Caderno de Internacional Privado

Direito Internacional
Privado
Professora Jamile Bergamaschine Mata
Aluna: Anna Flvia Magalhes de Caux Barros
Bibliografia:
Direito Internacional Privado - Teoria e Prtica brasileira Ndia de Araujo
Direito Internacional Privado Parte Geral - Jacob
Dolinger
Direito Internacional Privado Parte Geral - Irineu
Strenger
Direito Internacional Privado Teoria e Prtica- Beat
Reachsteiner
1 aula, tera-feira, dia 09 de agosto de 2011.

Introduo
O Direito Internacional Privado trata de relaes que esto em conexo
com duas ou mais ordens jurdicas. O foco do Direito Internacional Privado
so as relaes privadas e no as relaes entre entes estatais.
A lei que reger o caso concreto depender da anlise dos elementos
de conexo. No primeiro momento a disciplina era chamada de conflito de
leis, pois o foco da matria era solucionar este aparente conflito.
A disciplina estuda questes relativas cooperao jurdica
internacional e s ligadas aos estrangeiros.
Definio do autor Ferrer Correa: o ramo da cincia jurdica onde se
definem os princpios, se formulam os critrios, se estabelecem as normas a
que se deve submeter a pesquisa de solues adequadas para os problemas
emergentes das relaes privadas de carter internacional. So essas
relaes que entram em contato atravs dos seus elementos com diferentes
sistemas de direito. No pertencem a um s domnio ou espao legislativo:
so relaes plurilocalizadas.
Segundo o Prof. Amilcar de Castro o direito internacional privado vai
regular um mundo de coisas, pois aprecia um estado de coisas de forma a
submet-lo a uma ou outra ordem jurdica. O professor reconhece a
independncia do direito internacional privado em relao ao pblico, mas
acredita que esta relao seja ao mesmo tempo de dependncia.
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Direito Internacional Privado

A fonte do direito internacional privado brasileiro a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil. Hoje esta lei teve seu nome modificado e passou a se
chamar Lei das Normas de Direito Brasileiro, mas o contedo da norma
permanece o mesmo.
A fonte do direito internacional privado interna. Assim costuma se
afirmar que o direito internacional privado interno na fonte e internacional
no objeto.
Elementos do Direito Internacional Privado:
- estraneidade: Pois se vincula a elementos extemporneos ao
direito nacional determinando a aplicao de normas internacionalmente
vigentes. Se a relao em questo possui todos os seus traos nacionais, no
interessar ao Direito Internacional Privado. Para que o Direito Internacional
Privado incida preciso que algum trao seja estranho, provocando o
contato de dois ou mais ordenamentos, saindo, portanto, de um sistema
nacional.
- conflito de normas: O Direito Internacional Privado busca
solucionar o aparente conflito de normas atravs da aplicao dos elementos
de conexo.
- jurisdio competente: O Direito Internacional Privado procura
fixar qual rgo jurisdicional competente para a soluo e aplicao da
norma de conflito, isto , define qual o foro competente para processar e
julgar um caso concreto, aplicando a lei.
2 aula, sexta-feira, dia 12 de agosto de 2011.

1. Classificao
ou
tipologia
das
normas
de
Direito
Internacional Privado
As normas de Direito Internacional Privado e sua natureza
A norma de Direito Internacional Privado normalmente conflitual.
Normalmente, ela apenas indica a ordem jurdica que poder ser aplicada ao
caso para sua melhor soluo ou qual a ordem jurdica que mais se conecta
com a situao ftica.
Segundo Jacob Dolinger, as normas de Direito Internacional Privado
podem ser classificadas quanto sua natureza e quanto sua estrutura.
Quanto natureza existem as normas indiretas e diretas. Quanto
estrutura existem normas unilaterais e bilaterais.
As normas indiretas so aquelas que no solucionam a questo
jurdica propriamente dita, no dizem se a pessoa capaz ou incapaz, se o
contrato vlido ou no, se o causador de dano a outrem civilmente
responsvel ou no, se certos herdeiros colaterais herdam ou no. Estas
normas do Direito Internacional Privado apenas indicam qual, dentre os
sistemas jurdicos de alguma forma ligados hiptese, dever ser aplicados.
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As normas indiretas, portanto, no dizem se, em um caso relativo
capacidade, determinada pessoa capaz ou no. Quase que a totalidade das
normas do direito internacional privado tem esta estrutura. Estas normas
podem criar algumas hipteses levantadas pela Professora Ndia: podem
criar situaes distintas entre os ordenamentos, podem provocar o no
reconhecimento pelo Judicirio externo a esta norma. Como a norma indireta
apenas indicadora, as partes podem manipular o resultado. o chamado
frum shopping. A utilizao do frum shopping, em principio, pode ser
considerada fraudulenta ou no. Um exemplo de norma indireta o art. 7
da LICC.
As normas diretas no possuem nenhum contedo conflitual. Elas
nascem a partir de regras materiais uniformes. Estas normas no distinguem
situaes jurdicas nacionais e internacionais. O Direito Internacional Privado
uniformizado seria a tentativa de se chegar a uma harmonizao deste
direito atravs das convenes, tratados, etc.
No h, na prtica, nenhuma diferena entre tratados, protocolos,
memorandos e acordos de cooperao. Na teoria, por outro lado, existem
diferenas.
No h possibilidade de uniformizao, por exemplo, de uma LICC para
o mundo inteiro, pois cada pas possui uma tradio jurdica e tambm
porque as relaes humanas no se processam da mesma forma no mundo
inteiro. O Tribunal de Justia da Unio Europia teve importante papel no
direito comunitrio atravs da harmonizao da norma comunitria. Como
ainda no existe uma jurisdio universal o Direito Internacional Privado
uniformizado fica prejudicado. Algumas instituies tentam fazer com que
haja esta convergncia.
As normas unilaterais so aquelas que vo estabelecer que a
soluo para o caso concreto se dar apenas com a aplicao de normas de
direito interno. Afasta-se, portanto, a aplicao das normas estrangeiras.
Exemplo de norma unilateral seria o art.3 do Cdigo Civil.
As normas bilaterais, ao contrrio, permitem a aplicao da norma
interna ou externa, abrindo espao multilateralidade do direito. A maioria
das normas do Direito Internacional Privado desta natureza, pois permitem
a dilogo com normas de outras localidades. Apenas indicam o sistema
jurdico a ser aplicado para resolver determinada relao jurdica.
Para o Prof. Jacob Dolinger e para o Prof. Beat Rechsteiner a norma
contida no art. 10, 1 da LICC unilateral. Vejamos:
Art. 10, 1, LICC: A sucesso de bens de estrangeiros, situados no
Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do de cujus.
Note-se que a norma do art. 10,1 da LICC tambm se encontra
prevista na Constituio Federal. O objetivo desta norma a proteo do
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cnjuge e dos filhos brasileiros. Segundo Jacob Dolinger as normas protetivas
no podem ser bilaterais. Para a Professora Ndia de Araujo, a referida
norma bilateral imperfeita porque cria uma certa bilateralizao.
Com relao natureza existem ainda nas normas conceituais ou
qualificadoras. Estas normas no se confundem com a qualificao do Direito
Internacional Privado. As normas conceituais ou qualificadoras definem ou
interpretam uma norma de direito internacional privado. Exemplo de norma
desta natureza a contida no art. 2 da Conveno Interamericana sobre
Normas Gerais de Direito Internacional Privado. A referida norma define o
instituto do domiclio para as pessoas fsicas e cria uniformizao. Assim,
evita que um surja um conflito dentro de um conflito. Esta definio se
assemelha norma definidora do domiclio brasileiro, contida na lei civil.
2. Classificao em relao s fontes:
As fontes do Direito Internacional Pblico encontram-se elencadas no
art. 38 da Conveno de Haia que o Estatuto da Corte Internacional de
Justia. So elas: as convenes internacionais, os costumes, os princpios
gerais de direito, a doutrina e a jurisprudncia (ainda que com certa
limitao) e a equidade.
As fontes do Direito Internacional Privado, como se sabe, so outras,
oriundas do direito interno. No direito brasileiro, a primeira fonte do Direito
Internacional Privado a lei. Alis, a lei interna a principal fonte deste ramo
do Direito. A pluralidade de fontes pode levar a uma complexidade
metodolgica.
Os tratados e convenes tambm so importantes s que em menor
medida que no Direito Internacional Pblico. O conceito de tratado dado
pelo art. 2 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados como sendo:
acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo D.
Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. O
tratado passa pelas seguintes etapas: negociado, assinado, aprovado,
ratificado, promulgado e publicado. Ao ingressar no ordenamento jurdico
brasileiro, o tratado tem fora de lei ordinria, a no ser que trate de direitos
humanos, caso em que ser equivalente s emendas constitucionais.
O costume, por sua vez, a prtica reiterada e com convico jurdica.
A jurisprudncia tambm fonte do Direito Internacional Privado.

