Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
EXCEPCIN
Breves reflexiones sobre la violencia ilegtima
NDICE
Conclusiones.....................................................................................................28
Prlogo
El tema objeto de estudio de este trabajo es sumamente controvertido: el sistema penal
del excepcin o de otra manera cmo funciona el derecho penal en tiempos
institucionalmente crticos. Este trabajo no es ms que un estudio del encuentro de un
poder punitivo desenfrenado con la vida no garantizada, con la vida desnuda, indefensa,
como consecuencia del despalzamiento del sistema jurdico democrtico. As como el
sistema penal liberal protege a los individuos mediante ciertas garantas irrenunciables,
dando una enorme prioridad a los medios legtimos por sobre los fines. El sistema penal de
excepcin realiza la operacin inversa, prioriza los fines (seguridad, paz pblica,
estabilizacin) por sobre los medios legtimos, generando un estado de indefensin
permanente ante el sobredimensionado poder punitivo.
El estado de excepcin reduce las estructuras estatales al sistema penal de excepcin.
La separacin de poderes se disuelve en la prctica y el Estado se transforma en una
gigantesca comisara. Todas las funciones pblicas se agotan en el ejercicio del poder
punitivo.
Los vicios propios del sistema penal de excepcin alcanzaron su climax durante el
gobierno nazi y hasta podramos decir que el rgimen nazi no fue ms que un continuo
estado de excepcin. Pero no es necesario ir a los extremos para comprobar la existencia
del sistema penal de excepcin, an dentro de un Estado de Derecho, el Estado policiaco
vive y late saludablemente. El discurso del enemigo constante, del sujeto peligroso y las
medidas penales administrativas, tales como las medidas de seguridad, conforman una
teora y una prctica punitiva al margen de las garantas inherentes a un sistema penal
democrtico. En otras palabras asistimos a diario a un ejercicio ilegal de poder punitivo;
un desfasaje entre el ser y el deber ser de la pena.
Sobre estos oscuros callejones transitarn las reflexiones de este modesto trabajo.
Matas Calero
CAPTULO I
"Violencia", Diccionario de Ciencia Poltica, Norberto Bobbio et. al, Siglo XXI, Buenos Aires,1991 p.1627
Benjamin, Walter, Para un crtica de la violencia y otros textos, Taurus, Madrid, 2003, p. 23
Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal Parte general t.1, Ediar, Buenos Aires, 1998, p.63
Zaffaroni, Eugenio, op cit, p.44
Zaffaroni, op cit, p. 45
cualquier forma sino que debe estar enmarcada dentro de los lmites legales.
BECCARIA escribe en su Tratado que todo acto de autoridad de hombre a hombre, que
no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico (6). La necesidad oblig a los hombres a
renunciar a parte de su libertad en pos de la defensa de los intereses comunes, y el agregado
de todas estas pequeas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar: todo
lo dems es abuso, y no justicia (7).
El razonamiento de BECCARIA sigue teniendo un vigor estratgico debido a que el
poder punitivo debe estar siempre limitado, pero el punto de partida debe ser diferente.
Actualmente no podemos hablar de un ejercicio justo o injusto del poder punitivo, sino de
un ejercicio legtimo o ilegtimo.
Toda intervencin violenta del Estado debe estar justificada en la defensa de la
coexistencia pacfica de sus habitantes, pero esta intervencin (como apuntamos ms arriba)
no puede ser libre, sino que tiene tiene que estar sometida a ciertos lmites. Los lmites
pueden ser reducidos a dos: por un lado la proteccin de bienes jurdicos, y por otro el
respeto de las garantas negativas que el ordenamiento jurdico establece.
a. El primer lmite: el fin punitivo
El afirmar que la violencia siempre es un medio significa que debe estar subordinada a
ciertos fines. Con respecto a su finalidad, segn BENJAMN, la violencia como medio es
siempre, o bien fundadora de derecho o conservadora de derecho (8). La primera forma
aparece bajo el ropaje de la violencia revolucionara que aspira a fundar un orden jurdico
radicalmente diferente al existente. La segunda forma en cambio, aspira a mantener la
estabilidad de ciertas instituciones jurdicas.
