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NOTAS Y DISCUSIONES

Retrica, argumentacin y derecho


JUAN ANTONIO GARCA AMADO
Universidad de Len

Intraduccin
Para comprender el papel que en la actual
teora jurdica Juega o puede jugar la retrica y-para situar el origen de las llamadas
teoras de la argumentacin jurdica conviene comenzar con unas breves consideraciones sobre la situacin anterior de la
teora del derecho y de su interpretacin
y aplicacin.
Es de sobra conocido que la importancia
que a la retrica y la tpica se otorgaba
entre los juristas medievales, tanto en el
modo polmico de concebir la bsqueda
de las soluciones pata los litigios como en
el mtodo de enseanza del derecho, entra
en crisis con el racionalismo de la poca
moderna y el cambio en el modelo ideal
de racionalidad. El viejo arte de la prudencia es reemplazado por la pretensin
de dotar al razonamiento jurdico (y al
moral) de un grado de certeza y coherencia
parangonable al de la matemtica o las
ciencias naturales. Baste pensar en el
rotundo ataque de Kant a la retrica. El
iusnaturalismo racionalista pretende construir sistemas completos de derecho natural cuyos preceptos se ordenan jerrquicamente segn su grado de generalidad y
entre los cuales se da una relacin deductiva. Se confa en la capacidad de la razn
para captar evidencias nsitas en la propia
naturaleza humana y para traducirlas a
normas. Ese derecho natural moderno
ISEGORlN21 (1999)

pp.131-147

supone, pues , postular un derecho de la


razn capaz de ofrecer respuestas indubitadas, y al legislador y la ley positiva se
deja slo la misin de concretar y adecuar
a las particulares circunstancias sociales
esos supremos mandatos racionales. La
certeza en el conocimiento y el modo de
concebir el razonamiento prctico como
sustancialmente tasado y predeterminado
en su desarrollo dejan poco sitio a la discusin de lo meramente opinable. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la
retrica o la prudencia. .
Como tantas veces se ha dicho, el movimiento codificador que se extiende desde
fines del siglo XVIll supone la traslacin
de esos esquemas y pretensiones al mbito
del Derecho positivo, del Derecho legislado. Opera el llamado mito del legislador
racional y en los cdigos legales se ve la
plasmaci n, ahora bajo la forma de ley
positiva, escrita, de una omnisciencia del
legislador que le permite conocer las necesidades sociales y su mejor solucin, y de
una omnipotencia que le posibilita imponer ese conocimiento verdadero como
mandato incuestionable. Y nuevamente
quedan sin sitio la discusin, el artificio
retrico y el debate en torno a lo dudoso.
El sistema Jurdico, ahora puramente positivo, se entiende como coherente, es decir,
carente de antinomias, y completo, esto
es, carente de lagunas. El juez encuentra
en la ley perfectamente prefijada y pre131

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determinada la respuesta a cualquier litigio


que tenga que resolver, su papel se limita
al de ser boca que pronuncia las palabras
de la ley, segn la tan manida frmula
de Montesquieu. El razonamiento jurdico,
el razonamiento del aplicador del derecho,
se explica como un puro silogismo, en el
que la ley forma la premisa mayor, los
hechos que se juzgan la premisa menor
y la sentencia se sigue con necesidad lgica
como pura conclusin. Se suele denominar
esta visin como teora de la subsuncin,
resaltando que el juez se limita a subsumir
el hecho concreto bajo el supuesto de
hecho abstracto de la norma, aplicndole
la consecuencia en sta prevista cuando
tal encaje de lo concreto bajo lo abstracto
acontezca.
El problema del lenguaje no poda dejar
de estar presente de todas formas. En los
primeros cdigos europeos, a fines del
XVIII, se contenan normas prohibitivas de
la interpretacin, en la confianza de que
las palabras de legislador eran plenamente
claras y precisas y desconfiando fuertemente de la manipulacin de la norma que
el juez pudiera llevar a cabo por va interpretativa. No obstante, este que podramos
denominar mito de la claridad de la ley
pronto se mostr inviable. Sin embargo,
la teora del derecho dispona de medios
para solventar el problema de la interpretacin sin prdida de la seguridad, al
menos aparentemente. La clave aqu estar en los llamados cnones de la interpretacin, que en su forma cannica expondr Savigny en las primeras dcadas del
XIX. Cuatro eran para Savignydichos cnones: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. Savignypensaba que la utilizacin
conjunta de estos cuatro criterios permitira en todo caso al intrprete hallar la
idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento que en ella plasm el legislador.
La interpretacin de los trminos de la ley
es necesaria, s, pero existe ese mtodo
que permite que el juez pueda interpretar
con plena objetividad y certeza, sin margen
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para sus valoraciones personales y para la


arbitrariedad.. Existe un cauce para convertir el significado dudoso en significado
cierto.
Curiosamente, esa visin del derecho y
del razonamiento jurdico se impone en
dos mbitos cuya situacin jurdica era
bien diversa, en Alemania y en Francia.
En Francia se promulga en 1804 el Cdigo
Civil, el famoso Cdigo de Napolen, y
a partir de l se impondr a lo largo de
todo el siglo XIX la llamada Escuela de la
Exgesis. En el Cdigo estaran todas las
respuestas, y la actividad del juez y del profesor de derecho deber ser puramente
exegtica, fiel a la letra, plenamente respetuosa del sentido, casi siempre claro, de
los preceptos. Y en caso de duda y de que
se plantee un problema interpretativo, se
da total prevalencia a la averiguacin de
la voluntad autntica del legislador. Por
detrs de la letra de la ley hay una voluntad
que la ilumina sin margen para la incertidumbre. Ese positivismo estatista y logicsta se tie en Alemania de ontologismo.
En los Estados alemanes no existe un Cdigo Civil (el BGB, Cdigo Civil alemn,
entra en vigor en 1900), sino que el derecho es el derecho romano de la recepcin,
el derecho de Pandectas, hibridado con
elementos de derecho comn y con una
fuerte impronta de reelaboracin doctrinal. El lugar que en el razonamiento jurdico ocupa la pura ley positiva en el caso
francs lo ocupan en Alemania los conceptos jurdicos. La doctrina plenamente
dominante se llamar all Jurisprudencia
de Conceptos. Por detrs de las normas
jurdicas existira todo un entramado sistemtico de conceptos que son expresin
de una especie de razn jurdica universal
que habra tenido su mejor plasmacin y
reflejo en el derecho romano. Nociones
como negocio jurdico, testamento, contrato, compraventa, prstamo, erc., no seran
puros nombres de coyunturales invenciones de un legislador, sino realidades ontolgicas poco menos que intemporales, con
ISEGOAN21 (1999)

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su legalidad inmanente y con capacidad


para combinarse y reproducirse dando
solucin a cualquier conflicto. La subsuncin aqu es inmediatamente subsuncin
bajo la norma, pero rnediatamente y en
ltima instancia subsuncin bajo los conceptos. Esos conceptos forman un perfecto
sistema que tiene su cspide en la idea
de autonoma de la voluntad. El manejo
de los conceptos, as entendidos, no es anlisis de categoras lingsticas, sino averiguacin de esencias. La interpretacin jurdica, por tanto, se mueve entre la dogmtica y una filosofa que se pretende positiva
a partir de un apriorismo ontolgico que
ve realidades plenas en esencias ideales.
Todo ese planteamiento entra en crisis
con el cambio de siglo. En Alemania, Jhering, primeramente defensor radical de la
Jurisprudencia de Conceptos, insistir ya
algunas dcadas antes en que el derecho
no es un puro sistema de conceptos, sino
vida social e historia, y que slo desde las
necesidades sociales puede entenderse y
aplicarse, de modo que lo que importa si
se quiere interpretar y aplicar correctamente la norma es el fin al que sta sirve.
En Francia, Geny distinguir entre lo dado
y lo construido en el derecho, resaltando
que la norma legal no agota el derecho
ni predetermina plenamente la sentencia.
con lo que queda siempre un amplioespado para la valoracin. No podemos aqu
paramos demasiado en estas cuestiones.
Importa resaltar solamente que en las primeras dcadas del siglo xx se asiste ya a
un autntico cambio de paradigma en la
teora y metodologa jurdicas. Pasan a ser
lugar comn afirmaciones que hoy en da
se tienen por indiscutibles, pero que en
su origen suponen una verdadera ruptura
con el pensamiento anterior: el ordenamiento jurdico positivo posee antinomias
y, sobre Lodo, est lleno de lagunas. El
legislador no pudo preverlo y regularlo
todo, a lo que se suma que las sociedades
cambian y surgen nuevas necesidades y
situaciones que piden nuevas respuestas
ISEGOAiN21 (1999)