As fontes de elaborao e produo normativa do DIP:
As fontes surgem para que se possa alcanar a efetividade atravs da
norma de conflito.
A primeira dimenso a chamada dimenso internacional ou
dimenso internacional propriamente dita. Se refere as normas de
alcance universal cuja formao apesar de dispersa tem fora to vinculante
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que chega a ser considerada norma de jus cogens. Trata-se de uma norma
sobre normas. A possibilidade de revogao destas normas mnima j que
tendem a se consolidar em razo do tempo e da conduta. No tm uma
origem, na maioria das vezes, determinada, mas surgem principalmente dos
costumes e dos tratados. O mais importe esse aspecto de ela ser
considerada um sobre-direito, uma norma sobre a norma.
H ainda, a dimenso interestatal. Esta nasce das relaes entre os
estados e os demais sujeitos de direito internacional (Estados, organizaes
internacionais).
O individuo sujeito de direito internacional? Hoje a tendncia de
consider-lo, mas ainda assim, a doutrina majoritria ainda no o considera
sujeito de direito internacional. Esta dimenso nasce dos tratados e
convenes de direito internacional e tendem a resultar na uniformizao do
direito internacional. Esta uniformizao deve ser entendida no sentido de
convergncia. A dimenso interestatal vai criar instrumentos internacionais
necessrios para que o direito internacional privado possa alcanar certo
grau de convergncia.
Os sujeitos de direito internacional vo influir nas normas de direito
privado, fenmeno esse chamado de estatizao das fontes. Aqui pode haver
uma norma de direito internacional que foi cristalizada por um tratado
firmado entre determinados Estados, e, portanto, vlida somente para
aqueles que assinarem o tratado.
Destaca-se, ainda, a dimenso comunitria ou regional. O direito
comunitrio surge na Unio Europia, comunidade de estados. O direito
comunitrio se caracteriza pela supranacionalidade. Quando se forma o
sistema autnomo baseado na supranacionalidade h influncias no direito
internacional privado. A supranacionalidade diz respeito a trs princpios:
primazia sobre a norma interna (as normas criadas pelas instituies
comunitrias Conselho Europeu, Parlamento Europeu devem prevalecer
sobre as normas internas ainda que constitucionais), aplicabilidade imediata
(as normas so internacionalizadas do mesmo modo que foram publicadas
tanto na forma quanto na finalidade; este princpio tem excees) e efeito
direto (as normas comunitrias uma vez em vigor podem ser invocadas
pelos
particulares
diante
de
qualquer
tribunal
nacional).
A
supranacionalidade com seus princpios provoca a internacionalizao.
A supranacionalidade significa prevalncia sobre norma interna de
cada pas, mesmo se esta norma interna for constitucional, seja ela anterior
ou posterior. S possvel modificar norma de direito comunitrio uma outra
norma tambm de direito comunitrio, jamais norma de direito interno. A
aplicao da norma comunitria tambm no pode ser distorcida entre os
pases, pois h um Tribunal (uma Suprema Corte) comunitria que uniformiza
a aplicao das normas. Neste caso, no se trata de mitigao da soberania,
porque o Estado s faz parte da se quiser, podendo deixar o bloco desde que
cumpridos certos requisitos. Esse direito comunitrio ter de equilibrar-se
com o direito internacional e com o direito estatal. A dimenso comunitria
muito importante para o direito internacional privado porque ao se criar a
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convergncia cria-se, ao mesmo tempo, um sistema autnomo, mas que no
isolado. Como existem requisitos para se integrar o MERCOSUL ou a Unio
Europia, no se pode falar que estas organizaes so internacionais. Na
realidade, estas so organizaes supranacionais.
H ainda a dimenso persuasiva ou institucional. Em todas as
outras dimenses, o Estado tem uma participao direta na criao do
direito. Nesse caso, entretanto, o estado no participa diretamente. So
normas criadas por organizaes e outras instituies internacionais e so
destinadas, geralmente, a regulao de comportamentos vinculados a
determinados sujeitos e temas especficos do direito internacional.
Por exemplo, FOB (free on board) que significa que o vendedortem
responsabilidade pela mercadoria ou bem at o momento em que ela entra
no meio de transporte, ou seja, desonera-se a partir do momento em que
entrega a mercadoria ao transportador. Existe tambm a CIF (custo, seguro e
frete) que define que o vendedor tem responsabilidade pelo frete e pelos
riscos, at o momento em que a mercadoria chega s mos do comprador.
No se torna de norma cogente, no deriva de conveno e nem norma
comunitria.
chamada de institucional exatamente porque surge de instituies e
servem para estabelecer padronizaes nos comportamentos que regulam.
Trata-se de regulao privada, aperfeioada pelo particular.
3. Conflito de leis e territorialidade
Como visto, as normas de direito internacional so conflituais, uma
vez que resolvem o conflito de leis, ao indicar a lei que deve ser aplicada ao
caso concreto. As antinomias existem, mas preciso que hajam mecanismos
para supri-las em nome da segurana jurdica. Caso contrrio, alguns casos
restariam sem soluo.
A norma de Direito Internacional Privado indicativa, nosolucionadora do caso concreto. Em matria de direito internacional privado,
os conflitos podem se estabelecer a partir do conflito de leis no espao.
O conflito de leis no espao no se refere a uma matria
determinada na Constituio e nascer da necessidade de se estabelecer
apenas uma ordem jurdica para a soluo do caso concreto. O conflito pode
se referir a pessoas, bens, fatos ou atos. Em relao s pessoas o conflito
pode surgir em relao a leis relativas ao domiclio, nacionalidade ou a
residncia. Os atos podem provocar conflito porque uma legislao pode
determinar que as formalidades relativas quela obrigao sejam cumpridas
conforme a lei do local e a de outro pas, conforme outra lei. Quanto as
coisas, estas podem estar situadas em lugares distintos. Cada legislao
estabelece o elemento que melhor lhe convier. Se a legislao de direito
internacional privado fosse a mesma para todos os locais, estudar-se-ia a
harmonizao e no o conflito de leis.
Essa variedade de elementos a nacionalidade, o domiclio, a
residncia, o lugar, a vontade so os que determinam os vnculos que a
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relao jurdica pode ter com os diversos ordenamentos jurdicos. Neste
contexto, podemos dizer que os conflitos de lei surgem quando existem
pontos de conexo que vinculam uma relao jurdica a duas ou mais ordens
estatais.
Territorialidade/Extraterritorialidade:
A territorialidade da lei implica que no se pode aplicar outra lei que
no seja a prpria lei nacional. A lei territorial quando a relao jurdica, em
todos os seus aspectos, encontra-se submetida a lei do territrio. O territrio
serve para se delimitar o mbito de validade da ordem jurdica (Kelsen). O
territrio o mbito de validade, pois a norma no pode ultrapassar
determinado limite. A territorialidade tem relao justamente com a
aplicao da norma nacional, sem possibilidade de aplicao da norma
estrangeira e a possibilidade da norma nacional ultrapassar estes limites de
validade. Quando a validade da lei nacional se estende para fora do
territrio, permitindo a aplicao, ao mesmo tempo, de lei estrangeira ocorre
a extraterritorialidade. A extraterritorialidade permite a aplicao de normas
estrangeiras ainda que de fatos ocorridos em seu territrio. Neste sentido, os
autores falam da territorialidade e da extraterritorialidade. Estes institutos se
vinculam realidade das normas e pessoalidade.
A extraterritorialidade das leis relaciona-se, em geral com as pessoas,
aonde quer que elas estejam. Ou seja, esta categoria de leis segue as
pessoas aonde quer que elas se encontrem. A territorialidade, por sua vez,
pode ser explicada a partir da considerao de que as coisas, em geral,
esto submetidas s leis de sua localizao. As leis reais so territoriais.
A pessoalidade das normas tem relao com os direitos pessoais. Estes
direitos podem ser extraterritoriais, pois, os direitos pessoais em geral
acompanham as pessoas onde quer que elas estejam. As normas pessoais
so, em geral, extraterritoriais.
4. Teoria das qualificaes:
Para qualificar preciso determinar a natureza jurdica. Em direito,
cada instituto tem a sua qualificao. E esta que vai permitir o vnculo
entre a definio dada pelo direito e a situao ftica. Alguns autores
consideram que com a qualificao determina-se a norma aplicvel e com a
determinao da norma aplicvel possvel resolver o problema posto no
caso concreto.
Qualificao a determinao da natureza de uma relao de direito
com o fim de classific-la dentro de uma das categorias jurdicas existentes
aparecendo como a confrontao de uma definio jurdica e de um caso
concreto. (Gilberto Bercovici)
A qualificao permite que se chegue a natureza jurdica e
consequentemente ir influenciar na lei aplicvel. Uma vez estabelecida a

qualificao, qual ser a norma estabelecida para qualificar? Cada jurisdio
dever classificar qual a qualificao adequada.

- Casamento grego ortodoxo
O casamento do grego ortodoxo, realizado civilmente na Frana, com
mulher francesa, sem cerimnia religiosa obrigatria pela legislao grega
(revogada somente em 1982), ensejou um problema de qualificao:
condio de fundo ou condio de forma. Se a exigncia da celebrao
religiosa se enquadrasse no primeiro caso, o casamento seria nulo, pois a lei
francesa submete a validade das npcias lei nacional dos cnjuges. No
ltimo caso, condio de forma, a lei francesa seria aplicvel, e o casamento
seria vlido.
Se no caso do casamento grego ortodoxo com a francesa, a celebrao
religiosa fosse considerada substancial ao casamento, poderia gerar sua
nulidade posto que na Grcia o casamento religioso era, poca, obrigatrio
e os dois se casaram apenas no civil. Pela lei francesa, o casamento grego,
no religioso, no tem validade. A discusso, contudo, sobre qual instituto
que se est discutindo (capacidade, forma, condio essencial do ato etc.). A
partir da que se comea a discutir a questo da qualificao. O problema
ocorre quando h divergncia dos prprios institutos a serem aplicados.
- Testamento holgrafo do holands
O testamento holgrafo do holands, que protagonizou incessante lide
envolvendo a qualificao, diz respeito a cidado dos Pases Baixos que
faleceu na Frana, onde viveu a maior parte da sua vida, deixando
testamento holgrafo (testamento particular, proibido no ordenamento
jurdico holands, mas admitido pela legislao francesa).
A validade do testamento pelo tribunal francs dependia da
qualificao: estatuto pessoal ou forma dos atos jurdicos. No primeiro caso,
o testamento seria nulo, pois o holands no teria capacidade de assin-lo,
mesmo fora de seu pas. Na ltima hiptese, o documento teria plena
validade, j que em matria de forma a lei aplicvel a do local de
realizao do ato jurdico.
A discusso da qualificao era relativa capacidade ou no de
realizao do ato pelo holands posto que a lei do seu pas de origem no o
admitia, mas a lei francesa, local onde passou a maior parte da sua vida,
permitia. O ato de testar por um sujeito cuja lei nacional no permite o
testamento em determinada forma leva a duas interpretaes. Se o ato for
qualificado como o ato jurdico de testar, qualifica-se a lei aplicvel como a
lei do local da celebrao. Se este ato fosse qualificado como uma
capacidade referente ao estado da pessoa, deveria ser aplicada a lei
holandesa, sendo o ato, portanto, nulo.
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- Sucesso do malts
A sucesso do malts refere-se a casamento ocorrido na Ilha de Malta,
sem pacto antenupcial, onde os noivos se estabeleceram. O casal emigrou
para a Arglia, ento sob legislao francesa, onde o marido faleceu em
1889, sem descendentes, mas deixando muitos bens imveis e outros
herdeiros.
A viva maltesa nada herdaria pela lei francesa, mas seria
contemplada com a quarta parte dos bens se fosse aplicada a legislao
vigente em Malta. Seu advogado a defendeu perante o Tribunal de Argel com
a tese de que a soluo se encontrava no direito de famlia, devendo ser
buscada no regime matrimonial (para casamento de estrangeiros, celebrado
no estrangeiro, se aplicava a lei do primeiro domicilio conjugal). Logo,
aplicou-se a lei maltesa.
Se o Tribunal colocasse a lide no direito sucessrio, a legislao
aplicvel seria a francesa, pois a sucesso de bens imveis era regulada pela
lei da situao dos mesmos e estes se encontravam na Arglia. Tratava-se,
pois, de um caso de qualificao: direito de famlia ou direito sucessrio.
Venceu a tese do direito de famlia, recebendo a viva a sua parte.
A diferena na qualificao do instituto causa impactos sobre a lei
aplicvel. A qualificao a primeira etapa para soluo do caso concreto. A
doutrina da qualificao tem origem francesa. A teoria da qualificao uma
tcnica segundo a qual, primeiro deve-se definir a natureza jurdica do caso
para, em seguida, segundo esta natureza, determinar a lei aplicvel.
Pode acontecer uma situao que se chama depeage, que significa
desdobramento. Em uma mesma situao ftica, pode ser possvel haver
vrios dados jurdicos. Pode ser que uma situao seja regulada por vrias
leis, desde que em aspectos diferentes. Um contrato no pode ser analisado
em relao forma pela lei do domicilio e a da celebrao. Mas pode ser que
em relao forma a lei aplicvel seja a lei de sua celebrao e em relao
validade a lei aplicvel seja a lei do domiclio.
A partir dos casos acima estudados, os doutrinadores passaram a
conseguir a entender a depeage (desdobramento, possibilidade de uma
mesma situao se dividir em vrias). A anlise da situao ftica deve ser
feita em relao a todos os dados jurdicos presentes naquela relao. Assim,
pode ser possvel aplicar uma lei diferente para cada aspecto. Isto no
significa que um nico ato rege-se por mais de uma lei, mas que pode haver
mais de uma lei aplicvel a cada aspecto.
A norma qualificadora ou conceitual aquela que traz uma definio,
um conceito de um determinado instituto (o que capacidade, o domicilio
ser, por exemplo). A qualificao, por sua vez, diz respeito natureza
jurdica daquela situao ou de seus aspectos. A qualificao trata da anlise
da relao ftica como um todo.

