TALLER DE PENAL

CASO # 1
El seor GERARDO MARTNEZ SANTAPLUZ desempeo el cargo de procurador
regional del Quindo en el periodo del 21 de marzo de 2004 al 31 de octubre de
2012. En visita practicada a esa dependencia se encontr una decisin de fecha
febrero 3 de 2012 relacionada con el archivo proceso disciplinario adelantado
contra Juan d de los ngeles Montiel, por una presunta falta a la violacin de las
inhabilidades para desempear un cargo pblico, decisin que de conformidad con
otros recaudos probatorios fue proferida con el marcado propsito de favorecer al
disciplinable. Adelanta la indagacin santapluz Martnez fue citado a audiencia de
formulacin de imputacin el 22 de abril de 2013 y asisti, para esa fecha ocupada
el cargo de procurador delegado para asuntos civil cargo que desempeo hasta el
15 de agosto de 20114. El 23 de noviembre de se presento escrito de acusacin.
De la investigacin forma parte un celular marca Samsung galaxia con numero de
simcard 3124665428. La fiscala para conocer el nombre del propietario libro oficio
la empresa claro solicitando suministrar dicha informacin, as mismo el reporte de
llamadas entrantes y salientes correspondientes al tiempo comprendido entre
mayo 22 a septiembre 16 de 2014.

1. indique el funcionario judicial que tuvo que realizar la

audiencia de formulacin de imputacin.
Solucin
La decisin del archivo del proceso disciplinario fue de fecha 3 de febrero
de 2012, el seor Gerardo Martnez para esa fecha ejerca el cargo como
procurador regional, por cuanto su periodo de trabajo fue de del 21 de
marzo de 2004 hasta el 31 de octubre del 2012 y la decisin se tomo dentro
del periodo que el seor Gerardo ejerca su cargo y el delito cometi fue en
relacin del mismo.

 Para la fecha que se llevo a cabo la imputacin el seor Gerardo se

desempeaba como procurador delegado para los asuntos civiles, por lo
cual para ese momento y mientras ejerciera esa funcin se encontraba
amparado por un fuero legal.
Los aforados legales son aquellos cuyo juzgamiento le corresponde a la
Corte Suprema De Justicia As, el artculo 32 de la ley 906 de 2004
incorpora dentro de la competencia de esta Corporacin el juzgamiento del
viceprocurador, vice fiscal, magistrados de los consejos seccionales de la
judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral,
fiscales delegados ante la Corte Suprema De Justicia y tribunales,
procuradores delegados, procuradores judiciales II, Registrador Nacional
del Estado Civil, Director Nacional de Fiscala y directores seccionales de
fiscala.
La Corte Suprema De Justicia en el proceso n 27274 ha sealado
igualmente que: El factor foral con que el cdigo de procedimiento penal
ampara a los fiscales delegados ante la corte significa, desde la perspectiva
de su proteccin personal, que en tanto estn vinculados a la actividad
judicial solo puedan ser investigados y juzgados por sta Corporacin,
cualquiera que sea la poca en que se haya cometido la infraccin que
origina el proceso judicial. Desde el punto de vista de la proteccin del
rgano, el fuero los sigue amparando si se trata de hechos cometidos en o
por razn de la funcin
La audiencia de imputacin es el acto a travs del cual la fiscala general de la
nacin comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva
a cabo ante el juez control de garantas. Art 286 de la ley 906 de 2004.
Ante El juez de control de garantas se realizan las audiencias preliminares, en el
articulo 154 # 6 nos dice que la formulacin de imputacin es una audiencia

preliminar y por tanto competencia del juez de control de garantas, pero quien
ejerce la funcin de juez control de garantas, para dar respuesta nos ubicamos en
el artculo 39 de la ley 906 de 2004 este, estipula que la funcin ser ejercida por
un juez penal municipal, pero para nuestro caso concreto el problema radica es
quin ejerce la funcin de control de garantas en relacin con los aforados
legales, esta respuesta la brinda el pargrafo 1 del mismo artculo que nos dice
En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la funcin de juez de
control de garantas ser ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogot.
La Corte Suprema De Justicia en los procesos

n 30172

y33882

ha

sealado igualmente que:

