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O Direito Econmico e o Novo Cdigo

Civil Brasileiro (A Alienao Fiduciria


em Garantia, Relevncia como
Instrumento no Direito Contratual)
Economic Law and the New Brazilian Civil Code
El Derecho Econmico y el Nuevo Cdigo Civil Brasileo
AUGUSTO GERALDO TEIZEN JNIOR
Advogado, Ps-Graduado em Gesto Empresarial
INPG/ASSER So Carlos-SP, elabora Laudos
Financeiros em questes bancrias. (e-mail:
agteizen@adv.oabsp.com.br).
RESUMO
A fora dos fatos econmicos obriga novos modelos de Direito. As velhas figuras contratuais do
direito positivo do sculo XIX j no atendem as demandas de uma sociedade cada vez mais dependente
de uma ordem econmica global. O novo Cdigo Civil brasileiro traz princpios jurdicos como a boa-f e
a funo social dos contratos, que, aliados Constituio brasileira, em seus aspectos econmicos e
sociais do contorno ao novo contrato social. Dentre os diversos contratos e suas figuras jurdicas, uma
que tem relevncia sem dvida a alienao fiduciria em garantia qual far-se- uma breve abordagem.
Palavras chave: DIREITO ECONMICO BOA-F FUNO SOCIAL CONTRATOS
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA
ABSTRACT
The force of economical facts causes the emergence of new models of Law. The old contractual
illustrations of positive law of the XIX century no longer attend to the demands of a society ever more
dependent on a global economical order. The new Brazilian Civil Code brings juridical principles such as
good-faith and the social function of the contracts, that, allied to the Brazilian Constitution in their
economical and social aspects, give contour to the new social contract. Among the several contracts and
their juridical illustrations, one that has relevance is without a doubt the fiduciary alienation in guarantee
about which a brief review will be made.
Keywords: ECONOMICAL LAW GOOD FAITH SOCIAL FUNCTION CONTRACTS
FIDUCIARY ALIENATION IN GUARANTEE
RESUMEN
La fuerza de los hechos econmicos obliga a crear nuevos modelos de Derecho. Las viejas
figuras contractuales del derecho positivo del siglo XIX no atienden ms las demandas de una sociedad
cada vez ms dependiente de um orden econmico global. El nuevo Cdigo Civil brasileo introduce
principios jurdicos como la buena fe y la funcin social de los contratos, que, aliados a la Constitucin
brasilea, en sus aspectos econmicos y sociales definen el perfil del nuevo contrato social. Entre os
diversos contratos y sus figuras jurdicas, una que tiene relevancia es sin duda la alienacin fiduciaria en
garantia de que se har una abordaje breve.
Palavras chave: DERECHO ECONMICO BUENA FE FUNCION SOCIAL - CONTRATOS ALIENACIN FIDUCIARIA EM GARANTA

1 TRANSFORMAES SOCIAIS
Toda revoluo social deve ser ao mesmo tempo uma revoluo jurdica, sem o que ela no ser
seno v desordem poltica1.
O desenvolvimento econmico permite utilizar o Direito para transformar as relaes sociais
mais justas e eqitativas. O ordenamento jurdico rege-se por preceitos dirigidos a disciplinar, atravs de
nova poltica legislativa, os interesses econmicos. Assim, que a Constituio no se limita a organizar
as funes do Estado, mas regula tambm a vida privada, onde a verdadeira re-constitucionalizao do
pas ocorre. Exemplo disso se encontra no princpio constitucional de represso ao abuso do poder
econmico. No dizer de FBIO KONDER COMPARATO, a liberdade de iniciativa, entendida como
liberdade de criao empresarial ou de livre acesso ao mercado somente protegida enquanto favorece o
desenvolvimento nacional e a justia social 2. nesse quadro, que ORLANDO GOMES afirmara que:
O direito privado que fizera do contrato o instrumento por excelncia da vida econmica e a expresso insubstituvel
da autonomia privada, e, da propriedade, um direito natural do homem sobre o qual se apoiaria a vida econmica da
sociedade e dele prprio, no mais existe onde j se implantou a nova economia coordenada e dirigida pelo Estado.
Ele se fragmenta e cede terreno ao Direito Econmico3 .

2 FUNO INSTRUMENTAL DO DIREITO


Sem nos apegarmos a valores dogmticos ultrapassados e ao tecnicismo iluminista do sculo
XIX que verificamos uma evoluo social, o fato poltico que vem influindo na ordem econmica e no
direito que a envolve. O Estado tem hoje ingerncia direta na ordem econmica e participao ativa nas
funes da vida social. Esta ao, interventiva e participativa d ao Direito nova funo instrumental,
equilibrando, de forma mais eqitativa, as relaes sociais e as foras econmicas operantes na sociedade.
funo do Estado disciplinar o mercado, enquadrar as relaes patrimoniais, utilizando o Direito como
instrumento do desenvolvimento econmico. O Estado, por intermdio de seus rgos, orienta, fiscaliza
as atividades financeiras no pro psito de ajustar sua poltica econmica a poltica monetria. atravs
do controle do crdito, por via reflexa, que controla as atividades econmicas (indstria, comrcio,
agricultura e servios), atravs da taxa de juros, por exemplo, influi na expanso ou retrao dessas
atividades.
O nosso modelo poltico tem, no mercado de capitais, instrumento para conduo e execuo de
poltica econmica. atravs de instrumentos jurdicos que se disciplina o mercado a fim de estabelecer
medidas eficazes ao desenvolvimento. ORLANDO GOMES afirmara que:
A regulamentao do contedo dos contratos torna-se largamente imperativa e as sanes desobedincia
diversificam-se numa escala que vai das sanes penais, como nas hipteses das infraes contra a economia popular,
at a simples substituio da clusula discordante pela disposio regulamentar, passando pela nulidade e pelo
processo de substituio do contrato pela sentena judicial4.

