Melissa merece nada menos que estabilidad y paz".
Esa sentencia fue apelada por la seora Whitehead ante la Corte Suprema de
New Jersey. Como puede apreciarse, la sentencia era muy discutible y da una
idea de los trminos en que se presentan judicialmente estas cuestiones.
Ntese que no exista ninguna prohibicin expresa en el Derecho
norteamericano que hiciera nulo el contrato de subrogacin. Sin embargo, la
Corte Suprema de New Jersey interpret que esa prohibicin exista en forma
tcita, sin que tuviera importancia legal el hecho de que no fuera expresa; y
por ello declar nulo en parte el fallo de la Corte de Primera Instancia en el
sentido de que no se poda privar a Mary Beth Whitehead de la patria potestad
porque ella era realmente la madre[ii]. Pero la solucin de la Corte Suprema de
New Jersey no fue radicalmente diferente de la de la Corte Superior porque, sin
perjuicio de establecer un rgimen de visitas a su hija para la seora Whithead
en tanto que madre, otorg siempre la custodia al seor Stern, basndose
exclusivamente en la determinacin de cul de los dos padres era ms
responsable y poda cuidar mejor de la hija comn.
Ahora bien, el caso resulta mucho ms difcil si, aun cuando exista prohibicin
legal de celebrar un contrato de subrogacin, la madre gestante no ha
aportado tampoco el vulo sino que tanto el esperma como el vulo han sido
proporcionados por el matrimonio que contrata el vientre. Supongamos que
una pareja que es frtil pero que la esposa no puede retener un embarazo
durante los nueve meses, decide alquilar el vientre de otra mujer para lograr el
hijo de ambos que anhelan pero que no pueden llevar a trmino. Celebran un
contrato de subrogacin en el que la gestante no es simplemente inseminada
con esperma del marido -como fue el caso Baby M- sino que se le implanta un
embrin constituido por un vulo de la mujer fecundado por el marido. Esta
gestante acepta realizar este servicio porque necesita el dinero para darle una
mejor educacin a los hijos que tiene con su propio esposo.
Esto significa que el Derecho debe tener normas que definan la identidad del
hombre clonado. Recordemos que, mediante el procedimiento de clonacin, se
retira el cdigo gentico de una clula frtil y se le sustituye por el cdigo de
otra persona. Por consiguiente, en este procedimiento intervienen varios
padres. En primer lugar est el padre que aport el semen y la madre que
aport el vulo; pero luego el vulo fecundado es desprovisto de lo ms
esencial de su estructura: su cdigo gentico que es lo que precisamente le da
la identidad y hace que el nuevo ser sea efectivamente hijo de quienes
pusieron esperma y vulo. Y entonces una tercer persona -hombre o mujer- le
aporta un nuevo cdigo gentico que es introducido en ese vulo fecundado
que prcticamente se convierte simplemente en un medio material con el que
se construir el nuevo ser humano conforme a los patrones del cdigo gentico
adquirido posteriormente a la concepcin. Todava ese vulo radicalmente
transformado puede ser devuelto al vientre de la mujer que suministr el vulo
original o, si se quiere hacer an ms difcil el problema jurdico, implantado en
otro vientre. En cualquier caso, la madre que d a luz, sea la original o una
tercera, tendr muy poco que ver biolgicamente con el recin nacido cuyo
cdigo gentico lo vincula biolgicamente a otra persona. Y lo mismo sucede
con el padre que aport el esperma.
Todo esto resulta, sin duda, muy complicado desde el punto de vista jurdico.
No cabe duda de que es indispensable determinar legalmente quines deben
ser considerados como los padres de este ser que, independientemente de que
sea resultado de una clonacin, es una persona humana. El Derecho tiene que
decirnos quin es su familia para efectos, por ejemplo, de los impedimentos
matrimoniales. Tambin el Derecho debe prever cmo se va a llamar, cmo se
va a establecer su partida de nacimiento ya que ste es un documento esencial
para la vida ciudadana. El Derecho debe decidir quines estn obligados a
mantenerlo y a educarlo hasta que alcance la mayora de edad y a quien le
corresponde heredar, llegado el caso.
VII. CONCLUSIONES
Pero esto no significa que cada aspecto de nuestra vida sea simplemente una
expresin de la Moral. Y especficamente el Derecho no puede ser reducido a
una Moral en pie de guerra, a una suerte de tica con uniforme militar.
Claro est que no puedo aceptar las tesis amorales de Geiger, quien sostiene
que las normas jurdicas son meras imposiciones polticas del Estado, sin
referencia alguna a la Moral; ni las de la Escuela de Upsala que reduce la Moral
a vagos sentimientos y, en la prctica, le resta toda importancia. Pero, sin
perjuicio de que la Moral constituya una atmsfera envolvente de todas las
actividades del ser humano, el Derecho no se orienta directamente ni
exclusivamente a la realizacin de los valores morales sino que tiene por objeto
la organizacin de la sociedad en funcin de varios criterios, entre ellos, los
morales.
El Derecho tiene que ser informado por la Moral como todas las actividades de
nuestra vida. Pero no todas las normas morales pueden ser convertidas en
normas jurdicas; ni tampoco todas las normas jurdicas deben tener su
fundamento en normas morales.
Cada una de estas disciplinas tiene su propio campo de accin (sin perjuicio de
que stos campos se entrecrucen muchas veces); cada una tiene su propio
razonamiento, sus propios mtodos, su propia problemtica, sus propios
procedimientos; y no es posible confundirlas entre s ni derivar una de la otra.