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SOCIOLOGIA DO DIREITO

Ponto 1. Introduo sociologia da administrao judiciria. Aspectos gerenciais da


atividade judiciria (administrao e economia). Gesto. Gesto de pessoas. Relaes sociais e
relaes jurdicas. Controle social e o Direito. Transformaes sociais e Direito. Direito,
Comunicao Social e opinio pblica. Conflitos sociais e mecanismos de resoluo. Sistemas
no-judiciais de composio de litgios.
INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO JUDICIRIA
cedio que a interdisciplinaridade encontra-se presente nas cincias humanas, acabando
com o paradigma reducionista e departamentalizado das diversas disciplinas. Desta forma, a
sociologia aplicada ao direito toma o estudo no campo jurdico como fato social, procurando dar ao
tema uma viso crtica realidade.
A sociologia jurdica parte de rigorosos dados estatsticos para compreender como as
normas se apresentam efetivamente no meio social.
A evoluo da sociedade e a mudana em seu perfil marcado pela globalizao, pela
expanso da tecnologia e do mercado de consumo fez emergir novos modelos de consumo de
massas e novas formas de agregao social. A sociologia busca, assim, analisar essas mudanas e
instrumentalizar o direito para tentar compreender esse novo cenrio.
Logo, o Estado e o Poder Judicirio devem caminhar juntos s mudanas para no correr o
risco de no representao das normas jurdicas.
Apesar dessa constatao, o Poder Judicirio no vem acompanhando a evoluo do
organismo social, tanto que a populao em geral vive um clima de completo descrdito no que se
refere tutela jurisdicional, mormente diante da morosidade e da falta de acesso ao Poder
Judicirio.
Torna-se necessrio, portanto, repensar o papel do Poder Judicirio no enquanto mudana
da administrao da Justia, mas mudana na forma de administrar o processo jurisdicional
uma ADMINISTRAO JUDICIRIA. Essa mudana mais concreta e voltada ao processo e a
organizao do Poder Judicirio.
A ADMINISTRAO a palavra-chave para o Judicirio j que apresenta ferramentas
como mtodos de controle e planejamento, gesto de pessoas e valorizao de recursos humanos.
Surge deste modo um novo campo de estudo o da ADMINISTRAO JUDICIRIA.
Aplicao de tcnicas de administrao para tirar o Poder Judicirio do retrocesso.
Essa ineficincia no marcada apenas no Judicirio na medida em que o Estado, como
um todo, no acompanhou as grandes transformaes administrativas que foram necessrias para a
eficincia do servio no mundo contemporneo. A questo ficou evidenciada no Poder Judicirio
pelo fato dessa estrutura no acomodar devidamente as necessidades mais elementares e
relacionadas cidadania.
Importante destacar que o Judicirio no pode ser visto como o nico incapaz de atender s
novas expectativas, essencialmente pelo fato de que existem aspectos externos que influenciam
decisivamente na prestao jurisdicional, tais como o Poder Legislativo, que por vezes deixa de
cumprir sua funo atrasando e complicando a relao processual, o Ministrio Pblico, advogados,
as partes e os servidores etc.
ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE JUDICIRIA (ADMINISTRAO E
ECONOMIA)

No desempenho da funo jurisdicional o Poder Judicirio exerce atividades jurisdicionais,


praticando atos jurisdicionais ou judicirio em sentido estrito e exerce outras funes, que so as
atividades no jurisdicionais (autogoverno, ndole legislativa, administrativas em sentido estrito
(licitaes, nomeaes, demisso, promoes)).
Essa autonomia do Poder Judicirio foi questionada e desde sempre os estudiosos
sustentaram a necessidade de controle da atividade judiciria. Essa atuao controladora, todavia,
somente pode ser realizado pelos prprios rgos do Poder Judicirio, o conhecido autogoverno
do Poder Judicirio.
Esse controle da administrao judicial deve ser feito de forma planejada e estratgica
levando em considerao o Poder Judicirio como um todo e no em suas diversas ramificaes e
peculiaridades.
Essa mudana s vai ser verificada se houver a mudana na prpria cultura e no seio do
Judicirio, que ainda se encontra resistente em assumir padres internacionalmente
reconhecidos como contraponto burocracia e transparncia dos atos do Poder Judicirio. Esse
o verdadeiro controle externo realizado no Poder Judicirio.
O complicado alterar o paradigma e a cultura instalada entre os membros do Poder
Judicirio. uma falcia a tentativa de Controle Externo da atividade judicial se no houver
efetiva noo do prprio Poder Judicirio enquanto rgo integrante da estrutura maior que o
Estado (interesse pblico).
necessria, portanto, transformao na mentalidade no somente dos que trabalham nos
tribunais e fruns, mas em todos os indivduos que participam de alguma forma do andamento dos
processos e podem interferir nele. Hoje, mais do que evidente que o juiz no apenas o agente
dos sujeitos processuais.
O juiz, nessa dimenso, no exerce a funo de administrador to somente de algum
processo, mas, sobretudo, tem a misso de organizar a Justia em prol do bem comum e aqui
que reside o grande desafio.
GESTO. GESTO DE PESSOAS
Alm da eficiente prestao de servios, o setor privado, atualmente, preocupa-se em
exercer atividade empresarial de forma responsvel, ou seja, a atividade empresarial precisa atender
uma funo social (responsabilidade social e polticas de filantropia empresarial). O gerenciamento
de pessoas passou a ser uma estratgia de administrao atual.
Com o aumento da competitividade caracterizado pela globalizao, as empresas devem
exercer atividades de forma eficiente e o gerenciamento de pessoas e a qualidade de seus
funcionrios passou a ser fundamental para permanecer na competio. O Estado vem tentando
abstrair muito dessas noes, o que inclui o Poder Judicirio.
A CF/1988 aponta como um dos Princpios da Administrao Pblica a EFICNCIA. O
CNJ passou a exigir eficincia na administrao dos Tribunais e na atuao dos magistrados, que
esto envoltos em tcnicas de estratgia, controle de atividades e de pessoal atuante no exerccio
da funo judiciria. As organizaes pblicas so foradas a buscar o melhor resultado com a
maior economia de recursos.
O caminho para atingir o xito a valorizao do capital humano e a modernizao dos
processos de produo (participao, capacitao e desenvolvimento do capital humano).
No Poder Judicirio tenta-se aplicar novas vises de gesto de pessoas bem sucedidas no
setor privado a gesto por competncia e o desenvolvimento de liderana.

