Você está na página 1de 29

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Rua Riachuelo 115, sala 130 Centro So Paulo/SP - CEP 01007-904


Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


___ VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE DO FORO REGIONAL
DE SANTO AMARO COMARCA DA CAPITAL

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE


SO PAULO, por intermdio de seu Promotor de Justia do
Consumidor que a final assina, vem respeitosamente
presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art.
129, inc. III, da Constituio da Repblica, nos arts. 81,
pargrafo nico, incs. I, II e III, e 82, inc. I, ambos do
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5
caput, da Lei Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra
a, da Lei Federal 8.625/93, propor AO CIVIL PBLICA, a
ser processada pelo rito ordinrio, contra
NESTL BRASIL LTDA., pessoa jurdica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob n 60.409.075/0001-52,
com endereo na Av. Doutor Chucri Zaidan, 246, Vila
Cordeiro, So Paulo / SP, CEP 04.583-110
e KELLOGG BRASIL LTDA., pessoa jurdica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob n 55.002.133/0001-99,
com endereo na Rua Augusto Ferreira de Moraes,
602, Capela do Socorro, So Paulo / SP, CEP 04.763001,

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

em razo dos fundamentos de fato e de direito


e com os pedidos a seguir deduzidos:

COMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO DA INFNCIA E

JUVENTUDE
A presente ao civil pblica discute a violao
de direitos difusos afetos criana, inclusive mediante
violao de direitos e garantias previstos no ECA Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Em tais circunstncias, incide espcie a
regra de competncia do art. 148, inc. IV, do ECA, que
prev:
Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude
competente para:
(...)
IV - conhecer de aes civis fundadas em
interesses individuais, difusos ou coletivos afetos
criana e ao adolescente, observado o disposto no
Art. 209;
E essa competncia absoluta, consoante
reafirmado em recentssimo precedente do E. Tribunal de
Justia de So Paulo: TJSP Apelao 994.06.037247-6,
Rel. Des. Elcio Trujillo; j. 07/04/2010, v.u. (cpia anexa).
OS

FATOS

As rs so empresas privadas que atuam no


mercado como fornecedoras de consumo. Produzem e
pem no mercado de consumo produtos alimentcios,
dentre os quais os chamados cereais matinais, v.g.: (a)

Pgina6

A atuao das rs no mercado de alimentos

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Nescau, Snow Flakes, Estrelitas e Crunch, da NESTL; e (b)


Sucrilhos, Choco Krispis, Froot Loops, Chokos e Honey
Nutos, da KELLOGG.
A propsito de suas estratgias de publicidade
e marketing, relacionadas aos aludidos produtos do setor
de alimentos industrializados, a Promotoria de Justia do
Consumidor da Capital (So Paulo) instaurou o inqurito
civil MP 14.161.924/08-2, cujos autos instruem a presente
petio inicial.
Publicidade e marketing para crianas
Para incrementar as vendas de tais produtos,
as rs desenvolvem prticas de publicidade e marketing
nitidamente voltadas para o pblico infantil, segmento
importante no consumo dos produtos que elas conduzem
ao mercado de consumo.
Na implementao
de tais estratgias
comerciais, as rs a todo tempo utilizam imagens de
personagens prprios do universo ldico infantil, seja na
publicidade direta, seja na apresentao de produtos em
embalagens repletas daquele contedo imagtico e ldico.

A oferta de jogos hoje no se limita s


embalagens ou brindes a ela agregados, porque agora
so
oferecidos
tambm
em
stios
de
Internet

Pgina6

A par disso, seduzem as crianas a assimilar


suas marcas mediante oferta de jogos e de brindes, tudo
de modo a fazer com que o convite a consumir os produtos
se apresentem no imaginrio infantil como um convite
brincadeira.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

desenvolvidos pelas rs especialmente para esse fim, v.g.,


nos endereos eletrnicos
http://www.nestle.com.br/maisdivertido/
(acesso em 30 de abril de 2010)
ou http://www.sucrilhos.com.br/site/game.php
(acesso em 30 de abril de 2010.
O resultado sobre o consumo

Essas estratgias agressivas de publicidade


sem dvida surtem efeitos proveitosos indstria de
alimentos, no apenas em virtude de extrema
vulnerabilidade da criana comunicao mercadolgica,
mas tambm porque resultam na construo de novos
padres de hbitos alimentares que, incutidos em tenra
idade, acompanharo o consumidor na adolescncia, na
juventude e na vida adulta.