Sabido es que existen servidores pblicos que de acuerdo con su investidura,
vinculada con la importancia del cargo que desempean y de la institucin a la
que pertenecen, el juzgamiento de sus actos est asignado a las ms altas
autoridades de la jurisdiccin ordinaria, lo cual se determina por va constitucional,
respecto de unos funcionarios y por va legal, en relacin con otros.
El procedimiento contenido en la Ley 906 de 2004 indica que en los procesos
adelantados contra estos funcionarios, el control de garantas corresponde a un
magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, segn se prev en
el pargrafo primero del artculo 39.
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Teniendo en cuenta el fundamento jurdico podemos decir que el funcionario
encargado para llevar la audiencia de imputacin es un magistrado del
tribunal superior de Bogot por cuanto el seor Gerardo se invisti de fuero
legal desde el mismo instante en que empez a ejercer como procurador
delegado para los asuntos civiles y la audiencia se realizo cuando el
desempeaba este cargo por lo tanto llevaba consigo el fuero legal, pues
este se predica en relacin al cargo que ostenta y no en la persona.

2. Seale el funcionario encargado del juzgamiento

La etapa de juzgamiento es la que se adelanta ante el juez de conocimiento esta
comprende las audiencias de:
-formulacin de acusacin
-Preparatoria
-Juicio oral
Para definir el juez de conocimiento debemos aclarar lo siguiente:
1. El seor Gerardo santapluz culmina su labor como procurador delegado
para los asuntos civiles el da 15 de agosto de 2014, desde ese instante
pierde el fuero legal debido a que su conducta delictiva no fue en funcin del
cargo como procurador delegado si no como procurador regional y
atendiendo al pargrafo del articulo 32 el fuero solo se mantiene si el delito
se hubiera cometido en razn a su funcin como procurador delegado, pero
en el caso concreto fue con anterioridad a su cargo por tal razn es la
justicia ordinaria la competente para conocer de la etapa de juzgamiento.
2. Por tanto debemos determinar quin es el competente para conocer los
procesos en contra de los procuradores regionales cuando han cometido
delitos en razn a su funcin.
A los jueces penales no les compete conocer las actuaciones a estos
funcionarios
Al tribunal solo le competen conocer las actuaciones de los
procuradores provinciales y procuradores grado l
A la corte le compete conocer las actuaciones de los procuradores
delegados y procuradores grado ll
Los procuradores regionales no tienen competencia asignada por lo
tanto le compete a los jueces penales del circuito en razn de su
competencia residual pues ellos estn designados para conocer de los

proceso que no tengan competencia asignada as se encuentra

estipulado en el # 2 del artculo 36 asignacin especial de competencia,
La corte suprema de justicia en el proceso n 29035 ha sealado que:
La competencia de los jueces penales del Circuito se torna residual por cuanto
conocen de aquellos procesos que no tengan asignacin especial de competencia,
como lo consagra el artculo 36 del mismo estatuto en su numeral segundo.
Teniendo en cuenta que las actuaciones de los procuradores regionales son
competencia del juez penal del circuito debemos determinar la competencia
territorial para ello acudiremos al articuloEl artculo 43 de la Ley 906 de 2004: Es
competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurri el delito.
Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se
hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la
competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule la
acusacin por parte de la Fiscala General de la Nacin, lo cual har donde se
encuentren los elementos fundamentales de la acusacin.
Las partes podrn controvertir la competencia del juez nicamente en audiencia
de formulacin de acusacin.
Podemos concluir que el juez penal del circuito con funciones de
conocimiento ser el de la ciudad de armenia por cuanto el procurador
regional del Quindo desempeaba sus funciones en esa ciudad por ser la
capital del departamento y fue desde all donde se decidi el archivo del
proceso disciplinario en contra de juan
Esta respuesta la sustento de igual bajo los siguientes pronunciamientos de la
corte respecto a los procuradores provinciales. Proceso 37318 y 419112

