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LA MEDIDA CAUTELAR EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR

Para Alberto Hinostroza, la medida cautelar es aquella institucin procesal, mediante la cual el
rgano jurisdiccional, a instancia de parte asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a
dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo. 1
Se dice que la medida cautelar va a asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir, pero no
importa permitir la satisfaccin anticipada de la pretensin2
Son instrumentos procesales, que tiene como objetivo a asegurar la eficacia, tanto de la pretensin
de sancin (imposicin de una sancin penal al imputado), como de la pretensin de reparacin
(cumplimiento de las consecuencias econmicas). En la actualidad se viene utilizando las medidas
cautelares en lo delitos de corrupcin, pues se dictan a fin de asegurar la eficacia de los actos de
investigacin ms urgentes, los cuales se realizan durante las diligencias preliminares o iniciales de
investigacin3.
La medidas cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, solo pueden ser solicitadas por el
Fiscal, mediante requerimiento debidamente fundamentado y dentro de la etapa de investigacin
preliminar o practicar diversas medidas cautelares tanto personales como reales.
El Juez de la investigacin preparatoria en el nuevo proceso penal, tiene una funcin de control
como ente imparcial, y como tal, slo interviene en un proceso para decidir sobre los requerimientos
o solicitudes de las partes.
El Juez de Investigacin preparatoria, al no tener bajo su direccin la investigacin, por tanto para
decidir cualquier peticin en su funcin de control, la informacin necesariamente tiene que ser
proporcionada por las partes, ms an si se trata de medidas cautelares.
Medidas Cautelares Personales
Son limitaciones del derecho a la libertad personal, con las que se pretenden asegurar la
participacin del imputado en el proceso ya sea para garantizar su declaracin ante el Juez o para
evitar su inasistencia y consecuente frustracin de la celebracin del juicio oral ante el Juzgador o
para asegurar la eficacia de los actos de investigacin ms urgentes e inaplazables. Entre estas
tenemos:
Detencin Policial

HINOSTROZA MINGUZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares, 2 edicin, Editorial San
Marcos, Lima, Per, 2000. Pg. 13.
2
RIVAS, Adolfo Armando. Las Medidas Cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.2002
pg. 31.
3
Instruccin e Investigacin Preparatoria. Gaceta Jurdica. Lima - 2009. p.115

Cuando se sorprenda a alguien en flagrancia delictiva (Al respecto el Tribunal Constitucional ha


sealado: que para que constituya flagrancia se requiere dos requisitos insustituibles: a) la
inmediatez temporal, y b) la inmediatez personal, y que ello ofrezca una prueba evidente de su
participacin4. Esta conforme a lo sealado por pargrafo f, del numeral 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado no durar ms de veinticuatro horas, salvo que se trate de casos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo y espionaje, en que durara un mximo de quince das.
Detencin Preliminar Judicial.
El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite dictar mandato de
detencin preliminar, cuando5:
No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar
que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro
aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin y El detenido se fugare de un centro de
detencin preliminar.
Convalidacin de la detencin preliminar judicial6.
En aquellos casos en el que subsistan razones que determinaron la detencin, el fiscal puede
solicitar se convalide su detencin, la cual tendr un plazo de siete das naturales.
Incomunicacin7.
Cuando se existan detenidos, inmersas en la presunta comisin de los delitos de trfico ilcito de
drogas, terrorismo, espionaje o cualquier otro delito con pena superior de 06 aos, el fiscal, puede
solicitar al Juez de Investigacin Preparatoria que decrete su incomunicacin por un plazo no mayor
de 10 das, siempre que esto sea necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Arresto Ciudadano8.
En los casos de flagrancia toda persona podr proceder al arresto del sujeto activo de un hecho
punible, debiendo entregarlo inmediatamente(al arrestado) y las cosas que constituyan el cuerpo del
delito a la Comisara ms cercana o polica que se halle por inmediaciones del lugar.
Medidas Cautelares Reales
Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas que tienden a limitar la libre disposicin
de un patrimonio con el objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que
puedan declararse en un proceso penal. Dentro de stas tenemos:
4

Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 2096-2004-HC, 17/10/05, FJ.1
Artculo 261 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
6
Artculo 266 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
7
Artculo 265 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
8
Artculo 260 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
5