A lei do mercado de capitais que estrutura o sistema financeiro no Brasil. As empresas


financeiras, organizadas, obrigatoriamente, como pessoas jurdicas de direito privado sob a forma de
sociedades por aes, atuam como instrumento da poltica econmica. Nesse diapaso que ORLANDO
GOMES asseverara:
Que a opo pelo desenvolvimento do mercado de capitais atravs de instituies privadas denota, porm, o propsito
de utilizar para o crescimento econmico, no aspecto financeiro, esse maravilhoso mecanismo da sociedade annima,
oferecendo-lhe novos instrumentos e tcnicas que constituem atualmente moeda corrente na vida econmica e social
do pas. 5

A norma constitucional que regula a ordem econmica e social, o art. 170 da Constituio de
1988, que tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, conjugada com a liberdade
de iniciativa, trata-se de uma liberdade-meio ou liberdade condicional, nas palavras de COMPARATO.
Prossegue o articulista:
1

RIPERT, Georgs. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Campinas: Red Livros, 2002, p. 16.
COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil. Abr/jun., 1983, v. 50, p. 59.
3
GOMES, Orlando. Direito econmico. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 23.
4
GOMES, Orlando. op. cit., 1977, p. 36.
5
Ibidem, p. 39.
2

Seja como for, o privilegiamento de fins gerais, sem a imposio de meios especficos, faz do art. 160 (atual art. 170
da CF/ 88) da Constituio um prottipo de norma programtica, diretiva, norma objetivo, ou de escopo, como se
passou a dizer recentemente; ou seja, o contrrio de uma regra tcnica. Mas, em todo caso, norma jurdica, dotada de
bilateralidade atributiva, e no simples conselho poltico ou "expectativa constitucional" (Verfassungserwartung). 6

Verdadeira norma de conduta, impe, o art. 170 da Constituio brasileira e outros dispositivos
fundamentais da ordem econmica e social do pas, a todos rgos do poder pblico ou pessoas de direito
privado o seu cumprimento.
Assim que a atividade empresarial no mais matria de exclusivo interesse privado, pelo
contrrio, a importncia das empresas varia em razo da escala de sua ao no mercado e pela influncia e
importncia que tm no setor econmico ao qual pertencem.
nesse diapaso que nem o Estado nem os particulares podem pleitear prioridades, hegemonias,
ou poderes adquiridos como, por exemplo, a reforma da previdncia, nos dias de hoje, que se impe
diante da falncia econmica e torna imperiosa sua reestruturao, ainda que "direitos e privilgios"
venham ser ajustados aos interesses da sociedade.
3 O FATO SOCIAL E O CONTRATO
O desenvolvimento econmico ocorre dentro de condies institucionais que conduzem
transformao estrutural da sociedade, tais condies devem ser entendidas como o conjunto de valores e
normas que so adotados como fins e meios voltados para a consecuo dos objetivos dessa sociedade.
Por isso, o ordenamento jurdico apresenta-se como mais importante forma institucional que se modifica
em decorrncia do processo do desenvolvimento com maior repercusso sobre as suas prprias causas.
Assim que no conceito de contrato acordo de vontades que cria, extingue ou modifica
relaes jurdicas evidencia-se a relevncia do elemento volitivo como fonte dos direitos. Fruto que
da livre manifestao das partes, estas a ele se submetem. Expresso mxima do liberalismo econmico
decorre da exacerbada preocupao com a segurana jurdica.
Pilares da Revoluo Francesa a igualdade, o individualismo e o liberalismo econmico,
mostraram-se desfavorveis proteo de certas pessoas ou certas categorias de pessoas. "Qui dit
contractuelle, dit juste". A igualdade formal assumia, neste contexto histrico, enorme importncia e
constitua mesmo condio para a organizao da sociedade capitalista.
4 A AUTONOMIA DA VONTADE
A evoluo da autonomia da vontade, que o chamado voluntarismo jurdico situa o homem no
centro e como razo da juridicidade, onde a vontade a fonte nica das obrigaes. Expresso mxima do
voluntarismo jurdico encontra-se na elaborao de Jean-Jacques Rousseau, na teoria do Contrato Social,
segundo a qual a vontade geral expressa na lei era o modo de conformao do pacto social acordado pelos
cidados.
A autonomia e a liberdade contratual so fenmenos distintos, ainda que interligados. As
intervenes legislativas que restringem a vontade dos contratantes tm por fim a preservao da
liberdade e no da autonomia. O campo de atuao da autonomia contratual reduz-se diante da
prevalncia do interesse geral e da prpria justia sobre a liberdade individual.
Dessa forma o individualismo jurdico e o princpio da autonomia da vontade, como enunciado
por KANT, onde o contrato representa o instrumento jurdico ideal, pois permite ao indivduo, por seu
intermdio, assumir obrigaes e ficar adstrito a cumpri-las, porque quis, porque autolimitou sua
liberdade, cede lugar a um ser social; os direitos privados passam a ser encarados como uma funo
social; o contrato, vira um fato social. No h mais nada individual. Tudo passa a ser social.
As transformaes do direito contratual contemporneo se devem essencialmente as mudanas
econmicas do sculo XX, resultado do advento da produo em massa diante da flagrante inferioridade
dos contratantes, especialmente, dos consumidores, inferiorizados pela organizao de grandes
conglomerados industriais, financeiros, que impem sua "vontade", diante da inferioridade flagrante do
outro contratante; no dizer de GEORGE RIPERTS, uma vontade demasiado poderosa dobrando
(submetendo) uma vontade enfraquecida7.
Instrumento essencial da organizao social o contrato muda de feio e atende aos interesses
jurdicos dos contratantes em cada poca. No cdigo francs de 1804 conferia poder absoluto vontade
6

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 59.


RIPEERTS, Georg. Apud CARPENA, Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
25.
7

individual e liberdade de contratual, fruto do positivismo jurdico, buscava a certeza cientfica,


fanatizada em seus prprios limites. Sofreu a interveno legislativa do Estado, atravs do que se
convencionou chamar de dirigismo contratual, em nome do interesse coletivo e em ateno s exigncias
do bem comum. O Cdigo Civil de Miguel Reale, reconhece outros princpios contratuais entre eles e
principalmente, o princpio da boa-f objetiva e o princpio da funo social do contrato.
Tais princpios no excluem os princpios clssicos do direito contratual, o princpio da liberdade
de contratar, pacta sunt servanda8, isto , "o contrato faz lei entre as partes"; e o princpio, res inter alios
acta allis nec nocet prodest nec9 qual seja, a relatividade dos efeitos contratuais. Nas palavras de
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAIS HIRANAKA, o novo grupamento principiolgico revela,
enfim, a feio contempornea do contrato e seu trao de adaptao e coerncia com a pessoa mais tica
desta ps-modernidade, centro de todo interesse epistemolgico do Direito atual10.
Todavia, como adverte HELOSA CARPENA, a massificao das relaes sociais e a reao
que se operou com o surgimento do chamado Estado Social conduziram a uma revalorizao do homem,
reclamando a reviso dos institutos clssicos do Direito Civil11.
A vontade individual como elemento essencial do contrato "o contrato lei entre as partes" cede lugar ao Estado-legislador e ao Estado-juiz, diante da imperiosa reviso da intangvel autonomia
contratual.
5 O DIRIGISMO CONTRATUAL
As profundas mudanas operadas pela Revoluo Industrial obrigaram o Estado a imprimir
intervenes para fazer face massificao das relaes sociais e dos conflitos da decorrentes. Atravs
de uma poltica legislativa altera o enfoque legal, criando regras programticas, criando direitos sociais. O
Estado social veio impor-se.
Exemplo dessa mudana encontra-se na legislao da proteo ao consumidor, nas teorias do
enriquecimento sem causa, da impreviso, na aferio da ilicitude por onerosidade excessiva, no instituto
da leso nos contratos, os princpios da boa-f e da funo social do contrato. Nas palavras de MIGUEL
REALE:
Isto quer dizer que o Estado, quando legalmente autorizado, pode interferir na vida contratual, substituindo-lhe as
clusulas por outras de natureza legal, mas sem romper todo liame de proporcionalidade, o equilbrio econmico do
contrato. Essa concluso deflui do preceito constitucional da igualdade de todos perante a lei (isonomia) do qual
resulta a igualdade de todos perante o contrato legal e livremente concludo.12