A diversidade e o aumento da oferta de


alimentos industrializados podem influenciar
os padres alimentares da populao,
principalmente a infantil, uma vez que os

Pgina6

RITA DE CSSIA DE AQUINO e SONIA TUCUNDUVA


PHILIPPI, do Departamento de Nutrio da Faculdade de
Sade Pblica da USP Universidade de So Paulo, em
matria publicada na Revista de Sade Pblica, destacam
a sensibilidade da infncia formao dos hbitos
alimentares:

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

primeiros anos de vida se destacam como um


perodo
muito
importante
para
o
estabelecimento de hbitos. O consumo
inadequado, em excesso e muito frequente
destes alimentos, pode comprometer a sade
nesta fase e na idade adulta. Muitos alimentos
industrializados so ricos em gorduras e
carboidratos refinados, apresentando elevado
valor energtico. Alm disso, os hbitos
adquiridos com o aumento do consumo de
alimentos industrializados podem reduzir o
consumo de alimentos "in natura".1

No por acaso que se vem noticiando a


crescente ingesto de tal sorte de produtos por
consumidores infantis.
V.g., qual noticiado na Seo
Gastronomia e Negcios, do portal Universo Online:

Estudos apontam que cerca de 15% das


crianas brasileiras sofrem de obesidade - um
aumento significativo quando comparado
com a dcada de 80, onde apenas 3% das
crianas eram obesas.

Consumo infantil de alimentos industrializados e renda familiar na


cidade de So Paulo.
Rev. Sade Pblica, vol. 36, no. 6; So Paulo:
Dezembro/2002; disponvel tambm em http://www.scielosp.org/scielo.php?
pid=S0034-89102002000700001&script=sci_arttext; acesso em 27 de novembro
de 2009.
1

Pgina6

Um dos fatores importantes que contriburam


para esse aumento foi o crescimento do
consumo de alimentos ricos em gorduras e
acares, com alto valor calrico, associado a

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

um sedentarismo excessivo (as crianas tm


gasto muito tempo em passatempos pouco
ativos como assistir a TV, jogar videogames e
usar computadores). 2

A efetiva influncia da publicidade dirigida ao


pblico infantil, alis, a nica razo mercadolgica de a
indstria de alimentos persistir na aplicao substancial de
recursos nessas estratgias de marketing que visam a
criana consumidora.
O DIREITO
A hiper vulnerabilidade
Internacional

da

criana

no

Direito

Desde 1924 a humanidade reconhece o direito


das crianas especial proteo.
Naquele ano, a
Assembleia da Sociedade das Naes adoptou uma
resoluo endossando a Declarao dos Direitos da
Criana promulgada no ano anterior pelo Conselho da
Unio Internacional de Proteco Infncia (Save the
Children International Union), organizao de carcter nogovernamental. Nos termos da Declarao, os membros da
Sociedade das Naes so chamados a guiar-se pelos
2
Disponvel
em
http://gastronomiaenegocios.uol.com.br/home/tendencias/ver/346/imagens/banner
s/BannerRAVI.swf; acesso em 27 de novembro de 2009.

Pgina6

O exame da lide que ora se prope requer a


considerao de uma de suas premissas com especial
proeminncia: a criana indivduo de especial
vulnerabilidade
e
com
especial
tutela
no
ordenamento.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

princpios deste documento, o qual passou a ser conhecido


por Declarao de Genebra.3
Em 1946, a Declarao de Genebra teve sua
adoo recomendada pela ONU, que naquela ocasio
fundou o UNICEF (ento um Fundo de Emergncia das
Naes Unidas para as Crianas), que quatro anos depois
tornou-se um fundo de atuao permanente na proteo
da infncia planeta afora. Dois anos se passaram e a
Assemblia Geral da ONU instituiu a Declarao Universal
dos Direitos do Homem que, em seu art. 25, estabeleceu
que a maternidade e a infncia tm direito a ajuda e a
assistncia especiais.
Mas foi em 20 de novembro de 1959 que a
Assemblia Geral da ONU promulgou o documento jurdico
mais importante na histria da proteo e defesa da
infncia: a Declarao Universal dos Direitos da Criana,
que no Princpio II proclama soberanamente que A
criana gozar de proteo especial.

A hiper vulnerabilidade
Constitucional ptrio

da

criana

no

Direito

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onuestudos-ca-dc.html#IA; acesso em 27 de novembro de 2009.


3

Pgina6

No Direito interno, coerente com os princpios


adotados pelas Naes Unidas, a Constituio Republicana
de 1988 definiu a proteo infncia como direito social,
integrante dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo
II).

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

E no Ttulo VIII, dedicado Ordem Social, a


Carta Constitucional imputou ao Estado e a toda a
sociedade a proteo criana como absoluta
prioridade:
Art. 227. dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los
a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao,
explorao,
violncia,
crueldade e opresso.4

A hiper vulnerabilidade
Infraconstitucional

da

criana

no

Direito

Na rbita infraconstitucional, so dois os


diplomas legais fundamentais que melhor traduzem essa
preocupao com a tutela especialssima infncia: o ECA
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e o
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Sublinhamos ao transcrever.