que en el cdigo no se encuentran, o resulta injusto e inadecuado aplicar en todas


las circunstancias la solucin legal al pie
de la letra. Ms relevante an para nuestro
tema resulta la siguiente constatacin, que
desde esta poca se impone: los cnones
de la interpretacin, en su pluralidad y
diversidad (la doctrina haba aadido a los
cuatro de Savignyel canon o criterio teleolgico) no conducen a una interpretacin
nica, sirven para justificar interpretaciones y, consiguientemente. decisiones distintas y contrapuestas. Bajo este prisma,
interpretar ya no es tanto conocer o averiguar cuanto valorar y decidir. El referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un mtodo de interpretacin,
sino que se busca, cuando se cree que es
posible hallar alguno, en criterios sociolgicos o de justicia.
Tal vez es curioso que en esa situacin
no se hablara de retrica aun cuando el
componente retrico del razonamiento
jurdico y de los criterios de interpretacin
comienza a quedar bien de relieve. Si los
criterios usuales de interpretacin no son
ms que instrumentos de que el jurista
puede valerse para presentar o motivar,
bajo una apariencia de objetividad y tecnicismo, lo que no son ms que opciones
subjetivas guiadas por intereses o valores,
parece claro que conviene abordar el discurso jurdico atendiendo a los medios
argumentativos de que se vale y resaltando
su dimensin ms lingstica que puramente tcnica o especficamente jurdica. Este paso, sin embargo, no se dar,
como veremos, hasta la segunda mitad de
siglo. En la poca a la que nos estamos
refiriendo la doctrina se preocupar ms
bien de buscar claves decisorias materiales
ms all de la ley complementarias de
sta, apelando a la consideracin de la justicia del caso, de las necesidades e intereses
sociales, del sentir popular, etc. O se refugiar, en otros casos, en un escepticismo
y relativismo que trate de salvar una ciencia jurdica sociolgica, psicolgica o pura133

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mente normativa, pero ya no apta para


imponer a la praxis jurdica ningn gnero
de racionalidad. Tracemos un muy elemental esquema, aunque slo sea a efectos de
comprender el contexto y las razones de
la posterior emergencia de los enfoques
retricos.
Podramos, muy elementalmente, clasificar las doctrinas de las primeras dcadas
del siglo sobre estos temas en racionalistas
e irracionalstas. Irracionalistas seran
aquellas que no creen que ningn mtodo
o procedimiento pueda dotar de garantas
de racionalidad a la decisin jurdica, que
sera antes que nada una decisin guiada
por las valoraciones e inclinaciones del
juez. Podramos encajar en este apartado,
sin muchos matices, al movimiento de
derecho libre, al realismo jurdico o a Kelsen. El movimiento de derecho libre, con
autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sita como clave de la decisin lo que
llama el sentimiento jurdico (Rechtsgeflll) del juez, sentimiento en ltima instancia incontrolable, pero en alguna medida educable. Recomiendan abandonar la
hipocresa de una teora que trata de presentar al juez como puro autmata perfectamente objetivo, acrecentando con ello
la irresponsabilidad por decisiones que tienen un altsimo componente personal, y
proporcionar al juez una amplia formacin
econmica, sociolgica y tica que le permita comprender la autntica entidad de
los conflictos que dirime y poner sus valoraciones en sintona con lo que la sociedad
demanda. Propugnan un lenguaje jurdico
que huya de tecnicismos y de especulaciones conceptualistas y que permita una
cabal comprensin de las normas y su sentido, dejando el menor espacio posible
para subterfugios interpretativos que encubren un puro decisionismo,
El realismo jurdico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en el
dcreeho meros fenmenos sociolgicos y
psicolgicos, y a descreer de cualquier
posibilidad de que puedan existir patrones
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de racionalidad para las valoraciones subjetivas a que toda interpretacin y decisin


en derecho se remiten. Esto lleva a autores
como Alf Ross a rechazar por intil cualquier metodologa jurdica normativa o
prescriptiva y a insistir en la nica utilidad
de una metodologa jurdica descriptiva.
sta analizara los modos en que los jueces
deciden los casos, los criterios interpretativos que suelen usar, la ideologa que se
trasluce de sus decisiones, el modo en que
motivan sus sentencias, etc., y todo ello
con la nica finalidad de hacer previsibles,
hasta donde sea posible, sus decisiones en
casos futuros. Para el realismo no hay ms
derecho que el derecho judicial, y la ley
slo cuenta en la medida en que el juez
crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus sentencias. Los realistas
recalcaron especialmente la idea de que
el juez primero decide y luego motiva, con
10 que la motivacin expresa de la sentencia no es ms que el revestimiento con
el que la pura decisin se disfraza de objetividad. Curiosamente, se abra nuevamente por ah un anlisis en clave retrica que
los realistas no hicieron.
En cuanto a Hans Kelsen, seguramente
el ms influyente jurista de este siglo, comparte con el realismo ese escepticismo en
cuanto a la racionalidad de las decisiones,
pero trata de salvar la posibilidad de una
ciencia jurdica que ya no sera, como en
el realismo, una ciencia emprica, sino una
ciencia normativa. Kelsen arranca del postulado de la separacin entre ser y deber,
Sein y Sollen, y mantiene que si una norma
es jurdica es porque tiene en su ser algo
que la especifica frente al puro mandato,
frente al acto de voluntad que la genera
o el sentimiento psicolgico que en sus destinatarios suscita. Ese algo ms es un particular sentido, una impronta que se traduce en lo que se denomina validez. La
validez de una norma jurdica proviene
siempre, segn Kelsen, no de un hecho,
sino de otra norma, concretamente de que
cada norma vlida 10 sea porque ha sido
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creada con arreglo a una habilitacin y un


procedimiento establecidos en una norma
superior del mismo sistema. En Kelsen es
fundamental la distincin entre norma jurdica (Rechisnorm) y proposicin jurdica
(Rechtssatz). Las normas jurdicas no son
verdaderas o falsas, sino vlidaso invlidas,
pero las proposiciones jurdicas s pueden
calificarse en trminos de verdad o falsedad. La ciencia jurdica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretaciones posibles, es puramente descriptiva
y slo se mantiene como ciencia en la
medida en que describa sin valorar. Cuando el cientfico del derecho interpreta una
norma se limita a poner de manifiesto sus
posibles significados, pero no optar por
ninguno de ellos como el mejor o ms conveniente. En cambio, el juez s ha de dar
ese paso, puesto que ha de decidir en todo
caso, y esa valoracin que determina la
opcin por una interpretacin y la sentencia es lo que hace que el trabajo jurdico
prctico no pueda tener carcter cientfico.
Con estos ltimos datos nos hemos alejado del hilo central de nuestra argumentacin, que debe llevarnos a la retrica.
Pero esa lejana no es total, pues tiene que
ver con cuestiones que s conectan con
cuestiones relacionadas con la teora del
lenguaje y con el surgimiento de la retrica
jurdica como doctrina. Pinsese en lo
mucho que el asunto tiene que ver con
la posibilidad de elaborar o no una lgica
jurdica, en su doble dimensin de lgica
de las normas y de lgica del razonamiento
jurdico. El ver las normas como enunciados o como mandatos, el entender que
pueden o no ser aplicables a ellas las categoras de verdadero o falso enlaza con la
posibilidad de construir o no una lgica
jurdica y de que sea aplicable la lgica
proposicional, o tenga que disearse una
especfica lgica dentica. E igualmente
podemos ver todo esto desde el punto de
vista de una posible clasificacin de las
concepciones de la norma segn que hagan
mayor hincapi en la dimensin sintctica,
ISEGORN21 (1999)