Que la asignacin de competencia es taxativa y el juzgamiento de los

Procuradores Regionales no est asignado a la Corte Suprema de Justicia ni a los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
lo primero a tener en cuenta en orden a decidir el asunto, es el criterio de
taxatividad que rige en materia de competencia, en cuanto se trata de una
eventualidad que ha de estar subordinada en un todo al imperio de la Ley.
No se puede perder de vista que las caractersticas del juez natural se concretan
no slo en haber sido instituido con anterioridad a la ejecucin de la conducta o
conductas que deba investigar o juzgar, sino adems en la asignacin expresa de
sus debidas competencias y facultades, previsin que garantiza la imposibilidad de
habilitar jueces especiales a posteriori de la ocurrencia de los hechos.
La competencia, entendida como la delegacin funcional que reciben los
operadores jurdicos del Estado en orden a facultarlos constitucional y legalmente
para conocer y decidir un determinado asunto, ha de estar fijada con anterioridad
a la ejecucin de la conducta sometida al mbito de accin de la jurisdiccin penal.
En relacin con la garanta del juez natural, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en los siguientes trminos:
Ha dicho la Corte y lo reitera que el legislador est autorizado por la Carta
Poltica para sealar las competencias, delimitando el campo de accin de los
jueces con base en factores como los relativos al territorio, la materia, la
naturaleza del asunto y la cuanta de la controversia, entre otros.
El derecho al debido proceso (art. 29 de la C. P.) tiene como uno de sus
componentes esenciales la competencia del juez o tribunal que haya de resolver,
de tal modo que si quien falla carece de ella se configura una causa de nulidad del
proceso y desde el punto de vista constitucional la falta de competencia da lugar a
la tutela por va de hecho, con el carcter extraordinario que esta Corte ha
plasmado en su jurisprudencia.
En principio, salvo aquellos casos en los que el propio Constituyente ha sealado
una competencia, es el legislador el encargado de establecer por va general los

criterios aplicables para definirla y de estatuir los mbitos que corresponden a los
distintos rganos y funcionarios que administran justicia.
En materia de la competencia, teniendo en cuenta los factores que confluyen en
su fijacin y en la determinacin de sus calidades, ha dicho la Corte.
Por regla general, corresponde al legislador en aquellos casos en que el
Constituyente no lo haya hecho, asignar competencia a los distintos entes u
rganos del Estado. Una vez definida la competencia es posible determinar cul
es el funcionario a quien le corresponde conocer o tramitar un asunto especfico.
La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o
materia del proceso y la cuanta (factor objetivo), la calidad de las partes que
intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la funcin que
desempea el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar
donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad.
La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser
fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad
de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un
proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser
delegada por quien la detenta; y es de orden pblico puesto que se funda en
principios de inters general
As las cosas, es evidente que el Estatuto Procesal Penal no asign de manera
expresa a una determinada autoridad judicial penal la competencia para conocer
de las conductas punibles atribuidas a los Procuradores Regionales.
Es decir, la norma en cita recoge el principio procesal denominado clusula
general de competencia, conforme al cual, los asuntos que no estn asignados
expresamente a ninguna otra autoridad judicial penal, corresponde conocerlos a
los jueces penales del circuito.