Pgina6

Destacam-se do ECA os art. 15 e 71, que


impem tutela diferenciada criana em virtude de se
cuidar de indivduo em situao peculiar, merc de
encontrar-se em processo de desenvolvimento:

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Art. 15. A criana e o adolescente tm


direito liberdade, ao respeito e
dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como
sujeitos de direitos civis, humanos e
sociais garantidos na Constituio e nas
leis.
Art. 71. A criana e o adolescente tm
direito a informao, cultura, lazer,
esportes,
diverses,
espetculos
e
produtos e servios que respeitem sua
condio
peculiar
de
pessoa
em
desenvolvimento
Do CDC desponta igualmente a tutela especial
criana:

A
hiper
vulnerabilidade
Autoregulamentao do CONAR

da

criana

na

Pgina6

Art. 37. proibida toda publicidade


enganosa ou abusiva.
2. abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatria de qualquer
natureza, a que incite violncia, explore
o medo ou a superstio, se aproveite da
deficincia de julgamento e experincia
da
criana,
desrespeita
valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir
o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa sua sade ou
segurana.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Mesmo para os profissionais da publicidade


para quem evidentemente no pode ser atraente abdicar
de um mercado rentvel como o dos consumidores
infantis5 no mais possvel recusar a especial
vulnerabilidade das crianas diante da publicidade que
lhes possa ser dirigida.

Artigo
37.
Os
esforos
de
pais,
educadores,
autoridades
e
da
comunidade
devem
encontrar
na
publicidade
fator
coadjuvante
na
formao de cidados responsveis e
consumidores conscientes. Diante de tal
perspectiva, nenhum anncio dirigir
apelo
imperativo
de
consumo
diretamente criana. E mais: (...)
II - Quando os produtos forem destinados
ao consumo por crianas e adolescentes
seus anncios devero:
a)
procurar
contribuir
para
o
desenvolvimento positivo das relaes
entre pais e filhos, alunos e professores,
Por isso, certamente, os publicitrios em geral e o prprio CONAR no
chegam a admitir a ilicitude da publicidade infantil.
5

Pgina6

Como se sabe, o CONAR um conselho privado,


formado e gerido pelos prprios profissionais de
marketing. No tem poder de instituir normas legais e,
obviamente, nem o faria em prejuzo de seus prprios
membros. Mas mesmo o CONAR, ao instituir o seu Cdigo
Brasileiro de Auto Regulamentao Publicitria, acabou por
admitir a peculiar vulnerabilidade da criana em face da
atividade publicitria:

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

e demais relacionamentos que envolvam


o pblico-alvo;
b) respeitar a dignidade, ingenuidade,
credulidade,
inexperincia
e
o
sentimento de lealdade do pblico-alvo;
c) dar ateno especial s caractersticas
psicolgicas do pblico-alvo, presumida
sua menor capacidade de discernimento;
Quando a publicidade concerne a alimentos, o
item 2, do Anexo H, do Cdigo de Auto Regulamentao
Publicitria, acrescenta:
2. Quando o produto for destinado
criana, sua publicidade dever, ainda,
abster-se
de
qualquer
estmulo
imperativo de compra ou consumo,
especialmente
se
apresentado
por
autoridade familiar, escolar, mdica,
esportiva, cultural ou pblica, bem como
por personagens que os interpretem,
salvo em campanhas educativas, de
cunho
institucional,
que
promovam
hbitos alimentares saudveis.

A publicidade

Pgina6

No h ento ponto de anlise que no


conduza indiscutvel hipervulnerabilidade da criana no
mercado de consumo e no arrostar as mais variadas e
onipresentes mensagens publicitrias que lhes dirigem os
fornecedores de consumo e seus marqueteiros.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Na
dico
de
CARLOS
ALBERTO
BITTAR,
publicidade a arte e tcnica de elaborar mensagens
para, por meio de diferentes formas de manifestao e de
veiculao, fazer chegar aos consumidores determinados
produtos ou servios, despertando neles o desejo de
adquiri-los ou deles dispor.6
Como observa ISABELLA VIEIRA MACHADO
HENRIQUES, O conceito de publicidade no est previsto
em lei, mas, em vista das diversas definies j elaboradas
por ilustres doutrinadores algumas das quais a seguir
apresentadas , pode ser sintetizado como sendo uma
forma de oferta e, portanto, de prtica comercial, que se
vale dos meios de comunicao social de massa para
difundir os benefcios e vantagens de determinado produto
ou servio, cujo consumo se pretende incentivar, perante o
respectivo pblico consumidor potencial ou efetivo. 7

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor na obra publicitria. So


Paulo: RT, 1981. p.73.
HENRIQUES, ISABELLA VIEIRA MACHADO. Publicidade Abusiva Dirigida
Criana. Curitiba: Juru, 2006, p. 36.
7