Embargo
El fiscal de oficio o a solicitud de parte indagar sobre los bienes o derechos embargables del
imputado o del tercero civil, a fin de asegurar la ejecucin de la responsabilidad civil derivada del
delito o el pago de las costas. Y una vez identificado estos el Fiscal o el actor civil, segn el caso,
mediante solicitud debidamente motivada pueden solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la
adopcin de la medida de embargo de dichos bienes o derechos. Las formas de embargo son las
previstas, en lo pertinente, en el Cdigo Procesal Civil.
Orden de Inhibicin.
Conforme al Artculo 310 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Fiscal o el actor civil pueden solicitar
que el Juez dicte orden de inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero
civil, que se inscribir en los Registros Pblicos
Desalojo Preventivo.
Figura que se encuentra regulada en el Artculo 311 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y segn la
cual siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el
derecho del agraviado est suficientemente acreditado, el Juez, a solicitud del Fiscal o del
agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el trmino
de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesin al agraviado.
Incautacin.
Conforme al Artculo 318 del Nuevo Cdigo Procesal Penal esta medida proceder respecto a los
efectos provenientes del delito o los instrumentos con los que se hubiere realizado. Y ser realizada
dentro de las diligencias preliminares siempre que exista peligro en la demora.
Facultad del Juez Con Respecto a la Medidas Cautelares Personales en la Investigacin
Preparatoria
Segn el artculo 254, inciso 1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, sobre las medidas coercitivas:
Las medidas que el Juez de la Investigacin Preparatoria imponga en esos casos requieren
resolucin judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado; de tal
modo establece que las medidas coercitivas (: restriccin de derechos o generacin de obligaciones
frente al proceso), deben ser dictadas a pedido de parte legitimada (Fiscal, titular de la accin
penal). Por lo que se infiere de que, el Juez de Investigacin Preparatoria, ni cualquier otro juez,
tiene la facultad para dictar medidas coercitivas en contra de un imputado, por lo menos en el
sentido que una medida coercitiva implica.
Entonces, mi pregunta es la siguiente: en qu se sustentan las decisiones judiciales para dictar una
medida cautelar de comparecencia cuando sta no ha sido solicitada por alguna de las partes

procesales? Segn Roxin9, el dispositivo legal invocado por algunos jueces de investigacin
preparatoria ser el artculo 286 del Cdigo Procesal Penal, que al pie de a la letra dice
mandato comparecencia simple, si el fiscal no requiere la prisin preventiva o la comparecencia
con restricciones o si habindola requerido no concurren los presupuestos materiales para su
imposicin; sin embargo, dicho artculo solo es de aplicacin a un caso concreto, y no para todos
los supuestos; dicha invocacin apariencia de una autorizacin legal de oficio, pero dicha invocacin
es aparente, pero en realidad es lo que se pretende explicar que, el Juez de la Investigacin
Preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisin preventiva al
trmino del plazo previsto en el artculo 266 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, as como tambin
cuando: () de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en
el artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Como se puede entender permite la imposicin de medida de comparecencia en dos supuestos:
Cuando un imputado ha sido objeto de detencin preliminar y al vencimiento del plazo de la prisin
preventiva el Fiscal formaliza investigacin preparatoria sin haber solicitado ninguna medida
cautelar en contra de dicha persona.
Cuando el Fiscal solicita la imposicin de una medida coercitiva y no concurren los presupuestos
materiales previstos en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal (regula los presupuestos del
mandato de detencin).
Por tal motivo no podemos hablar de una decisin de oficio, sino de la facultad de control de
legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que se le otorga al juez al momento de dictar
una medida cautelar ante un pedido de parte.
Respecto a la facultad del Juez facultad de dictar una comparecencia simple sin peticin expresa
de alguna de las artes del proceso, dicha decisin en el fondo, no tiene que ver con restriccin de
derechos o generacin de obligaciones en contra del imputado la decisin que tiene que tomar el
Juez, es en beneficio del imputado no en su perjuicio. Es ms esta decisin impuesta por la ley al
Juez de Investigacin Preparatoria se justifica por s sola, ya que el Juez de Investigacin
Preparatoria, tiene como funcin ms importante la de garantizar los derechos de una persona
sometida a investigacin, en consecuencia no puede permitir que se mantenga a un imputado
privado de su libertad en virtud de una detencin preliminar cuando el fiscal no ha solicitado medida
coercitiva en su contra.

ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal. Editorial El Puerto S.R.L. Buenos Aires 2000.

Por lo tanto el Juez de Investigacin preparatoria podr dictar medidas cautelares en cualquier
proceso donde no se haya solicitado alguna medida cautelar, por cuanto su regulacin es para un
supuesto especfico y claramente justificado.
Respecto a los procesos por delito de ejercicio privado de la accin penal (querellas), tambin se
podrn dictar medidas coercitivas (simple o restrictiva) ms no, de dictar medidas coercitivas de
detencin, pero ello no significa que la decisin en este aspecto sea de oficio.
No existe norma expresa que permita la Juez de la Investigacin Preparatoria dictar de oficio
medidas restrictivas del derecho de los imputados y una interpretacin sistemtica, niega cualquier
posibilidad. Tampoco existe sustento alguno dentro de la legislacin comparada para poder admitir
las medidas cautelares de oficio.