La violencia punitiva legtima en un Estado de Derecho debe ser estrictamente
conservadora, ya que la misin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos ante
6 Beccaria, Csar, Tratado de los delitos y las penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires,1993, pp.59-60
7 Beccaria, Csar, ibidem
8 Walter Benjamin, op cit, p. 32
posibles lesiones o puestas en peligro (9). Bien jurdico sera la relacin de disponibilidad
de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante
normas que prohben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la
tipificacin de esas conductas (10). La disponibilidad de esos bienes debe entenderse como
un uso que de ciertos objetos hacen los ciudadanos para autorealizarse (11).
Segn la complejidad del sujeto que puede disponer el bien jurdico, podemos hablar de
bienes individuales y de bienes comunitarios (12). Las teoras monistas del bien jurdico
rechazan esta dualidad argumentando que debemos tomar un nico punto de partida para
analizar a los bienes jurdicos. O se considera que los bienes individuales son simples
atribuciones jurdicas derivadas de las funciones del Estado; o se entiende que los bienes
jurdicos universales slo son legtimos en tanto que sirven al desarrollo personal del
individuo (13).
Dejando la discusin entre monismos y dualismos, tomaremos como buena la distincin
entre bienes individuales y colectivos a fin de separar ntidamente dos tipos de violencia
punitiva. Los bienes individuales, entendidos como aquellos que pueden ser usados
libremente por una persona, son tutelados mediante una violencia conservativa concreta.
Los bienes colectivos, en cambio, son aquellos que no pueden ser usados por una persona en
concreto, sino que su titularidad reside en un colectivo determinado. Estos bienes estn
tutelados por una violencia conservativa difusa. En un Estado liberal el sistema penal debe
poner especial nfasis en la proteccin de bienes individuales, sin por ello abandonar la
proteccin de los colectivos. Siguiendo nuestro hilo argumentativo, podramos decir que en
un sistema penal liberal debe primar la violencia conservativa concreta por sobre la difusa.
b. El segundo lmite: las garantas
El ius puniendi dentro del marco institucional de un Estado de Derecho debe estar
limitado a su mnima expresin. En otras palabras en un Estado democrtico no debiera
existir ms violencia legal que la estrictamente necesaria para controlar otras formas de
9
10
11
12
13
Hassemer, Introduccin a la Crimonologa y al Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989 p. 100
Eugenio Zaffaroni, Tratado d Derecho Penal-Parte General t.3, Ediar, Buenos Aires, 1981, p.240
Eugenio Zaffaroni, ibidem
Hassemer, op cit, p. 107
Hassemer, op cit, p. 107-108
violencia (14) que pongan en peligro la existencia de los ya mencionados bienes jurdicos.
La limitacin de la violencia punitiva se logra a travs de la existencia de garantas. En
palabras de FERRAJOLI una garanta es toda obligacin correspondiente a un drecho
subjetivo (15). Cuando esa obligacin consiste en la comisin de un determinado
comportamiento, estaremos ante una garanta positiva, en cambio cuando consista en una
omisin estaremos ante una garanta negativa (16).
Las garantas penales y procesales, son garantas negativas, ya que estn dirigidas a
limitar el poder punitivo en defensa de las libertades indiviuales (17). Su capacidad de
vincular a los poderes supremos depende de su cristalizcin en normas constitucionales.
El sistema penal liberal (desde la ptica de la violencia que hemos venido tratado) puede
definirse como aquel en el que el ius puniendi legtimo se exterioriza primordialmente
(aunque no nicamente) a travs de la violencia conservativa concreta, y respeta un sistema
de garantas negativas tanto procesales como sustanciales, determinadas de antemano.
a. Legalidad vs legitimidad
Hemos venido hablando de legitimidad y no de legalidad por una razn fundamental: un
ejercicio concreto de la violencia punitiva puede ser legal y a su vez, no ser legtimo. El
ejercicio de la violencia penal es legtimo siempre y cuando respete su finalidad
(conservacin de bienes jurdicos) y las garantas negativas existentes en el ordenamiento
normativo. La legalidad, en cambio, significa la regulacin jurdica de la violencia punitiva
mediante ley.