Pgina6

Mesmo na linguagem leiga, no diverso o


sentido dos termos publicidade e marketing. Segundo o
Dicionrio Eletrnico Aurlio, marketing o Conjunto de
estratgias e aes que provem o desenvolvimento, o
lanamento e a sustentao de um produto ou servio no
mercado consumidor.
O renomado dicionrio trata o
vocbulo publicidade como sinnimo de propaganda e
apresenta a seguinte definio: Difuso de mensagem,
ger. de carter informativo e persuasivo, por parte de
anunciante identificado, mediante compra de espao em
TV, jornal, revista, etc.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Seduzir8 o consumidor ento intento


imanente a toda atividade publicitria, cuja razo de ser
confunde-se mesmo com tal desiderato.
Em tempos atuais de sociedade de consumo
de massa, a publicidade assume papel preponderante na
formao das vontades individuais e coletivas, criando
novos padres de comportamento e sobretudo de
consumo
mediante infuso de novos hbitos de
alimentao, de lazer, de estudo etc.
Na lio de CLAUDIA LIMA MARQUES, A
mensagem publicitria tem, porm, caractersticas
prprias (exiguidade do tempo, incitao fantasia, apelo
visual etc.) que devero ser levados em conta. Mas hoje
ningum duvida da forte influncia que a publicidade
exerce sobre a populao e sobre sua conduta na
sociedade de consumo. Nesse sentido, o CDC regula a
publicidade, como meio de informao ao consumidor,
para lhe vincular alguns efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37
e 38. 9
No mbito dos hbitos alimentares, preciosas
so as observaes de SUSANA INEZ BLEIL10:

O vocbulo seduzir evidentemente no aqui empregado no sentido


jurdico penal.
8

9
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do
Consumidor o novo regime das relaes contratuais, 5 ed. So Paulo: RT, 2006,
p. 780/781.

BLEIL, SUZANA INEZ. O Padro Alimentar Ocidental: consideraes


sobre a mudana de hbitos no Brasil. Artigo publicado no Vol. VI/ 1998 da Revista
Cadernos de Debate, uma publicao do Ncleo de Estudos e Pesquisas em
Alimentao
da
UNICAMP,
pginas
1-25
(disponvel
em
http://www.uftm.edu.br/discednu/AVIdiscednu090303095918.pdf; acesso em 27 de
novembro de 2009).

Pgina6

10

A comida uma forma de comunicao, na


qual o indivduo vai explicitar inclusive sua
viso de mundo, ou seja, comer revelar-se.
A escolha do alimento revela muitas vezes a
que grupo se deseja pertencer, seja este
social, tnico ou de idade.
(...)
Hoje somos levados como rebanhos para tudo
que possa facilitar o trabalho na cozinha. Os
alimentos so comprados quase prontos para
o consumo e da o boom dos congelados, do
pr-cozido (arroz, principalmente) e do que j
vem pr-temperado (a carne de frango).
Estes produtos, inventados pela indstria, so
novos ao paladar e aos hbitos. Assim, para
facilitar sua aquisio, normalmente a
indstria vai se valer de alguns estratagemas.
De
um
lado
a
embalagem
vai
ser
extremamente colorida para chamar a ateno
do consumidor. De outro lado os produtos
passam a ser fabricados incorporando
enormes quantidades de acar, sal e gordura.
Alm disso os aditivos qumicos tornaram-se
cada vez mais comuns.
(...)
As preferncias alimentares na sociedade
moderna esto cada vez mais influenciadas
pela publicidade. interessante assinalar que
o significado dos alimentos vai ser elaborado
principalmente no ato da sua transformao e
do seu consumo. No que concerne sua
produo
poucos
significados
sero
incorporados.
A indstria tem sido eficaz nesta funo, qual
seja, a de outorgar smbolos a tudo que
produz. Muitas vezes o que tem valor
simblico pode trazer prejuzos: gostoso mas
no tem valor nutricional.

Pgina6

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Os
mtodos
e
os
resultados
que
conceitualmente se afetam publicidade alcanam todo
indivduo exposto ao marketing e publicidade. Mas de
modo especial e ilcito agem sobre as crianas.

A publicidade dirigida criana


Como se disse, toda criana hiper vulnervel
e credora, por definio do ordenamento jurdico, de tutela
especial.
A ratio jure dessa proteo diferenciada e
prevalente no seno decorrente de sua condio
peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento,
como proclamado no art. 15 do ECA (Lei 8.069/90).

coisa notria que as crianas no possuem


maturidade (psicolgica, emocional e intelectual) bastante
para entender o carter publicitrio dos mais variados
expedientes de marketing que hoje lhes so direcionados.
E isso, alis, que inspira a tendncia do marketing
contemporneo a cada vez mais buscar a criana como
destinatrio de suas estratgias. comum hoje se ver
roupas de bebs estampando logotipos de marcas de
automveis, campanhas publicitrias de bancos com