semntica o pragmtica del lenguaje o discurso jurdico. Por poner un ejemplo en


el que no podemos pararnos ms, pinsese
en las distintas implicaciones de las dos
visiones de las normas que como alternativas plantean Alchourrn y Bulygin: la
concepcin hiltica, segn la cual las normas seran el significado de enunciados
normativos, y la expresiva, para la que
seran el resultado del uso prescriptivo del
lenguaje.
En la metodologa jurdica de este siglo
el punto de vista que podramos llamar
ortodoxo lo mantienen las corrientes
racionalistas, que asumiendo el componente de libertad decisoria de la praxis jurdica
piensan que es posible ofrecerle al juez
pautas metdicas que permitan que su
interpretacin de los trmnso legales sea
la correcta y objetiva. La lnea evolutiva
ah pasa por la jurisprudencia teleolgica,
la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones. La primera da
prioridad a la consideracin del fin en la
interpretacin y aplicacin del derecho. La
segunda destaca que el fin de toda norma
jurdica es solventar un conflicto de intereses y que el intrprete ha de tener presente la ndole de ese conflicto y de tales
intereses para calar en el significado de
la norma y aplicarla adecuadamente, concretando ante cada caso la opcin de fondo
que el legislador tom en ese conflicto.
La jurisprudencia de valoraciones pone de
manifiesto que esa opcin del legislador
obedece a un sistema de valores que en
el ordenamiento jurdico se plasma y en
el que el juez ha de insertarse para que
su decisin refleje los parmetros de fondo
del ordenamiento y no sus personales
opciones. La lectura de la ley vuelve ah
a ser una lectura guiada por pautas hermenuticas que se pretenden claras. Nuevamente queda poco sitio para retricas.
Se puede afirmar que el renacer del
inters por la retrica entre los juristas responde a un planteamiento realista (irracionalista) y al intento de superarlo por
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nuevas vas, muy distintas de las de las posturas racionalistas que acabamos de presentar. Hay ah una curiosa evolucin hasta
llegar a las actuales teoras de la argumentacin jurdica, que al menos en sus planteamientos ms representativos e influyentes se proponen un anlisis del discurso
jurdico que permita extraer reglas de su
racionalidad que son reglas del argumentar, criterios retricos que, al mismo tiempo, liberen a la retrica de su pura instrumentalidad y conviertan una actividad
jurdica, entendida como bsicamente
argumentativa, en actividad que pueda tildarse de racional. Trataremos de mostrar
esto con algn detenimiento. Pero aunque
sea como ancdota significativa merece
resaltarse que algunos de los ms influyentes precursores de esas teoras de la
argumentacin e iniciadores de los planteamientos tpicos y retricos comenzaron
su andadura terica como cultivadores de
la lgica y desembocaron en la tpica y
la retrica de resultas de su escepticismo
frente a la posibilidad o la utilidad de una
lgica jurdica formal, especialmente de
una lgica del razonamiento jurdico. Es
el caso de Theodor Viehweg y de Chaim
Perelman.
Las teoras de la argumentacin jurdica, con Perelman a la cabeza, vendrn
a buscar una va media entre el irracionalsmo metodolgico de los unos y el optimismo cientificista de los otros 1. Desde
los aos cincuenta la situacin de crisis de
la metodologa jurdica va a motivar una
serie de respuestas estrechamente emparentadas por compartir una idea fundamental: que la demostracin meramente
lgica y la prueba emprica no son ciertamente aplicables al trabajo valorativo
con el derecho, pero que ello no implica
que la aplicacin del derecho sea una operacin perfectamente arbitraria y aleatoria,
pues poseera su propia racionalidad. Pero
esta racionalidad, que el derecho compartira con otras disciplinas pertenecientes al
mbito de la accin o la razn prctica,
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sera de un gnero especial: sera racionalidad prctica. Se anticipa as, en estrecha referencia al derecho y su problemtica metodolgica, lo que la filosofa general celebrar aos ms tarde como rehabilitacin de la razn prctica.
En esos aos surgen varias doctrinas con
esa comn orientacin. Perelman rescatar la retrica aristotlica para mostrar la
racionalidad argumentativa del razonamiento jurdico y elaborar su teora de la
argumentacin; Viehweg acudir tambin
a la tradicin para rescatar la tpica y mostrar el carcter tpico del razonamiento
orientado a la justificacin de la accin;
Recasns Siches crear el concepto de logos de lo razonable para expresar el tipo
de racionalidad que preside esos campos,
yen el mbito de la filosofa, pero tomando
al derecho como campo de aplicacin prototpico, Toulmin mostrar que tambin en
el razonamiento prctico se contienen fundamentaciones y que tambin en el razonamiento emprico o analtico se interrumpe en algn punto la cadena de explicaciones o justificaciones de las premisas, con
lo que desaparece la diferencia radical en
cuanto a la racionalidad de ambos razonamientos.
Se ponen as las bases de lo que se llamar, grosso modo, teoras de la argumentacin jurdica, y que suponen en realidad
un nuevo paradigma para la metodologa
jurdica y la filosofa del derecho en general. Pero lo anterior no significa que las
doctrinas que acabo de mencionar sean
idnticas en sus planteamientos o sus propsitos, ms all de esa su comn condicin de precursoras o iniciadoras del
nuevo paradigma. As, mientras Perelman
dedica su obra fundamental a la descripcin del tipo de recursos argumentativos
utilizables para alcanzar en estas materias
la adhesin del auditorio correspondiente,
Toulmin desarrolla el esquema formal de
la argumentacin, y Viehweg intenta mostrar la tcnica de la invencin o hallazgo
de argumentos.
ISEGORN21 (1999)

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Asistimos as al comienzo de un cierto


cambio de paradigma que en nuestros das
va camino de consolidarse. Ese cambio
supone el paso de entender el razonamiento jurdico como monolgico a verlo
como esencialmente dialgico. No es
casual, pues, que en nuestros das haya
cado en desuso la expresin razonamiento jurdico y en su lugar se hable
de argumentacin jurdica. La prctica
jurdica decisoria no est primariamente
presidida por un razonar subjetivo, sino
por un argumentar intersubjetiva. Las
razones que cuentan no son las de la razn
individual, las de la conciencia subjetiva
del intrprete y/o juez, sino los argumentos intersubjetivos, las razones que se
expresan hacia los otros como justificacin
de las opciones y decisiones. De este
modo, la verdad jurdica no se averigua
subjetivamente, se construye intersubjetivamente; no se demuestra en su certeza
inmanente, sino que se justifica o se fundamenta en su razonabilidad hacia el
exterior, para los dems. La correccin de
las decisiones no proviene de su correspondencia con una norma que se asimila
a un objeto preestablecido, sino que se
apoya en el consenso que ante cada caso
concreta los perfiles de la norma mediante
argumentos que ya no se extraen de la
norma misma, sino de postulados socialmente compartidos. Por consiguiente, se
abre todo un campo para un tipo de investigacin en el que la conexin con la retrica es bien patente: importa averiguar
cmo se argumenta en las disputas jurdicas y en la motivacin de las decisiones,
de dnde se extraen los argumentos, cules son sus tipos y su diversa incidencia
sobre el correspondiente auditorio, y qu
posibilidades hay de distinguir entre la
pura manipulacin mediante instrumentos retricos y una argumentacin jurdica
intersubjetiva en la que la construccin
discursiva, dialgica, de las tesis no suponga la renuncia a la pretensin de racionalidad.
18EGORN21 (1999)