Trs teorias tentam explicar a qualificao (melhor doutrina:
Dolinger)
- lex fori: lei do foro, a lei de onde aquela situao est sendo
analisada ou interpretada. a teoria adotada no Brasil e em praticamente
todos os pases latino-americanos. Como a qualificao precede a escolha da
lei aplicvel, nada mais coerente que se adotar a qualificao no lugar onde
esta lei est sendo analisada, independentemente do que diz a lei local
indicativa. A anlise primeira feita pelo intrprete do ponto de vista da
ordem jurdica local. Assim, determina-se qual a regra indicativa da lei a ser
aplicada: se nacional ou estrangeira. Posteriormente, a situao poder ser
submetida a uma ordem distinta.
Para a lex fori o juiz ou interprete definir a natureza jurdica do dado
jurdico presente na relao a partir da analise das normas de Direito
Internacional Privado internas. Como a qualificao precede a determinao
da norma aplicvel, essa ser feita, logicamente, sob a perspectiva do
sistema interno onde a questo est sendo analisada.
Ressalta-se que lex fori no significa a lei seca apenas, mas o
ordenamento jurdico como um todo, inclusive interpretaes doutrinrias e
jurisprudenciais.
A justificativa desta teoria se deve ao fato de que, em geral, quando
o intrprete tiver que decidir sobre a lei aplicvel para a soluo de um litgio
envolvendo dois ou mais sistemas jurdicos, ele recorrer ao Direito Privado
Interno. So as normas internas que iro orient-lo na escolha da lei
aplicvel. Como a qualificao precede esta escolha do direito internacional,
ela deve ser realizada dentro de seu prprio sistema jurdico.
- lex causae: lei da causa, diz respeito a soluo apresentada pela
lei indireta. Na lex causae o intrprete vai diretamente norma aplicvel.
A lex causae vai diretamente ao sistema indicado pela lei sem passar,
anteriormente, pela definio da natureza jurdica. A lex causae criticada
porque sem qualificar no possvel saber se a lei aplicvel a estrangeira
ou no. Na lex causae prevalece a lei estrangeira. Em dois casos, aplica-se a
lex causae no Brasil.
A teoria da lex causae no leva em considerao o fato de que a qualificao
precede determinao do direito aplicvel.
- Conceitos universais: Esta teoria foi considerada utpica pela
doutrina. Trata-se de se criar qualificaes nicas. No h uniformidade na
adoo de conceitos.
A Lei de Introduo no Brasil apresenta um sistema coerente que veda
o reenvio. Assim, aplica-se a qualificao pela lex fori possibilitando apenas
duas excees para a lex causae: os arts. 8 e 9, que dizem respeito
matria relativa a bens e obrigaes. Ainda que no existissem os arts. 8 e
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9, seria aplicada a lei do pas em que situados os bens e a lei do pas em
que constitudas as obrigaes.
Art. 8, LICC. Para qualificar os bens e regular as relaes a eles
concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados.
1o Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio,
quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para
outros lugares.
2o O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em
cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Art. 9, LICC. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do

pas em que se constiturem.
1o Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
2o A obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar
em que residir o proponente.
O art. 8 lex causae devido ao princpio da territorialidade, uma vez
que h um vnculo fsico entre o objeto sob anlise e a lei do lugar em que se
encontra. No caso do art. 9, que trata das obrigaes, seu fundamento
repousa no princpio da autonomia da vontade, pois se as partes quiserem
que se aplique outra lei que no a lex fori, ter de ser respeitada essa
escolha. Entretanto, aqui no est escrito autonomia da vontade, mas na
prtica, as partes podem escolher o local da constituio da obrigao.
A qualificao no se confunde com a interpretao segundo os
doutrinadores. A qualificao uma tcnica que vai me levar lei aplicvel e
no uma interpretao. Na prtica entretanto, essa discusso incua,
porque o intrprete qualifica e logo em seguida interpreta, tudo
concomitantemente, e j aplica logo a lei devida. Assim, conquanto no
sejam a mesma coisa, por vezes, a qualificao e a interpretao podem
ocorrem simultaneamente, de modo que difcil identificar uma e outra
ao.
O PL no Brasil determina em seu art. 15 que a qualificao no Brasil
ser feita pela lei nacional, mas ao mesmo tempo abrir possibilidade de
reenvio* no primeiro grau. A regra geral a lex fori.
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Estrutura da norma de conflito:
A norma de conflito tridimensional: h uma hiptese, um elemento
de conexo e uma conseqncia. Pode ser que no haja coincidncia entre o
elemento e a conseqncia.
O objeto de conexo a hiptese. A hiptese uma situao ftica
que uma vez enquadrada na ordem jurdica trar uma conseqncia. Aqui, a
hiptese ser um dado jurdico, tal como bens, capacidade, ou um recorte
normativo da situao ftica analisada.
O elemento de conexo o elemento que vinculado ao objeto vai
gerar a conseqncia, no a norma, mas o vnculo entre a hiptese e a
soluo do caso. O elemento de conexo que designar a lei aplicvel dentre
aquelas que esto em concurso.
Se o objeto forem os bens, o elemento de conexo ser o local onde
esto situados. A conseqncia a aplicao da lei onde os bens esto
situados. A conseqncia a soluo do caso concreto. No caso de
capacidade, utiliza-se o elemento domicilio. O resultado a aplicao da lei
do domicilio.
O elemento de conexo conecta o objeto, entendido como a categoria
jurdica importante naquela situao ftica, ao seu resultado. O resultado, no
caso de capacidade, a aplicao da lei do domicilio.
5 aula, sexta-feira, dia 26 de agosto de 2011.

Estrutura da norma de conflito (continuao):
A estrutura da norma de conflito diz respeito a um objeto de conexo
vinculado a um elemento de conexo que estabelecer uma
conseqncia.
Objeto de conexo: O conceito quadro ou objeto de conexo tem
como funo definir a tarefa normativa de que h de incumbir-se a lei
indicada pelo elemento de conexo e que preencher a esfera de
competncia dessa lei.
Elemento de conexo: O elemento de conexo tem funo
indicativa, isto , vai mostrar que direito intervm com funo subordinante
apontado pela expresso varivel e que utilizvel de acordo com as
circunstncias que fixam o elemento vinculativo podendo ser a
nacionalidade, a residncia, o domiclio, o lugar da situao dos bens, da
perpretao do delito, etc. (Irineu Strenger)
O elemento de conexo conceito tcnico que pode ser ou no
jurdico. Serve para individualizar qual a ordem ser utilizada para se chegar
conseqncia.
Art. 6, CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ao ou omisso, no todo em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.
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O objeto de conexo no caso o crime. O elemento de conexo o
lugar de sua prtica e a conseqncia ser a aplicao da lei do local onde o
crime foi cometido.
Art. 7, 4, LICC: O regime de bens, legal ou convencional, obedece
lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a
do primeiro domiclio conjugal.
O objeto de conexo, no caso, o regime de bens. O elemento de
conexo o domiclio conjugal ou em caso diverso o primeiro domiclio do
casal. A conseqncia , em se tratando de regime de bens, aplica-se a lei
do local onde os cnjuges esto domiciliados ou o local de seu primeiro
domicilio.
A norma unilateral aquela que indica a norma nacional como a norma
aplicvel.
Pode haver elemento de conexo distinto da conseqncia? Na maioria
das vezes eles iro se coincidir, mas, pode ser que em alguns casos sejam
diferentes. Nos ordenamentos que utilizam a teoria do vinculo mais estreito,
as conseqncias no necessariamente coincidiro com os elementos de
conexo j que esta teoria aplicada caso a caso.
Conseqncia jurdica: A conseqncia jurdica consiste na
atribuio de aplicao da lei que, em concreto, for designada pela conexo
relevante. A lei aplicvel a questo concreta a resolver ser aquela com a
qual a relao sub judice estiver em contato atravs do elemento de
conexo considerado decisivo pelas regras de conflito.
Se cada ordem jurdica prev um elemento de conexo, pode-se criar
certa confuso entre ordenamentos. H uma necessidade de haver uma
harmonia jurdica internacional entre estes elementos de conexo. H certa
convergncia, segundo a tradio jurdica de cada ordem. Os pases latinoamericanos, normalmente, adotam a lei do domicilio. Os pases europeus,
usualmente, adotam a lei da nacionalidade.
Os elementos de conexo podem se referir a pessoas, bens, atos
jurdicos. Pode se falar em elementos de conexo relativos
responsabilidade e ao direito de famlia.
Elementos de conexo:
- Elementos pessoais: A pessoa aqui tem que ser entendida em seu
sentido mais amplo possvel. o conjunto de atributos que individualizam a
condio da pessoa diante da ordem jurdica. Este conjunto de atributos
permite que a norma tenha um alcance maior em relao a determinadas
pessoas do que outras. Determina a proteo que esta pessoa receber em
relao ordem jurdica.
- Lex patriae: o critrio da nacionalidade. Os pases que a adotam o
fazem com base em diversas questes. A primeira delas a tradio, ou
seja, a vontade de manter as tradies jurdicas e culturais daquele estado.
13

A segunda a estabilizao. mais fcil determinar a nacionalidade que o
domiclio. O domiclio pode ser mudado com maior facilidade. H ainda o
argumento da certeza que ser detectada a partir da constatao de onde
vem essa pessoa.
- Lex domicili: o critrio do domiclio; aqueles que defendem este
critrio o fazem com base em algumas questes. A primeira delas a
questo do interesse do imigrante, pois a lei do local onde a pessoa se
encontra seria aquela que melhor facilitaria a realizao de negcios. Isto
porque a pessoa, muitas vezes, conhece mais a lei do local onde se
encontra do que a do local em que nasceu. A outra questo diz respeito a
preservao dos interesses de terceiros que contratam com pessoas que se
regem pela lei do domiclio. A terceira questo, por fim, diz respeito a
assimilao que a incorporao da pessoa ao estado. Hoje, sabe-se que a
questo do multiculturalismo altamente polmica. Outro argumento a
facilitao das relaes familiares, pois muitas vezes a pessoa que se fixa
em um territrio constituir nele sua famlia. Por fim, h a coincidncia com a
jurisdio.
Elementos de conexo:
1. Pessoal: Diz respeito personalidade, nome, capacidade e famlia.
Em relao a estes aspectos, ser utilizada a lei do domicilio.
Art. 7, 1, LICC: Realizando-se o casamento no Brasil, ser
aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s
formalidades da celebrao.
Diz respeito ao lex loci celebrationis. Impedimento e capacidade dizem
respeito a questes distintas. O local rege o ato. (loci regit actum)
Art. 1521, CC/2002: No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o seu consorte.
O artigo enumera os impedimentos para a celebrao do casamento. O
art. 1523 diz respeito, por sua vez, a causas suspensivas que atuam sobre a
possibilidade de se constituir vinculo matrimonial. Impedimento no
mesma coisa de incapacidade civil. Impedimento incapacidade para o
14

matrimnio em razo das circunstncias elencadas pelo Cdigo Civil. Para
que o matrimnio seja juridicamente vlido, h um procedimento anterior
chamado de habilitao.

No direito cambirio, a capacidade em relao a esses ttulos rege-se
pelo princpio da nacionalidade (Conveno de Cheques e das notas
promissrias de Genebra). Trata-se de uma exceo regra da lei do
domiclio.
Casamento de brasileiro no exterior:
Art. 7, 1, LICC: Realizando-se o casamento no Brasil, ser
aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s
formalidades da celebrao.
Prevalecer a lex loci celebrationis. Aplica-se, neste caso, as leis do
local da celebrao.
Art. 1544, CC/2002: O casamento de brasileiro, celebrado no
estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros,
dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de
ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua
falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.
Art. 17, LICC: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como
quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
Para o caso de casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro
necessrio o registro. O registro meramente declaratrio e a sua falta no
invalida o casamento. Poder obstar a realizao de algum ato. Hoje, esta
situao muito elstica. A questo do prazo no vale para nada, pois se o
registro for feito posteriormente os efeitos so os mesmos, assim, a doutrina
critica esse artigo pela desnecessidade de estipulao de prazo uma vez que
no h sano para seu descumprimento.
A falta de registro no invalida o casamento, pois o casamento vlido
desde o momento de sua celebrao. O registro serve apenas para dar
publicidade do estado das pessoas. Quanto aos impedimentos, aplica-se o
art. 17 da LICC, assim, o casamento de pessoas impedidas ofende a ordem
pblica (interesse que transcende os interesses particulares).
Ressalta-se que h gradaes da ordem pblica, assim, h atos que
podem ter seu reconhecimento parcial. No caso do casamento poligmico
realizado no exterior pode-se reconhecer alguns dos efeitos do casamento,
15

como, por exemplo, o dever de prestar de alimentos. O reconhecimento
serve para preservar os interesses das pessoas, logo deve ser a regra e o
no reconhecimento deve ser a exceo.
No caso do casamento dos casais homoafetivos, o art. 17 da LICC ser
o fundamento para o seu no reconhecimento, pois este artigo veda que os
atos violadores da ordem pblica - normas de carter cogente - sejam
reconhecidos no Brasil. Todavia, pelo princpio da harmonia internacional, o
Estado obrigado a reconhecer os atos praticados pelos demais. Assim, o
no reconhecimento deve ser a exceo e jamais a regra.
Contudo, se a ordem jurdica ptria no reconhece o casamento homoafetivo, a unio estvel permitida. Assim, promover-se- a adaptao, que
ocorre quando um instituto estrangeiro no encontra similar na ordem
nacional, devendo ser feita, portanto, uma adaptao a partir do instituto
mais prximo. A finalidade de se reconhecer os efeitos de um ato praticado
no exterior proteger o interesse das partes. melhor adaptar do que negar
seus efeitos. O reconhecimento deve ser obstado em casos excepcionais,
quando presentes os elementos que limitem a aplicao da lei estrangeira.
Salienta-se ainda que se pessoas impedidas casam no exterior, os
efeitos do casamento podem at ser reconhecidos aqui, mas o casamento
em si tido como nulo e impossvel o registro, assim, as partes voltam ao
status quo, podendo inclusive casar-se com terceiros, pois a capacidade
regida pelo local do domiclio.
Casamento de estrangeiro realizado no Brasil:
Neste caso, aplica-se a lei brasileira sem maiores controvrsias. A
questo do casamento consular ser tratada adiante. A capacidade para
casar deste estrangeiro, submete-se a a lei do domiclio.
Se o estrangeiro casou-se no exterior e depois se divorciou pela lei
estrangeira, poder casar no Brasil? Em princpio no h bice para realizar
casamento aqui no Brasil, mas essa questo altamente controversa.
Antigamente, a sentena de separao era declaratria, hoje constitutiva.
Casamento de estrangeiro realizado no exterior:
No h necessidade de registro do casamento de estrangeiro realizado
no exterior em Cartrio Civil no Brasil, pois este ser regido pela lei do local
de celebrao, no havendo que question-lo do ponto de vista material.
Art. 129, LRP (Lei 6.015/1973): Esto sujeitos a registro, no
Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em relao a terceiros:
6:
todos
os
documentos
de
procedncia
estrangeira,
acompanhados das respectivas tradues, para produzirem efeitos em
reparties da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos
Municpios ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal
16