En una situacin de normalidad institucional los criterios de legitimidad y legalidad de
la violencia institucionalizada coinciden armnicamente en el concepto de legalidad
estricta, entendida como esa tcnica legislativa idnea para disciplinar y limitar lo ms
14
15
16
17
estricta
legalidad,
se
materializa,
siguiendo
nuestro
desarrollo,
en
la
predeterminacin del objeto de tutela de la violencia punitiva y las garantas negativas que
esta debe respetar. En otras palabras, la estricta legalidad de la que habla FERRAJOLI,
determina con anticipacin los elementos que hacen legtimo el ejercicio del poder punitivo.
La disyuncin entre legitimidad y legalidad aparece en tiempos de turbulencia poltica e
inestabilidad institucional, como se intentar demostrar en la siguientes lneas.
b. El riesgo de la mera legalidad en materia penal
FERRAJOLI habla de una mera legalidad en aquellos casos en donde la ley autorice la
utilizacin de la violencia, pero sin una rgida vinculacin a la ley misma (19). Esta dbil y
riesgosa forma de administrar y limitar el poder punitivo no tiene lugar en un Estado de
Derecho, como ya se vio, pero ello no significa que no haya existido histricamente o que al
menos no pueda ser concebida tericamente.
La situacin socio-poltica que se posiciona como terreno frtil para el establecimiento
de la mera legalidad como mecanismo de administracin y limitacin jurdica de la
violencia punitiva es el estado de excepcin o de sitio, es decir aquel rgimen jurdico
excepcional al cual una comunidad territorial es sometida temporalmente en consideracin
a un estado de peligro para el orden pblico, por efecto de una previsin de la autoridad
estatal que atribuye poderes extraordinarios a la autoridad pblica y que sanciona
correspondientes restricciones de las libertades de los ciudadanos (20).
El estado de emergencia representa o significa, en palabras de PREZ PREZ, una
ampliacin de poder o de facultades de los rganos encargados primordialmente de
mantener el orden que son fundamentalmente lo del Poder Ejecutivo y una suspensin o
debilitamiento de ciertas garantas de los derechos fundamentales de los individuos, para
que no se entorpezca innecesariamente la accin del Poder Ejecutivo, destinada a
mantener el orden (21).
18
19
20
21
10
Constitucin, por los cuales se autoriza al Poder Ejecutivo y/o Legislativo a tomar medidas
excepciones consistentes en la suspensin total o parcial de las garantas de los derechos
fundamentales y/o en la asuncin de las facultades extraordinarias, con miras a restablecer
el orden y la paz pblicos o a preservar la seguridad e integridad del Estado, alteradas o
puestas en peligro por un ataque exterior o conmocin interior (29).
Los poderes de emergencia, articulan una penalidad de excepcin, ya que de aqu en
ms, la violencia punitiva est justificada en una mera legalidad.
d. La fundacin del sistema penal de emergencia
El sistema penal de excepcin emerge cuando la violencia conservativa difusa, que en
un sistema penal democrtico estaba relegada a un plano secundario, monopoliza el accionar
el aparato punitivo, sumado a la anulacin temporal de las garantas penales sustanciales y
procesales como consecuencia del establecimiento expreso de un estado de excepcin. El
sistema penal deber proteger bienes tan generales como el orden pblico o la seguridad,
desmantelando la proteccin a bienes jurdicos individuales.
La funcionalidad de la violencia punitiva institucionalizada en un sistema penal de
excepcin ser asegurar las condiciones materiales de efectividad normativa o en sus
palabras que aquellas relaciones vitales a las cuales ha de ser aplicada efectivamente (la
norma) y que han de quedar sometidas a su regulacin normativa, tengan configuracin
normal (30).