3. En la audiencia preparatoria la fiscala solicita tener

como prueba la informacin suministrada por la
empresa claro con los datos solicitados. Ud. como
defensor al corrrsele traslado de esa solicitud que
alegara.
Actuando como defensor del seor Gerardo en la investigacin que se lleva a
cabo contra de el por haber archivado un proceso disciplinario con el fin de
favorecer a Juan, como primera medida revisare si los registros telefnicos estn
bajo el marco de la legalidad es decir que cumpla con los requisitos, es decir que
se haya contado con la autorizacin previa del juez de control de garantas,pues
son datos de carcter confidencial del indiciado o imputado asa lo ha seala la c336 del 2007 . Si no cumple con los requisitos se materializa la ilegalidad de la
prueba y como defensor alegara la exclusin de la prueba.
Partiendo del hecho que la prueba es legal, como defensor solicito la inadmisin
de la pruebas por no ser pertinente condecente razonable y til, pues de que sirve
tener el registro de las llamas del periodo entre mayo 22 a septiembre 16 de 2014
si el hecho sucedi el 3 de mayo de 2012 por lo tanto no se puede inferir
razonable que con el registro de las llamadas de un celular se pueda determinar la
responsabilidad del seor Gerardo pues las llamadas que aparecern en dicho
registro son posteriores a la audiencia de imputacin y adems han transcurridos
2 aos desde la fecha del archivo y con ello no servira para probar los hechos o
circunstancias pues en el registro solo aparecer los numero a los cuales llamaron
pero no comprometer a ninguno por cuanto all no est contenido los temas de
conversacin..
En otras palabras, con la relacin de llamadas no permite determinar el contenido
de la comunicacin, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para
conocer lo conversado, de all que no emerge de aquella la conviccin de que en

esas comunicaciones recibi las instrucciones para que cometiera el delitos, lo

cual pasa a ser slo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya
participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos,
que haya dado la orden para que se cometieran los delitos. No es un medio
convincente
Al respecto la corte suprema de justicia en el proceso n 37198 ha hecho el
siguiente pronunciamiento respecto a la conducencia y utilidad
La conducencia supone que la prctica de la prueba solicitada es permitida por la
ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la
responsabilidad del procesado.
La pertinencia apunta no nicamente a su relacin con el objeto de investigacin y
debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tpico de inters al
trmite
La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su
prctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realizacin.
Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la
investigacin, en oposicin a lo superfluo e intrascendente.
y teniendo en cuenta lo que esto significa es claro que la prueba de los registros
no cumple con la funcin de hacer ms o menos probable la realidad sobre los
hechos investigados.

4. La decisin relacionada con el decreto de la

mencionada

prueba

fue

apelada

funcionario para resolver el recurso.

indique

el

En el 2011, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirm que el

recurso de apelacin solo proceda contra los autos que excluan, rechazaban
o inadmitan las pruebas.
Sin embargo, en un auto del pasado 13 de junio, adopt otra postura y asegur
que la apelacin tambin se puede interponer contra las decisiones que
ordenan la aduccin, admisin o aceptacin de aquellas.
De acuerdo con el fallo, esta interpretacin responde al modelo de proceso
acusatorio, al rol que cumple la audiencia preparatoria y a los principios de
depuracin y eficacia probatoria.
Por otra parte, advirti que, en ese caso, el recurso debe otorgarse en el efecto
suspensivo, porque no es razonable iniciar el juicio oral mientras no exista
certeza de las pruebas que deben debatirse.
(Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 36562, jun. 13/12, M. P. Jos
Lenidas Bustos)
Como el presente proceso en contra del seor Gerardo santapluz lo conoce
un juez penal del circuito de armenia con funciones de conocimiento el
recurso de apelacin lo conocer el tribunal superior del distrito de Quindo
por cuanto es su superior jerrquico y as lo seala el artculo 34 de la ley
906 de 2004
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:
1. De los recursos de apelacin contra los autos y sentencias que en primera
instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por
los municipales del mismo distrito.

CASO # 2

MIGEL ANTUR MANZANILLO, como fiscal seccional de Riohacha, dentro del

sumario No 2014-00054 por el delito de inasistencia alimentaria, seguido contra
Luisito Benjumea, respecto de que ya se haba adelantado de formulacin de
imputacin, decidido el 22 de octubre de 2014 disponer el archivo de la actuacin
con fundamento en el artculo 79 de la ley 906 de 2004, teniendo en cuenta el
escrito presentado por la victima en la que manifiesta que ha sido indemnizada
integralmente de todos los perjuicios ocasionados con la conducta investigada.
La fiscala a tener conocimiento del comportamiento del fiscal ordeno adelantar la
correspondiente investigacin el 9 de marzo de 2015 se realizo audiencia
formulacin de imputacin. El 3 de abril del 2015 el fiscal que tiene la direccin del
proceso solicita la preclusin de la investigacin Por ausencia de dolo.