Pgina6

Porque ainda se encontra em processo de


desenvolvimento, a criana no est desenvolvida
emocional, psicolgica e socialmente. Por isso no tem
condies ainda de compreender a inteno da
publicidade, tampouco de avaliar-lhe a credibilidade e a
adequao s suas necessidades como indivduo.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

animaes e msicas infantis, brindes para crianas na


compra eletrodomsticos etc.
To bvia a facilidade de seduzir o
consumidor infantil, que agressivas estratgias de
marketing chegam a extremos surpreendentes, como o
caso em que Pepsi, Dr. Pepper e Seven-Up licenciaram nos
EUA seus logotipos a um fabricante de mamadeiras. O
objetivo? Incutir nos bebs a afeio pelas marcas e lhes
estimular o futuro consumo de refrigerantes. 11 Trata-se da
estratgia de criar consumidores do bero ao tmulo,
como
destaca
SUSAN
LINN,
notvel
estudiosa
norteamericana dos abusos da publicidade no universo
infantil.12
Convidado
pelo
Conselho
Federal
de
Psicologia, YVES DE LA TAILLE Professor Titular do Instituto
de Psicologia da USP e de Moral e tica - dimenses
educacionais e afetivas, vencedor do Prmio Jabuti 2007
emitiu parecer sobre o Projeto de Lei 5921/2001 13 em que
destacou que o objetivo da publicidade penetrar a
psique alheia, para transform-la em benefcio
prprio14.
Essa invaso psicolgica pode encontrar
adultos mais ou menos aptos a discernir suficientemente o
11

MICHAEL F. JACOBSON cita um estudo que constatou que as crianas


esto quatro vezes mais sujeitas a tomar refrigerantes quando essas mamadeiras
so usadas [Liquid Candy http://www.cspinet.org/sodapop/liquid_candy.htm (maio
03)].
LINN, SUSAN. Crianas do Consumo: A Infncia Roubada. Traduo
Cristina Tognelli. So Paulo: Instituto Alana, 2006.
Referido projeto legislativo trata da adoo de restries mais
explcitas publicidade infantil.
13

Documento anexo a esta petio inicial, com reproduo a fls.


432/441 do inqurito civil.
14

Pgina6

12

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

quanto lhe poder convir. Ao menos em tese, o adulto tem


desenvolvimento completo e bastante para o exerccio de
suas defesas psicolgicas e emocionais.
Mas a criana no o tem, porque seu
desenvolvimento ainda incipiente.
Da estar em
processo de desenvolvimento.
A reprovabilidade de tal sorte de expediente
diretamente proporcional facilidade de seu sucesso de
mercado: afinal, parece no ser muito difcil persuadir um
consumidor que, no raro, ainda acredita em Papai Noel,
Coelhinho da Pscoa e Fada do dente! Seduzir esse
indivduo, mais que uma barbada, mesmo uma covardia.
Da a certeza de que se a publicidade produz
tais importantes efeitos sobre o pblico adulto, sua
influncia avassaladoramente potencializada quando o
destinatrio do marketing a criana.
Violao
criana

do

processo

de

desenvolvimento

da

Tambm j se viu acima que o objetivo da


publicidade penetrar a psique alheia, para
transform-la em benefcio prprio, consoante explicado
por YVES DE LA TAILLE.15
Documento anexo a esta petio inicial, com reproduo a fls.
432/441 do inqurito civil.
15

Pgina6

Como se anotou, toda criana hiper


vulnervel e sua especial tutela no ordenamento resulta
de sua condio peculiar de pessoa em processo de
desenvolvimento, nos termos do disposto no art. 15 do
ECA (Lei 8.069/90).

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Em brilhante trabalho sobre o tema, PEDRO


AFFONSO DUARTE HARTUNG destacou o estudo do socilogo
sueco Erling Bjurstrm, elaborado a pedido do Estado
sueco, que concluiu que crianas, at por volta dos oito e
10 anos, no conseguem distinguir publicidade de
contedo de programao televisiva e crianas de at 12
anos no compreendem o carter persuasivo da
publicidade.16
A ingerncia
valores

da

publicidade

na

formao

dos

A proteo criana , no Estado Democrtico


e de Direito, prioridade absoluta do Estado e da sociedade,
como preceitua o art. 227, da Constituio da Repblica.
As normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor que visam resguardar a criana dos malefcios
da publicidade perniciosa so, pois, corolrio da proteo
prioritria consagrada constitucionalmente.
Igual predicado tm as normas estatudas pela
Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente,
notadamente nos arts. 15 e 17. O primeiro (art. 15)
proclama indelvel o respeito especial condio de
pessoa em processo desenvolvimento. O segundo (art.
17) faz explcito que o direito ao respeito compreende a
preservao dos valores e da integridade moral.