Aplica-se a lei do local do casamento. Para que produza efeitos no
Brasil necessrio o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos. Um
documento estrangeiro para que vlido no Brasil deve ser registrado no
Cartrio de Ttulos e Documentos. Este registro d autenticidade ao
documento, mas no constitui o ato. A autenticidade do documento tem que
ser verificada posteriormente. Isto d publicidade ao ato e atesta a sua
validade formal (e no a validade de contedo).
Se o casamento celebrado no exterior for contrrio a ordem pblica
(por exemplo, caso se trate de um casamento celebrado entre pai e filha)?
Para Dolinger e para Ndia de Araujo, nos termos do art. 17 da LICC, este
casamento ser considerado nulo no Brasil. No caso do casamento
poligmico pode haver reconhecimento de alguns de seus efeitos. Est
uma questo muito complexa.
Aplica-se ao casamento a lei do local de sua celebrao. Se, contudo, o
casal no seguiu a lei do local de celebrao, o casamento invlido na sua
origem e no pode ser reconhecido no Brasil.
Imagine que dois brasileiros se casaram no exterior e compraram um
imvel. A partir de que marco temporal reconhecido a existncia do
casamento? Da data do registro no Brasil ou de sua celebrao no exterior?
O STF determinou que a partir da celebrao, logo, o bem adquirido aps a
celebrao, mas antes do registro, faz parte do patrimnio comum do casal.
Hipteses mais usuais de reconhecimento do casamento no Brasil:
1) Casamento de brasileiro no exterior - necessidade de registro, art.
1544, do CCB. A ordem pblica pode ser utilizada como fundamento para
impedir o reconhecimento de efeitos (art. 17, LICC);
2) Casamento de estrangeiro celebrado no Brasil (no casamento
consular!) - aplica-se a lei brasileira em relao s formalidades;
3) Casamento de estrangeiro no exterior - no h necessidade de
registro, somente autenticidade em Cartrio de Ttulos e Documentos (art.
129, 6, LRP). H discusso doutrinria sobre a aplicao da ordem pblica.
E se a pessoa se naturaliza aqui no Brasil? Devero ser reconhecidos
os efeitos? Em princpio pode haver registro de pessoas naturalizadas. A
jurisprudncia durante muito tempo discutiu essa possibilidade. H um caso
de vontade de reconhecimento de casamento por parte dos cnjuges para,
posteriormente, realizarem o divrcio. Admitiu-se o registro para posterior
efeito para a ao de divrcio. Em caso de naturalizao, entende-se que
pode haver o registro.
Casamento consular:
17

Art. 7, 2, LICC: O casamento de estrangeiros poder celebrar-se
perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os
nubentes.
O consulado rgo estrangeiro. O casamento consular permitido
devido ao principio do reconhecimento dos atos soberanos dos estados. Para
tanto, o estado de origem deve atribuir s pessoas competncias para tal.
Cada estado determina as funes de sua estrutura funcional. Em primeiro
lugar, portanto, o estado de origem dever expressar esta atribuio. Alm
disso, o outro estado dever aceitar os atos praticados pelas autoridades do
pas de origem, em seu territrio.
Alm disso, o art. 7, 2 possui aplicao restritiva j que a redao
do artigo se refere a ambos os nubentes. Se um polons quiser casar com
uma francesa no Brasil, este casamento no poder ocorrer j que a norma
de DIP exige que os nubentes tenham mesma nacionalidade. Se o
casamento for realizado perante o consulado polons e aps perante o
consulado francs, a doutrina diz que, ainda assim, o casamento no ser
vlido.
Antigamente, o territrio da embaixada era considerado uma extenso
do estado. Pouco a pouco, veio se entendendo que a lei local podia ser
aplicada no territrio da embaixada. Para efeitos do casamento, ainda que a
doutrina no concorde com esta posio, a embaixada considerada uma
extenso do estado, aplicando-se, portanto, a sua lei.
Invalidao do casamento:
Art. 7, 3, LICC: Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os
casos de invalidade do matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal.
Antes o domicilio do casal era estabelecido conforme o domicilio do
marido. Hoje, aps a equiparao entre direitos e deveres dos cnjuges, o
domicilio estabelecido em comum acordo do casal.
Aplica-se a lei do primeiro domicilio conjugal quando os cnjuges
mudam de pas? Esta a questo que se coloca. A principio, conforme o
artigo acima, seria aplicada, a lei do primeiro domiclio do casal. Esta posio
vem sendo criticada, pois trata-se, na realidade, de uma imposio.
H um caso famoso na jurisprudncia brasileira de uma viva rica que
queria se casar com um jovem, no Uruguai, onde ela possua fazendas. No
momento da celebrao, declararam que o domicilio do casal seria no
Uruguai, mas passados menos de trinta dias, retornaram ao Brasil. Quando
da separao, o varo queria discutir sobre o regime de bens. O Judicirio
entendeu que no se aplicaria o primeiro domiclio conjugal e sim o primeiro
domiclio declarado pelas partes. Se os cnjuges morarem em pases
distintos, ser aplicada a lei do domicilio escolhido pelas partes. Hoje em
dia, no CC/2002 j se encontra consolidada a possibilidade de escolha do
domicilio pelos cnjuges.
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7 aula, tera-feira, dia 06 de setembro de 2011.
Art. 7, 4, LICC: O regime de bens, legal ou convencional, obedece
lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do
primeiro domiclio conjugal.
Art. 1.569, CC/2002: O domiclio do casal ser escolhido por ambos
os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para
atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses
particulares relevantes.
Mesmo antes do CC/2002, valia a declarao feita pelas partes. Em
geral, se especifica o primeiro domiclio conjugal quando no h declarao
das partes. Ainda assim, esta questo controversa. Com o CC/2002, a
declarao dos cnjuges continua a ser vlida.
No caso da unio estvel, levada em conta tambm a declarao
feita pelas partes. Se no h nenhum tipo de declarao das partes,
entende-se que ser o primeiro domicilio conjugal.
Pode o regime de bens ser modificado aps o casamento?
Anteriormente, na vigncia do Cdigo de 1916 no poderia, pois havia o
principio da imutabilidade do regime de bens. Assim, para que o regime
fosse modificado a pessoa, na prtica, deveria se separar e depois se casar
de novo. Hoje em dia, o Cdigo Civil de 2002, modificou a regra. Vejamos:
Art. 1639, 2, CC/2002: admissvel alterao do regime de bens,
mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
O princpio da imutabilidade se tornou princpio da mutabilidade dos
bens. O pedido, no caso, tem que ser feito por ambos os cnjuges. Os dois
devem querer, portanto, a modificao do regime. Esta mudana s pode ser
feita mediante autorizao judicial a fim de se resguardar os direitos do
prprio cnjuge, dos filhos e de terceiros.
Qual a conseqncia do art. 1639 para o Direito Internacional Privado?
No caso de mudana do regime de bens, derroga-se a lei do primeiro
domiclio e aplica-se a lei brasileira. Esta uma interpretao doutrinria
bastante forada, embora seja majoritria. Os autores defendem esta
interpretao com base no principio da autonomia da vontade j que a
escolha do domiclio se d justamente para preservar a vontade dos
cnjuges. Quando o Brasil no admitia a modificao, e os casais o
modificavam no exterior, o Brasil no reconheceria a mudana, por razes de
ordem pblica.
19

O regime convencional so os chamados pactos antenupciais. Hoje,
este regime tem ficado mais comum no Brasil para evitar, no futuro, a
declarao de unio estvel.
Art. 1653, CC/2002: nulo o pacto antenupcial se no for feito por
escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.
O pacto feito no exterior, por instrumento particular, em pas que o
admite desta forma, reconhecido no Brasil? O pacto quer seja considerado
contrato quer seja considerado elemento do direito de famlia, teria que ser
reconhecido por escritura pblica para que produza efeitos perante terceiros.
O fato de o pacto no ter sido feito por escritura pblica no significa em sua
invalidez. Mas significa to somente que vigorar o regime legal de bens,
isto , o da comunho parcial.
A jurisprudncia reconhece os efeitos do pacto celebrado sem que seja
por escritura pblica, mas para bens mveis deve ser feita escritura perante
o Cartrio competente. No caso de direitos reais, importante que se
entenda a necessidade de se registrar esse pacto ainda que os autores
considerem que isto seria mera publicidade.
Art.7,5, LICC: O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro,
pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato
de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do
regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e
dada esta adoo ao competente registro.
Art.7,6, LICC: O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos
os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 1
(um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir
efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das
sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de
seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado,
decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas
estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos
os efeitos legais
O divrcio no Brasil, anteriormente, s ocorria dois anos aps a
separao. Hoje em dia, admite-se o divrcio direto, desde que cumpridas
certas condies. A doutrina entende, portanto, que o prazo do art. 7, 6
no se aplica mais, pois perdeu a razo de ser. Todavia, ressalte-se o divorcio
direto no pode ser feito em toda e qualquer situao. Se assim no for, o
prazo do art. 7, 6 aplica-se. Se o divrcio direto for cabvel, por outro lado,
no h de se falar em cumprimento deste prazo. Logo, este prazo aplica-se
ou no conforme as circunstncias.
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A homologao da sentena de divrcio ocorria no estrangeiro
obrigatria? No passado, havia uma discusso. Para os que entendiam que
essa sentena era meramente declaratria do estado da pessoa, no era
necessria homologao.
Em um caso desta natureza, o STF entendeu ser obrigatria a
homologao nos termos do CPC. Assim, toda sentena de divrcio seja
considerada meramente declaratria ou no tinha que ser homologada. Hoje
este procedimento feito no STJ, mas a homologao continua a ser
obrigatria.
Em relao ao mrito, diz-se que este processo de homologao de
litigiosidade contida. Isto porque, em tese, o STJ no poderia analisar o
mrito da questo. H jurisprudncia que entenda pela partilha de bens,
mesmo se feita fora do Brasil. A partir da dcada de 90, a jurisprudncia
passa a aceitar a possibilidade de partilha de bens feita no exterior, desde
que consensualmente estabelecido pelas partes.
Em principio, se a partilha feita no exterior for consensual, deve haver
seu reconhecimento.
Indeterminao do domicilio
Art. 7, 8, LICC: Quando a pessoa no tiver domiclio, considerarse- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre.
No existe possibilidade de inexistncia do domicilio. O que existe a
impossibilidade de se determinar o domicilio. A LICC utiliza o chamado
concurso sucessivo de critrios supletivos. Assim, fornece uma sucesso de
critrios para que se descubra o domiclio da pessoa. Em principio, o
domiclio o local da residncia. Em no havendo residncia, presume-se
que o domiclio onde a pessoa se encontra. Estes critrios supletivos so
elementos factuais do domicilio voluntrio. No caso do ltimo critrio, a
doutrina tem olhar um pouco mais crtico j que possibilita a ocorrncia de
fraudes.
H uma regra ainda que determina que o domiclio da pessoa o local
onde ela nasceu. Confunde-se, portanto, com a lei da nacionalidade. esta a
regra utilizada pelos pases da common law.
O projeto de Lei 296/04 estabelece um redimensionamento destes
critrios. No caso da indeterminao do domiclio aplicar-se ao
sucessivamente a lei da residncia habitual e a lei da residncia atual.
8 aula, sexta-feira, dia 09 de setembro de 2011.