La tpica jurdica de Theodor Viehweg

A diferencia de Perelman, Viehweg y sus


seguidores no otorgan una relevancia central al problema de la racionalidad de la
decisin final y de las valoraciones que la
sustentan. Por eso se ha podido afirmar
que en cuanto doctrina metodolgica, y en
comparacin con las contemporneas teoras de la argumentacin jurdica, la tpica
jurdica es incompleta. No es la racionaliad
de los argumentos 10 que principalmente
preoeupa a Viehweg, sino el modo como
la pluralidad de argumentos utilizables
para cada caso se obtienen y se legitiman
socialmente como igualmente vlidos en
tanto que propuestas de solucin para el
mismo. Y un discpulo de Vehweg, como
es Ballweg, llegar a sostener que la nica
racionalidad que cabe en la argumentacin
jurdica es de carcter funcional o sistmico, no de ndole normativa como la que
parecen querer acotar las teoras de la
argumentacin, por lo que la tpica no pretendera encauzar la formacin de un consenso racional ni ser su doctrina, sino nicamente servir de base analtica para la
obtencin y descripcin del consenso posible, sometido a todo tipo de condicionamientos contextuales 2.
Para Viehweg, el trabajo prctico con
el derecho tiene una naturaleza tpica,
pues en l la bsqueda de solucin para
un problema prctico es determinante, y
tal solucin no es aportada de modo inequvoco por ningn gnero de sistema. Por
mucho que los ordenamientos jurdicos
traten de ordenarse sistemticamente sus
contenidos no sern producto originariamente de la necesidad lgica, sino de la
opcin entre premisas posibles, y la interpretacin y aplicacin de esos contenidos
elevados a normas estar determinada
tambin por una serie de opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden
formular en un lenguaje formal e inequvoco, existen lagunas, etc. En suma, el trabajo del jurista estara presidido por la que
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llama Viehweg apora fundamental de


la disciplina jurdica: la cuestin de saber
qu sea lo justo aqu y ahora, para cada
caso 3, Y por eso le ser de particular utilidad la tpica, entendida como tcnica
del pensamiento de problemas 4.
La tpica sera aquella disciplina que
proporciona los tpicos o argumentos de
que el jurista o cada parte en un litigio
jurdico pueden echar mano para justificar
la decisin tomada o propuesta. Los tpicos seran premisas posibles e igualmente
vlidas para el razonamiento jurdico en
cada caso prctico. Ante cada problema
se podr defender una u otra decisin
mediante todo un conglomerado de argumentos admisibles y que resultan aceptables entre los juristas de cada momento,
tanto en s mismos, como argumentos utilizables en derecho, como en su aplicacin
al caso concreto que se discuta. Esos tpicos o argumentos podrn ser de muy diverso tipo, desde principios del derecho a brocardos o dichos jurdicos, lugares comunes,
evidencias sociales compartidas, precedentes, postulados de justicia, las mismas normas jurdicas, etc. 5.
Pero lo que Viehweg ante todo quiere
destacar es la prioridad de la inventio o
hallazgo de los argumentos o premisas del
razonamiento jurdico frente al acto mecnico o puramente formal de la conclusio
o deduccin de la decisin a partir de esas
premisas previamente establecidas. Y la
tpica sera, ars inveniendi, la tcnica de
pensamiento que ensea a hallar esos argumentos que son tiles en la justificacin
de decisiones por gozar de consenso en
el conjunto social o en la comunidad de
los juristas.
Para la tpica jurdica la solucin decisoria de cada problema jurdico se seguir
a partir de la bsqueda y discusin de los
tpicos aplicables. Y de entre el arsenal
de tpicos o argumentos que la tpica proporciona sern invocables en cada caso
aquellos que resulten adecuados y admisibles en relacin con el asunto de que
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se trate, sin que la decisin en favor de


uno u otro como preferente se derive de
ningn tipo de jerarqua entre ellos. Pero
con esto llegamos al problema clave que
las teoras de la argumentacin tratan dc
responder: la cuestin de si la decisin
final, la opcin de dar preferencia a uno
u otro de los argumentos o tpicos en litigio y, con ello, decidir en uno u otro sentido dentro de los posibles, es susceptible
de control racional; se tratara de averiguar
si es posible indicar algn criterio que permita discernir cul de entre las decisiones
posibles, cul de los argumentos o valoraciones en pugna es ms racional, o si,
por el contrario, no hay ms instancia de
decisin y control que la subjetividad del
juez. y aqu es donde la tpica jurdica
se queda en una fase previa a las teoras
normativas de la argumentacin y donde
sus ambiciones tericas se muestran menores que las de Perelman,
Viehweg no propone el consenso como
criterio legitimador o asegurador de la
decisin jurdica, ni siquiera un consenso
ideal a modo de referente o patrn ltimo.
El consenso deber estar en el punto de
partida de la argumentacin, respaldando
los argumentos utilizables. Slo servir
como tpico o argumento en la justificacin de una decisin o propuesta de decisin lo que goce del consenso de todos,
de la mayora o de los ms doctos. Pero
puesto que son plurales los tpicos o argumentos enfrentados ante cada problema
a resolver, y puesto que la decisin final
supone dar preferencia a alguno o algunos
de esos argumentos enfrentados e igualmente basados en el consenso, la racionalidad de la decisin final ya no se teoriza
en la tpica jurdica. La tpica como mtodo no ofrecera un criterio para la eleccin
entre los tpicos invocados en la discusin 6. En este sentido, la de Viehweg sera
una doctrina menos ambiciosa que la de
Perelman, pero tambin se podra alegar
que es con ello menos idealista y permanece ms vinculada a los caracteres de la

ISEGORN21 (1999)

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prctica real. En la tpica jurdica el componente descriptivo o analtico prevalecera ms claramente sobre el componente
normativo, sin dar lugar a esa difcil dualidad presente en el pensamiento de. Perelmano De ah que se haya podido decir tambin que la tpica jurdica no constituye
una autntica o suficiente teora de la argumentacin jurdica 7, especialmente si por
tal entendemos la teora normativa de la
argumentacin. Se quedara en un primer
estadio, describira nicamente los primeros pasos o el punto de arranque del proceso argumentativo que desemboca en la
decisin. Sera, en palabras de Mengoni,
un medio de seleccin de hiptesis de
solucin 8, no un medio de justificacin
de la opcin final por una de esas hiptesis.
Lo que Viehweg anticipa, en la misma poca que Perelman y otros autores, es la idea
de que es en el contexto de cada situacin
donde a travs del intercambio de razones
se ponen las bases para que la decisin
sea socialmente aceptable, si bien esa aceptabilidad provendr meramente del consenso que respalda los tpicos en presencia
y aun no del procedimiento de su manejo.
La nueva retrica de Chaim Perelman

Desde el principio de su obra Perelman


es consciente de la parte de opcin valorativa que subyace a toda aplicacin del
derecho y a cualquier consideracin del
ordenamiento o de sus normas en trminos
de justicia. Slo que en su etapa inicial,
que tiene su mxima expresin en su De
la justice, de 1945,piensa, en clave de epistemologa positivista, que acerca de valoraciones y sistemas de valores no cabe ningn patrn objetivo de racionalidad, por
lo que todos sern en todo caso mera manfestacin de la subjetividad de quien los
afirma. Segn Perelman, (no hay valor que
no sea lgicamente arbitrario 9, y puesto
que no hay reglas susceptibles de proporcionar una solucin definitiva al problema
ISEGORN21 (1999)

de la buena eleccin, cada eleccin constituye un riesgo, una opcin que afecta a
la responsabilidad del hombre que ha optado 10. No obstante, y dado ese inevitable
componente decisorio, en una segunda
etapa trata Perelman de ir ms all de esa
postura relativista y busca la forma de
dotar de justificacin racional a las opciones por unos sistemas de valores frente
a otros. La primera conclusin al respecto
seguir siendo que es imposible encontrar
para tal fin principios incontestables. Pero
se tratar de elaborar una lgica de los
juicios de valor a partir de un examen
detallado de la manera como los hombres
razonan efectivamente sobre los valores 11.
La idea clave para la nueva doctrina
perelmaninana estar en los conceptos de
decisin y juicio de valor 12, y la retrica
ocupar precisamente ese puesto de lgica de los juicios de valor.
Pero el elemento decisorio estaba claro
ya en su anterior etapa, y lo que en este
segundo momento trata Perelman de
poner de manifiesto es que las decisiones
valorativas no acontecen al margen de toda
regla o toda pauta racional. Esa su lgica
especfica mostrara precisamente su peculiar racionalidad, distinta pero no inferior
de la que preside los razonamientos puramente lgicos o empricos. Como expresamente dice, en derecho ningn poder
se puede ejercer de manera arbitraria, es
decir, no razonable 13, Todo lo ms cabe
una distincin conceptual que reserve el
calificativo de racional para las conclusiones de la lgica o la ciencia emprica, conclusiones enjuiciables en trminos absolutos de verdad o falsedad, pero que no
oponga sin ms a esa racionalidad la irracionalidad, sino otro tipo de ejercicio
racional que Perelman denomina razonabilidad. Lo razonable est ligado al
sentido comn, a lo que es aceptable en
una comunidad dada, no a la idea de verdad, por lo que mientras en ciencia slo
una de las tesis en litigio para explicar un
139