16

HARTUNG , PEDRO AFFONSO DUARTE. A Proibio Legal da Publicidade


Dirigida Criana no Brasil. Em
http://www.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/docs/biblioteca/artigos/Proibicao_
publicidade_infantil_PHartung.pdf (acesso em 25 de maro de 2010).

Pgina6

No se pode conceber que o consumismo, que


se concebe como um fim em si mesmo e domina o

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

comportamento humano, subtraindo-lhe qualquer trao de


razoabilidade, possa ser adotado pacificamente como
valor a ser ensinado s nossas crianas.
Como adverte SUSAN LINN, quando o assunto
falar sobre o impacto da mdia comercial e da
publicidade sobre as crianas, contudo, temos de falar
sobre valores.17
A proliferao e universalizao dos meios de
comunicao de massa aliou-se nas ltimas dcadas ao
notvel desenvolvimento das tcnicas de marketing, de
sorte que hoje todos estamos, inclusive as crianas,
submetidos publicidade durante praticamente todo o
tempo em que estamos acordados.
Fcil, em tais
condies, apreender a influncia que a publicidade pode
exercer sobre o pblico infantil.

Toda atividade publicitria, como se viu, tem


por finalidade conceitual a persuaso de seu destinatrio
ao consumo de produtos e servios. Evidentemente, ela
no considera a individualidade de cada pessoa exposta
17

LINN, SUSAN. Ob. cit., p. 221.

18

LINN, SUSAN. Ob. cit., p. 224.

Pgina6

O esclarecimento de SUSAN LINN novamente


oportuno: adverte a estudiosa que incua pode ser nossa
preocupao em verificar os valores das pessoas que
cuidam de nossas crianas (p.ex.: babs, professores e
mdicos), se considerarmos que com a proliferao da
mdia eletrnica, contudo, a vida de nossos filhos
profundamente moldada por pessoas que no os
conhecem e tm de se justificar somente perante seus
colegas de trabalho, chefes e clientes.18

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

ao marketing, com suas particularidades, necessidades e


posses.
O marketing no tem por pressuposto que
determinado consumidor tenha, ou no, necessidade de
consumir o produto anunciado, ou mesmo que o possa
consumir sem prejuzo de outras necessidades mais
prementes.
O valor transmitido, enfim, direto e singelo:
consuma.
O ECA no definiu os valores cuja preservao
determina. E no existe, realmente, previsto em lei, um
rol dos valores que a sociedade deva prestigiar e,
consequente, o direito proteger.

Na sociedade e tempo atuais, h certeza de


que est urgente proteger a infncia e a ela assegurar um
desenvolvimento sadio e imune a qualquer sorte de
explorao, fsica, intelectual ou emocional. E esse valor
de proteo infncia, na sociedade contempornea, est
dentre os mais altos valores a serem juridicamente
tutelados.
Di-lo a Constituio da Repblica, que
proclama, sem rodeios, tratar-se de absoluta prioridade do
Estado brasileiro (CF, art. 227).

Pgina6

Os valores so naturalmente dependentes da


cultura e do tempo que se tem em considerao, nos quais
se insere como cnone aceito a observncia de um
determinado valor moral. Como documento no apenas
jurdico, mas sobretudo poltico, a Constituio se
apresenta ento como um precioso referencial para
encontrar os valores a serem juridicamente tutelados.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Veja-se que para Constituio a dignidade da


pessoa humana mesmo fundamento do prprio Estado
Democrtico de Direito (CF, art. 1, inc. III).
Professor de Direito da USP por quase quatro
dcadas, Coordenador da ctedra Unesco-USP de Direitos
Humanos, Membro do Conselho de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana e Juiz do Tribunal Permanente dos Povos, o
jurista DALMO DE ABREU DALLARI concedeu entrevista durante
a qual discorreu sobre a dignidade da pessoa humana:
Uma colocao muito feliz foi feita [pelo filsofo]
Pico della Mirandola, j h vrios sculos, quando
ele publicou um trabalho sobre a dignidade
humana, no qual define o ser humano como a
pessoa que produz a si mesma, ou seja, ela
produto do seu prprio desenvolvimento. Faz parte
da dignidade a possibilidade do crescimento
interior da pessoa, que exige o cuidado com o
fsico, mas tambm o cuidado da mente e a
possibilidade de acesso aos conhecimentos. Isso
da essncia da dignidade humana. o
reconhecimento de que o ser humano nasce com
direitos fundamentais, como declara enftica e
expressamente a prpria Declarao de 1948, mas
tambm faz parte da dignidade a possibilidade de
auto-realizao de cada pessoa.19

em

Conforme se explanou, a criana indivduo


processo de desenvolvimento, sem condies
19

Disponvel
em
http://www.mpd.org.br:80/ArticleAction.php?
action=mostrar&id=22701, acesso em 10 de outubro de 2008.