1. Seale el funcionario que debi atender la audiencia

de formulacin de imputacin.

Los fiscales seccionales no tienen fuero legal ni constitucional

atendiendo los criterios que lay procesal indica frente a quien le
corresponde realizar la audiencia de imputacin encontramos los siguientes
fundamentos jurdicos.

El articulo 153 nos dice que las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban
ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulacin de acusacin,
preparatoria o del juicio oral, se adelantarn, resolvern o decidirn en audiencia
preliminar, ante el juez de control de garantas.
El artculo 154 estipula que Se tramitar en audiencia preliminar:
6. La formulacin de la imputacin.

El articulo 286 colige que formulacin de imputacin es el acto a travs del cual la
fiscala general de la nacin comunica a una persona su calidad de imputado en
audiencia que se lleva a cabo ante el juez control de garantas.
El articulo 39 nos manifiesta que el juez control de garantas ser ejercida por un
juez penal municipal del lugar donde se cometi el delito.
Por tal razn el funcionario que atendi La audiencia de formulacin de imputacin
en donde se le comunicara al seor miguel su calidad de imputado en el delito de
prevaricato por el archivo del proceso de inasistencia alimentaria en contra de
Juanito de fecha 22 de octubre de 2014 fue el juez penal municipal de Riohacha
con funcin de control de garantas.

7.

Si Ud. Es el juez encargado que debe resolver la

solicitud de preclusin cual es su categora y donde
desempea el cargo.

La fijacin del juez que ha de conocer de la preclusin de la investigacin de que

tratan los artculos 331 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, pues esta
posibilidad de darle trmino al proceso compete en forma exclusiva al juez de
conocimiento. Corte Suprema De Justicia Proceso N 35968
El artculo 43 de la ley procesal penal seala que por el factor territorial : es
competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurri el
delito que para el caso que nos ocupa ser un juez del municipio de
Riohacha por cuanto fue ese lugar donde el fiscal seccional desempeaba
sus funciones y decidi el archivo del proceso de inasistencia alimentaria
que se llevaba en contra del seor Luis.

El seor miguel cometi el delito de prevaricato al decidir el archivo del proceso

desconociendo y actuando contrario a derechos pues el delito de inasistencia
alimentaria no se puede archivar por cuanto la conducta si existi, y este delito
desde la entrada en vigencia de la ley 1542 de 2012 dejo de ser querellable paso
a ser oficioso por lo cual no acepta el desistimiento la conciliacin y la
indemnizacin integral

como causales para terminar el proceso y disponer el

archivarlo, desde el ao 2012 ya no se puede hacer, pues la funcin del fiscal

referente a los delitos de oficio es agotar todas las etapas procesales hasta
obtener sentencia a excepcin de aplicar el principio de oportunidad y solicitar la
preclusin. Adems el fiscal no le basto con disponer el archivo sino que lo hiso en
la etapa procesal que no era, pues ya se haba realizado la imputacin.
La actuacin anteriormente seala la realizo en funcin de su cargo como fiscal
seccional del municipio de Riohacha.
As podemos concluir que el funcionario competente segn el fuero funcional es el
tribunal superior del distrito de Riohacha por cuanto el articulo 34 # 2 seala
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:
2. En primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los jueces del
circuito, de ejecucin de penas y medidas de seguridad, municipales, de
menores,

de

familia,

penales

militares,

procuradores

provinciales,

procuradores grado I, personeros distritales y municipales cuando actan

como agentes del Ministerio Pblico en la actuacin penal, y a los fiscales
delegados ante los jueces penales del circuito, municipales o promiscuos,
por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de
ellas.
La declaracin de preclusin de la investigacin, cualquiera sea el momento
procesal en que se produzca, bien el contemplado en el artculo 439 C.P.P.
(agotada la investigacin) o bien en cualquiera otra etapa de la instruccin,
corresponde hacerla al funcionario competente para calificar el mrito del