11
12
As, las
33 Risso Ferrando, Martn, Los poderes de emergencia en la Constitucin uruguaya en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Uruguay, 2003, Montevideo, Editorial Amalia Fernndez, p.134
34 Deus, Sergio, Medidas prontas de seguridad, Montevideo, Ediciones del Nuevo Mundo, 1969, p.28
35 Deus, Sergio, op cit, p.30
36 Deus, Sergio, op cit , p.32
37 Deus, Sergio, op cit, p.33
13
14
Constitucin por los del orden poltico y reducirse la generalidad y abstraccin del
ordenamiento legal a la particularidad de los casos concretos e individualizacin de los
sujetos, se establece una correspondencia que determina por sustituir los contenido de la
justicia de la ley por sus efectos penales inmediatos (41). El Cdigo Penal, se transforma en
la regla interpretativa de la Constitucin para el Poder Ejecutivo y verdadero lmite poltico
de su aplicacin legal (42).
A diferencia de la violencia conservativa de un estado de excepcin, la violencia
punitiva de un Estado autoritario ni siquiera tiene su fundamento en la conservacin de
bienes jurdicos, ya que protege instituciones que son indisponibles para el individuo o la
comunidad tales como el Estado o el partido oficial, o tan abstractos y lejanos como la
comunidad del pueblo.
El derecho penal fascista tena como caractersticas propias la existencia de gravsimas
penas para los delitos polticos; proteccin del partido oficial; amplio predominio de la
prevencin general mediante la intimidacin y relegamiento de la especial (43). El derecho
penal nacional-socialista, optando por conceptos ms irracionales como la comunidad del
pueblo, apela al mito de la raza (44). La raza aria era considerada la raza superior y
deba ser defendida de la contaminacin fsica y moral, particularmente de las especies
inferiores, en las que se incluan a los judos, gitanos y negros (45).
El sistema penal de excepcin contiene el embrin de un sistema penal autoritario si se
dan la condiciones necesarias. Prueba de ello es la implementacin abusiva de medidas
prontas de seguridad durante los aos 1967 a 1971 en Uruguay. En muchos casos, durante
esos aos se aplicaron las mencionadas medidas no para responder a los desafos al
monopolio de la violencia estatal provenientes de los grupos armados de izquierda, sino
tambin ante el reclamos de ciertos sectores sociales (46).
Durante este perodo las medidas prontas de seguridad se transformaron en una
herramienta de gobierno. Entre otros casos se aplicaron, por ejemplo, para decretar
intervenciones en directorios de Entes, establecimientos productores de leche, restricciones
41
42
43
44
45
46
15
16
CAPTULO II
17
Dijimos en el captulo anterior que el poder punitivo se ejerce con violencia, mas lo que
distingue la violencia punitiva de un sistema penal liberal (que, como vimos, se limita
primordialmente a una violencia conservartiva concreta) de la violencia ejercida por una
penalidad de excepcin, es que la primera est legitimada. Lo que es legtimo no es el
ejercicio de la violencia en s, si lo que se busca con esa violencia, es decir la seguridad
jurdica.
Una violencia punitiva est legitimada siempre y cuando se ejerza para permitir la
disponibilidad efectiva de ciertos bienes jurdicos tutelados en la norma penal (violencia
conservativa abstracta). Todo ejercicio de la violencia que exceda este lmite legal ser
violencia punitiva ms no poder punitivo. La nica violencia penal que puede verse como
poder punitivo es aquella que se aplica dentro de los estrictos lmites de la norma penal, es
decir la violencia punitiva ejercida dentro de un estado de derecho.
Lo dicho explica el papel preponderante de las agencias policiales en el ejercicio de la
violencia punitiva de excepcin ya que, por su propia naturaleza institucional, la polica
escapa al monopolio de la violencia institucional, reservada en un estado de derecho a la ley
penal y sus garantas (ya sean sustanciales o procesales) ( 50).
Poco importa que la Constitucin an mantenga ciertas garantas en pie, cuando a travs
de prcticas de mera legalidad le confiere a las agencias represivas del Estado amplios y
discrecionales poderes que transforman esas garantas en una mera declaracin de buenas
intenciones.
18
con
la
prolongacin
desmesurada
de
los
procesos
(54).
19
Por otro lado, el proceso se transforma en una relacin desigual que se desarrolla en la
sombra y que vincula al investigado con el investigador en una dependencia recproca y
malsana (56).