Com o fim do individualismo do sculo XIX, o paradigma do dirigismo contratual trouxe


consigo alguns conceitos vagos, como a ordem pblica, a funo social, o interesse pblico e a boa-f. A
partir da Segunda Guerra Mundial, o mundo amadureceu e deixou de se contentar com conceitos
axiolgicos vazios; passa-se ao preenchimento desses vazios de modo que a boa-f comea a ser estudada
com grande interesse, chegando plena sistematizao. A funo social assume contornos mais definidos,
enquanto a ordem pblica perde o carter altamente intervencionista, para se restringir ao sentido de
proteo ao hipossuficientes e preservao da dignidade humana. Adiante, tratar-se- das novas figuras; a
boa-f e a funo social do contrato.
6 A BOA-F OBJETIVA
O princpio da boa-f objetiva um dos meios a impedir a explorao do homem, pelo prprio
homem. A boa-f objetiva, como princpio geral, aplicvel ao direito das obrigaes, constitui
delimitao ao contedo objetivo do negcio jurdico, mediante insero de deveres e obrigaes
acessrios, produzindo restrio de direitos subjetivos ou mediante aplicao de mtodos hermenuticointegrativo para interpretao da declarao de vontade, com objeto de ajustar a relao jurdica funo
econmico-social determinvel no caso concreto.
Enquanto princpio informador da validade e eficcia contratual, o conceito de boa-f visa
garantir estabilidade e a segurana dos negcios jurdicos, revela-se no comportamento dos contratantes, e
8

Os pactos devem ser observados.


O que feito entre certas pessoas nem prejudice nem aproveita aos outros.
10
HIRANAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Revista do
Advogado. AASP, ano XXII, n 68, dez/200, p. 83.
11
CARPENA, Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11.
12
REALE, Miguel. Temas de direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 17-18.
9

traspassa a idia de auto-regulamentao e interesses contrapostos, um instrumento de composio de


interesses privados antagnicos. No dizer de GISELDA HIRANAKA:
O comportamento delineado pelo atributo da boa-f objetiva um comportamento tal que faz transcender a noo de
colaborao entre os que contratam, antes de mais nada (sic). E que os faz, por isso, mais leais, reciprocamente, mais
informados, mais cuidadosos e mais solidrios na persecuo da finalidade contratual comum. 13

Novo paradigma do Direito Obrigacional, a denominada publicizao do direito privado,


especialmente o direito dos contratos, decorre do crescente intervencionismo estatal na atividade privada
e a respectiva mitigao do princpio da autonomia da vontade.
O Direito Contratual foi um dos mais eficazes instrumentos da expanso capitalistas, criou
oportunidades aos socialmente mais fortes que emergiram de todas as camadas sociais, aceitando riscos,
transformando oportunidades em riquezas, porm deixou de proteger os socialmente fracos.
A teoria da boa-f objetiva ajusta-se melhor idia de que o contrato, muito mais do que uma
relao jurdica bipolarizada, constitui um processo atravs do qual as partes buscam a consecuo de fins
previamente estabelecidos, mediante a reunio de esforos e cooperao mtua. O fim comum do
contrato a satisfao dos interesses contrapostos das partes. ORLANDO GOMES escreve:
Nos contratos h sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonizao constitui o objetivo
mesmo da relao jurdica contratual. Assim, h uma imposio tica que domina a matria contratual, vedando o
emprego da astcia e da deslealdade e impondo a observncia da boa-f e lealdade, tanto na manifestao da vontade
(criao do negcio jurdico) como, principalmente, na interpretao e execuo do contrato14 .

Assim, a segurana dos contratantes repousa justamente no fato de ser havido como antijurdico
que qualquer deles extraia, em detrimento do outro, vantagens desarrazoadas e injustificveis, ou que veja
frustradas as suas justas expectativas.
nesse sentido que CIBELE PINHEIRO MARAL CRUZ E TUCCI enfatiza que a boa-f
objetiva constitui, pois, um preceito de conduta a ser observado nas relaes obrigacionais, no como um
apelo incuo a valores da tica formal, nem por imposies abstratas de equidade ou de solidariedade
humana, mas como princpio jurdico, produtor de efeitos sancionados pelo sistema15.
A manifestao mais evidente do princpio da boa-f objetiva est justamente na constatao de
que este se aplica a todas as fases do processo contratual, estendendo-se as tratativas preliminares at a
fase imediatamente subseqente ao integral cumprimento das prestaes devidas, aplicando o vnculo
para aqum e para alm da relao negocial propriamente dita16.
preciso que, na fase pr-contratual, os futuros contratantes ajam, nas negociaes preliminares
e na declarao de oferta, com lealdade recproca. Aos vrios deveres dessa fase seguem deveres
acessrios obrigao principal na fase contratual quando a boa-f serve para interpretar, completar
ou corrigir o texto contratual e, at mesmo na fase ps-contratual, a boa-f tambm cria deveres, os
posteriores ao trmino do contrato so os deveres post pactum finitum.
nesse sentido que no sero admissveis vantagens quaisquer que comprometam o equilbrio
contratual. Somente as vantagens fortuitas, mas indiferente para a parte contrria, tornam-se admissveis,
sem a necessria previso no negcio. Por outro lado, todos os prejuzos impostos a qualquer dos
contratantes devero ser insusceptveis de supresso pela contraparte, sem considervel sacrifcio ou o
comprometimento dos seus prprios interesses. Assim que todos devem exercer e executar suas
obrigaes segundo as regras da boa-f. O abuso de direito no protegido pela lei.
A teoria da boa-f objetiva constitui um mecanismo tcnico-jurdico de aferio da abusividade
das clusulas contratuais expressas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negcio jurdico, ou ainda
de interpretao integrativa da declarao de vontade, sempre que seja preciso restabelecer o equilbrio
contratual. A autonomia da vontade no perdeu o seu valor intrnseco, no terreno das obrigaes, mas
sofreu paulatinamente a delimitao imposta pela denominada funo social do contrato. Adiante melhor
se tratar do assunto.
7 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO

13

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. op. cit., p. 83.


GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 42.
15
CRUZ E TUCCI, Cibele Pinheiro Maral. Teoria geral da boa-f objetiva. Revista do Advogado, AASP, ano XXII, n 68,
dez/2002, p. 102.
16
Ibidem, p. 103.
14

Enquanto no houver conflito entre o auto-regramento das partes e a consecuo dos fins scioeconmicos do negcio jurdico, prevalecer o contedo da manifestao de vontade e os efeitos jurdicos
previstos, em abstrato, para o modelo jurdico. Quando, todavia, a prevalncia do interesse pblico o
determinar, o princpio da autonomia da vontade ceder terreno ao principio da boa-f objetiva, de modo
a ser integramente preservada a funo social do contrato, entendida como um processo de harmonizao
dos interesses contrapostos, para garantia da justia e da paz social.
Quando a vontade deixa de estar voltada apenas para os fins individuais do titular, no novo
modelo, passa a assumir um poder-funo, uma funo social. O princpio da funo social do contrato,
cujo papel limitador da vontade dos contratantes, restringindo-lhes a liberdade contratual, impondolhes uma limitao sua extenso volitiva, ou seja, pertinente limitao do contedo do contrato, por
fora de norma de ordem pblica, que lhe impe este limite.
Neste sentido que ORLANDO GOMES, apontara:
Que o contrato no mais fonte nica da relao contratual resultante do acordo de vontades, mas tambm por
prescries da lei, imperativas e dispositivas e pela eqidade. A reconstruo do prprio sistema contratual orientada
no sentido de libertar o conceito de contrato da idia de autonomia privada e admitir que, alm da vontade das partes,
outras fontes lhe integram o contedo. A nova concepo atenta para o dado novo de que, em virtude da poltica
interventiva do Estado hodierno, o contrato, quando instrumenta relaes entre pessoas pertencentes categoria
sociais antagnicas, ajusta-se a parmetros que levam em conta a dimenso coletiva dos conflitos sociais
subjacentes.17

A funo social do contrato, reconhecida na nova teoria contratual, o transforma de simples


instrumento jurdico para o movimento de riquezas no mercado, em instrumento jurdico para a realizao
dos legtimos interesses dos consumidores.
A funo social, lato sensu, consiste na proteo conferida pelo ordenamento jurdico aos mais
fracos na relao contratual, tendo como critrio o favorecimento da repartio mais equilibrada da
riqueza. a aplicao, no fundo, do princpio da igualdade substancial. um preceito Constitucional,
qual seja, zelar pela liberdade e pela igualdade dos indivduos. Porm deve haver uma real e substancial
liberdade e uma verdadeira igualdade, compelindo a sociedade a eliminar a misria a ignorncia a
excessiva desigualdade entre os indivduos, classes e regies.
No significa limitar a liberdade contratual; garante-se a liberdade de contratar, preservando,
legalmente, valores fundamentais ligados dignidade humana. Assim como a propriedade vista como
um "direito-funo", no sentido de ser garantida a propriedade natural, condicionado o seu exerccio ao
fim coletivo, tambm o contrato deve perquirir este sentido: o bem-estar social.
Aqueles que pensam ser somente o consumidor o materialmente mais fraco na relao
contratual, deve-se lembrar que h grandes empresas distribuidoras, como Carrefour, Wal-Mart, que
podem impor certas condies at a grandes conglomerados como, Nestl, Brastemp; ou a Petrobrs, que
pode impor condies desvantajosas s redes e aos postos de combustveis.
Este texto de PHILIP KOTLER bem exemplifica o fenmeno globalizante:
Esses varejistas superpoderosos acreditam que esto em melhor posio do que os fabricantes para determinar o que
os consumidores desejam. Esto comeando a dizer, mesmo a fabricantes poderosos, o que produzir, em que
tamanho, cor, e embalagem, e como fixar os preos e promover os bens, quando e como despach-los, e at como
reorganizar e melhorar suas tcnicas de produo e administrao. Esses fabricantes tm pouca escolha, a no ser
concordar. Caso contrrio, perdero, possivelmente, entre 10 e 30% do mercado18.

Nesse sentido, podemos construir um conceito de funo social do contrato como sendo a
finalidade pela qual visa o ordenamento jurdico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos
jurdicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relao contratual.
8 O DIREITO CIVIL COMERCIALIZA-SE
Para melhor situar este re-posicionamento do contrato diante da crescente influncia da ordem
econmica e do estmulo e ampliao dos atos arraigados na sociedade como o uso do cheque, a emisso
da nota promissria a compra e venda de ao e outros valores mobilirios, a alienao fiduciria em
garantia, o leasing, foram generalizando o Direito Comercial, como dissera o civilista ORLANDO
GOMES: numa palavra, o Direito Civil comercializa-se19.
17

GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 18-19.
KOTLER, Philip. Administrao de marketing. Trad. Ailton Bomfim Brando. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 497.
19
GOMES, Orlando. Direito econmico. op. cit., p. 61.
18

Esta comercializao do Direito Civil se reflete nos contratos de massa, o chamado contrato de
adeso, com seus novos instrumentos jurdicos, que permitiu uma uniformizao das condies para
todos os interessados na aquisio de bens e servios ofertados pelos conglomerados industriais e mais
recentemente pelas empresas de servios, como comunicaes, bancos, seguro etc.
Nessa direo que, prossegue ORLANDO GOMES:
Impondo-se como o instituto que, ao lado do trabalho, exerce hoje funo predominante na experincia jurdica, a
empresa renovou os quadros do Direito Comercial, emprestou-lhes maior significao no territrio do direito privado,
esvaziou o captulo civilstico dos direitos reais, amorteceu a contraposio do Direito comercial ao Direito Civil e
concorreu significativamente para a generalizao das normas mercantis, determinando, numa palavra a "virada
histrica do Direito Comercial", na observao de Asquini. Reconheceu-se, em sntese, que o direito privado deve
voltar-se para o trabalho e para a empresa, antes que para a propriedade, o instituto-chave ultrapassado20 .

O direito econmico "desmantelou" o Direito Civil21. A expanso da empresa se projetou


econmica e juridicamente para dentro do direito pblico, pois o Estado tambm empresrio.
da influncia da empresa, do ponto de vista econmico, no h quem discorde, que a empresa,
como fenmeno econmico, que no dizer de GOMES, detm-se a ateno do jurista com o propsito de
superpor um conceito jurdico unitrio, igualmente aceitvel no direito privado e no direito pblico22.
Assim, conclui ORLANDO GOMES:
No so apenas as formas que esto mudando, mas as prprias estruturas jurdicas e, notadamente, o esprito com que
se aplicam as velhas regras, influenciado pelo novo sentido da crena na validade das leis sobrevivas reorganizao
da sociedade em termos economistas.