NOTAS Y DISCUSIONES

fenmeno puede ser verdadera, en materias como el derecho varias propuestas de


solucin valorativa pueden aparecer como
igualmente razonables 14, nicamente es
no razonable lo que es inadmisible en una
comunidad en un momento dado 15, lo
que la opinin comn no puede aceptar,
lo que percibe como manifiestamente inadecuado a la situacin o contrario a la equidad 16. Y ahora Perelman dir que en
filosofa el irracionalismo se explica fundamentalmentepor el desconocimiento de
la racionalidad de los procesos de justificacin 17.
De este modo, Perelman ataca el {<absolutismo de la razn presente en el iU8naturalismo o en la doctrina del legislador
racional, tal como la presupona la metodologa jurdica tradicional, sin caer por
ello en la proclamacin del irracionalismo 18. Es posible un control y una crtica
de las decisiones jurdicas y de las valoraciones que les subyacen en trminos de
razn, y tal control lo llevarn a cabo los
jueces. A ellos les corresponde dejar patente que sus decisiones no son fruto de su
libre arbitrio, sino que se pueden justificar
como razonables y acordes con lo que la
correspondiente sociedad estime compatible con la razn 19. Esos jueces, que como
cualquier otro ser humano no pueden
entenderse ya en posesin de ningn privilegiado acceso a la verdad moral o a valores de validez absoluta e intemporal, tendrn que justificar ante la sociedad sus
opciones corno compatibles con la razn.
Con ello llegamos a la idea de justificacin
argumentativa de la decisin valoratva,
concepto fundamental en la teora de
Perelman y en las teoras de la argumentacin jurdica en general.
Para Perelman, razonamiento prctico
es aquel que justifica una decisin, y el
ejemplo prototpieo de tal clase de razonamiento sera el de la motivacin de las
sentencias por el juez 20. En relacin con
esta importancia de la justificacin intersubjetiva de las decisiones como razona140

bles aparece la importancia de la retrica


en Perelman. Si la razonabilidad de la decisin no se muestra como evidente o necesaria, sino que ha de ser justificada, argumentada, el instrumento adecuado al efecto ser la retrica. La retrica, tal como
la concebimos --dice Perelman-, consistir en un estudio de los medios de argumentacin que permiten obtener o acrecentar la adhesin de los espritus a las
tesis que se someten a su asentimiento 21.
De ah que realsticamente diga Perelman
que motivar un juicio, es decir, justificarlo, no es fundamentarlo de modo impersonal y, por as decir, demostrativo, sino
que es persuadir a un auditorio, al que
se ha de conocer, de que la decisin est
de acuerdo con sus exigencias, para lo
cual la motivacin se adaptar al tipo de
auditorio al que se pretende persuadir 22,
ya que toda argumentacin se desarrolla
en funcin de un auditorio 23. Pero con
estos planteamientos se llega a uno de los
dilemas de la doctrina perelmaniana: el de
la tensin entre eficacia y racionalidad de
la justificacin.
En Perelman el consenso aparece claramente indicado como criterio ltimo con
el que juzgar acerca de la razonabilidad
o no de la decisin y las valoraciones que
la provocan. Si se han de justificar las decisiones es porque se presupone que la decisin puede y debe encontrar el acuerdo
de la sociedad o la parte de la misma de
que se trate. Ahora bien, tenemos, por un
lado, que la nueva retrica de Perelman
estudia los medios discursivos para obtener la adhesin de los espritus 24, y que
esa adhesin puede venir determinada o
influida por la habilidad en el manejo de
la retrica por parte de quien justifica la
decisin. Pero cuanto ms se nos muestre
como manipulado o inducido ese consenso
social en torno a la decisin tanto menos
se podr presentar el dato del consenso
como indicio de la racionalidad de la
decisin.
tSEGORA/21 (1999)

NOTAS V DISCUSIONES

Trata de salvar este dilema con su conocida distincin entre persuadir y convencer, por un lado, y auditorio particular y
auditorio universal, por otro. Persuasiva es
la argumentacin que slo pretende valer
para un auditorio particular, mientras que
convincente es aquella que se pretende
apta para obtener la adhesin de todo
ser de razn
es decir, del auditorio
universal. Solamente esta argumentacin
que trata de lograr la conviccin del auditorio universal puede calificarse como
racional. La otra tendr un valor puramente instrumental, ligado a la defensa de intereses particulares, ideologas, etc. El discurso dirigido a un auditorio particular
tiende a persuadir, mientras que el que
se dirige al auditorio .universal tiende a
convencen>. Y aade Perelman que un
discurso convincente es aquel en el que
las premisas y los argumentos son universalizables, es decir, aceptables, en principio, para todos los miembros del auditorio
universal 26.
En el fondo, la racionalidad de la argumentacin no vendra dada por el hecho
de que efectivamente alcance el consenso
que pretende, sino por el hecho dc pretender ese consenso de una determinada
manera, apelando a la razn comn entre
las personas y no a resortes irracionales 27.
El prototipo de argumentacin racional
sera la argumentacin filosfica, que busca justificar tesis aceptables para todo ser
racional. Y Perelman plantea su doctrina,
la teora de la argumentacin o nueva retrica, como abarcadora por igual de todo
el campo de la argumentacin tendente
convencer o a persuadir, cualquiera que sea
el auditorio al que se dirija y cualquiera que
sea la materia de la que se trate, y tanto
la lgica filosfica como la lgica jurdica
(en el sentido en que Perelman habla de
lgica no como lgica formal, sino como
tipo de pensamiento racional) no seran
sino aplicaciones particulares de la nueva
retrica al derecho y a la filosofa 28.

2"

ISEGORAl21 (1999)

Pero de qu tipo sera la argumentacin jurdica, tal como se contiene, por


ejemplo, en la motivacin de una sentencia
judicial'! El mismo Pereman admite que
la argumentacin jurdica difiere, debido
a los condicionamientos prcticos a que
est sometida, del tipo de argumentacin
racional encarnado por la filosofa 29. La
argumentacin jurdica se puede mencionar incluso como ejemplo de justificacin
dirigida a un auditorio particular 30. De ah
que el derecho y su racionalidad posible
aparezcan en Perelrnan en trminos un
tanto equvocos: el derecho es simultneamentc acto de autoridad y obra de
razn y de persuasin 31. El elemento propiamente retrico o de manejo de un instrumental, apto para condicionar la adhesin del auditorio de que se trate, estara
en la argumentacin jurdica en tensin
con el elemento de racionalidad, que se
dara nicamente si se argumentara con
vistas a obtener el acuerdo hipottico de
todos sobre la base de la ponderacin no
manipulada de los argumentos. Pero con
esto nos encontraramos ante el dilema de
si en el manejo prctico del derecho y en
la justificacin de sus decisiones se da realmente ms relevancia al dato de la eficacia
o al elemento de la razn.
Perelman mismo describe la argumentacin eficaz como aquella que consigue
del auditorio una adhesin suficientemente intensa como para mover a la accin
en el sentido deseado 32. Y, naturalmente,
una argumentacin como la jurdica, tan
ligada a consecuencias prcticas, no podr
renunciar a esa dimensin de eficacia prctica, por ]0 que tendr un ineludible componente persuasivo y jugar en ella un
papel el elemento irracional 33. Y el propio Perelman se interroga sobre cul ser
el criterio para medirla mayor o menor
racionalidad de esa argumentacin que
necesariamente ha de pretenderse eficaz
y no meramente racional, a lo cual responder que sern los propios planteamientos y el propio enfoque del argumen141