A gesto de pessoas busca entender os indivduos, em seu comportamento, suas


necessidades, para que sua qualidade de vida reflita em suas atividades e haja motivao no
trabalho. O responsvel no Poder Judicirio deve estar atento a esses elementos.
O setor pblico caminha a passos vagarosos por uma questo cultural, tanto que a imagem
do servidor pblico deturpada.
Relaes sociais e relaes jurdicas. Controle social e o Direito. Transformaes sociais
e Direito.
RELAES SOCIAIS E RELAES JURDICAS
A partir do momento que o homem passou a viver em sociedade e a se relacionar com o
seu semelhante foram criados dois espaos de relacionamento: o privado e o pblico. O espao
privado o espao em que o sujeito se relaciona com seus familiares e consigo mesmo. O pblico
o espao da coletividade, relacionado com o exerccio da cidadania. Por meio do espao pblico
que surgem as normas que podem ser sociais ou legais.
As normas sociais so as normas de conduta as quais so entendidas como normais
dentro do padro determinado pelo senso comum coletivo. As normas legais so verificadas com
base nas leis criadas pelos homens com o intuito de normatizar o social.
As normas legais somente so cumpridas por conta de seu carter coercitivo e nesse
instante que o Direito se une como instrumento do social com o objetivo de disciplinar as relaes
sociais.
As relaes jurdicas pertencem ao gnero relaes sociais e tm especial proteo do
Estado, pois so normas que estabelecem direitos e obrigaes para os envolvidos.
RELAO JURDICA = RELAES SOCIAIS + PROTEO DO ORDENAMENTO
JURDICO.
CONTROLE SOCIAL E O DIREITO
Das informaes apresentadas anteriormente, inquestionvel que a sociedade a
responsvel por estabelecer atravs de normas o que deve ser considerado correto ou incorreto nas
relaes sociais (controle social determinado pelo Estado).
Os indivduos que atuam na sociedade baseiam suas aes no que diz respeito ao social,
nos valores estabelecidos pela prpria sociedade. Valores como trabalho, honra, dignidade,
educao so eles que norteiam as aes dos indivduos. So valores que foram embutidos nas
aes humanas por um processo de socializao.
De acordo com Durkheim, o homem deixou de ser apenas um animal e se tornou
humano porque foi capaz de se tornar socivel, isto , por meio de um processo de aprendizagem
houve a socializao. Esse processo denominado de CONSCINCIA COLETIVA seria um
conjunto de crenas e sentimentos comuns mdia dos membros de uma mesma sociedade que
forma um sistema determinado que tem sua vida prpria.
Isso decorre de um processo de conscientizao e solidariedade social dos prprios
homens que buscam manter o organismo social, reconhecendo a interdependncia entre si e de
suas relaes sociais que objetivam a integrao num mesmo sistema de normas e o
reconhecimento delas, para que o social no se desintegre (socilogos dizem que o fenmeno
da interdependncia social).
Assim, o social que mantm o controle das aes individuais. O CONTROLE
INFORMAL a punio que o indivduo sofre por no se comportar segundo as normas e valores
criados socialmente. A sociedade de forma natural impe a repulsa, por meio da segregao, da

opinio pblica. O CONTROLE FORMAL a prpria lei que deve ser aplicada quando o
comportamento do indivduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o
que foi estabelecido.
CONTROLE SOCIAL E O DIREITO
1) INTRODUO:
Controle Social um sistema de modelagem comportamental atravs do qual a
sociedade adequa os comportamentos individuais em conformidade com os cnones
socialmente aceitos.
Este sistema acompanha os indivduos por toda a sua vida em todos os seus aspectos, em
um processo contnuo e gradativo.
Isso acontece porque as sociedades humanas possuem caractersticas diametralmente
opostas s sociedades no humanas, cujo padro de organizao se d com base em leis naturais
segundo um determinismo biolgico, em que as aes sociais j se encontram pr-determinadas
pela estrutura gentica das espcies, se possibilidade de comportamentos desviantes e muito menos
imposio de sanes.
Nas sociedades humanas encontram-se seres vivos essencialmente livres (postulado
existencialista). Essa liberdade humana ontolgica reclama a organizao de um sistema de
controle social a fim de harmonizar as mais diversas esferas de liberdade.
Tal sistema se compe de dois elementos:
1 - INSTITUIES SOCIAIS: o processo de modelagem do comportamento humano
em sociedade se desenvolve em espaos de convivncia ou coexistncia. Pode-se exemplificar com
a Famlia, Igreja, Escola, Empresa, Estado, que perfazem uma rede de coexistncia humana, onde se
d o processo de controle social.
Sobre este tema, Michel Foucault desenvolveu importantes estudos, sobretudo no que
tange verificao da existncia de um Macropoder, que seria o Estado, e de Micropoderes, que
seriam as demais instituies sociais, como a Famlia, Escola Empresa etc. Nesses espaos
microscpicos onde o indivduo aprenderia a se comportar em sociedade.
Ele afirma que o funcionamento macroscpico depende da eficincia da atuao dos
poderes microscpicos. Ex: a garantia da propriedade privada, tutelada pelo Estado, tem eficincia
devido internalizao das normas mediante a atuao do Micropoder da Famlia, que imprime no
indivduo o padro de no subtrair a coisa alheia.
2 - NORMAS SOCIAIS: so padres de dever-ser comportamental. No mbito das
Instituies o indivduo aprende a se comportar segundo padres de conduta.
Existem dois tipos de Normas Sociais: Tcnicas e ticas.
NORMAS TCNICAS so normas sociais que estabelecem o padro de comportamento
socialmente aceito buscando otimizar a realizao de fins em detrimento dos meios (sem aferir se
so eticamente legtimos, ou seja, se possuem congruncia com os valores socialmente aceitos).
NORMAS TICAS so normas sociais que estabelecem padres de comportamento que
visam concretizar os valores socialmente aceitos. Incluem-se nestas as Normas Morais e Jurdicas.
Ex: Uma vingana perpetrada por um homicdio perante arma de fogo pode cumprir
normas tcnicas quando o agente se utiliza adequadamente do modo de atirar etc., ao passo que
viola a norma tica de no matar.