proceso, y que en uno y otro caso tal decisin hace trnsito a cosa juzgada.
La resolucin de preclusin en los dos casos enunciados es de vital
importancia, pues en ella se definen aspectos sustanciales relativos a la
existencia del delito y la responsabilidad del procesado, poniendo fin al
proceso. En consecuencia, por tratarse de una providencia que decide el
fondo de la accin no puede ser dictada por funcionario distinto a aqul que
la ley ha establecido para tal fin, por tal razn para el presente caso:
El juez de conocimiento que decidir sobre preclusin solicitad por el fiscal
que lleva el proceso en contra del seor miguel es el magistrado del tribunal
superior del distrito de Riohacha.

8. Cul sera su decisin

Segn pronunciamiento de la corte suprema de justicia: El delito de prevaricato por accin
es doloso, es decir, no admite la modalidad culposa, siendo imprescindible para valorar la
responsabilidad comprobar que el autor saba que actuaba en contra del derecho y que,
tras ese conocimiento, voluntariamente decidi vulnerarlo; o lo que es lo mismo, actuar con
conocimiento y voluntad.
Quiere decir lo anterior que el dolo prevaricador se presenta con la conciencia y el querer
proceder en contra de la ley, sin ms complementos. Es entonces fundamental que las
resoluciones,

conceptos

dictmenes

sean

contrarios

la

ley,

apartndose

protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que
orientaron al servidor pblico a adoptarlos

Mi decisin como juez del tribunal superior del distrito de Riohacha y atendiendo
el criterio anteriormente expuesto decido negar la preclusin que solicita el seor
fiscal que conoce el caso en contra del seor MIGUEL ANTUR por la ausencia del
elemento subjetivo esencial para que se configure el delito de prevaricato por
cuanto las actuaciones del seor fiscal al disponer del archivo de un delito oficioso
por una indemnizacin integral teniendo la certeza que el delito si existi

realizar el archivar luego de haberse realizado la audiencia de imputacin infiero

razonablemente que el seor fiscal seccional MIGUEL ANTUR actu con dolo.
Pues a mi juicio de razonamiento como funcionario que soy ejerciendo este cargo,
en mi recae la obligacin de estar actualizada de todas las deposiciones legales
conocer la norma, la constitucin y sus reformas para el correcto ejercicio de mis
funciones en relacin de mi cargo, no es razonable pensar que un funcionario
judicial que acta como delegado del ente acusador ejerza funciones de tal
magnitud implicando las normas y actuando arbitrariamente desconociendo los
preceptos legales.
Un fiscal seccional para ejercer su cargo debe conocer el mandato legal de la ley
906 de 2004 porque si no, no sera fiscal delegado ante los jueces penales del
circuito.
Por lo tanto infiero que conoce la norma y actu de manera contraria ella,
profiriendo un archivo cuando no da lugar a ello y si para l criterio como
funcionario judicial considera que se debe archivar el proceso debi haber hecho
la respectiva solicitud de preclusin por cuanto ya se haba agotada la audiencia
de imputacin.
Por lo cual concluyo que el fiscal seccional si actu con conocimiento y voluntad
pues no solo lo decidido se encuentre fuera de toda interpretacin razonable del
derecho, sino tambin que desborde las atribuciones propias de la labor
hermenutica.
Estudiando un poco sobre el delito de prevaricato, encontramos que la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en Sentencia de 26 de enero de
2009, radicado 30847 y Sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627 ha
sealados aspectos objetivos y subjetivos para que se materialice el delito de
prevaricato estos aspectos son.
Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato:

Los presupuestos necesarios para estructurar el tipo objetivo son:

Sujeto activo calificado. Para la comisin del delito se requiere la calidad en el autor
de servidor pblico, aspecto que se cumple en el presente caso por cuanto se
encuentra acreditada la condicin de Procuradora Judicial II de la Dra. CANAL
RICAURTE y su calidad foral.