NOTAS Y DISCUSIONES

tar (segn que se haga con las miras pues- acuerdo de un auditorio universal no es una
tas en la persuasin de un auditorio par- cuestin de hecho, sino de derecho 40.
ticular o en la conviccin del auditorio uniVemos cmo Perelman describe el comversal) el criterio que nos permitir juzgar ponente prioritariamente retrico de la
de su grado de racionalidad 34. Pero con argumentacin jurdica, pero no se resigna
ello estamos razonando de modo circular, a admitir que el mismo est al servicio de
pues lo que nos estbamos preguntando las contingencias de la prctica y de los
es cmo se mide la racionalidad de una intereses en litigio, no reconoce que la
argumentacin, como la jurdica, que por racionalidad de esa argumentacin sea
imperativos prctioos tiende precisamente, meramente funcional o instrumental. Y de
al menos en parte, a la persuasin de un
ah la peculiar dualidad de la obra perelauditorio particular. Y poco se aclara al maniana 41, en la que se explican con enorrespecto si se hace del tema una mera cues- me rigor y acierto las formas de uso de
tin de intenciones, como cuando Perel- los recursos retricos y, al mismo tiempo,
man afirma que la orientacin al auditorio . parece darse por sentado que una arguuniversal es propia de los espritus ms mentacin que haga uso preferente de esas
racionalistas y honestos 35, o que la clave herramientas retricas, que sirven para
est en pretender la universalidad de las mover al auditorio, ser fundamentalmenpremisas 36 y en no tratar de justificar prete irracional.
misas que se saben no universalzables e
interesadas, o cuando se interpreta su pensamiento en el sentido de que elphronimos
Habermas como inspirador de la teoria
o prudent es el argumentador capaz de ver
de la argumentacin jurdica
lo universal en lo particular 37.
y tampoco aclaran ms la cuestin sus En esa pretensin de Perelman de dar, a
puntualzaciones sobre la naturaleza del pesar de todo, indicaciones para distinguir
auditorio universal. ste sera en realidad la argumentacin racional de la que no
una ficcin 38 .que el argumentante se lo sea se diferenciara, por ejemplo, de los
representa como encarnacin del conjunto planteamientos coetneos de la tpica jurimaginario de todos los seres racionales, dica. Y, por otro lado, ser precisamente
en la concrecin, desarrollo y fundameny el tipo de acuerdo al que tiende la argumentacin a l orientada no se mide en tacin de los criterios normativos de raciotrminos de ningn consenso efectivo o nalidad donde las posteriores teoras de
la argumentacin tratarn de ir ms all
emprico, sino de una universalidad y una
unanimidad que el orador se representa, de Perelman. Apuntemos muy brevemente
del acuerdo de un auditorio que debera cmo las ms recientes teoras de la arguser universal 39. Por tanto, la remisin al mentacin buscan un sustento ms elaboauditorio universal no sirve como baremo rado para la racionalidad jurdica corno
que ofrezca una referencia firme y cons- racionalidad consensual y discursiva.
tatable, sino que se trata de una pura cons- Corno inspiracin fundamental de la ms
truccin ideal, de una idea regulativa a la representativa de las actuales teoras de
que tendencalmente se acercarn ciertas la argumentacin jurdica, la de Robert
elaboraciones argumentativas en razn del Alexy 42, est la tica discursiva de Habergrado de generalidad con que sus premisas mas. Tambin para Habermas, como para
se formulen y sin que el supuesto acuerdo Perelman, la argumentacin racional es
universal del que seran susceptibles pueda aquella que maneja argumentos capaces
manifestarse en ninguna forma de consen- de convencer a todo interlocutor racional
so efectivamente mensurable, pues el que pudiese participar en la discusin.
142

18EGORN21 (1999)

NOTAS Y DISCUSIONES

Ahora bien, la fundamentacin de ese postulado de universalizacin de los argumentos, emparentado con el imperativo categrico kantiano (al igual que el concepto
de argumentacin ante el auditorio universal de Perelrnan), recibe en Habermas
un ulterior fundamento que no estaba presente en Perelman. En efecto, los presupuestos de la argumentacin racional, sintetizados en el principio de universalizacin, se daran en toda argumentacin
como condicin de posibilidad y de sentido
del lenguaje mismo. El argumentar buscando el consenso libre de todo ser racional, buscando lo que Perelman llamaba
convencer y no meramente persuadir, ya
no es un postulado moral producido sin
ms por la conciencia individual ni una
simple recomendacin prctica para una
mejor convivencia, sino un presupuesto
que damos por vlido y sentado cada vez
que nos comunicamos, de forma que quien
mediante la argumentacin no busca el
libre acuerdo sino la manipulacin, quien
no defiende intereses generalizables, sino
egostas, estara contradiciendo tales presupuestos de su propia actividad argumentativa e incurriendo en contradiccin pragmtica o realizatva, Para Habermas la
existencia de sociedad es posible gracias
a que es factible el entendimiento entre
los sujetos a travs del lenguaje. Al servirse
del lenguaje el individuo participa necesariamente de la perspectiva social, sale
de la lgica egocntrica 43, La comunicacin lingstica slo tiene sentido y razn
de ser en cuanto orientada al entendimiento con el otro, lo cual hace que quien se
comunica no pueda sustraerse a las condiciones de racionalidad inmanentes a la
accin comunicativa. Por tanto, toda accin lingstica es idealmente una accin
orientada al entendimiento, y quien acta
en sociedad y se comunica no puede sustraerse a los presupuestos de dicha comunicacin, al carcter inexcusable de aquellos presupuestos universales que condicioISEGOAIN21 (1999)

nan siempre nuestra prctica comunicativa


cotidiana y que no podemos elegir 44,
Puesto que toda comunicacin tiende
al entendimiento como su telos inmanente 45, tenemos que toda comunicacin busca en ltima instancia el acuerdo. Quien
habla aspira a validez general para su emisin, busca que todas las personas reconocidas como 'interlocutores vlidos la
admitan como adecuada. As pues, el lenguaje es, como medio de orden social, la
alternativa a la mera violencia entre seres
asociales.
Lo anterior implica que toda emisin
comunicativa lleva implcita una pretensin de valdez intersubjetiva, que al lenguaje le es inmanente la dimensin de la
validez y que la orientacin a pretensiones de validez pertenece a las condiciones pragmticas de posibilidad del
entendimiento 46, Quien realiza un acto
de habla est haciendo a sus interlocutores
una oferta de entendimiento sobre algo en
el mundo objetivo, en la sociedad o en
si mismo, y esa oferta envuelve una pretensin de ser aceptada, de generar acuerdo sobre su correccin a la luz del mundo
objetivo, de la sociedad o de la personalidad del sujeto. Y el interlocutor, ante esa
oferta, est racionalmente forzado a tomar
postura en sentido afirmativo o negativo,
admitiendo la validez o cuestionndola. En
caso de desacuerdo inicial sobre la validez
de la emisin los interlocutores estaran
forzados, por razn de la propia racionalidad inmanente a la comunicacin, a buscar el restablecimiento del acuerdo
mediante la aportacin de razones o argumentos que permitan un nuevo consenso
en tomo a las razones mejores. En palabras
de Habermas, con una pretensin de validez un hablante apela a un potencial de
razones que, llegado el caso, podra sacar
a la palestra en favor de esa pretensin 47,
En ltima instancia, hablar es comprometerse en la generacin de expectativas y
entenderse es compartir expectativas,
143

NOTAS Y DISCUSIONES

expectativas que, en cuanto compartidas,


hacen posible la coordinacin social.
As pues, toda emisin comunicativa
aspira tendencialmente a un entendimiento pleno en tomo a un acuerdo de alcance
universal. Una emisin comunicativa que
responda a la racionalidad ltima del lenguaje no pretender un acuerdo vinculado
a razones relativas, o engaosas, o aceptables slo para algunos, Cuando no ocurre
as, cuando a sabiendas se busca un consenso no libre, cuando se manipulan las
razones y se instrumentaliza a los interlocutores, se est llevando a cabo una utilizacin parasitaria del lenguaje.
Para el sujeto racional se sigue una cierta compulsin intelectual a ser congruente
con lospresupuestos o condiciones de posibilidad de los instrumentos comunicativos
de que hace uso para vivir en sociedad.
Habermas explica eso que llama tambin
el fundamento normativo de la comunicacin lingstica diciendo que quien
toma parte en un discurso da por sentados,
al menos implcitamente, determinados
presupuestos, que son los nicos que permiten el acuerdo: as, los presupuestos de
que las proposiciones verdaderas son preferibles a las falsas y que las normas justas
(esto es: susceptibles de justificacin) son
preferibles a las injustas 48.
Trasladado a Perclman ese modelo, tendramos que se restablecera la unidad
entre la retrica como tcnica de persuasin y como argumentacin racional: a
ambos usos de la comunicacin subyacera
idntica exigencia de racionalidad y bsqueda de consenso libre, pero mientras
que el primero sera un ejemplo de racionalidad instrumental, contradictoria con
las condiciones de sentido del propio lenguaje que utiliza, un uso parasitario del
lenguaje y la comunicacin, el segundo
sera un supuesto de accin comunicativa,
de ejercicio coherente de la comunicacin.
y el referente ideal, que en Perelman
es el auditorio universal, aparece en
Habermas como comunidad ideal de di144