Na Modernidade e Contemporaneidade cada vez mais as normas tcnicas se dissociam das


ticas, dado o avano cientfico.
Para o estudo do Controle Social interessa sobretudo a anlise dos trs tipos de Normas
ticas: Etiqueta, Moral e o Direito (Tipologia das Normas ticas).
Normas de Etiqueta ou de Cortesia so normas ticas que disciplinam aspectos
acessrios da vida humana em sociedade; tm menor relevncia para a vida social, j que a
sociedade pode delas prescindir.
O descumprimento de uma norma de Etiqueta considerado uma descortesia, que a
forma mais branda de violao do sistema de controle social. Saliente-se que tal descumprimento
acarreta a aplicao de uma sano difusa, vale dizer, a represso ocorrer de modo espontneo e
plural pela opinio pblica. Isso porque sua forma no est predeterminada pelo sistema normativo,
bem como qualquer agente social poder aplicar a sano. Uma caracterstica dessa sano
inexistncia de monoplio de aplicao.
Normas Morais so normas ticas que regulam aspectos mais relevantes da vida social, na
medida em que corporificam valores e padres de comportamento essenciais para uma vida social
minimamente equilibrada. Ex: Declogo bblico.
Quanto sano por seu descumprimento, ela tambm ocorre difusamente. Exemplo a
sano ao mentiroso contumaz, que sofre uma censura espontnea e plural. A grande diferena desta
para sano pela descortesia que esta mais contundente, implicando maior constrangimento
pessoal ou patrimonial.
Normas Jurdicas: compem o Direito no sentido de ordenamento jurdico, que integra o
chamado Mnimo tico, pois regula os valores e padres de comportamento imprescindveis para a
existncia social. Esto situadas na ltima barreira do sistema de controle social.
Seu descumprimento configura a mais grave forma de infrao tica, que a Ilicitude,
que, por sua vez, sancionada de forma organizada. Isso porque a sano est pr-determinada
no sistema normativo (no brota espontaneamente de uma pluralidade de indivduos). Sabe-se de
antemo quais sero as consequncias que adviro da ilicitude. Outra diferena fundamental que
sua aplicao se d em regime de monoplio estatal (ao menos no que tange s atuais sociedades
ocidentais).
OBS: Todos esses padres de normatividade tica so historicamente condicionados,
podendo variar no tempo e no espao,
Ademais, um mesmo comportamento desviante pode violar ao mesmo tempo normas
morais e jurdicas, recebendo ambos os tipos de sano. Por outro lado, possvel a dissonncia,
pois um comportamento pode ser considerado moral porm ilcito e vice-versa.
Vale destacar que a vida um contnuo de licitudes e um descontnuo de ilicitures. Em
outras palavras, so muito mais frequentes os comportamentos lcitos do que ilcitos.
Finalmente, ressalte-se que a descortesia e a imoralidade podem estar situadas na zona da
licitude jurdica, e no da ilicitude, no cabendo sano ao comportamento ou exigncia de
comportamento diverso.
2) TIPOLOGIAS DE CONTROLE SOCIAL:
2.1) CONTROLE SOCIAL PRIMRIO (OU INFORMAL) E SECUNDRIO (OU
FORMAL):
Controle Social Primrio ou Informal: aquele que se verifica nas etapas iniciais da
convivncia humana, marcado pela informalidade e pelas relaes interpessoais. Prioriza muito

mais elementos de empatia, subjetivos, que decorram da afetividade, do que propriamente do


formalismo e ritualizao de categorias de poder e dominao.
Ex: ocorre no mbito da Famlia, em que, apesar de pai e filho serem papeis sociais, o
controle ocorre informalmente, sem o manejo de institutos abstratos.
Controle Social Secundrio ou Formal: o que ocorre no mbito do Estado. Trata-se de
uma relao entre governantes e governados mediada pelo Direito completamente formalizada, sem
vnculos interpessoais. O relacionamento se d entre papeis sociais e no entre pessoas. Na medida
em que o indivduo vai ingressando na fase adulta esta forma de controle social vai prevalecendo
em quantidade e intensidade.
Vale ter em conta que as instituies dos dois mbitos esto interligadas, como j alertou
Foucault.
O Direito, embora discipline tambm o controle primrio, muito mais visvel no
secundrio.
2.2) CONTROLE SOCIAL REPRESSIVO (OU A POSTERIORI) E PREVENTIVO
(OU A PRIORI):
Controle Social Repressivo ou A Posteriori: manifesta-se pela imposio de sanes;
opera atravs da lgica da coao, fora, sanes negativas.
As sanes negativas impem um constrangimento; constituem-se em castigos. O
constrangimento pode ser tanto pessoa quanto patrimonial, difuso ou organizado.
No mbito da ordem jurdica, manifestar-se- tambm de modo pessoal ou patrimonial,
porm, como verificou Durkhein, a prevalncia desta ltima a que caracteriza as sociedades
ocidentais contemporneas, bem assim a organizao das sanes pelo Estado, as quais somente
excepcionalmente podero ser exercidas pelos particulares.
Controle Social Preventivo ou A Priori: ocorre tanto mediante a coero quanto sanes
premiais. Rene todos os mecanismos que procuram inibir comportamentos desviantes. Visa a
evitar descortesias, imoralidades e ilicitudes.
Coero a ameaa da imposio da fora, que imprime um temor no psiquismo dos
agentes sociais. A coercitividade um dos elementos caracterizadores do Direito moderno, e seu
comprometimento afeta o equilbrio social. Ex: noo de impunidade perante a corrupo.
Sanes Premiais ou Positivas so estmulos, recompensas, oferecidas pela sociedade ao
indivduo para que este se comporte de modo coerente com os padres de normatividade de
etiqueta, moral ou jurdica. Isso porque possvel oferecer reforos positivos em relaes sociais,
conforme explica a Psicologia.
O Direito tambm se vale desse instrumento. A ordem jurdica oferece benefcios nos mais
diversos ramos a quem se comporta de acordo com os padres de conduta socialmente esperados.
Exs: Livramento Condicional a fim de evitar a ilicitude dentro do sistema penitencirio;
Delao Premiada ao acusado que contribua com a investigao ou processo; Pagamento
antecipado.
TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO
1) FUNDAMENTOS (PRESSUPOSTOS):
1 - Assim como o Controle, um processo sociolgico inerente vida em sociedade.
um trao constitutivo de todas as sociedades historicamente existentes.