3. LA DISOLCIN DEL SISTEMA PENAL DE EXCEPCIN
Debido al carcter transitorio del estado de emergencia, el sistema penal de excepcin
no puede perpetuarse en el tiempo, no puede transformarse en la estructura penal dominante.
La vida del sistema penal de excepcin depender de la duracin del estado de emegencia
que le da razn de ser.
El dilema aqu reside en que el lmite entre el estado de normalidad y el estado de
excepcin depende de decisiones polticas, ya que por definicin el estado de emergencia no
tiene una duracin limitada. En definitiva el lmite en los dos sistemas penales que hemos
venido contraponiendo depender de una voluntad soberana, en el sentido que el da
SCHMITT.
Puede darse la situacin de que el sistema penal de excepcin se perpete y se
transforme en un sistema penal autoritario. El autoritarismo nace cuando la violencia
ilegtima deja de tener su razn de ser en la defensa de la estabilidad del Estado, para
converitrse en terror.
El derecho penal autoritario es derecho penal mximo, por contraposicin al derecho
penal liberal que definde la mnima intervencin del poder punitivo. La diferencia entre un
sistema penal de emergencia y uno autoritario es muy fina.
Todo derecho penal autoritario tiene como antecendente alguna situacin de
excepcionalidad, pero mientras existe la excepcin la creencia en el sistema penal liberal se
mantiene, al menos formalmente. Es decir, la excepcin se instaura para salvar el orden
necesario en toda comunidad cuando este se ve amenazado seriamente. El sistema penal
liberal no puede responder eficazmente a estas circunstancias debido a las solemnidades y
garantas con las que carga. Por ello hay que aparatarse momentaneamente de la filosofa
liberal y aplicar violencia justificada siempre en la profunda afrenta al orden.
Pero cuando la excpecin se transforma en la normalidad y el sistema penal de
Polica y Sociedad Democrtica, comp. Jos Mara Rico, Alianza, Madrid 1983, p.212
56 Ferrajoli, Luigi, op cit, p.826
20
21
CAPTULO III
2. DEFENDER LA SOCIEDAD
Tanto positivistas como clsicos estaban de acuerdo en que se deba defender a la
sociedad mediante el ejercicio del poder punitivo. El punto de divergencia se encontraba en
la instrumenalizacin de la defensa o en otros trminos, cmo defender la sociedad. Los
clsicos aceptaban la pena como nico medio, los positivistas, en cambio, complementaban
la pena con medidas admistrativas de aseguramiento.
La idea de que la sociedad es algo digno de defender est sustentada por la presencia de
ciertos individuos que constantemente amenazan contra la estabilidad de sta. Tenemos pues
los sujetos peligrosos que ponen en cuestin permanentemente la tranquilidad y
22
Ferri, Enrico, Sociologa Criminal t1, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 2004 p. 10
Garofalo, Raffaele, Criminologa, Daniel Jorro Editor, Madrid, 1912, p. 311
Ferri, Enrico, op cit, t2, p. 65
Foucualt, Michael, La Vida de los hombres infames, Editorial Altamira, La Plata, 1996, p. 158
23
un
juicio
sobre
la
naturaleza
del
sujeto
en
cuestin
( 65).
24
los delitos y, ms en general, de las perturbaciones del orden pblico, a travs de medidas
de defensa social ante o extra delictum aplicadas por va administrativa a sujetos
"peligrosos" o "sospechosos" (66).
El reconocimiento de la existencia de sujetos peligrosos en el seno de una sociedad no es
suficiente para justificar los excesos punitivos del subsistema de polica. Es necesario dar un
pas ms, complejizar la construccin: el peligroso debe considerarse un enemigo de la
sociedad.
La subsistencia de este subsistema contradictorio con los principios del derecho penal
solo se explica a travs de la aceptacin generalizada de un discurso belicista intra-social.
Las prcticas de polica y disciplinarias propias del poder punitivo contemporneo se
legitiman en la presencia constante de enemigos de la sociedad que atentan contra la base de
sta: sujetos peligrosos que al ser inadaptados (segn la concepcin garofaliana) ponen en
cuestin el status quo de la totalidad del cuerpo social.