Direito ao nome de famlia
o nome de famlia que demonstra as relaes de parentesco de uma
pessoa. Antigamente, no Brasil, a incorporao do nome de famlia se dava
obrigatoriamente com o nome do marido sobre o da esposa. Hoje isso
facultativo, e pode ser feito da forma que os cnjuges quiserem.
21

Art. 7, caput, LICC: A lei do pas em que domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de famlia
O direito ao nome regido pela lei do domiclio da pessoa.
H dois casos famosos na jurisprudncia: o caso do Japo e o caso da
Itlia.
No caso do Japo a mulher brasileira havia se casado com um
homem japons, no Japo onde era domiciliada, vindo, posteriormente, a
residir no Brasil. No momento da transcrio do registro no Brasil a pessoa
solicitou a incorporao do sobrenome do marido ao seu. A lei japonesa no
permitia que estrangeiros incorporassem o sobrenome do marido ainda que
estes fossem japoneses natos. A transcrio do registro feita exatamente
do modo como este foi expedido. No poderia haver, portanto, modificao.
O casal ajuizou uma ao solicitando a modificao do registro alegando que
o direito ao nome um direito subjetivo. Com base nestas alegaes,
entende-se que pode haver modificao do registro e incorporao do
sobrenome do marido ao nome da mulher. Neste caso, baseado no direito
personalssimo da pessoa de modificao ao nome o Tribunal de Justia de
So Paulo proferiu deciso favorvel ao casal.
H ainda o caso da Itlia. Neste, a brasileira se casou com um
italiano, na Itlia. Este pas no permitia a incorporao do nome do marido
ao sobrenome da mulher. No Brasil, quando da transcrio do registro, a
mulher solicitou a modificao do nome. A Justia do Paran decidiu que no
poderia haver modificao no registro por se tratar este de ato de mera
publicidade que no poderia mudar o teor do ato praticado na Itlia. O
registro no poderia ser mudado pela lei brasileira uma vez que o domiclio
do casal, no momento do casamento, era a Itlia. Assim, negou-se a
possibilidade de incorporao do sobrenome do marido ao nome da mulher.
A doutrina, majoritariamente, entende que esta seria a melhor soluo.
Isto porque para o direito internacional privado, se o casamento foi
celebrado validamente conforme a lei do local no poderia como se
modificar posteriormente a certido de casamento.
Quando do divrcio, em geral, a mulher pode retirar o sobrenome do
marido facultada a possibilidade de se manter o sobrenome, a depender do
caso concreto. Na falta de consensualidade, entende-se ser difcil esta
manuteno.
Outorga uxria:
Alguns atos da vida civil que envolvam o patrimnio comum dos
cnjuges, exige-se a autorizao do outro para sua validade. Trata-se de
regulao de disposio dos bens do casal, evitando o prejuzo para um dos
cnjuges e para os filhos. A outorga subsiste, ento, como gerenciamento
comum dos bens.
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Art. 1.647, CC/2002: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum
dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meao.
Pargrafo nico - So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
No regime de separao total a exigncia no se aplica j que no h
possibilidade de interao do patrimnio. A outorga uxria, no direito interno,
um instituto que se refere a direitos reais.
Os direitos reais no direito internacional privado se regem pela lex rei
sitae, isto , pelo local onde o bem est situado. No caso de outorga uxria,
a jurisprudncia modificou a regra. Antes, a outorga uxria no se vinculava
aos direitos reais, mas capacidade dos cnjuges. Assim, regia-se pela lei do
domiclio. Depois, voltou-se para a lex rei sitae no sentido de que a outorga
uxria seria regida pela lei do local onde o bem se encontrasse. Em um
ltimo momento, a outorga uxria se referia forma dos atos no sentido da
manifestao de vontade das pessoas ao realizar aqueles atos que iro
influir sobre direitos reais, mas que possuem forma peculiar e que, portanto,
seguiro a forma brasileira.
A ltima manifestao da jurisprudncia entendeu-se neste sentido: a
outorga uxria deveria seguir as formalidades exigidas pela lei brasileira. Se
for a forma do ato que for vlida, isto se refere aos casos celebrados no
Brasil. Em se tratando de outros pases, valer a forma prescrita em cada um
deles pelas leis de direito internacional privado internas.
Determinao da Nacionalidade da Pessoa Jurdica
Art. 11, LICC: As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo,
como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se
constiturem.
S interessa ao Direito Internacional Privado os atos praticados por
sociedades internacionais. Como ocorre o reconhecimento da pessoa
jurdica? As pessoas jurdicas so reconhecidas pela ordem jurdica no se
podendo, a despeito da doutrina que entende o contrrio, se falar em
nacionalidade.
Em geral, a nacionalidade das pessoas dada pelo local de seu
nascimento ou pela nacionalidade de seus ascendentes, isto , pelo sangue.
Existem outros critrios. O critrio adotado pelo Brasil hoje o misto: j
23

existe possibilidade de reconhecimento da nacionalidade brasileira queles
que nasceram no exterior.
A pessoa fsica nasce de um fato. Sua nacionalidade determinada
pelo nascimento. A pessoa jurdica, por outro lado, nasce de um ato:
contrato, estatuto social, registro. Portanto, refere-se a critrios mais tcnico
jurdicos do que polticos propriamente.
Quais critrios existem hoje para reconhecimento da pessoa jurdica?
So trs: da sede, da incorporao e do controle.
O que determina o critrio da sede, adotado em pases europeus, a
lei do local onde a empresa tiver sua sede principal, centro de negcios, a
cabea da administrao. Aqui se refere sede estatutria e no sede
fsica. O critrio da sede determina que a pessoa jurdica se submeta lei do
local onde estiver determinada a sua sede.
A defesa do critrio da sede aponta trs caractersticas a ele
favorveis: a previsibilidade, a sinceridade (critrio que cobe fraudes) e o
realismo. A sociedade deve reger-se pela lei do local onde est sua sede.
Este elo alm de ser mais acorde com a realidade, ser mais estvel no
sentido de que dificilmente a pessoa jurdica modificar o seu centro de
decises.
Art. 1126, CC/2002: nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua
administrao.
Pargrafo nico - Quando a lei exigir que todos ou alguns scios sejam
brasileiros, as aes da sociedade annima revestiro, no silncio da lei, a
forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficar
arquivada cpia autntica do documento comprobatrio da nacionalidade
dos scios.
Pelo critrio da incorporao, a pessoa jurdica ser regulada
conforme a lei do pas em que se constituir. Ento, para aqueles que adotam
o critrio da incorporao, a nacionalidade da pessoa jurdica se determina
pelo local onde ela foi constituda. Este o critrio adotado pela LICC para o
reconhecimento da pessoa jurdica estrangeira. Para a pessoa jurdica
nacional interna, faz-se necessria a constituio sob a forma das leis
brasileiras. O art. 11 determina somente o critrio da incorporao. Para
efeitos da LICC, vale o critrio da incorporao.
O critrio do controle se determina, exclusivamente, pela
nacionalidade dos detentores do capital daquela pessoa jurdica. Este critrio
foi muito utilizado durante as duas guerras especialmente para expropriar a
empresa dos inimigos.
Barcelona Traction: Trata-se de uma empresa canadense, cujos
scios eram belgas e realizavam atividade na Espanha. O ditador espanhol
Franco comeou a criar dificuldades ao funcionamento da empresa, at
promover sua falncia. O governo belga tentou negcios com a Espanha,
24

mas no logrou xito. O Tribunal Internacional julgou que o governo belga
no possua legitimidade para interferir na relao, pois julgou,
majoritariamente, que a empresa era canadense, e no belga. Adotou-se,
neste caso, o critrio da incorporao.
Praticamente todas as convenes inclinam-se pelo critrio da
incorporao, exceto as europias. O reconhecimento diz respeito quilo que
vai reger o estatuto da pessoa jurdica. A necessidade de reconhecimento da
nacionalidade se deve ao fato do estabelecimento ser aplicvel a
determinada pessoa jurdica e aos atos por ela praticados. No Brasil, vale o
critrio da incorporao para determinar o direito material que ser aplicvel
constituio, extino e todos os demais atos praticados pela pessoa
jurdica.
Empresa estrangeira no Brasil:
Se uma pessoa jurdica quiser se estabelecer no Brasil, a primeira
opo seria que ela se constitusse conforme a lei estrangeira e
estabelecesse aqui a sua sede. Na realidade, o que ocorre na maioria das
vezes que para funcionar no Brasil as empresas estrangeiras pedem
autorizao ao governo brasileiro.
Art. 11, 1, LICC: No podero, entretanto ter no Brasil filiais,
agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos
aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.
O fundamento da norma duplo: trata-se de uma soluo tcnica
apresentada pelo Direito Internacional Privado para reconhecer pessoas
jurdicas que atuem em territrio nacional. Alm disso, seu fundamento diz
respeito proteo dos credores que contratam com esta empresa, de seus
trabalhadores e at mesmo do prprio Estado brasileiro. O critrio da sede
nacionaliza a empresa. No caso, a empresa continua a ser pessoa jurdica
estrangeira. Todavia, autorizada a funcionar no Brasil. Esta autorizao de
funcionamento s vale quando a empresa quer aqui se estabelecer. O fato de
ela no ter autorizao no significa que ela no possa contratar com outra
empresa brasileira ou mesmo com outra empresa estrangeira.
A necessidade de se pedir autorizao para funcionamento no
significa que a empresa ir adquirir nacionalidade brasileira. Este
funcionamento determinar a competncia internacional do juiz brasileiro,
pois ir recair sobre uma pessoa jurdica estrangeira, mas que por razes
imperativas deve-se submeter legislao brasileira depois de obtida a
autorizao.

Determinao lex societatis
25

Art. 11, 1, LICC: No podero, entretanto ter no Brasil filiais,
agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos
aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.
Art. 1134, CC/2002: A sociedade estrangeira, qualquer que seja o
seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder Executivo, funcionar no
Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia,
ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima
brasileira.
1 Ao requerimento de autorizao devem juntar-se:
I - prova de se achar a sociedade constituda conforme a lei de seu pas;
II - inteiro teor do contrato ou do estatuto;
III - relao dos membros de todos os rgos da administrao da sociedade,
com nome, nacionalidade, profisso, domiclio e, salvo quanto a aes ao
portador, o valor da participao de cada um no capital da sociedade;
IV - cpia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital
destinado s operaes no territrio nacional;
V - prova de nomeao do representante no Brasil, com poderes expressos
para aceitar as condies exigidas para a autorizao;
VI - ltimo balano.
2 Os documentos sero autenticados, de conformidade com a lei nacional
da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva
sede e acompanhados de traduo em vernculo.
Os requisitos no so para constituio. A competncia para analisar e
autorizar o funcionamento das empresas estrangeiras no Brasil pertence
hoje ao Departamento Nacional de Registro Comercial (Portaria n. 14/2006),
vinculado ao Ministrio da Indstria e Comrcio, conforme portaria de 2006.
Sero analisados os requisitos do art. 1.134 do CC/2002, no prazo de 120
dias.
Se um empresrio estrangeiro quiser fixar no Brasil uma empresa,
dever fazer um requerimento e dar entrada no procedimento de analise do
DNRC. O despacho de autorizao publicado no Dirio Oficial. A
autorizao prvia e obrigatria. O grande problema da autorizao, na
prtica, o prazo. A previso deste prazo de 120 dias. Todavia, na prtica,
o procedimento demora, dependendo da situao, em torno de um ano e
meio ou at dois anos. Do ponto de vista documental, no existem grande
problemas.
H, contudo, a possibilidade de nacionalizao da empresa conforme o
art. 1141 do CC. A autorizao uma etapa prvia da nacionalizao. A
empresa estrangeira que quer se nacionalizar dever transferir sua sede
para o Brasil (art. 1126 do Cdigo Civil).
Poder ser cassada a autorizao de funcionamento? A cassao pode
ocorrer e uma revogao, conforme o art. 1125 do CC/2002. Fraudes que
atentem contra a ordem pblica e jurdica podem ocasionar na cassao da
26