A razo a mesma vista quanto ao Controle social, isto , devido liberdade humana e
ausncia de determinismo biolgico. Este implica a esttica das sociedades no humanas. A
liberdade, a dinamicidade da sociedade humana. A todo momento os agentes sociais esto
oferecendo solues novas e imprevisveis para problemas sociais, inclusive rompendo com os
padres normativos do Controle Social.
Assim, as sociedades humanas so intrinsecamente abertas e dinmicas. Essa constatao
se encontra, por exemplo, no pensamento do filsofo espanhol Ortega y Gasset, que afirma que a
vida humana no exclusivamente biolgica, e sim essencialmente biogrfica, sempre aberta ao
devir histrico.
2 - O isolamento maior ou menor do ponto de vista geogrfico e cultural tem reflexos
diretos nos processos de mudana social. As sociedades isoladas tm uma dificuldade muito
maior de apresentar mudanas, na medida em que no cotejam, no comparam, seu modelo de
organizao e vises de mundo com outras. Quanto maior o contato entre povos, o intercmbio
cultural, maior ser o ritmo de mudana de uma dada sociedade.
Esta a razo, por exemplo, da estagnao organizacional de comunidades indgenas
isoladas.
Neste sentido, pode-se visualizar atualmente a chamada Aldeia Global, em virtude do
incremento das tecnologias de informao e de transporte. Zigmunt Bauman denomina esse
processo de Modernidade Lquida, para apontar a dinamicidade da sociedade atual, que dissolve
as fronteiras geogrficas e culturais. De um ponto de vista crtico, pode-se apontar o processo de
Aculturao ocidental-burgus do mundo (Milton Santos fala em Globalitarismo).
3 - Cultura Material (avanos tecnocientficos) e Cultura Imaterial (valores
espirituais da tica): dentro de uma mesma sociedade nem todos os estratos culturais se
transformam na mesma velocidade. Na chamada Cultura Material, que so as criaes humanas
concretizadas, as mudanas ocorrem de modo muito mais clere do que no mbito da Cultura
Imaterial.
Em outras palavras, as criaes corpreas do Homem tm uma dinamicidade muito maior
que os valores e tradies humanos. A Moral, Religio e Direito so muito mais refratrios a
mudanas. No significa que no possam ser transformados, mais isso ocorre muito mais
lentamente.
4 - O grau de avano socioeconmico medido pelo nvel de distribuio de riquezas
tem implicao direta no processo de mudanas sociais. A sociedade brasileira, por exemplo, tem
traos ps-modernos, modernos e pr-modernos. Se por um lado h pessoas cotidianamente
procedendo a estudos via satlite, por outro h outras lutando dia-a-dia para saciar a fome, sem a
certeza de que sobrevivero nos prximos tempos.
A ordem jurdica, embora possa ser um instrumento de transformao, tem uma vocao
muito maior, do ponto de vista sociolgico, de constituir-se em instrumento de Controle Social e
manuteno da ordem.
2) TIPOS DE MUDANA SOCIAL:
H duas modalidades fundamentais: Reforma e Revoluo.
Reforma: uma mudana social perifrica, secundria, superficial, que no altera
significativamente a fisionomia de uma dada sociedade. Objetiva to somente atualizar um sistema
social decadente, no raro no intuito de evitar a emergncia de revolues.
A maioria das mudanas sociais, inclusive muitas qualificadas como revolues, so na
verdade reformas. A revoluo indica um tipo muito especfico, com necessria alterao das
condies econmicas de uma sociedade.

Revoluo: uma mudana social nuclear, principal, radical, que atinge o mago de uma
dada estrutura social. Para merecer esta nomenclatura, deve-se verificar a alterao substancial do
modo de produo e distribuio das riquezas sociais. Caso contrrio, a mudana no merece a
alcunha de revoluo.
Tal ponderao faz-se necessria principalmente diante do modelo terico de Karl Marx,
que o mais adequado para o estudo dessa temtica.
Deste ponto de vista, verifica-se como revoluo propriamente dita a chamada Revoluo
Francesa, que implicou uma alterao do modo de produo feudal para o capitalista, lanando as
bases para a Economia de mercado, ao reconhecer-se a livre iniciativa e propriedade privada como
elementos estruturantes da economia e direito.
Do mesmo modo, a Revoluo Russa, na medida em que alterou substancialmente o modo
de produo econmico at ento vigente (do feudalismo para o socialismo atravs da planificao
da economia e coletivizao dos meios de produo).
Por sua vez, a dita Revoluo de 1964 no Brasil no constitui, sob as premissas aqui
estudadas, uma efetiva revoluo. Constituiu, isto sim, uma reforma poltica, na medida em que no
alterou o modo de produo econmico.
O uso da fora, da violncia, no figura como elemento necessrio para caracterizao do
processo revolucionrio. Embora muito comuns nesses processos, no constitui elemento essencial,
pois se verifica historicamente sua prescindibilidade. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando da
queda do muro de Berlin (Eric Hobsbawn, por exemplo, utiliza esse evento como marco histrico
para determinar o fim do sculo XX o sculo breve, segunda suas palavras).
No mesmo sentido se deu o processo indiano liderado por Gandhi, que derrubou o
colonialismo econmico ingls.
3) CONEXES DO DIREITO COM A REFORMA:
O Direito, como fenmeno sociolgico, conecta-se muito mais com a reforma do que com
a revoluo, pois aquela no quebra a legalidade. Alis, pelo contrrio, no raramente exige a
utilizao de marcos normativos da prpria ordem jurdica. Ou seja, o Direito em regra o
instrumento utilizado para a reforma, sem quebrar os alicerces da organizao econmica.
Tal o caso da implementao do Direito do Trabalho nas sociedades industriais. Ele
gradativamente foi se destacando do Direito Civil, ao observar-se que o direito contratual, calcada
na liberdade contratual, fora obrigatria dos contratos, igualdade forma etc., no se adequava
realidade social da relao entre trabalhadores e empregadores. Sua funo compensar
juridicamente as desigualdades sociais e econmicas entre essas partes, mediante um dirigismo
contratual visando a proteger a parte vulnervel materialmente.
No obstante, seu objetivo no foi o de alterar as bases da organizao econmica, e sim
garanti-la. A CLT, no Brasil, foi editada justamente para evitar que o iderio anarquista e socialista
contaminasse as organizaes sindicais da poca.
Outro exemplo o Direito do Consumidor, que tambm se destaca do Direito Civil, no
intuito de colaborar na requalificao do sistema capitalista de produo, devido ao fato de este, na
virada do sculo XIX para o XX, vivenciar os problemas atinentes concentrao de capital,
oligopolista, o que comprometia a produo e o consumo. Por meio desse novo ramo do Direito,
portanto, houve uma proteo do prprio sistema capitalista mediante o reforo do seu cnone da
livre concorrncia.
Dentro da Teoria da Constituio, as Emendas Constitucionais so tambm instrumentos
de reforma social, para que a sociedade possa se adaptar aos novos tempos sem que haja uma brusca
ruptura. Foi o que ocorreu na dcada de 1990 quanto a vrios aspectos do Estado.