O novo modelo jurdico , realmente, como observa FARJAT, a anttese do modelo jurdico
liberal. Sua expresso dogmtica, o direito econmico, considera-se autnomo ramo da rvore jurdica ou
simples mtodo de encarar e tratar com novo esprito filosfico, relaes dantes distribudas por
disciplinas de direito privado e de direito pblico justapostas. Do ponto de vista sociolgico, as novas
regras orientam o curso da atividade social dos indivduos, sendo, pois, vlidas no apenas porque
figurem em leis.
Esto penetradas, para encerrar, daquele difundido esprito mercantil que, no plano dogmtico,
se transferiu nas instituies civis, comercializando o direito privado, e, no plano pragmtico, conquistou
a vida civil, orientando a conduta das pessoas na sociedade de consumo que prefigurou.
Se a um jurista fiel a seu juramento um voto se consente ao termo desta algaravia, o de que o
direito econmico venha a ser, a fim de se dignificar, um meio, um instrumento, uma tcnica para ajudar
o homem a se libertar da necessidade23.
9 ECONOMIA E DIREITO
A Economia e o Direito constituem setores distintos da vida social. Apesar disso, profunda a
influncia que reciprocamente exercem entre si. Isto provm do fato de ambos lidarem com o mesmo
elemento, os bens.
Os bens so o objeto de toda atividade econmica. E so tambm, objeto dos direitos
patrimoniais que constituem uma rede importantssima de vnculos integrados no tecido de todo aparelho
econmico e social.
Ao se analisar a evoluo das obrigaes e em particular dos contratos, verifica-se significativas
alteraes na ordem jurdica. No modelo das Institutas, distinguiam-se as pessoas, as coisas e as aes.
No Cdigo Napolenico (de 1804), trata-se das pessoas, das coisas (os bens) e as diferentes modificaes
da propriedade e regula os diversos modos por que se adquire a propriedade. O Cdigo Civil brasileiro
(sistematizado por CLOVIS BEVILQUA), influenciado pelo Cdigo alemo de 1896, inclui uma Parte
Geral, destinada a regular os aspectos comuns s vrias categorias de relaes abrangidas na Parte
Especial, onde BEVILQUA afastou-se do sistema germnico, tratando as matrias pela seguinte ordem:
famlia, coisas, obrigaes e direito das sucesses.
O Cdigo de REALE reflete a mudana econmica da sociedade brasileira. De uma base agrria
para uma economia industrial, ou melhor, agro-industrial, a inverso de posio entre as obrigaes e os
direitos reais, est ligada as transformaes das estruturas econmicas da coletividade. A propriedade
20

Ibidem, p. 66.
FARJAT, Droit conomique, pg, 41 apud GOMES, Orlando. op. cit., p. 70.
22
GOMES, Orlando. Direito econmico. op. cit., p. 67.
23
Ibidem, p. 70.
21

imobiliria perde fora e h um significativo engrandecimento das empresas, notadamente das sociedades
annimas, que mobilizam grandes massas de capitais. Reflexo da riqueza mobiliria, essencial ao
comrcio jurdico nos pases industrializados.
Essa mudana econmica reflete diretamente na formao dos contratos, no dizer de ORLANDO
GOMES:
A importncia dos contratos, como instrumento jurdico essencial circulao do dinheiro, troca dos bens,
permuta dos bens como os servios, cresceu desmesuradamente. Multiplicou-se e aperfeioou-se o recurso aos
antigos tipos contratuais; e novas formas de contratos surgiram do sistema econmico em crescimento prodigioso.
Assim, as obrigaes deixaram de ser o simples instrumento de aquisio da propriedade imvel; os imveis que
passaram a servir como simples instrumento de garantia das relaes de crdito24 .

Das transformaes conhecidas no campo do direito das obrigaes e em especial no campo dos
contratos, modificaes decorrentes do processo de desenvolvimento econmico, modificam a estrutura
jurdica que serve de suporte normativo ao crescimento da economia, vamos, a seguir, analisar a figura da
Alienao Fiduciria Em Garantia, cuja pesquisa, ser tema de nossa dissertao de mestrado.
10 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA
A Alienao Fiduciria em Garantia, figura de interesse no moderno Direito Econmico.
Nascida na Lei do Mercado de Capitais (Lei n 4.728, de 14-07-1965 com a redao dada pelo Decreto-lei
911, de 1969), tinha um carter mais de operao financeira (aplicao de recursos) do que uma forma de
captao de capitais. Cuja finalidade precpua era facilitar a aquisio de bens durveis produzidos pela
indstria nascente nacional.
Com efeito, efetivamente, a Lei n 4.728, de 1965, foi que abriu perspectivas para assimilao,
no ordenamento nacional, de elementos essenciais do instituto anglo-americano, pelo menos na
modalidade especfica de investimento com a criao de fundos para aplicao em ttulos e valores
mobilirios.
Tais fundos tm patrimnio autnomo, separado do patrimnio da sociedade administradora,
permanecendo imune aos efeitos de eventual insolvncia desta. Nessa mesma linha so definidos todos os
demais fundos de investimento, em cuja configurao legal se pode reconhecer um condomnio de
natureza especial, com patrimnio prprio, contabilidade especfica, capacidade de representao em
juzo e administrao por uma espcie de trustee. A este propsito, acentua o Professor ARNOLDO
WALD:
A situao do Fundo, no direito brasileiro do mercado de capitais, se explica, pela influncia que o direito norteamericano exerceu sobre a nossa legislao do mercado de capitais, ensejando a consagrao, tanto na lei das
sociedades annimas, como nas demais normas sobre mercado de capitais, de institutos novos, destacados do nosso
direito civil e comercial tradicional, como so do Fundo e o agente fiducirio, e ensejando assim a entrada, na prtica
legislativa e regulamentar brasileira, de figuras anlogas ao trust existente no direito anglo-saxo. Por outro lado e
num movimento paralelo, a jurisprudncia tem discutido e reconhecido a existncia e a importncia crescente dos
chamados "negcios fiducirios", entendendo que defluem das declaraes ou manifestaes dos in divduos e do
princpio contratual bsico da autonomia da vontade, no necessitando de normas legais especficas para que sejam
reconhecidas a sua validade e legitimidade25.

Para viabilizar a utilizao da propriedade imobiliria como objeto de investimento, com as


caractersticas do mercado de valores mobilirios, a Lei n 8.668, de 1993, disciplina a organizao e o
funcionamento dos fundos de investimento imobilirio, adotando princpios do negcio fiducirio e
institui a propriedade fiduciria.
A Lei 4.728, de 1965, e o Decreto-Lei 911, de 1 de outubro de 1.969, introduziram em nosso
ordenamento a alienao fiduciria em garantia, aplicvel somente a bens mveis. Traz em sua raiz a
fidcia como seu elemento jurdico. O negcio fiducirio, se apresenta como um negcio translativo
abstrato num sistema jurdico, como o brasileiro, cuja tradio so os negcios translativos causais. Tem
como fim garantir o cumprimento duma obrigao do alienante ou fiduciante a chamada fidcia cum
creditore. Seu principal escopo um direito real de garantia sobre coisa prpria, em lugar de um direito
real de garantia sobre coisa alheia. Caracteriza-se, tambm, pelo desencontro entre o fim econmico a
que visa e o instrumento jurdico escolhido para alcan-lo.
Na forma da definio legal, a alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio
resolvel e a posse indireta da coisa alienada, independentemente da tradio efetiva do bem. Assim, h a
24
25

GOMES, Orlando. op. cit., p. 85.