Pgina6

A identificao da publicidade e sua abusividade

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

biopsquicas de distinguir, compreender, avaliar e fazer


juzo crtico das mensagens publicitrias que hoje
bombardeiam o seu cotidiano.
Em termos mais objetivos, a criana no tem
condies sequer de perceber que uma publicidade uma
publicidade.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu
art. 36 estabelece que:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de
tal forma que o consumidor, fcil e
imediatamente, a identifique como tal.
Se a criana no pode identificar qualquer
publicidade como tal, materialmente impossvel a
veiculao de publicidade dirigida a crianas que no viole
a norma do art. 36/CDC, que norma de ordem pblica e
interesse social (art. 1/CDC), verdadeiro corolrio da
proteo especial que a Constituio da Repblica
prescreveu para os consumidores em geral e, com distinto
relevo, para a criana.

De mais a mais, a publicidade para crianas


naturalmente se prevalece de sua hiper vulnerabilidade,
que traduz dificuldade de juzo crtico e inexperincia.
Noutros termos, se prevalece da deficincia de

Pgina6

Equivocam-se, pois, aqueles que tentam


sustentar a inexistncia de violao direta, pela
publicidade infantil, de normas de direito positivo. H,
como visto, flagrante e contundente afronta ao comando
do art. 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

julgamento e experincia da criana, de sorte que


tambm sob a tica do art. 37, 2, do CDC, se trata de
publicidade abusiva, defesa no ordenamento.
Afinal, proibida toda publicidade enganosa
ou abusiva, diz o caput do art. 37/CDC:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou
abusiva.
(...)
2. abusiva, dentre outras, a publicidade
discriminatria de qualquer natureza, a que incite
violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e
experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa sua sade ou segurana. 20
A hiper vulnerabilidade do consumidor infantil
representa, conceitualmente, a sua deficincia assim de
julgamento como de experincia, i.e., a sua imperfeita
capacidade cognitiva e emocional para compreender e
avaliar a mensagem publicitria.
Proteger a liberdade de quem?

20

Sublinhamos ao transcrever.

Pgina6

No raro se ouve a defesa da inexistncia de


limites publicidade dirigida criana com base, nem
sempre por interesses confessveis, no sofisma de que
estabelecer limites publicidade constituiria violao da
liberdade de expresso prevista no art. 5, IX, da
Constituio da Repblica.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

H constitucionalistas, como JOS AFONSO DA


SILVA , que vm na liberdade de expresso um aspecto
externo de outras liberdades, como as liberdades de
pensamento ou de credo. Pode-se ento dizer que a
liberdade de expresso instrumental de outras
liberdades.
21

Mas a prpria Constituio estabelece os


limites substanciais dessa liberdade instrumental, ao
identific-la como expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao. Resultado: todos
somos livres para expressar nossos pensamentos em
geral, qual a nossa produo intelectual, cientfica,
artstica, filosfica, religiosa etc.

Dada a sua finalidade precpua, a publicidade


no tem ento a finalidade de promover o debate de
ideias, a contraposio de opinies dspares, o confronto
21

SILVA, JOS AFONSO

Malheiros, 1996; p. 237/238.

DA.

Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo:

Pgina6

Fundamental ento verificar se uma pea


publicitria , ou no, um exemplar dessa expresso que a
Constituio pretende livre. E aqui a resposta simples
deveras, porque a publicidade que nos interessa, para
efeito desta anlise, a publicidade comercial.
No
tratamos aqui, afinal, de coisas ontologicamente distintas,
como a propaganda eleitoral, o anncio de um culto
ecumnico ou a divulgao de um evento cientfico. O
foco de nossa ateno, por agora, exclusivamente a
publicidade comercial, assim entendida toda forma de
comunicao social massificada tendente a persuadir o
maior nmero de pessoas ao consumo de determinado
produto ou servio.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

de anlises sobre determinado objeto. Ao contrrio, a


publicidade trabalha, por definio, baseada em uma ideia
nica, uma concepo nica de determinado objeto: a
concepo de que o destinatrio da mensagem deve
adquirir o produto ou servio do anunciante.
Nela, portanto, o autor da publicidade no
externa um pensamento seu, no professa um credo
pessoal, no manifesta sua intimidade sensvel por meio
da linguagem artstica. No raro, o prprio profissional
criador da publicidade no consumidor do produto
anunciado, mas sim de seu concorrente.
No se trata, absolutamente, de expresso na
acepo do art. 5, IX, da Constituio. Donde no ser
possvel cogitar da violao dessa garantia constitucional
quando se pensa em sustentar limites publicidade,
notadamente no que concerne ao pblico infantil.

Como antes se disse, os mais autorizados


especialistas no assunto garantem que a criana,
diferentemente do adulto em geral, desprovida da plena
capacidade de percepo, cognio e juzo de valor sobre
as mensagens publicitrias. A depender da idade, sequer
est apta, por exemplo, a diferenciar a publicidade do
programa de televiso em que intercalada.