Inclui-se, ainda, os processos informais de reforma constitucional, mediante o processo de


Mutao Constitucional, que constitui-se em um redirecionamento hermenutico das normas
vigentes exs: permisso do aborto de fetos anencfalos; reconhecimento da unio homoafetiva
(ambos no sentido de ampliar o processo de secularizao do Estado); reconhecimento da
constitucionalidade das cotas raciais e socioeconmicas.
4) CONEXES DO DIREITO COM A REVOLUO:
4.1) A REVOLUO COMO FONTE MATERIAL DO PODER CONSTITUINTE
ORIGINRIO:
Deve-se salientar de antemo que as relaes do Direito com a reforma so muito mais
privilegiadas do que com a revoluo, justamente porque esta significa a quebra da legalidade
vigente. No obstante h pontos de conexo.
O primeiro justamente o fato de a revoluo figurar como Fonte Material do Poder
Constituinte Originrio, que um poder de fato (enquanto o Derivado de direito). Tal
caracterstica decorre do fato de ele no ser condicionado ou subordinado.
Uma das possibilidades fticas de manifestao do Poder Constituinte Originrio pela via
revolucionria, entre outras. Foi o que sucedeu no Frana, quando da elaborao da Constituio de
1791, como corolrio da Revoluo de 1789. Esta que forneceu os elementos materiais
econmicos, polticos e ideolgicos para a elaborao daquela Constituio.
Na evoluo constitucional brasileira isto jamais ocorreu. Todas as Constituies
brasileiras foram gestadas em contextos de reforma mediante conchavos polticos. A de 1988, por
exemplo, s se tornou possvel porque o prprio CN editou uma EC CF/67 permitindo a
Assembleia Constituinte de 1987.
A revoluo e a nova constituio cria, na verdade, todo um novo ordenamento, na medida
em que a Constituio est no topo da pirmide normativo, segundo o modelo kelseniano.
4.2) A RELAO ENTRE JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E REVOLUO:
Essas ideologias jurdicas esto atreladas diretamente aos processos revolucionrios. No
raro o Jusnaturalismo serve como uma espcie de alavanca ideolgica para o desenvolvimento de
revolues. uma ideologia tpica dos ambientes pr-revolucionrios.
Toda vez que os jusnaturalistas sustentam direitos universais e imutveis capazes de
traduzir uma Justia absoluta, o fazem contrapondo s normas postas no regime institudo. Permite,
assim, a substituio do ordenamento antigo pelo novo.
Foi justamente o que sucedeu quando da Revoluo Francesa, cujo lema Liberdade,
Igualdade e Liberdade eram direitos invocados pelos revolucionrios para justificar a derrubada do
antigo regime.
interessante notar, porm, que os prprios revolucionrios, aps a realizao da
Revoluo, passam a defender o direito positivo a partir dos cnones que defendiam. Foi tambm o
que se observou na Frana, onde o positivismo jurdico atingiu seu apogeu com a Escola da
Exegese e os comentadores do Cdigo Civil Napolenico. V. a respeito George Orwell, A
Revoluo dos Bichos, tratando da discrepncia ideolgica entre o momento pr e psrevolucionrio (sendo que a obra se dirige muito mais Revoluo Russa).
4.3) O PROBLEMA DO DIREITO REVOLUO
JUSNATURALISTA, POSITIVISTA, MARXISTA E PS-POSITIVISTA:

CORRENTE

Para os jusnaturalistas mais ortodoxos h, sim, um direito natural revoluo, a ser


exercido pelos cidados diante de governos tirnicos, ou seja, que implementem medidas violadoras

de direitos fundamentais. John Locke, em Dois Ensaios sobre a Sociedade Civil defende esta
ideia, sobretudo quando ameaada a propriedade privada (quebra da confiana).
Esta concepo foi a matriz ideolgica das Revolues Burguesas, principalmente a
chamada Revoluo Gloriosa inglesa j no sculo XVII.
J para os positivistas no existe um direito natural revoluo, pois no se pode conceber
um sistema jurdico que admita sua derrubada. Isso porque a concepo de Justia dos positivistas
se resume ao cumprimento das normas postas, e estas no podem ser ilgicas. Machado Neto afirma
que pensar um direito revoluo na ordem positivista equivale a imaginar a quadratura do crculo.
Sob a tica do materialismo histrico-dialtico marxista existe tal direito, mas no como
um direito natural. Seria um direito concreto decorrente da luta dialtica entre as classes operria e
burguesa, notadamente em decorrncia da opresso perpetrada por essas relaes sociais.
Finalmente, para os ps-positivistas, que buscam uma tentativa de conciliao entre o
Jusnaturalismo e o Positivismo, o direito revoluo traduzido como Direito de Desobedincia
ou de Resistncia. Para eles possvel reconhecer nas constituies democrticas direitos
implcitos de Direito de Desobedincia, a partir de uma interpretao sistemtica e teleolgica,
com base em princpios como a dignidade humana, liberdade etc. A condio para tanto que se o
faa pacificamente; seria um Direito Revoluo mitigado, em sentido fraco, por assim dizer.
Exemplos seriam a greve de fome, a greve econmica. Note-se que este direito decorre da
legalidade constitucional, e no se ope a ela.
TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO
A sociedade encontra-se em constante modificao e o direito necessariamente deve
refletir normativamente essas relaes, no podendo deixar de acompanhar o avano social. A
globalizao o fenmeno que provoca as inmeras mudanas em sociedade.
Alguns estudiosos defendem que esse fenmeno (globalizao) sempre existiu na
sociedade, desde os primrdios, tendo em vista que os povos sempre buscaram processo de
aproximao cultural, social, econmico e poltico. Outros entendem que o fenmeno recente e foi
decorrente da expanso martima europia e do conseqente desenvolvimento do capitalismo, que
foi aliado ao mecanismo de industrializao.
Recentemente, a partir da dcada de 1960, a informtica revolucionou a sociedade
moderna e trouxe consigo novos elementos para o pensamento social e jurdico. Nos anos de 1980
houve uma exploso do comrcio eletrnico, o conhecido infocomrcio.
O homem contemporneo pode viajar o mundo e ultrapassar fronteiras sem sair de casa e
encontra-se na frente de um computador - o mundo ciberntico.
Diante dessa expanso, os operadores do direito devem estar atentos para as
transformaes dirias da sociedade a fim de que o direito possa ir ao encontro dos anseios
delas.
Para os crticos o processo de globalizao vem apresentado com cunho ideolgico, uma
vez que provoca integrao econmica mundial em que prevalecem os interesses financeiros,
dando ensejo ao neoliberalismo, deixando de lado as questes sociais. O Estado do Bem-Estar
desaparece e surge um Estado autnomo e interdependente de outros e distante dos anseios da
populao.
E como fica o direito diante das mudanas provocadas pela globalizao? Qual o seu
papel?