Iogo, Pero en este ltimo caso hay una


mayor elaboracin. La comunidad ideal de
dilogo ya no es la simple agregacin imaginaria de todos los seres racionales, sino
aquella situacin ideal en la cual se cumpliesen plenamente los presupuestos y
reglas implcitos en la comunicacin, en
que el procedimiento argumentativo racional se realizase perfectamente. Con ello,
los sujetos capaces de lenguaje y colocados
en esa situacin careceran de toda traba,
coaccin o manipulacin que les impidiera
percibir su inters y ponerse de acuerdo
y consentir todos por igual sobre las decisiones acordes con el inters general. En
Perelman la intersubjetividad como clave
de la racionalidad es un postulado de la
conciencia individual, un imperativo de
conciencia; en Habermas la racionalidad
como orientacin al consenso intersubjetivo es presupuesto trascendental de la
praxis lingstica, condicin de posibilidad
del lenguaje.
Vemos cmo el paso de Perelman a
Habermas supone el trnsito de fundamentar el principio de universalizacin, en
cuanto ncleo de la racionalidad prctica,
como postulado de la conciencia individual 49 a presupuesto inmanente a la comunicacin intersubjetiva, al1enguaje.
Qu queda de la relacin entre retrica
y derecho? Hemos visto que la teora de
la argumentacin jurdica arranca de considerar esencial en el derecho y en su legitimacin una cierta praxis retrica, y que,
al mismo tiempo, trata de huir de un plan.
teamiento propiamente descriptivo de los
recursos retricos y su uso en el derecho
para reglamentar ese discurso a fin de
alcanzar un parmetro con el que medir
la mayor o menor racionalidad de sus
resultados. Las reglas que enumera Ale:AY
son el mejor ejemplo de esto su, Con ello
la teora de la argumentacin acaba siendo
una teora formal y procedimental de la
racionalidad jurdica: argumentacin jurdica racional es aquella que se desarrolla
con respeto de tales reglas ordenadoras del
ISEGORW21 (1999)

NOTAS Y DISCUSIONES

discurso, reglas que idealmente garantizan


que el resultado final podr ser consentido
por todo interlocutor imparcial, por representar el inters de todo y no una postura
egosta o puramente individual.
Parece, pues, que por la retrica (y la
tpica) se ha pasado nicamente como
estacin en el camino hacia una doctrina
ms filosfica. Sin embargo, han quedado huellas y vas permanentes. Hoy ya
es habitual considerar los tradicionales
recursos metodolgicos (los cnones de la
interpretacin jurdica, por ejemplo) como
argumentos que se usan en el seno de un
debate buscando la conviccin o persuasin. Y existen obras importantes que analizan desde un punto de vista similar la
utilizacin que de tales recursos hacen, por
ejemplo, los tribunales de justicia 51. Pero
en ese tipo de anlisis queda mucho por
hacer y tendra pleno sentido la colaboracin a tal fin de tericos del derecho
y del lenguaje y la comunicacin 52.
Por otro lado, el estudio del derecho
en clave lngstica y comunicativa viene
dando lugar en los ltimos aos a dos enfoques que no se centran en la retrica en
sentido estricto, pero que abren campos
en los que la retrica jurdica puede ubicarsc. Nos referimos a la semitica jurdica
y a la concepcin narrativa del derecho.
Esta ltima, bajo distintas inspiraciones,
entre la que se cuenta muy relevantemente
la tcora de la deconstruccin de Derrida,
lee los textos jurdicos, legales, jurispru-

denciales y dogmticos tratando de mostrar de qu modo en ellos se construye


un cierto mundo imaginario desde el que
se opera efectivamente sobre la realidad 53,
generalmente al servicio de poderes e intereses que se camuflan bajo toda una parafernalia conceptual. El movimiento norteamericano de Critical Legal Studies, en su
heterogeneidad, refleja en buena medida
este planteamiento 54,
En cuanto a la semitica jurdica, responde al esfuerzo de una serie de juristas
(B. Jackson, E. Landowski, D. Carzo,
R. Carron-Wan, R. Kelvelson 55, etc.) por
trasladar el anlisis semitico al mundo
jurdico, pero no slo como anlisis de textos, sino tambin y muy especialmente
como anlisis de interacciones sociales,
con una fuerte presencia de la dimensin
pragmtica, atendiendo a los mltiples factores que inciden en la adscripcin de signficacin al lenguaje jurdico y a los actos
que desde l se califican 56, Aunque crtico
con algunos planteamientos de la semitica jurdica, y desde luego con la nueva
retrica de Pcrclman, posiblemente es
Pe ter Goodrich el autor que mejor ha planteado una lectura retrica del derecho,
entendindolo como discurso social 57,
Un muy completo anlisis tanto de textos
jurdicos como de estructuras retricas de
sentencias, desde el punto de vista de lo
que denomina semitica retrica, lo
ofrece Waldemar Schrcckenberger en su
Semitica del discurso jurdico 58.

NOTAS
I Ulfrid Neumann sostiene que la teora de la argumentacin jurdica seala un tercer camino entre decisionisrno y determinismo jurdico, entre la idea de que
la aplicacin del derecho est presidida por la libertad
decisoria del juez 'J la idea de que la decisin de ste
est plenamente determinada por el ordenamiento
(U. Neurnann, Iuristische Argumemationsiehre, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgeseltschar, 1986, p_ 2)_

ISEGORAl21 (1999)

! Cfr. O. Ballweg, "Phronetik, Semiotik und Rhetorik, en Rhetorische Rechtstheorie: zum 75. Gebunstag
van Theodor Viehweg. Frciburg i.Br./Mnchen. Alber,
1982, pp, 44-45; La rationalit prudentielle, en Archives de Philosophie du Droit, 23, 1978, p. 260.
3 Th. Viebwcg, Toptk und Iurisprudenz; Mnchen,
Beck, 5." ed., 1974, p. %. Hay traduccin castellana
de la segunda edicin, Tpica y jurisprudencia, Madrid,
Taurus, 1964. Para un estudio en detalle de la obra

145

NOTAS Y DISCUSIONES

de Viehweg puede verse J. A. Garca Amado, Teorias


de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, donde se
analiza tambin la contempornea rehabilitacin de
la tpica en otras disciplinas y se repasa brevemente
su significado en la antigedad.
, Ibid., p. 31. Por "problema" entiende Viehweg
toda cuestin que aparentemente admite ms de una
respuesta y que necesariamente. presupone una comprensin provisional, a partir de la cual aparece como
cuestin a considerar seriamente y para la que se busca
precisamente una respuesta como solucin (ibid.,
p,32).
s Como ejemplos de tpicos jurdicos actuales cita
Viehweg nicamente la buena fe, el inters, la proteccin de la confianza y los conceptos jurdicos en
general (Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cit.,
p. 95). La ms amplia enumeracin de tpicos jurdicos
se contiene en G. Struck, Topische Jurisprudenz, Frankfurt M., Athenaurn, 1971, pp. 20-34. Esos mismos tpicos son sistematizados en Ch. Perelman, La lgicajurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979,
pp. 120-12K
Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt M., Suhrkarnp, 1978, p. 42.
, W. Hassemer, Juristische Argumcntationstheorie und juristische Didaktik, en Jahrbuch fUr Rechtssoziologie und Rechistheorie, 2,1972, p. 47.
L. Mcngoni, Diriuo e valori, Bologna, II Mulino,
1985, p, 42.
Ch. Perelrnan, Iustice el raison, Bruxelles, Presses
Universitaires, 1963, p. 75.
1. Ch. Perclman, Rhtorique el philosophie, Paris,
Presses Universitaires de France, 1952, p. 160.
11 Ch. Peretman, Droit; morale et philosophie, Paris,
LGOJ, 2.' ed., 1976, p. 48.
" Ch. Perelman, Rhtorique el philosophie, cit.,
pp, 12Y ss.
n Ch. Perelman, Ethique el Droit, Bruxelles, Editions de L'Universit de Bruxelles, 1990, p. 674.
" Ch. Perelman, Ethique et Droit, cit., p. 292.
I~ IbM, p. 516.
" Ibid., p. 675.
" Ibid., p. 327.
,. Cfr.lbid., pp. 431 Yss., pp. 520-521.
19 Cfr.lbid., p. 545,672.
2iI Ibid., pp, 333-334. Pero ms all de ese ejemplo
concreto la argumentacin interviene en todos los
casos en que las personas deben tomar decisiones, realzar elecciones reflexivas, cada vez que tienen que deliberar o discutir, criticar o justificar (Ch. Perelman,
Logiqueet argumentation, cit., pp. 84-85).
21 Ch. Pcrelman y L. O lbrcch ts-Ty teca, Rhtorique
el Philosophie, ct., p. 125.
zz Ch. Perelman, Ethique el Droit. cit., p. 679.
H Ch. Perelrnan y L Olbrechts-Tyteca, Trait de
l'Argumentation. La Nouvelle Rhtorique, Bruxelles,
Edtions de l'Universt de Bruxelles, 3.' cd., 1970,
p. 8 (existe traduccin castellana de esta obra: Tratado
de la argumcntacion. La Iluem rctrica, Madrid, Gredos,
1989). Por auditorio se entiende el conjunto de todos