La conducta consiste en conceptuar. Que se profiera una resolucin, dictamen o

concepto contrario a la ley, es decir, que exista una contradiccin evidente e
inequvoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.

El sujeto pasivo del delito es el Estado y la sociedad.

El bien jurdico que el delito viola o pone en peligro es la administracin pblica.

Y como elemento normativo, la expresin manifiestamente contrario a la ley.

Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la H.

Corte Suprema de Justicia ha dicho que:

dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se

presenta un ostensible distanciamiento entre la decisin adoptada por el servidor
pblico y las normas de derecho llamadas a gobernar la solucin del asunto
sometido a su conocimiento.
Tambin ha sealado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripcin
un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad
correspondiente no se limita a la simple y llana constatacin objetiva entre lo que
la ley manda o prohbe y lo que con base en ella se decidi, sino que involucra
una labor ms compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del
cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de
ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad
aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en
todo caso razonadas, como tambin las que por versar sobre preceptos legales
complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por
manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.
El delito de prevaricato por accin es doloso, es decir, no admite la modalidad culposa,
siendo imprescindible para valorar la responsabilidad comprobar que el autor saba que
actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidi
vulnerarlo; o lo que es lo mismo, actuar con conocimiento y voluntad.
La jurisprudencia de la H. Corte, respecto de este elemento, ha dicho que:
El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por accin, lo
constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infraccin penal elemento cognoscitivo- y quiere su realizacin elemento volitivo-.
Quiere decir lo anterior que el dolo prevaricador se presenta con la conciencia y el querer
proceder en contra de la ley, sin ms complementos. Es entonces fundamental que las
resoluciones,

conceptos

dictmenes

sean

contrarios

la

ley,

apartndose

protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que
orientaron al servidor pblico a adoptarlos.

9. Tomada la decisin la fiscala no interpone ningn

recurso.

El

ministerio

pblico

la

apela,

cual

funcionario es el llamado a resolver el recurso y que

decisin adoptara.
El funcionario a resolver el recurso de apelacin es el superior jerrquico del juez
de conocimiento y como el que conoce es el tribunal superior del distrito de
Riohacha el rgano superior es LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, fundamento
jurdico en el articulo 32 # 3 de la ley 906 por cuanto la decisin que decreta o
rechaza la preclusin no es una sentencia sino un auto interlocutorio y dicho auto
admite los recurso ordinarios de ley articulo 177 cdigo P.P
Teniendo en cuenta que el nico legitimado para interponer el recurso no lo hizo,
el ministerio publico no tiene las facultades para hacerlo, por lo tanto mi decisin
sera la de negar el recurso que interpone el ministerio basndome en el siguiente
fundamento jurdico de la tutela n 55049
La Corte precis la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1 y 15 de
julio de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la
parte llamada a mostrar inconformidad con la decisin es aquella habilitada para
hacer la peticin y los dems intervinientes deben atenerse a los criterios de
impugnacin expuestos por la Fiscala, para seguidamente actuar como no
recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno
novedoso
Si la peticin de preclusin compete nicamente a la Fiscala, y las dems partes
slo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la

inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte,

contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente
como no recurrentes, eso es, su actuacin se condiciona a que el peticionario
recurra, para, ah s, participar respaldando o rechazando los recursos de la
Fiscala.
De tal suerte si el rgano investigador est conforme con la decisin judicial
y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a
otros intervinientes para recurrir, ello comportara una perversin del sistema, en
tanto por esta va se permitira, en contra del expreso mandato legal, que una
parte ajena a la Fiscala solicitara la preclusin, pues ese es el alcance real de un
recurso ajeno al ente investigador.
Entonces, el legislador supedit la participacin de los intervinientes diversos de la
Fiscala, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de
preclusin; ni siquiera los habilit para presentar razones de apoyo.
As las cosas, como ha quedado explicado en el cuerpo de esta providencia, slo
el delegado del Fiscal General de la Nacin, en la etapa de indagacin e
investigacin, est facultado para solicitar la preclusin y, por ende, habilitado para
interponer los recursos ordinarios.