Verifica-se uma reduo da interveno do Estado nas relaes sociais. Ao mesmo


tempo, denota-se que novas formas de composio, acordo e conciliao so estimuladas e o
Estado permite que outros integrantes participem nessa esfera que antes era relegada
unicamente ao Estado. O Estado deixa de usar o direito para regulamentao social, perdendo
fora enquanto mecanismo regulador. Os servios pblicos so descentralizados e a sociedade
civil comea atuar em reas de interesse pblico (ONGs e entidades do terceiro setor).
Outrossim, pases desenvolvidos, dentro desse processo global, se impem em face de
pases em desenvolvimento e sufocam seu crescimento, por meio de modelos padronizados e que
no esto em consonncia com a realidade do ambiente.
O prprio cidado dotado de informaes est cada vez mais reivindicando os seus direitos
e participando de setores que antes eram esquecidos. Isso exige que o Estado legisle e seja
normatizador em todos os segmentos.
DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA
sabido que o homem no nasce social, mas predisposto a socialidade. Assim, quando
nasce passa por um processo de aprendizado de normas sociais chamado de SOCIALIZAO
PRIMRIA. Em seguida, entra num segundo momento do processo chamado de SOCIALIZAO
SECUNDRIA, onde aprende o cultural segundo um ponto de vista especfico criado pelas
percepes dos prprios indivduos.
A comunicao um mecanismo que permite a interao social. Por meio da linguagem
existe a comunicao e nessa interao so criados os grupos de interesse prprio, os quais
fortalecem os vnculos sociais. Os grupos so importantes mecanismos de aprimoramento das
relaes sociais. Ainda, a linguagem exerce papel fundamental para o indivduo permanecer ao
social.
A comunicao humana estudada pela comunicao social. So analisadas as interaes
dos indivduos em sociedade, as relaes da sociedade e os meios de comunicao em massa.
Cotidianamente os meios de comunicao influenciam na vida dos indivduos e essa influncia
torna-se imperceptvel.
A mdia um dos instrumentos que pode transformar o comportamento do sujeito,
orientando suas opinies a servio de um determinado grupo ou grupos. nesse contexto que o
Direito encontra o grande desafio, deve atuar dentro desses crculos de influncia social e no
pode afastar-se de seu carter regulador e sancionador da sociedade.
Para a opinio pblica, contudo, os interesses que esto em jogo sempre tendem a ir de
encontro aos interesses de uma camada mais abastada da sociedade estratificao da justia. Isto
, a justia aplicada de acordo com as condies da classe social dos envolvidos.
Por isso tudo, seguro dizer que a opinio pblica da modernidade, dissolvida nos mass
media e com severos dficits qualitativos, conquanto seja um valor sociolgico a ser considerado,
no deve de nenhuma forma servir como baliza para a atuao do Poder Judicirio. Antes disso,
funo deste ltimo reagir ao quadro atual de dissoluo da opinio pblica, mormente quando no
se sabe se o que est em jogo efetivamente a vontade majoritria. Neste ponto, salutar recordar o
ceticismo de Hegel quanto opinio pblica: Em si mesma, no possui ela a pedra de toque ou a
capacidade de elevar a um saber o que tem de substancial; e, por isso mesmo, a primeira condio
formal para fazer algo grande e racional ser independente (tanto na cincia como na realidade)1.
No se deve aceitar a penalizao como exclusiva de determinados segmentos
estigmatizados. Aqui entra a importante misso do direito e dos operadores do direito j que devem
intermediar essas relaes sem se afastar do ideal de democracia, justia e igualdade substancial.
1 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Norberto de
Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997, p. 260.

CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMO DE RESOLUO


Desde o surgimento da sociedade sempre existiu o conflito, sejam em grupos ou
organismos mais simples ou mais complexos. No existe sociedade onde no h conflito, que tem
uma divergncia ou choque de idias entre grupos.
Para a sociologia, o conflito uma competio consciente entre indivduos ou grupos
que visam a sujeio ou destruio do rival. O conflito sempre consciente e envolve
comunicao direta entre os oponentes. Os conflitos so algumas das mltiplas formas de
interao entre os indivduos e so frutos das transformaes pelas quais a sociedade passa
constantemente. Os conflitos sociais exercem grande influncia na vida pblica e na expanso
do prprio Estado.
A organizao das mulheres, negros, ndios e homossexuais so exemplos de novos
interesses que emergiram na sociedade e trouxeram consigo outros conflitos que tem origem nos
direitos sociais modernos. Assim, torna-se inquestionvel que os movimentos sociais e o surgimento
ou a publicizao de novos grupos desencadeiam os conflitos e permitem novas interaes sociais e
conquistas.
Vale destacar que o direito no nico mecanismo de pacificao dos conflitos, os
costumes, as normas de ordem moral ou religiosa e outras formas normativas da vida social
conduzem acomodao dos interesses conflitantes. O caminho da mediao tem sido visto com
bons olhos, na medida em que no basta a resoluo eis que mediar tambm um processo de
educao capaz de alcanar a paz social.
SISTEMAS NO JUDICIAIS DE COMPOSIO DE LITGIOS
So encontrados 04 (quatro) tipos de composio de conflitos:
A NEGOCIAO DIRETA: as partes se entendem mutuamente e estabelecem o acordo,
um deve se submeter ao interesse do outro.
B A MEDIAO OU CONCILIAO: aqui entra em ao um terceiro, o mediador ou
conciliador, que busca o entendimento entre as partes a fim de acomod-las e evitar o litgio.
C O ARBITRAMENTO: no h consenso e as partes escolhem um rbitro para que
decida sobre o conflito. Apesar de ser extrajudicial, o ttulo judicial.
D COMPOSIO JURDICA: a negociao direta, a mediao ou conciliao falharam
e o conflito resolvido pelo aparelho judicial.
A importncia do direto transparece na medida em que essa cincia influencia todos os
tipos de soluo de conflitos que pode haver. Sua fora de coero sobre o indivduo a coloca como
partcipe de uma estrutura social normatizadora.
Apesar de seu papel coercitivo, a estrutura arcaica do Judicirio, a lentido e a ineficincia
aliada desordem na elaborao dos processos provoca um descrdito na Justia por parte dos
envolvidos que gera uma insatisfao tal que a busca por outros caminhos para resoluo dos
conflitos se torna primordial antes de se chegar justia.