WALD, Arnoldo. Da natureza jurdica do fundo imobilirio, In: Revista Forense. 1985. v. 309. p. 11.

dispensa da materialidade da tradio para a aquisio da propriedade. No necessria a tradio


efetiva, h uma tradio simblica, implcita na lei, realizada pelo constituto possessrio. Segundo
ORLANDO GOMES:
A propriedade fiduciria no resulta, assim, do simples acordo de vontades, nem esse acordo suficiente para
transferir o domnio de coisa alienada. Transfere-se, sim, mediante constituto possessrio subentendido, por fora de
lei, em ltima anlise. Continua intangvel, em suma, o sistema tradicional de aquisio da propriedade no Direito
Brasileiro. O contrato de alienao ttulos adquirendi e a tradio o modus adquisitionsis. Pela modalidade de
tradio simblica prevista na lei, o alienante que era possuidor pro suo passa a ser possuidor pro alieno26.

Embora a alienao fiduciria possa se aproximar do conceito de negcio fiducirio do tipo


germnico, ou da modalidade de trust chamada trust receipt, afirma, MELHIM NAMEM CHALHUB,
sua configurao tem mais pontos de contato com o instituto americano do chattel mortgage, que tem sua
origem mais remota radicada no antigo penhor de propriedade do direito germnico27.
Afirma MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA que o chattel mortgage, consiste, numa forma
de garantia de origem consuetudinria, mas posteriormente disciplinada por diversas leis, em que a
propriedade legal (legal property) de uma coisa mvel pertencente ao devedor transferida ao credor
(mortgage) mediante venda (bill of sale) [...] o devedor (mortgager) fica, porm, com a propriedade
substancial (equitable property) e a posse da coisa, e, pagando o dbito, recupera a propriedade legal da
mesma28.
Considerados esses conceitos, verifica-se que a alienao fiduciria, no obstante contenha
elementos dos institutos aludidos, est configurada de maneira peculiar no direito brasileiro, com
estrutura tpica, como acentua JOS CARLOS MOREIRA ALVES:
Em concluso, verifica-se que a alienao fiduciria em garantia, negcio jurdico tpico que [...], ainda que
apresente semelhanas com o trust receipt e vrios pontos de contato com o chattel mortgage, instituto jurdico
prprio do direito brasileiro, em cujo sistema do qual, primeira vista, parece aberrar se ajusta
dogmaticamente, j prestando amplo benefcio como instrumento jurdico adequado segurana do crdito29 .

Tambm as aes do capital social das sociedades annimas, bem como as partes beneficirias e
os bnus de subscrio, podem ser objeto de alienao fiduciria, tal como dispem os artigos 40, 100 e
113 da Lei n 6.404, de 1976.
11 A LEI 9.514, DE 20/11/97
Da mesma forma que a instituio da alienao fiduciria de bens mveis veio em boa hora
substituir garantias como o penhor a venda com reserva de domnio, que j no mais atendiam s
necessidades atuais, a edio da Lei 9.514, de 20/11/97, que instituiu a alienao fiduciria de bens
imveis, vem substituir a j combalida hipoteca, garantia real que, se de um lado j emprestou grande
serventia, hoje no mais atende s exigncias do negcio creditcio. Essa lei introduziu no sistema de
garantias reais do direito brasileiro, a alienao fiduciria da coisa imvel, a cesso fiduciria de direitos
creditrios oriundos de alienao de imveis e a fidcia de crditos imobilirios, para fins de garantia do
mercad o investidor.
O principal fim da lei 9.514/97 foi o de viabilizar a circulao de crdito imobilirio, delineando
a estrutura de um mercado secundrio de crditos imobilirios, que funciona calcado nos seguintes
instrumentos: a) Certificados de Recebveis Imobilirios CRI-, novo valor mobilirio, lastreado em
crditos imobilirios; b) as Companhias Securitizadoras sociedades de propsito especfico, que tm
como finalidade especfica a aquisio e securitizao de crditos imobilirios, e emite os CRIs; c) a
alienao fiduciria, que o legislador estendeu aos imveis.
Configura-se, assim, a figura moderna da fidcia, em que se aproveitam elementos do trust,
notadamente quanto idia de afetao de bens, com a formao de patrimnio autnomo, separado do
patrimnio do fiducirio, tal como concebida na quase totalidade dos pases latino-americanos30.

26

GOMES, Orlando. op. cit., p. 259.


CHALHUB, Melhim Namem. Fidcia no sistema de garantias reais. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais.
Maio/ago. 1998, v. 2, p. 127.
28
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Alienao fiduciria em garantia e aquisio de casa prpria, In: Revista dos Tribunais. Jun.
1978. v. 512. p. 11.
29
ALVES, Jos Carlos Moreira. Da alienao fiduciria em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 32.
30
CHALHUB, Melhim Namem. op. cit., p. 129.
27

Os Certificados de Recebveis Imobilirios, ttulo de crdito caracterizado pela Lei 9.514/ 97, se
mostra apropriado ao financiamento de longo prazo, pois, de uma parte, compatibiliza-se com as
caractersticas das aplicaes do mercado imobilirio, vinculando-se aos montantes e aos prazos
contratados com os tomadores dos financiamentos, e, de outra parte, rene as condies de eficincia
necessrias concorrncia nos mercados internacionais, ao conjugar a mobilidade prpria do mercado de
valores e a segurana necessria para garantir os direitos dos futuros investidores31.
Na definio da Lei, o Certificado de Recebveis Imobilirios CRI ttulo de crdito
nominativo, de livre negociao, lastreado em crditos imobilirios, e constitui promessa de pagamento
em dinheiro (art. 6), sendo de emisso exclusiva das companhias securitizadoras. O Certificado de
Recebveis Imobilirio poder ter garantia flutuante, que lhe assegurar privilgio geral sobre o ativo da
companhia securitizadora, mas no impedir a negociao dos bens que compem esse ativo ( 2 do art.
7). So esses Certificados de Recebveis Imobilirios e, ainda, Debntures e outros ttulos que venham a
emitir, que as companhias securitizadoras utilizaro para fazer circular o crdito imobilirio no mercado
secundrio. Assim nos explica MELHIM NAMEM CHALHUB:
Segundo modelo delineado a partir dos mais modernos mercados de financiamento imobilirio, inclusive latinoamericanos, criados por inspirao do sistema norte-americano, o mercado secundrio de hipotecas e de outros
crditos imobilirios ser operado por uma espcie de companhia especializada em comprar crditos, emitir ttulos a
eles correspondentes e coloc-los nos mercados financeiros e de valores mobilirios, atravs do Mercado Secundrio
de Crditos Imobilirios.
Trata-se do processo de securitizao de crditos imobilirios, que designa as operaes pelas quais se vinculam
valores mobilirios a determinados direitos creditrios; securitizar uma obrigao (um crdito) torn-la
representvel por um ttulo ou valor mobilirio livremente negocivel em mercado.
A securitizao vem se expandindo nos Estados Unidos desde a dcada de 1980, a partir do processo iniciado pela
Government National Mortgage Association (GNMA ou Ginnie Mae) em 1970, com a emisso dos GNMA passthrough, ttulos ou certificados vinculados a crditos hipotecrios decorrentes de emprstimos destinados aquisio
de casas, originados pela Federal Housing Administration (FHA) e pela Veterans Administration (VA).32