B. El nacimiento del enemigo
El desplazamiento del dao contra el soberano por el dao a la sociedad fue el paso
necesario para la construccin ideolgica y poltica del enemigo social y su ulterior
represin. El peligroso de por s no es enemigo si no le agregamos el plus de falta de
adaptacin a las normas sociales dominantes, y a su vez, que esa falta de adaptacin
signifique un riesgo para la estabilidad del cuerpo social.
El enemigo es un tipo especialmente calificado de peligroso. Segn GAROFALO
existen personas incompatibles con todo medio civilizado; sus instintos salvajes no pueden
someterse a las reglas de la actividad pacfica, necesitaran hacer la vida de la hordas
errantes o d ellas tribus primitivas. Para garantizar la sociedad contra stos, slo existen
dos medios, o el encierro perpetuo o la expulsin para siempre (67).El peligroso se
transforma en enemigo porque con sus actos enfrenta y niega el orden establecido de la
sociedad, no obstante ningn positivista acept esto tan literalmente.
GAROFALO, intent naturalizar la construccin arbitraria del enemigo mediante
apelaciones a circunstancias o estructuras que no estaban dentro del dominio del individuo.
66 Ferrajoli, op. cit, pp. 764-765
67 Garofalo, Raffaele, op. cit, p. 273
25
Los positivistas afirmaban que los peligrosos eran enemigos sociales no por capricho o
arbitrariedad del aparato punitivo, sino por su propia naturaleza. Crearon pues, el enemigo
ntico (68) y esbozaron todo un arsenal de circunstancias indicativas de una naturaleza
peligrosa u hostil para todo el cuerpo social. Si el sujeto no se adapta la sociedad
reaccionar contra l, excluyndolo de su seno, en una especie de darwinismo social (69).
GAROFALO es el autor que tristemente logra una unin que tendr (y an tiene)
consecuencias trgicas para la humanidad: el peligroso como enemigo y el enemigo como
peligroso.
Zaffaroni, Eugenio, El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 101
Garofalo, Raffale, op. cit p. 265
Garofalo, Raffaele, op. cit; p 269
Jackobs, Gnther, Derecho Penal del Enemigo, Civitas, Madrid, 2003, p. 22
26
reacciona cuando el hecho delictivo est consumado o exteriorizado, y por otro, el trato con
el enemigo,que es interceptado antes que cometa el ilcito y es combatido por su
peligrosidad (72).
El caracter de excepcionalidad con el que se combate al enemigo queda palmariamente
demostrado a travs de la anulacin de la personalidad jurdica de ste. La cultura de la
emergencia permite tratar al peligroso como individuo y no como persona. Segn JAKOBS
el Estado puede proceder de dos modos con los delincentes: puede ver en ellos personas
que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir
mediante coaccin que destruyan el ordenamiento jurdico (73). La lnea divisoria entre
ciudadanos y enemigos reside en si la personalidad del individuo representa una afrenta
profunda contra el sistema normativo.
El paradigma del enemigo legitma el discurso intra-belicista propio de las sociedades
occidentales a partir del ltimo tercio del siglo XIX en adelante. La aceptacin de la
existencia de una guerra interna contra los enemigos de la sociedad, es terreno frtil para el
sugrimiento de un estado de excepcin permanente que jusitifica medidas punitivas que
exceden la pena clsicamente concebida. La articulacin coherente de estos excesos
conforman una especie de sistema penal de excepcin de facto, que acta paralelamente al
sistema penal liberal, anulando garantas y derechos sin la existencia de una decisin
soberana (en trminos schmittianos) que justifique tal estado de indefensin ante la
violencia punitiva.
El estado de excepcin permanente, se presenta como la respuesta poltico-jurdica ante
el enemigo, aquel que pone en tela de juicio la ley y el orden. Pero la excepcin se aplica
ante aquel que no es persona, no es nosotros, sino que es un extrao.
27
CONCLUSIONES
......................................................................................................
28