146

aquellos sobre Jos que el orador quiere influir mediante


su argumentacin (ibid., p. 25).
24 Ch. Perelman y L Olbrechts-Tyteca, Trait de
t'Argumentation, ct., p. 10,
zs lbid., p. 22.
M Ch. Perelrnan, L'empire rhtorique. Rhtorique et
argumentation, Paris, J. Vrin, 1977, p. 31.
27 Cfr. Ch. Perelman y L Olbrechts-Tytcca, Rhtorique el Philosophie, cit., pp. 110Y ss.
18 Ch. Pcrelrnan, L'empire rtorique, ct., p. 19.
29 Ch. Perelrnan, La lgicajurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979 (trad. de L Dlez-Picazo],
pp. 162yss.
so Ch. Perelman y L Obrechts-Tyteca, Rhtorique
e/ Philosophle, cit., p. 130.
." Ch. Perelman, Ethique el Droit, cit., p. 679.
J2 Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Trail de
l'Argumentation, cit., p. 59.
33 Cfr. Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Riltorique et Philosophie, cit., p. 34.
;l4 Ibid.; pp. 3839.
35 lbid., p. 39.
:lb Ibid. p. 119. Desde este planteamiento no es sorprendente que Perelman acabe manifestando la proximidad de su modelo de argumentacin orientada al
auditorio universal, al concepto kantiano de imperativo
categrico (ibid). Es evidente -aade Perelmanque este auditorio universal al que cada pensadorraciona! se dirige no es ms que una creacin de su espritu:
en funcin de este ltimo, de su informacin, de la
concepcin que posca acerca de los valores que se
denominan universales, est histricamente y socialmente determinado y est situado en el contexto de
una cultura y vara con esta ltima (ibid., p. 120).
37 G. Haarscher, Apres Perelman, in Justice et
Argumentation, Bruxellcs, Etidions de l'Univcrsit de
BruxeJles, 1986, p. 224,
as Ch. Pcrclman y L. Olbrechts-Tyteca, Rhtorique
et Philosophie, cit., p. 39.
W Ch. Perclman y L. Olbrcchts-Tyteca, Trait de
l'Argumentation, cit., p. 41.
'" Ibid, p. 158.
41 Esa dualidad estarla ya contenida tambin en la
retrica de Aristteles. Vid. Aristteles, Topicos, VIII
160b, 161a, 16lb; Retorica, 1 1355b 510, 1404a 1-10.
Por eso se ha hablado del dilema tico de toda retrica" (W. Eisenhut, Einfhntng in die antike Rhetorik
und ihre Geschichte, Darmstadt, Wisscnschaftfiche
Buchgesellschaft, 1982, p. 32).
42 De la obra crucial de Alexy en este, tema, Theorie
der juristischen Argumentation, hay traduccin castellana, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 19~9, Una magnfica
exposicin de las actuales teoras de la argumentacin
jurdica, incluyendo a Perelman, Viehweg, Alexy y
otros autores aqu no examinados, como Toulmin y
MacCormiek, puede verse en M. Atienza Las razones
del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ISEGORA/21 (1999)

NOTAS Y DISCUSIONES

43 J. Habermas, Pensamiento postmetaftsico;


Madrid, Taurus, 1990, p. 85.
4' J. Habermas, Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt M., Suhrkamp, 1983, p.14L
" J. Habermas, El discurso filosfico de la modernidad, Madrid, Taurus, 1989, p 369.
'" J. Habermas, Entgegnung, en A Honneth y
H. Joas (eds.) Kommunikatives Handeln, Frankfurt M.,
Suhrkarnp, 1988, p. 360.
,) J. Habermas, Pensamiento postmetaflsico, ct.,
p.84.
" J. Habermas, La reconstruccin del materialismo
histrico, Madrid, Taurus, 1981, p. 179.
49 Insistamos en que, frente a la fundamentacin
intcrsubjetivista que Habermas trata de proporcionar
de ese modo, Perelman da de la racionalidad de la
argumentacin un fundamento situado en la conciencia
individual, como el imperativo categrico de Kant, al
que expresamente remite Perelrnan: una tal argumentacin -racional, dirigida al auditorio universal- se
somete a las exigencias del imperativo categrico (...)
Se trata en este caso, evidentemente, de una hiptesis
del orador sobre lo que merecera el acuerdo de este
auditorio.. (Ch. Perelrnan, Logique et argumentation,
cit., p. 105). En efecto, cada uno se forma una idea
de este auditorio universal a partir de lo que considera
como vlido para l mismo, debiendo imponerse igualmente a todos las razones de esta validez (ibid.,
p. 1(6). "Esta universalidad, no fundada ni sobre la
necesidad ni sobre la evidencia, no puede manifestar
ms que una intencin, la intencin de superar los
puntos de vista pardales y particulares (ibid., p. 146).
50 La tabla de dichas reglas puede verse en el apndice a R. Alexy, Tbeorie derjuristlschen Argumentation,
cit. En la traduccin castellana se encuentran en las
pp. 283-287.

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51 F. J. Ezquiaga Ganuzas, La argumentacin en la


justicia constitucional espao la, Oati, Instituto Vasco
de Administracin Phlica, 1987.
52 Buenos ejemplos de anlisis de documentos jurdicos y de procesos jurdicos pueden verse, respectivamente, en Th. M. Seibert, Aktenanaiysen: Zur
Schrifiform juristischer Deutungen, Tbingen, Gunter
Narr, 1981,y L. Hoffrnann (ed.), Rechtsdiskurse: Untersuchungen zur Kommunikatian in Gerichtsverfahren,
Tbingen, Gunter Narr, 1989.
" En Espaa una aproximacin en clave <marratva a la explicacin de mltiples aspectos del fenmeno jurdico puede verse en las obras de J. Calvo
Gonzlez, Comunidad juridica y experiencia interpretativa, Barcelona, Ariel, 1992; El discurso de los hechos:
narrativismo en la interpretacin operativa, Madrid, Tecnos, 1993; Derecho y narracin, Barcelona, Ariel, 1996.
5' Cfr. J. A. Prez L1ed, El movimiento Critica!
Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996.
" Algunas indicaciones bibliogrficas: B. S. Jackson, Semioucs and Legal Theory, Londres, Routledge
& Kcgan Paul, 1985; Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside, Deborah Charles, 1988; E. Landowski, La socit rflche, Pars, ditions du Seuil,
1989; D. Carzo,l scgnidel potere, Milano, Giuffr, 1981;
R. Carrion-Wan, "Semitica jurdica, en D. C..arzo,
y B. S. Jackson (cds.), Semiotics, Law and Social Science, Roma, Gangerni, 1985, pp. 11-67. R. Kevelson, The
Law as a System o/ Signs, New York, Plenum Press,
1988.
56 Vid. E. Landowski, La socit rflcht, cit., pp. 7S
y ss,
57 Vid. P. Goodrich, Legal discourse. Studies in Linguistlcs, Rhetoric and Legal Analysis, Londres, MacMillan, 1987, especialmente pp. 85 Yss..
58 Mxico, UNAM, 1987.

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