Na concepo da lei, securitizao de crditos imobilirios a operao pela qual tais crditos
so expressamente vinculados emisso de uma srie de ttulos de crdito, mediante termo de
securitizao de crditos, lavrado por uma companhia securitizadora.
A securitizao incumbir companhia securitizadora, que, segundo o art. 3 da lei, so aquelas
que tero por finalidade a aquisio e securitizao de crditos imobilirios e a emisso e colocao, no
mercado financeiro, de Certificado de Recebveis Imobilirios, podendo emitir outros ttulos de crditos,
realizar outros negcios e prestar servios compatveis com as suas atividades.
A lei contempla a utilizao do mecanismo da segregao patrimonial para maior garantia do
investidor que venha a adquirir os ttulos originados no processo de securitizao. Assim nos explica
MELHIM NAMEM CHALHUB:
Para tanto, prev a constituio de regime fiducirio sobre crditos que venham a lastrear os ttulos que a companhia
securitizadora vier a emitir. Trata-se de atribuir carter fiducirio aos crditos que estiverem vinculados aos ttulos
emitidos, com eles constituindo-se patrimnio de afetao em favor dos investidores.
Para constituir a fidcia, neste caso, ao emitir uma srie de ttulos, a companhia securitizadora, por declarao
unilateral no contexto do Termo de Securitizao, atribuir carter fiducirio propriedade sobre os crditos que
estiverem sendo vinculados queles ttulos. Como decorrncia, a companhia securitizadora separar do seu
patrimnio os crditos correspondentes, os quais passaro a constituir um patrimnio autnomo, separado do seu
patrimnio, que ter a destinao especfica e exclusiva de satisfazer a realizao dos direitos dos investidores.
Separado dos patrimnios da companhia securitizadora (fiduciante) e dos investidores (fiducirios), esse patrimnio
autnomo mantm os direitos creditrios que constituem o lastro dos ttulos afastados dos riscos patrimoniais da
companhia. Com essa fidcia, transmite-se ao mercado somente os riscos da carteira dita securitizada.
Institudo o regime fiducirio, incumbir companhia securitizadora administrar cada patrimnio separado,
mantendo registros contbeis independentes em relao a cada um deles e divulgar as demonstraes financeiras
correspondentes, ficando claro que o patrimnio dela, securitizadora, responde pelos prejuzos que causar.
O regime fiducirio submete-se aos princpios gerais pertinentes propriedade fiduciria e ao patrimnio de
afetao.33

Nesse tipo de operao, atuar um agente fiducirio, com a funo de proteger os direitos dos
investidores, estando esse agente legitimado a praticar todos os atos para esse fim, acompanhando a
atuao da securitizadora na administrao do patrimnio separado, assumindo, nas hipteses definidas

31

Ibidem, p. 133.
Ibidem, p. 134.
33
CHALHUB, Melhim Namem. Fidcia no sistema de garantias reais. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais.
op. cit., p. 135.
32

na lei, a gesto dos patrimnios separados e dos respectivos crditos, podendo, inclusive, promover a
liquidao do patrimnio autnomo constitudo em benefcio dos investidores.
Essa modalidade de fidcia, referindo-se a direito creditrio imobilirio, deve ser averbada no
Registro de Imveis, nas matrculas dos imveis a que corresponderem, no mais podendo a companhia
securitizadora, desde que a tiver institudo, fazer uso daqueles crditos, que no se comunicam com seu
patrimnio, no podendo, portanto, ser alvo de aes ou execues por parte dos credores da
securitizadora, salvaguardados, assim, os direitos dos investidores quanto aos efeitos de eventual
insolvncia daquela companhia.
Na mesma linha conceitual sobre a qual est configurada a alienao fiduciria, a Lei 4.864, de
29 de novembro de 1965, instituiu uma garantia fiduciria tendo como objeto direitos decorrentes de
alienao de imveis, a que denominou cesso fiduciria de crdito em garantia.
A garantia criada por aquela lei tinha espectro limitado, restringindo-se apenas aos crditos
oriundos de financiamento habitacional. O propsito da lei era estimular a expanso do crdito no setor
habitacional e, nesse sentido, destinava-se quela cesso fiduciria a servir como garantia dos
financiamentos da produo de imveis. nesse sentido que seu art. 21 dizia respeito a conjuntos
habitacionais de interesse social, dispondo seu art. 22 que os crditos abertos para o fim de financiar a
construo daqueles conjuntos poderiam ser "garantidos pela cauo, a cesso parcial ou a cesso
fiduciria dos direitos decorrentes dos contratos de alienao das unidades integrantes do projeto
financiado." Tal garantia, assim, tinha aplicao extremamente limitada, pois s era aplicvel para ga
rantia de crditos imobilirios que tivessem como credoras instituies financeiras integrantes do sistema
financeiro da habitao. O propsito da lei era a expanso do crdito somente no setor habitacional e,
nesse sentido, destinava-se cesso fiduciria a servir como garantia dos financiamentos da produo de
imveis habitacionais.
A Lei n 9.514/97 regula inteiramente a matria de que tratava a Lei n 4.864/65, no que tange
cesso fiduciria, aperfeioando a configurao dessa garantia, explicitando com maior clareza o
contedo e os efeitos da cesso e permitindo a utilizao generalizada da garantia.
A cesso fiduciria e a alienao fiduciria so institutos similares, exercendo a mesma funo
de garantia do crdito e alicerando-se nos mesmos fundamentos; enquanto na alienao o objeto do
contrato um bem (mvel ou imvel), na cesso o objeto um direito creditrio; em ambas, a
transmisso do domnio fiducirio ou da titularidade fiduciria subsiste enquanto perdurar a
dvida garantida.
Diferentemente do que prescrevia a lei anterior, a Lei 9.514/97 amplia o campo de aplicao da
cesso fiduciria de direitos creditrios - tal contrato no mais se restringe garantia de financiamentos
habitacionais e no mais se limita a garantir financiamentos produo, pois, pela nova lei, a cesso
fiduciria de direitos creditrios pode servir como garantia de qualquer operao de financiamento
imobilirio.
Tal como dispe o art. 17, trata-se de garantia aplicvel s "operaes de financiamento
imobilirio em geral", da porque tm legitimidade para contrat-la quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas,
que vierem a estabelecer uma relao creditcia visando um financiamento imobilirio qualquer. No se
trata, como na regulamentao anterior, de contrato privativo de determinadas instituies financeiras,
mas de garantia de aplicao generalizada para o financiamento imobilirio, tendo legitimidade para
figurar como partes quaisquer pessoas que tenham capacidade para realizar operaes imobilirias e de
financiamento imobilirio.
Dispe o art. 18 da Lei 9.514/97 que "o contrato de cesso fiduciria em garantia opera a
transferncia ao credor da titularidade dos crditos cedidos, at a liquidao da dvida garantida[...]".
Por esse contrato, o tomador de um financiamento transfere seus direitos de crdito instituio
financiadora, que os adquire, como cessionria fiduciria.
Essa transferncia de titularidade no se faz em carter pleno e definitivo, mas, tendo escopo de
garantia, tem essa transferncia carter limitado quanto ao contedo dos direitos transmitidos ao titular e,
tambm, carter temporrio - serve a cesso somente para que o cessionrio-fiducirio receba recursos
para satisfazer seu crdito e perdura somente enquanto perdurar esse crdito. Nesse sentido, dispe o 1
do art. 18 que "as importncias recebidas [....] sero creditadas ao devedor cedente, na operao objeto da
cesso fiduciria, at final liquidao da dvida e encargos[...]".
A cesso fiduciria tem carter de direito real, que tem como objeto o direito creditrio, somente
tendo eficcia erga omnes depois de averbado o contrato de cesso fiduciria no Registro de Imveis
competente (art. 17, 1).
O cedente o tomador do financiamento. Muito embora seja a cesso fiduciria utilizvel
generalizadamente, para garantia de qualquer financiamento imobilirio, de se admitir que s venha a
ter larga aplicao no setor da produo imobiliria, pois nesse campo que ocorrer maior demanda por
financiamento, sendo nele gerada a grande massa de crditos decorrentes de operaes imobilirias, que