PONTO 2 PSICOLOGIA JUDICIRIA: Psicologia e Comunicao: relacionamento


interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mdia. Problemas atuais da
psicologia com reflexos no direito: assdio moral e assdio sexual. Teoria do conflito e os
mecanismos autocompositivos. Tcnicas de negociao e mediao. Procedimentos, posturas,
condutas e mecanismos aptos a obter a soluo conciliada dos conflitos. O processo psicolgico
e a obteno da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas. (Resumo
elaborado por Jos Augusto Guterres)
PSICOLOGIA JUDICIRIA: PSICOLOGIA E COMUNICAO:
RELACIONAMENTO INTERPESSOAL, RELACIONAMENTO DO MAGISTRADO COM
A SOCIEDADE E A MDIA.
Psicologia Jurdica Cincia em Expanso:
Vem se desenvolvendo nas ltimas trs dcadas, em progresso acelerado. No Brasil, ganha
notoriedade h uns dez anos. Pases pioneiros so Canad, EUA, Frana, Itlia; na Amrica Latina,
inicia-se pela Argentina, Chile e Uruguai.
Trata-se de um campo cientfico feito de interseces, multidisciplinar, entre o universo do
Direito e da Psicologia. Trata-se de um campo de objetos complexos, que visa ao auxlio da
apreenso da realidade.
A base da realidade a concretude; sobre ela, estabelece-se o conjunto de relaes
socioculturais; e sobre esta, por ltimo, o indivduo, cada qual com sua forma peculiar de apreender
a realidade. Depende da leitura sociocultural (filtro) de cada um a apreenso que faz da realidade
(manifestao da realidade).
Note-se que o universo do Direito est sempre ligado ao nvel sociocultural, e a Psicologia,
com o do indivduo. Os dois conjuntamente permitem uma melhor apreenso da realidade.
Pode-se definir Psicologia Jurdica, assim, como um Campo importante e inovador de
conhecimentos interdisciplinares, posicionado exatamente na interseco entre as Cincias Jurdicas
e a Psicologia. Dotada de um pertinente conjunto de informaes relevantes, entendida como
referncia auxiliar, instrumental.
Mesmo a mais tnue das experincias na concretude do mundo recebe uma marca
sociocultural emanada por uma ou mais subjetividades. E ao mesmo tempo nelas interfere. O
Direito, definido de forma simplificada como conjunto das normas que regulam a vivncia em
sociedade, no limite pode ser entendido como um dos fatores que interfere e habilita a dinmica
relacional entre psiques (interioridade psicolgica de cada indivduo).
Por sua vez, a psicologia individual fora inquestionvel no tecer da experincia social.
Ela pressiona constantemente as diretrizes estabelecidas pelo Direito.
A Psicologia Jurdica, assim, vem se mostrando uma pertinente ferramenta para auxlio de
questes controversas entre os operadores jurdicos, principalmente no mbito do Direito Penal e de
Famlia. No obstante, certo que h reas do Direito que no demandam sua interveno, como o
Direito Tributrio, considerada uma rea fria para a Psicologia.
Tambm importante no confundir a Psicologia Jurdica com a Psiquatria Forense, que
um ramo da Medicina.
O Direito busca na Psicologia a possibilidade de ultrapassar a literalidade da lei, encontra
subsdios para decises que melhor atendam as demandas sociais, compreendendo os modelos
psicolgicos que, direta ou indiretamente, inspiram o ordenamento jurdico. A Psicologia, portanto,
ajuda a superar o positivismo reducionista ainda imperante na rea do Direito.

eficaz para combater a simples opinio, afirmando a liberdade do homem no duplo


movimento de desalienao e emancipao. Visa a mostrar para a positividade caracterstica do
mundo do Direito que preciso ultrapassar a letra fria da lei para que o Direito justamente se mostre
mais eficaz, verdadeiro, confivel, correto. * V. Justia: O que Fazer a Coisa Certa, de
Michael J. Sandel (curso completo est no You Tube) leitura utilitarista/psicolgica.
Nas palavras da francesa Roudinesco, O desafio da Psicologia interrogar a condio
humana. Compreender e formular verdade sobre os sujeitos. Negar a desumanizao daquilo que
precisa se manter humanizado.
E nas de Evandro Lins e Silva, por volta dos anos 1980, no livro Arca de Guardados, em
resumo ao que foi visto nesta aula: O crime no apenas uma abstrata noo jurdica, mas um
fato do mundo sensvel, e o criminoso no impessoal, mas um exemplar flagrante da
humanidade. O criminoso no impessoal, e sim carrega uma bagagem sociocultural e
psicolgica, uma histria de desacerto da humanidade, que um dos traos desta.
* - V. Sentena de Gerivaldo Neiva, de 07 de agosto de 2008 A Crnica de um crime
anunciado (O mudinho de Coit) exemplo de aplicao de Psicologia Jurdica a situaes
jurdicas concretas.
Comunicao e Relacionamento Interpessoal (Psicologia Pragmtica):
O Direito marcado por uma prxis comunicacional; seu funcionamento se d atravs da
comunicao e do relacionamento interpessoal. A Psicologia, no intuito de melhorar a comunicao,
trabalha com duas ideias: Autoconhecimento e Alteridade.
Autoconhecimento:
a capacidade de se conhecer. Tal ideia j era desenvolvida pelos gregos (Conhece-te a ti
mesmo).
Alteridade:
a compreenso do outro, necessria na medida em que o homem um animal poltico,
como diz Aristteles (Tratado sobre a Alma). Lobus, em grego, significa raciocnio, compreenso, e
isso o que distingue o homem, e por isso ele vive na polis. O dilogo, por sinal, uma das foras
motrizes do desenvolvimento civilizacional.
A obra dipo Rei, no fundo, uma tragdia da no comunicao. Mas ela s a primeira
parte da pea; a segunda se chama dipo em Colona. Nesta, dipo se harmoniza com sua
experincia juvenil e supera os traumas vividos, atravs da comunicao.
Para conseguir alcanar autoconhecimento e alteridade, quatro habilidades devem ser
utilizadas.
Habilidades para a melhora da Comunicao:
1 Capacidade de Observar (e no somente ver): Base do sucesso no relacionamento
interpessoal, significa compreender as mensagens verbais e no verbais, os esquemas de
pensamento, os detalhes do comportamento (postura fsica, inflexo de voz etc.). O objetivo criar
uma sntese apoiada na neutralidade, livre de preconceitos, mecanismos de defesa e interferncias
emocionais.
2 Capacidade de Escutar (diferente de ouvir): Disposio e maturidade para aceitar e
compreender o outro. Escutar de maneira significativa permite ao interlocutor, ao se expressar,
raciocinar e concluir, ordenar as ideias, aprimorar a argumentao, ajustar os esquemas de
pensamento.