autorizao. O tipo de fraude, para a doutrina, independe para que a
autorizao seja cassada: poder se tratar de fraude trabalhista, tributria
ou contratual. Esta viso passvel de controvrsias.
Art. 1125, CC/2002: Ao Poder Executivo facultado, a qualquer
tempo, cassar a autorizao concedida a sociedade nacional ou estrangeira
que infringir disposio de ordem pblica ou praticar atos contrrios aos fins
declarados no seu estatuto.
Art. 1135, CC/2002: facultado ao Poder Executivo, para conceder a
autorizao, estabelecer condies convenientes defesa dos interesses
nacionais.
Pargrafo nico - Aceitas as condies, expedir o Poder Executivo
decreto de autorizao, do qual constar o montante de capital destinado s
operaes no Pas, cabendo sociedade promover a publicao dos atos
referidos no art. 1.131 e no 1 do art. 1.134.
Interesse nacional um conceito indeterminado ou para o Professor
Celso Antnio Bandeira de Mello, trata-se de um conceito plurissignificativo.
Se o ato que autoriza o funcionamento um ato discricionrio, por bvio que
poder ser revogado. A professora diz que a defesa do interesse nacional
um conceito jurdico indeterminado, logo, enseja discricionariedade (discordo
frontalmente dessa concepo, pois entendo que a autorizao um ato em
si discricionrio, e no em virtude de um conceito impreciso ou
indeterminado. Por isso a revogao a qualquer tempo (art. 1.125, CC/2002).
O art. 1.135 estabelece que o Executivo pode criar novos critrios para
autorizao.
A primeira obrigao resultante da autorizao para funcionamento
que a empresa estrangeira estar submetida s leis e aos tribunais
brasileiros. Alm disto, ficar esta empresa proibida de realizar certas
atividades, vedadas s empresas estrangeiras.
Art. 222, CF/88: A propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob
as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.
O fundamento da regra o controle da programao. Seu fim, na
prtica, a proteo dos interesses das empresas nacionais. As empresas
devem possuir representantes no Brasil. Em geral, estes representantes so
advogados.
Outra obrigao da empresa arquivar as folhas do DOU e dos
documentos que instruram o pedido de autorizao na Junta Comercial. Esta
Junta Comercial dever ser a da unidade federativa onde a empresa ir se
instalar. A ltima obrigao a publicao de informaes relativas ao
exerccio financeiro social.
27

A filial, agncia ou sucursal da matriz estrangeira situada no Brasil fica
considerada como estabelecimento fsico autnomo com administrao
prpria sendo que os efeitos da declarao da falncia, por exemplo, sero
produzidos to somente em relao aos bens do empresrio estrangeiro
situados no Brasil no envolvendo a matriz no exterior nos termos do art. 3
da Lei 12.101/2005.
Art. 9, LICC: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do
pas em que se constituirem.
2o A obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar
As obrigaes se submetem lei do pas em que se constituram. Aqui,
tratam-se de obrigaes de carter contratual. H uma discusso na
doutrina se estas obrigaes poderiam ser de carter extracontratual. A
responsabilidade extracontratual engloba todas aquelas que no so
derivadas de contratos.
Existe autonomia da vontade no DIP? A jurisprudncia e a doutrina so
divergentes. Aqui estamos falando de lei aplicvel. As convenes
internacionais prevem a autonomia da vontade.
Obrigaes resultantes da autorizao:
1) Sujeio s leis e aos tribunais brasileiros (jurisprudncia
internacional do caso de empresa japonesa que funcionava no EUA e s
escolhia japoneses para altos cargos sociais. Mulheres americanas
demandaram por discriminao, e a empresa se defendeu argumentando
que era somente autorizada para funcionar. Entretanto, ela foi constituda
nos EUA, o que a levou derrota).
2) Proibio de promover atividades vedadas pela lei brasileira (Ex:
radio difuso - art. 222 da CR/88). Fundamento - preservao da cultura
brasileira.
3) Arquivar na Junta Comercial o dirio oficial da Unio (DOU) com a
publicao do despacho de autorizao do Ministro, para dar publicidade ao
ato;
4) Impossibilidade de modificao do contrato social sem autorizao
do Poder Executivo, sendo atinente s condies originrias do contrato que
ensejaram a autorizao;
28

5) Obrigao de publicar informaes consolidadas de seu relatrio
econmico e balano patrimonial segundo a lei de sua nacionalidade (art.
1.140, do CCB). Para dar publicidade aos credores externos. Na prtica
publica-se o extrato do balano patrimonial segundo as leis nacionais e o
relatrio segundo a lei brasileira. Em tese isso errado, mas assim que
feito.

Art. 9o: Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas
em que se constiturem.
2o A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar
Principio da precauo: na falta de certeza cientfica absoluta, no se
adotar a atividade. diferente do princpio da preveno. Esta construo
fala da probabilidade do risco, probabilidade de ocorrncia do dano.
A lei que ir reger as obrigaes a locus regit actum, isto , a do local
onde estas se constiturem.
Esta regra muito criticada por alguns doutrinadores uma vez que
consistiria em uma limitao autonomia da vontade, impedindo que os
contratantes possam, livremente, escolher a lei aplicvel para qualificar e
reger as suas obrigaes.
A autonomia da vontade vincula-se liberdade de escolha; a
possibilidade das partes auto-regularem seus interesses da forma que
melhor lhe convier, respeitados os limites da ordem pblica nacional e
internacional. A auto-regulao se d em prol do sujeito. O fato de se ter
autonomia da vontade no quer dizer que se possa desconsiderar a ordem
jurdica vigente. A autonomia da vontade no absoluta, plena, mas
relativizada pelas normas impostas pela ordem jurdica a qual se vincula.
Existe autonomia da vontade em Direito Internacional Privado no
Brasil?
A autonomia da vontade limitada pelo art. 9 no que se refere
escolha da lei aplicvel. Esta limitao diz respeito a uma norma de ordem
pblica que no pode ser afastada pelas partes. Existe, portanto, autonomia
da vontade nos contratos e obrigaes internacionais. O STJ tem decises
contrrias e a favor.
Na prtica, esta discusso pouco importante. As grandes empresas
quando celebram grandes contratos internacionais possuem sadas, lcitas,
para que esta situao no ocorra. O fundamento da norma estabelecer a
lei aplicvel. Porque esta lei no pode ser a escolhida pelas partes? A
tendncia hoje o reconhecimento da autonomia da vontade.
29

No Brasil no h possibilidade de troca de mercadoria defeituosa,
adquirida no exterior, ainda que a empresa possua representao no Brasil.
A jurisprudncia anteriormente j admitiu esta possibilidade em relao a
uma mquina filmadora adquirida em Miami.
A autonomia da vontade poderia levar ao desequilbrio do contrato,
pois uma das partes pode ser desfavorecida com a escolha de determinada
lei. Em geral, nos contratos internacionais, existe clusula arbitral. A
arbitragem se refere possibilidade de se aplicar ao conflito uma forma
distinta da soluo judicial. Alguns doutrinadores afirmam que a arbitragem
no trouxe autonomia da vontade aos contratos internacionais. Contudo, no
se pode negar que o que a arbitragem permite que as partes possam
escolher qual a forma pela qual as controvrsias sero solucionadas.
A arbitragem permite que as partes possam compor em caso de
conflito e chegar a um resultado. possvel haver a eleio do foro e da lei
aplicvel. Outro problema gerado pela no aceitao da autonomia da
vontade se refere ao crescimento do comrcio internacional. Os pases
latino-americanos adotam a lei aplicvel como o local da constituio da
obrigao. Quando h um contrato entre uma pessoa que adota a autonomia
da vontade e outra que adota a regra da constituio da obrigao, surge
um problema. Em 1994, criou-se a Conveno Interamericana sobre
Contratos Internacionais visando o estabelecimento de regras relativas
autonomia da vontade. Esta conveno influencia o projeto de lei em
tramitao.
Art. 7 da Conveno: O contrato rege-se pelo direito escolhido
pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou,
em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-se de forma
evidente da conduta das partes e das clusulas contratuais, consideradas
em seu conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade do contrato ou
a uma parte do mesmo.
A eleio de determinado foro pelas partes no implica
necessariamente a escolha do direito aplicvel.
Art. 8 da Conveno: As partes podero, a qualquer momento,
acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito
distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no
escolhido pelas partes. No obstante, tal modificao no afetar a validade
formal do contrato original nem os direitos de terceiros.
No Projeto de Lei da nova LICC, o art. 12 que tratar das obrigaes
contratuais seguir a mesma lgica do art. 8 da Conveno Interamericana
sobre Contratos Internacionais.
Teoria dos vnculos mais estreitos:
30

Esta teoria predomina no Projeto de Lei (1 do art. 12). A aplicao
desta teoria criou polmica na doutrina brasileira, mas hoje esta
possibilidade real. Esta conveno ainda no foi incorporada pelo Brasil.
Assim, existem casos em que a jurisprudncia aceitou a autonomia da
vontade e outros em que no aceitou.
Pode o interprete transformar uma norma em norma imperativa ainda
que o legislador no o tenha feito? Como saber se a norma imperativa ou
no? As partes, ainda que assim desejem, no podem derrogar limitao
estabelecida pelo sistema. A ordem pblica, contudo, mutvel no tempo e
no espao. A norma imperativa no pode ser alterada pelas partes porque o
sistema assim determina.
A ordem pblica como limite autonomia da vontade pode ser
flexibilizada no sentido de ser interpretada segundo a viso do julgador, mas
no pode importar em limitao proteo do direito. O interprete no pode
diminuir o grau de proteo conferido determinado direito.
A autonomia da vontade se expressa na interface entre a liberdade de
escolha do direito aplicvel e os limites estabelecidos pelas ordens jurdicas
nos quais tais obrigaes sero executadas.
Art. 9, 1o LICC: Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil
e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
O 1 do art. 9 diz respeito s obrigaes que sero executadas no
Brasil as quais devero seguir as formalidades estabelecidas pela lei
brasileira. A lei que rege as obrigaes a lei do local onde elas se
constituram. Parte-se do princpio que aquele que analisa a obrigao,
analisa a lei do local onde ela foi constituda. Observar-se-o, assim, as
formalidades impostas pela lei brasileira quanto constituio daquela
referida obrigao.
O que prevalece so as formalidades essenciais? Sim, se a obrigao for
executada no Brasil. Deve-se analisar se a obrigao se constituiu de forma
devida em relao s formalidades do local onde se constituiu. Em um
segundo momento, deve-se analisar as exigncias impostas ela lei brasileira
em relao execuo da obrigao. Na parte que se refere s formalidades
essenciais, o contrato dever seguir a locus regit actum. Permite a
observncia da lei nacional em contraposio lei do local da constituio.
Isto no significa que o sistema jurdico brasileiro ignorou o locus regit
actum. A no observncia de forma essencial prevista pelo direito brasileiro
pode acarretar nulidade absoluta do ato.
Art. 166, CC/2002: nulo o negcio jurdico quando:
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a
sua validade;
31

FALTA

Atraso
Art. 8: Para qualificar os bens e regular as relaes a eles
concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados.
1o Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio,
quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para
outros lugares.
2o O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em
cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Quanto aos direitos reais aplica-se o lex rei sitae, isto , a lei do local
onde esto situados.
Teoria dos vnculos mais estreitos: Esta teoria foi criada no sistema
norte-americano e busca descobrir qual sistema jurdico possui os vnculos
com os elementos fticos mais adequados resoluo da demanda, visando
evitar a fraude na determinao da regra de conexo.
Esta teoria cria certa discricionariedade do juiz, mas na verdade tal
escolha se pauta pelos elementos jurdicos que esto vinculados situao
do objeto de conexo. Baseia-se, portanto, no princpio da verdade real. Em
um sistema de common law, que no rgido nem legalista, a teoria dos
vnculos mais estreitos funciona muito bem. No Brasil e demais pases do
civil law, no se sabe se, na prtica, esta teoria funcionar de forma
adequada. Contudo, deixar de aplic-la seria grande retrocesso.
Pelo penhor, o devedor transfere ao credor a posse de um bem
mvel. O bem dado em penhor chamado bem empenhado. O credor
pignoratcio passa a ter a posse direta do bem. Se o devedor adimplir sua
obrigao, o credor devolve a coisa que est em seu poder. Se o devedor
no quita a dvida, o credor promove a venda judicial da coisa (ou
extrajudicial se o contrato assim permitir). Vale, no caso do penhor, a lei do
local do domicilio no momento da constituio do direito real de garantia,
nos termos do 2 do art. 8 da LICC.
Sendo assim, as questes ocorridas antes da tradio do bem devero
ser resolvidas segundo a lei vigente no domiclio do devedor. No que tange
as questes ocorridas depois da tradio do bem, estas sero reguladas pela
lei do domiclio do credor. Vale, portanto, a lei do local do domiclio no
momento da constituio do direito real de garantia.
32