constituiro o objeto da garantia de cesso fiduciria. Assim, as partes do contrato de cesso fiduciria
ho de ser, em regra, cedente-fiduciante, o empresrio do mercado imobilirio, e cessionria-fiduciria, a
instituio financeira que tenha fornecido recursos para o financiamento de operaes do cedentefiduciante, operando-se tal cesso em contratos decorrentes de incorporao imobiliria realizada nos
termos da Lei 4.591/64; nessa modalidade de operao, o empresrio do mercado imobilirio (construtor
ou incorporador), depois de ter obtido a aprovao de projeto de construo e de ter arquivado no
Registro de Imveis o Memorial de Incorporao, lana venda as fraes ideais do terreno e respectivas
acesses, que, depois de averbada a construo, constituiro as unidades imobilirias autnomas do
edifcio; na medida em que vende, a prazo, esses imveis, o empresrio torna-se titular de direitos
creditrios decorrentes de contratos de alienao de imveis, que podem constituir objeto da cesso
fiduciria (art. 17, II).
No obstante efetivada a cesso fiduciria, subsiste a relao jurdica originalmente estabelecida
entre o empresrio-cedente e o adquirente-devedor, pois a cesso fiduciria produz efeito somente na
relao entre o empresrio-cedente e a financiadora-cessionria.
Entretanto, tal como sucede na cauo (Cdigo Civil, art. 792), transmitido ao credorcessionrio o exerccio de todos os direitos creditrios, diretamente o adquirente-devedor, dispondo, nesse
sentido, o art. 19, que compete ao credor:
I- conservar e recuperar a posse dos ttulos representativos dos crditos cedidos, contra qualquer detentor, inclusive o
prprio cedente; II- promover a intimao dos devedores que no paguem ao cedente, enquanto durar a cesso
fiduciria; III- usar das aes, dos recursos e execues, judiciais ou extrajudiciais, para receber os crditos cedidos e
exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienao do imvel; IV- receber diretamente dos
devedores os crditos cedidos fiduciariamente.

No que tange eficcia dessa garantia, a nova lei aperfeioa as regras da Lei 4.864/65, segundo
nos explica MELHIM NAMEM CHALHUB:
Continuava o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condies do contrato e com as
responsabilidades de depositrio, s permitindo que o credor-cessionrio exercesse diretamente a cobrana junto aos
adquirentes-devedores no caso de inadimplemento da obrigao garantida. A Lei 9.514/97 reveste a cesso fiduciria
de maior eficcia, atribuindo ao credor direitos semelhantes queles que so conferidos ao credor garantido por
cauo. 34

Pela cesso fiduciria cria-se uma titularidade fiduciria, da porque os crditos objeto da fidcia
so excludos do patrimnio do devedor-cedente to logo seja averbado o contrato no Registro de Imveis
competente. Por isso mesmo, prev a lei que, "na hiptese de falncia do devedor cedente e se no tiver
havido a tradio dos ttulos representativos dos crditos cedidos fiduciariamente, ficar assegurada ao
cessionrio fiducirio a restituio na forma da legislao pertinente", prosseguindo o "cessionrio
fiducirio no exerccio de seus direitos [...]" (art. 20 e pargrafo). Trata-se de caracterstica tpica da
garantia fiduciria, qual seja, a de salvaguardar o objeto da garantia dos efeitos da in solvncia do
devedor, mediante a formao de um patrimnio autnomo, que responde exclusivamente pelas
obrigaes especficas para as quais foi constitudo.
CONCLUSO
A nova lei, visando atender necessidade de modernizao das estruturas do mercado
imobilirio e de sua integrao no mercado internacional, produz extraordinrio avano ao introduzir, ou
reformular, no direito positivo brasileiro, instrumentos de ndole fiduciria capazes de contribuir
decisivamente para a revitalizao do importante setor da indstria da construo, de grande relevncia
social em razo da grande massa de empregos que pode gerar.
Ao mesmo passo, a lei realiza importante trabalho de harmonizao legislativa, na medida em
que introduz em nosso ordenamento mecanismos de segregao patrimonial que viabilizam a construo
de estruturas de investimentos equivalentes quelas que so viabilizadas pela utilizao do fideicomisso,
na moderna concepo da maioria dos pases latino-americanos, com o que d ao mercado financeiro e
imobilirio brasileiro condies de competir no mercado internacional.

34

CHALHUB, Melhim Namem. Fidcia no sistema de garantias reais. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais.
op. cit., p. 138.

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