Pgina6

De mais a mais, o pensamento, em todas as


suas dimenses, deve estar livre.
Isso garantia
constitucional, como se sabe (art. 5, IV). A invaso da
psique do indivduo, com a manipulao de seu
pensamento, pode ser ento a anttese da liberdade do
pensamento.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Resulta certo ento que a invaso de sua


psique (para incutir-lhe o desejo e impulso de consumo),
mais que influenciar, vem lhe tolher substancialmente a
liberdade
de
pensamento,
para
lhe
impingir
sorrateiramente ideias, vontades e valores que no so
genuinamente seus ou de seus responsveis.
A esse propsito, o emrito Professor YVES DE
LA TAILLE, firmando parecer tcnico em nome do CRF CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA nos autos de inqurito civil
que cuidava de tema parelho (Inqurito Civil 269/08, da
Promotoria de Justia de Defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos da Infncia e da Juventude da Capital), chegou
mesmo a classificar esse tipo de publicidade como
manipulao simblica e afetiva da criana (cfr.
cpia a fls. 868/871, do inqurito civil que instrui a
presente petio).
Em palavras breves, se for possvel pensar em
violao de liberdade, a publicidade que viola a garantia
constitucional da liberdade de pensamento da criana. Eis
a verdade a ser dita.
O silogismo e sua concluso
Tais fundamentos do lastro efetivo ao
silogismo e concluso apresentados nesta petio inicial,
que assim ficam resumidos:
A criana hiper vulnervel nas relaes jurdicas,
inclusive nas relaes de consumo.
Pgina6

1.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

2.

A criana no tem condies biolgicas, psquicas e


emocionais de distinguir, avaliar e fazer juzo crtico
sobre mensagens publicitrias.

3.

A publicidade dirigida criana lhe compromete a


formao de valores.

4.

A publicidade dirigida criana ingere indevidamente


sobre sua liberdade de pensamento.

5.

A publicidade dirigida criana no permite a sua


identificao como tal.

6.

A publicidade dirigida criana se aproveita de sua


inexperincia e dificuldade de julgamento.

7.

A publicidade dirigida criana viola a Constituio


da Repblica, o ECA (Lei 8.069/90) e o CDC (Lei
8.078/90).
OS PEDIDOS

O pedido principal

Condenao das rs obrigao de no fazer


consistente em se abster de promover,
veicular ou de qualquer forma contribuir
para a divulgao de pea publicitria,
mensagem publicitria ou outra forma de
comunicao publicitria dirigida a crianas,
inclusive as apresentadas sob forma de
jogos,
brindes
ou
brinquedos.
O

Pgina6

Merc de todo o exposto, o autor pleiteia a


procedncia desta ao civil pblica, com o acolhimento
do seguinte pedido:

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

descumprimento
desta
condenao
dever
sujeitar a r infratora a multa cominatria (Lei
8.078/90, art. 84; e Lei 7.347/85, art. 11), no valor
de R$1.000.000,00 (um milho de reais), por pea,
mensagem
ou
comunicao
publicitria
desconforme deciso judicial.

Pedidos acessrios
O autor requer ainda:
a) Seja determinada a citao e intimao postal das
rs, nos endereos acima informados, a fim de que,
com expressa advertncia sobre os efeitos da revelia
(CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias,
apresentem resposta, se lhes aprouver, aos pedidos
ora deduzidos;
b) Seja determinada a expedio e publicao no rgo
oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90,
a fim de que eventuais interessados possam intervir
como litisconsortes;
c) A condenao das rs ao pagamento das custas
processuais, devidamente atualizadas;

e) Sejam as intimaes do autor feitas pessoalmente,


mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria
de Justia do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo,
115, 1 andar, sala 130, Centro, So Paulo/SP, vista

Pgina6

d) A dispensa do autor ao pagamento de custas,


emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo
em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

do disposto no art. 236, 2, do Cdigo de Processo


Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar
Estadual 734/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico).
Protesta o autor por provar o alegado por
todos os meios de prova em direito admitidas,
especialmente pelas provas testemunhal, pericial e
documental, bem assim por todos os demais meios que se
apresentarem teis demonstrao dos fatos aqui
articulados, observado ainda o disposto no art. 6, inc. VIII,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que toca
inverso do nus da prova em favor da coletividade de
consumidores substituda processualmente pelo autor.
Anota, outrossim, que a presente petio
inicial vai instruda com os autos do inqurito civil MP
14.161.924/08-2, instaurado e instrudo pela Promotoria de
Justia do Consumidor da Capital.
Para efeito de alada, causa atribui o valor
de R$500.000,00.
De tudo pede deferimento.

So Paulo, 4 de maio de 2010

Pgina6

paulo srgio cornacchioni


6 PROMOTOR DE JUSTIA DO CONSUMIDOR