No caso de um avio da companhia Iberia que sai do Uruguai em
direo a Espanha e passa pelo Brasil, onde incendiado, aplica-se a lei
brasileira.
No caso do navio, aplica-se a lei do pas onde ele foi abandeirado, o
que tambm chamado pavilho. No caso das relaes privadas, no h
problema na aplicao da lei do pas onde foi abandeirado. Os avies so
matriculados. A questo do abandeiramento e da matrcula deve ser
analisada diante de cada situao concreta.
O direito das sucesses regula os bens em geral do de cujus, a ordem
da vocao hereditria e o que caber a cada um dos sucessores. Criou-se a
necessidade de determinar uma regra de conexo que fosse aplicvel ao
gerenciamento dos bens, do patrimnio, rendas e dvidas do de cujus antes
de sua morte. No DIP buscou-se estabelecer um critrio, ainda que ficto, que
pudesse representar a vontade manifestada pelo de cujus no sentido de ver
a lei aplicvel naquele lugar onde ele havia se estabelecido por ltimo, antes
de sua morte. Assim, a lei aplicvel a lei do ltimo domiclio do de cujus.
esta a regra de conexo.
Art. 10, LICC: A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do
pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei
pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047, de 1995)
2o A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade
para suceder.
Comprovada a fraude, no significa que se afastar a aplicao da lei
estrangeira. Existe a sucesso legal e a testamentria. No caso do
testamento, podero ser aplicadas quatro leis distintas. Em relao
capacidade para testar, valer a lei do domicilio do testador. A validade
extrnseca do ato ser regida pela lei do local onde o testamento foi feito. A
validade intrnseca do testamento ser analisada segundo a lei do ltimo
domiclio do de cujus.

Falta
14 aula, tera-feira, dia 11 de outubro de 2011.

Aplicao:
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Para as matrias disponveis a aplicao da lei feita de ofcio pelo
juiz.
A doutrina majoritria e a jurisprudncia consideram que o juiz
brasileiro dever aplicar, de ofcio, a lei estrangeira. O juiz poder afastar a
aplicao do direito estrangeiro. Existe possibilidade que os limites, de forma
juridicamente aceita, possam afastar a aplicao da lei estrangeira. O que se
discute aqui a obrigatoriedade do juiz aplicar a norma uma vez indicada
pela regra de conexo. Na verdade, a questo do limite funciona como um
escudo pelo juiz que no quer aplicar a lei estrangeira. Isto na prtica. Na
teoria, um limite que deve ser observado no momento da aplicao efetiva
da norma.
Prova:
Art. 14, LICC. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir
de quem a invoca prova do texto e da vigncia.
Logo, necessrio que quele que invoca a norma prove a existncia
do texto, a vigncia e o sentido da norma. O problema maior aqui no diz
respeito aos mtodos para apresentao desta prova, mas tambm a
respeito de o nus da prova poder ser ou no exigido das partes. Poderia o
juiz realizar a investigao e, apenas no encontrando resposta, invocar a
parte a apresentao? A quem caberia o nus da prova? Esta prova diz
respeito ao texto, vigncia e sentido da norma. Segundo a doutrina
majoritria, compete ao juiz buscar todos os meios necessrios para a prova
deste direito.
No se trata de mero desconhecimento e sim de desconhecimento
derivado de aes prvias que no conseguiram obter a prova do direito.
mais fcil o Judicirio conseguir a informao acerca da lei estrangeira do
que a parte.
Existem duas convenes vigentes no Brasil que tratam dos mtodos
para descoberta da norma estrangeira. Estes mtodos encontram-se
dispostos no Cdigo Bustamante e na Conveno Interamericana sobre
prova e informao do Direito Estrangeiro. Ambas determinam os
mecanismos que as partes e o juiz podem utilizar para provar. No basta
provar a existncia. essencial que se prove a vigncia e o sentido. O
sentido a interpretao dada norma pela doutrina e jurisprudncia do
pas do qual ela se origina.
Existem trs vias para obteno da prova acerca da norma estrangeira.
Dois destes mtodos encontram-se previstos pelo Cdigo Bustamante.
Segundo esta lei, a primeira forma por meio de apresentao de uma
certido/parecer assinado por dois advogados que estejam
regularmente matriculados naquele pas. Este parecer dever estar
legalizado seguindo o procedimento de legalizao dos documentos
estrangeiros. No caso do Brasil, deve-se reconhecer a firma do advogado; o
34

Ministrio da Justia dever reconhecer a firma do Cartrio e assim em
diante, conforme j estudado.
A Conveno Interamericana traz outra possibilidade: a apresentao
de prova documental consistente em cpias autenticadas de texto
legal com provas de sua vigncia e dos precedentes judiciais. Cada
pas tem seu procedimento prprio de autenticao. Os precedentes judiciais
so necessrios, pois existem sistemas onde os precedentes tm valor maior
do que a prpria lei.
Hoje esta questo da tradio discutvel. Parte-se do principio que os
documentos emitidos pelos pases do MERCOSUL no precisariam de
traduo. Contudo, as lnguas oficiais do MERCOSUL so o portugus, o
espanhol e o guarani. Este ltimo idioma no conhecido por todos logo,
imperiosa a necessidade de sua traduo.
H ainda a possibilidade consistente na requisio de informaes
do Estado onde esta lei est sendo aplicada. Existe hoje no direito
internacional pblico e privado diversas convenes sobre cooperao
judiciria. Na prtica, em geral, o pas determina um rgo (no caso do Brasil
o Ministrio da Justia) onde os Tribunais podem ter suas dvidas
solucionadas. Assim, os tribunais estrangeiros podem encaminhar ao
Ministrio da Justia a requisio de informaes acerca de uma lei.
obrigatria a resposta do Estado questionado em prazo breve sendo
determinada tambm que cada estado especifique qual ser o rgo
competente e como se dar este intercmbio. A grande discusso hoje a
de como fazer esta cooperao j que a cooperao judicial no apenas
troca de informaes. Diz respeito, ainda, execuo das sentenas
estrangeiras, extradio, dentre outras coisas. Hoje existe praticamente
uma rede integrada de cooperao entre o Brasil e outros pases por meio de
convenes e outros acordos bilaterais de cooperao. Note-se que esta rede
funciona perfeitamente.
Outro mtodo previsto pelas convenes o affidavit. Este nada mais
do que um documento emitido por especialistas. H uma discusso se o
affidavit necessita de assinatura de dois advogados ou no. Este documento
atesta a vigncia do direito. A figura do affidavit surgiu nos Estados Unidos
quando havia necessidade de prova do direito estadual. Em alguns pases o
affidavit tem fora probatria, isto , vale como prova da existncia da lei.
No Brasil, houve um caso interessante de affidavit em uma sentena
estrangeira contestada do estado de Porto Rico. As partes entraram com
processo judicial em Porto Rico contra uma empresa brasileira que havia lhes
vendido panelas de presso da marca Rochedo e as panelas haviam
explodido. Estas partes ganharam a demanda em Porto Rico. Como l no
havia escritrio de representao da empresa-r, as pessoas vencedoras do
processo em Porto Rico vieram pedir e execuo da sentena estrangeira
aqui no Brasil. Dentre outras razes, negou-se o pedido porque as partes no
haviam apresentado certido de trnsito em julgado da deciso portoriquenha. Todavia, as partes no o fizeram porque simplesmente no existe,
em Porto Rico, certido deste tipo. Diante da negativa, as partes
35

apresentaram ao estado brasileiro o affidavit, contendo a informao de que
em Porto Rico no havia certido de trnsito em julgado da deciso. Este
affidavit foi assinado por um advogado porto-riquenho. Na realidade, as
partes no apresentaram vrios dos documentos necessrios exigidos pelo
Brasil para a execuo da sentena estrangeira. O relator especificou que o
affidavit no estava consularizado e nem tinha sido devidamente traduzido.
A Procuradoria no aceitou o affidavit apresentado exigindo a apresentao
de certido emitida pelo prprio Tribunal atestando o trnsito em julgado. O
Tribunal de Porto Rico expediu um documento informando que aquela
sentena havia sido definitiva. Ao final, o Ministro Joaquim Barbosa acaba
reconhecendo a possibilidade do affidavit para suprir uma exigncia feita
pelo direito brasileiro.
A melhor soluo , portanto que se solicite ao juiz que ele mesmo
requeira as informaes acerca da prova da lei estrangeira.
Interpretao:
Em relao interpretao, esta deve ser analisada no contexto de
incorporao ou nacionalizao da norma estrangeira.
A recepo da lei estrangeira apenas formal ou esta deve ser
aplicada pura e simplesmente, sem necessidade de incorporao?
A
nacionalizao da norma estrangeira permite que se possa aplic-la como
norma nacional. Na recepo formal, o pas incorpora esta norma como
normal nacional, mas a interpreta segundo o sistema estrangeiro. Isto uma
contradio.
Na incorporao da norma, existe a possibilidade de que esta seja
aplicada pura e simplesmente da mesma forma em que no seu sistema de
origem. Esta a corrente defendida pelos autores mais renomados.
15 aula, sexta-feira, dia 14 de outubro de 2011.

Interpretao:
A recepo material nacionaliza a norma. Esta passa a ser aplicada
como se norma nacional fosse e aplicada segundo o direito interno. Na
recepo formal, a norma incorporada ao ordenamento jurdico, mas
interpretada segundo o ordenamento estrangeiro de onde foi editada.
Na aplicao pura, no h integrao e interpretao segundo o
regime jurdico do estado de origem. O que se discute na interpretao
como a norma deve ser interpretada. No se discute mais a sua aplicao.
possvel obrigar um juiz a aplicar corretamente a lei estrangeira?
Sim. O juiz obrigado a interpretar a norma segundo o sentido dado por seu
estado de origem. Hoje, existem vrias possibilidades de prova do direito
estrangeiro.
A prova deve ser feita pelo juiz. Este s pode alegar desconhecimento
da norma se no conseguir, atravs dos meios disponveis, prov-la.
36

Vide art. 409 do Cdigo de Bustamante e art. 5 da LICC.
No se pode interpretar a lei estrangeira sem analisar a interpretao
que lhe foi dada pelo sistema de origem.
Controle de constitucionalidade da lei estrangeira:
O juiz pode declarar a inconstitucionalidade de lei estrangeira em
relao a seu prprio sistema? A maioria dos doutrinadores defende que no.
O juiz pode negar efeito a norma devido a necessidade de interpret-la pelo
sistema que cabvel, mas no pelo controle de constitucionalidade
propriamente dito. Soberania uma questo de competncia de cada juzo
sobre sua jurisdio territorial.
H quem defenda, contudo, esta possibilidade. O juiz no pode deixar
de declarar a inconstitucionalidade da norma, pois, com base nesta
declarao que poder negar os efeitos da lei estrangeira sobre o caso
concreto.
No direito europeu esta discusso pouco latente haja vista o direito
comunitrio. O que se fala em controle de convencionalidade.
Limites de aplicao:
O primeiro limite que se tem a ordem pblica. A ordem pblica
uma vlvula de segurana no permitindo que uma lei estrangeira impea a
aplicao de uma lei nacional protegida pela imperatividade, obrigatoriedade
e finalidade.
A interveno da exceo de ordem pblica internacional consiste no
afastamento da lei designada ocasionando um efeito negativo, pois sua
utilizao importaria em um resultado incompatvel com a ordem pblica do
foro. Essa exceo deve ser empregada raramente. (Ndia de Araujo).
O dever de no ingerncia uma norma cogente. A ordem pblica ,
na verdade, varivel e relativa. Principalmente, de difcil comprovao. A
ordem pblica tem algumas caractersticas: relatividade, exogenia,
contemporaneidade. Estas trs caractersticas foram adotadas pela doutrina
no sentido de se buscar uma definio.
Pela contemporaneidade, tem-se que a ordem pblica deve ser
definida segundo o momento em que ela for julgada. A exogenia ou fator
exgeno um fato externo que compatibiliza a ordem pblica interna e a
ordem pblica internacional.

A dicotomia da ordem pblica surgiu na doutrina europia (interna/do
foro e internacional). No Brasil, Amilcar de Castro chegou a concluso de que
a ordem pblica una, indivisvel, mas o que pode ocorrer ela ser
defendida de duas maneiras: alegando que a lei estrangeira afronta a ordem
37

pblica interna ou aceitando a aplicao da ordem pblica interna, ainda que
em princpio ela pudesse, em tese, ofender a ordem pblica.
Dolinger criou, assim, vrios nveis de aplicao da ordem pblica:
1. Ordem pblica interna: o primeiro nvel de aplicao, trata-se da
lei do foro. So normas consideradas imperativas em que no h
possibilidade expressa de derrogao pelas partes ou estrangeiro. Uma
norma estrangeira que afronte essas normas so gravissimamente
chocantes ao foro. Exemplo destas normas so as relativas aos direitos
da criana e do adolescente.
2. Ordem pblica internacional: Permite a substituio da ordem do
foro pela lei estrangeira. O afrontamento da lei do foro pela estrangeira
aqui apenas gravemente chocante. Exemplo: a norma francesa de
maioridade aos 18 anos era aplicada no Brasil aos franceses poca
em que a maioridade pela lei brasileira era de 21 anos.
3. Reconhecimento de efeitos: No h aplicao da lei estrangeira,
apenas reconhece-se alguns efeitos devido consolidao daqueles
direitos na ordem estrangeira. Exemplo disto o casamento
poligmico e a discusso sobre o casamento homoafetivo. Se o
sistema no probe e nem permite expressamente, no se trata de
ofensa a ordem pblica. O Brasil probe o casamento homoafetivo?
Expressamente no! Ora, no obstante a CRFB/88 determinar que
casamento a unio entre homem e mulher em momento algum o
texto veda a possibilidade do casamento homoafetivo. Existem
sentenas brasileiras reconhecendo o casamento homoafetivo. Essa
discusso gera uma complexidade para o DIPR, pois se afasta a
aplicao da lei estrangeira sem haver norma interna que
expressamente proba aquele direito, assim, o maior problema esse:
quando nem o foro determina claramente o que a ordem pblica.
"No plano interno, o princpio tem o maior raio de ao, vedada a
aplicao da lei estrangeira contra as normas aceitas como integrantes da
ordem pblica. No plano internacional a ordem pblica impede a aplicao
de norma de direito estrangeiro que seja gravemente chocante ao foro. Nem
tudo que s partes vedado pactuar, conforme a lei estrangeira ser
rejeitado se contido na ordem pblica externa. Num terceiro plano, a ordem
pblica no impede o reconhecimento de direitos adquiridos no exterior, o
que s ocorre quando estes so gravosamente chocantes aos princpios
jurdicos do foro" (Dollinger, com modificaes).
O art. 17 da LICC estabelece dois mbitos de aplicao da lei
estrangeira em relao sua compatibilidade com a ordem pblica, quais
sejam, o das leis estrangeiras e o dos atos, sentenas e declaraes
emanados em outros pases.
Existe a necessidade de reconhecer atos, sentenas e declaraes
proferidas em outros pases para que estes produzam efeitos no Brasil. O juiz
brasileiro pode negar eficcia local e no validade, pois a validade
38

determinada na constituio do ato no exterior. Trata-se e eficcia e no de
validade. Para a inadmisso desses atos no Brasil eles devem ser
gravissimamente chocantes ao foro, devem criar uma instabilidade no
sistema, pois parte-se do princpio de que j houve a existncia e validade
daquele direito.
No passado no se reconhecia a eficcia de sentenas que constituam
dvida de jogo por afronte ordem pblica, ainda que na ordem estrangeira
o jogo fosse lcito. No ano 2000, o Ministro Marco Aurlio emitiu um voto
segundo o qual tal sentena no afronta a ordem pblica haja vista a regra
de conexo adotada no Brasil pelo art. 9 da LICC, passando, assim, a se
permitir o reconhecimento de sentena executria de dvida de jogo no
Brasil.
O fundamento para aplicao do art. 9 em detrimento do art. 17 o
de evitar o enriquecimento ilcito. Atualmente, existem julgados nos dois
sentidos: tanto pelo reconhecimento quanto pelo no reconhecimento da
sentena executria de dvida de jogo. Deste modo temos que a
jurisprudncia ainda no uniforme acerca do tema. Muito embora, deve-se
ressaltar que a jurisprudncia majoritria entende pelo reconhecimento e
executoriedade da sentena de cobrana de dvida de jogo. Interessante
notar que aps essa mudana de entendimento jurisprudencial os casos de
dvida de jogo diminuram exponencialmente em nmero de ocorrncia.
Inaplicabilidade
1. Efeito Negativo: a lei local probe aquilo que a lei estrangeira
permite (por exemplo, o casamento poligmico) Neste caso, aplicase nesse caso a lei do foro.
2. Efeito Positivo: a lei estrangeira probe, mas a lei interna
determina (mais que permite). Aplica-se a lei do foro.
Quando o sujeito altera a regra de conexo para obter o resultado que
deseja (por exemplo, mudando de domiclio ou de nacionalidade), evidenciase uma situao de fraude, isto , de manipulao da norma, de seu
sentido/fundamento, afim de se atingir interesse pessoal, deixando de se
cumprir o fundamento da norma.
O fundamento da norma se vincula teoria do abuso de direito, que
consiste em utilizar-se indevidamente da frmula legal aberta para atingir
fim diverso do original da frmula. Escapa-se lei material originalmente
competente por meio de artifcios.
"A fraude a lei possui dois componentes que se somam: abuso do
direito e ordem pblica. O abuso de algum direito para se pr sobre a
proteo de uma lei a fim de fugir ordem pblica da lei originalmente
competente.".
17 aula, sexta-feira, dia 21 de outubro de 2011.

Limitaes:
1. Ordem Pblica
39

2. Fraude Lei
3. Reenvio
O reenvio pode ser de primeiro, segundo e terceiro grau.
1 grau:
AB
2 grau: ABC (de C para A)
3 grau: ABCD (seta de A para D e de C para A)
O Brasil admite o reenvio de segundo grau. Todavia, o projeto de lei
ainda no foi aprovado. Quando isto ocorrer, o reenvio de segundo grau ser
admitido.
A instituio desconhecida pode apresentar-se como uma instituio
simplesmente ignorada pela lex fori. Talvez por fora de elementos histricos
diferentes na formao do direito ou pela incompatibilidade com a norma
jurdica do foro.

Condio Jurdica do Estrangeiro
No Brasil existem duas correntes doutrinrias: uma vinculada escola
francesa que inclui no Direito Internacional Privado elementos de conexo e
a condio jurdica do estrangeiro; e outra, que segue o sistema norteamericano, entendendo que a condio jurdica do estrangeiro matria de
direito internacional pblico.
Em princpio o critrio que determina o estrangeiro o de
nacionalidade (tanto no sentido originrio, quanto no derivado, de
naturalizao). A escolha desse critrio poltica.
At pouco tempo atrs no havia um tratamento legal do estrangeiro e
at o sculo XVIII e XIX o estrangeiro era tido como um intruso/inimigo, j
que no havia uma lei que obrigava o recebimento e tratamento humanitrio
dos estrangeiros.
Com o desenvolvimento dos meios de locomoo e o aparecimento de
movimentos imigratrios, a disciplina jurdica comeou a se desenvolver.
Entretanto, at hoje o tema no est resolvido. O que interessa ao DIPR e ao
DIP qual o tratamento que deve ser dado pessoa que vem de fora, isto ,
o que deve ser atribudo a ele em termos de direitos e deveres.
Hoje, pelo menos, o estrangeiro j visto como sujeito de direitos, que
deve receber um tratamento protetivo uma vez que ser humano. O maior
problema em relao a esse tema que ele altamente influencivel pela
vontade dos Estados, com base na soberania. Isto ocorre, por exemplo,
porque um determinado Estado poder determinar a deportao de
40

estrangeiro que vive em seu territrio quando quiser e sob as condies que
quiser.
Cada Estado tem a possibilidade de estabelecer os requisitos de
entrada e permanncia em seu territrio. A questo que se coloca at que
ponto essa possibilidade no se transforma em arbtrio ofendendo os direitos
humanos.
Ser que possvel estabelecer normas, ainda que mnimas, de
proteo aos estrangeiros? Sim, possvel obrigar um Estado a seguir
condutas mnimas sem ferir sua soberania. Da a discusso gira em torno do
que consistiriam estas normas mnimas, se o direito dos pases
considerados mais civilizados. Entende-se que pelo menos os direitos
humanos devem ser conferidos aos estrangeiros.
Outro problema a observncia das normas internacionais pelos
Estados. O que leva os estados a observarem as normas de direito
internacional? A simples codificao no o faz.
Um dado emprico interessante que os governos de esquerda tendem
a conferir mais protees ao estrangeiro e os pases em crise tendem a
dificultar a entrada de estrangeiros em seu territrio. No h, entretanto, um
padro de aceitao de estrangeiros.
No caso de guerra, a primeira medida a ser tomada evacuar todos os
estrangeiros do pas, pois o estado responsvel por todos aqueles que
esto em seu territrio. Logo, a fim de se evitar que, posteriormente, o
estado no ser responsabilizado, este, em situaes de guerra, deporta os
estrangeiros para seus pases de origem. Se o estrangeiro se recusar a
deixar o pas, ficar obrigado a assinar declarao informando que
permanece por sua conta e risco. Quando algum precisa passar por um
Estado em guerra ou zona de conflito, sua entrada condicionada a
assinatura dessa declarao tambm, assumindo-se o risco. Isso demonstra
que h responsabilidade do estado sobre a proteo de quem est em seu
territrio, pois, se no houvesse, o estado no tomaria essas providncias.
Hoje existem trs categorias de sujeitos no Direito Internacional
Privado da Unio Europia: aqueles que so considerados cidados na Unio
Europia e que possuem direito de circular (o que inclui direito de
estabelecimento, residncia, aposentadoria); o estrangeiro (que pode se
locomover se tiver visto, pode permanecer com o visto de permanncia, mas
no tem os mesmos direitos do cidado).
O Estado pode restringir o direito do estrangeiro, por exemplo, o direito
de votar ou de adquirir terra. Estas restries so justas? Para a Professora,
mesmo com os direitos humanos, no h uma norma que obrigue os Estados
a aceitar e proteger os estrangeiros. No h, no momento, uma soluo dada
a esta questo pelo Direito Internacional Pblico ou Privado e nem pelos
Direitos Humanos. A soluo, na opinio da Professora passa pelo
desenvolvimento dos pases de onde fluem os fluxos de imigrao.
O Estado pode retirar o estrangeiro da forma que ele quiser? A
deportao como ato do estado vai existir em razo da entrada ou da
permanncia irregular (no se trata de ilegalidade, mas de irregularidade).
41

19 aula, tera-feira, dia 01 de novembro de 2011.
Falta
20 aula, sexta-feira, dia 04 de novembro de 2011.

Meios Compulsrios de Sada:
- Deportao
- Expulso
- Extradio
A extradio , teoricamente, procedimento administrativo e judicial. A
extradio, geralmente, solicitada pela via diplomtica: um estado pede ao
outro que o individuo seja enviado ao seu territrio. Na prtica, ocorre envio
do pedido ao Ministrio das Relaes Exteriores. necessrio que o juzo do
pas estrangeiro envie documento em relao ao crime praticado pelo
sujeito. O processo em tramitao no exterior no precisa ter terminado. O
Ministrio das Relaes Exteriores envia o pedido ao Ministrio da Justia que
ordena a priso do extraditando que ficar a disposio do STF. Esta etapa
administrativa. A segunda etapa do processo de extradio judicial. O
plenrio do STF competente para analisar a legalidade e a procedncia da
extradio.
No caso Battisti, o STF reafirmou sua competncia para to somente
analisar a legalidade da extradio no fazendo, portanto, consideraes
acerca da convenincia poltica da extradio. O art. 84 do Estatuto do
Estrangeiro segundo o STF foi recepcionado pela Constituio da Repblica.
O extraditando ser interrogado no STF. Se o STF nega, o Poder
Executivo no pode extraditar. Se o STF aceita, o Poder Executivo poder ou
no faz-lo.
42

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