3 Capacidade para Dialogar (diferente de falar): Sinaliza o grau em que ocorreu a


compreenso. Expe crenas, princpios e valores. Conduz troca de contedos e o ajuste racional
das situaes.
4 Empatia: do grego, patos significa paixo ou doena; diferente de sentir
superficialmente, que seria a simpatia. Empatia acolher em profundidade, incorporar o esquema
do outro, para compreender sob a tica dele. Reconhecer as foras afetivas e racionais que movem a
pessoa e a situao, perceber fraquezas e pontos fortes, discriminar o essencial do acessrio.
O bom comunicador, ento, aquele que fagocita o interlocutor, que se adapta a ele; no
se confunde com o bom orador. Ele no tem um esquema pr-concebido, e sim o altera conforme o
interlocutor. * V. A barraca do David, e tambm a Sentena O celular do marceneiro, de
Gerivaldo Neiva.
Relacionamento do Magistrado com a Sociedade e com a Mdia:
Sociedade:
Vf. Csar Asfor Rocha Cartas a um Jovem Juiz, em que nos captulos IV e VII trata-se
de O Juiz e as Expectativas da Sociedade e O Juiz e a Imprensa, respectivamente.
Hoje e sempre no mundo civilizado civilizado, em grande medida, exatamente por isso,
a sociedade guarda grandes e esperanosas expectativas, acreditando que a atuao do juiz
equaciona e resolve problemas graves e antigos (Thomas Hobbes). Esta ideia mostra que o juiz
fundamental para a coeso social, evitando a barbrie.
Esta mesma ideia tratada no livro mencionado de Asfor Rocha. Dois pontos se destacam
nesta discusso: a primeira a da Celeridade, pois preciso que o juiz trabalhe na soluo de
pendncias dentro de um horizonte temporal aceitvel, permitindo que a parte vitoriosa possa
usufruir dos resultados obtidos.
So enormes as expectativas sociais quanto ao desempenho dos juzes e capacidade do
Poder Judicirio de dar respostas to rpidas quanto exige a urgncia da vida moderna.
O segundo ponto da Autonomia, pois os juzes precisam ser os representantes da
aspirao social da Justia seno eles, quem mais poderia ser?
A sociedade espera que seu juiz compreenda o quadro das aspiraes sociais, realizando
trabalho de notvel competncia tcnica, mas no apenas. Que se imprima nas decises convico,
valores, lucidez capaz de ultrapassar os postulados positivistas.
A questo da Honestidade, por sua vez, indispensvel e dispensa maiores explicaes.
Vf. artigo de Rogrio Pagnan Grupo ensina humildade a juiz e promotor (na rea do
aluno). Vf. tambm (Des)Casos uma advogada s voltas com os direitos dos excludos, da
professora Alexandra Lebelson Szafir.
MDIA:
Sociologicamente, pode-se dizer com segurana que se trata hoje de um Quarto Poder,
capaz de criar e esconder fatos.
Num olhar otimista, h uma relao entre o Poder Judicirio e Mdia como duas colunas
dando sustentao ao edifcio da Democracia. Uma depende da outra sem um Judicirio forte a
Mdia no se mantm, e vice-versa.

O papel do Judicirio est ligado a Autonomia e Independncia como fatores que o do


solidez; a Mdia, por sua vez, depende da Liberdade. A Mdia pode e deve investigar e denunciar, e
o Judicirio deve processar e julgar o que foi esclarecido pela Mdia.
A troca virtuosa. Positivamente, trata-se de uma interconexo em que Judicirio e Mdia
consolidam-se mutuamente. A imprensa pode ser esteio para a assegurar a independncia do
Judicirio, e este pode ser o ponto de sustentao para o exerccio de liberdade de imprensa.
Esta relao, contudo, pode tanto ser positiva quanto negativa.
Entre Justia e Imprensa comum, infelizmente, a existncia de uma espcie de
desconfiana mtua mesmo de conotao preconceituosa , mostrando a existncia de um
desconhecimento recproco.
So muitos os exemplos apontando para este auxlio mtuo entre Mdia e Judicirio,
partindo de trabalhos jornalsticos srios e culminando na punio de injustias. Por outro lado, esta
relao pode ser origem de grandes injustias - vf., por exemplo, artigo de LFG A mdia acredita
no populismo penal.
PROBLEMAS ATUAIS DA PSICOLOGIA COM REFLEXOS NO DIREITO:
ASSDIO MORAL E ASSDIO SEXUAL.
ASSDIO MORAL:
Vf. Matria da Caros Amigos Uma Jornada de Trabalho Perigosa.
a exposio dos trabalhadores a clima de terror psicolgico, situao humilhante
repetitiva e prolongada durante a jornada de trabalho, sendo mais comum em relaes
hierrquicas autoritrias. O efeito psicolgico a desestabilizao subjetiva da vtima.
Tal desestabilizao se mostra mais contundente nos dias atuais, quando o trabalho vem
tomando uma maior importncia na vida das pessoas. Segundo alguns autores, o trabalho, para uma
parcela muito maior da populao do que a tempos atrs, tem relevncia maior do que a prpria
famlia, tanto mais em tempos de sofisticao de instrumentos de flexibilizao da jornada de
trabalho e globalizao, que fazem a competitividade crescer exponencialmente.
O Assdio Moral deve ser compreendido, ademais, como uma conduta abusiva que se
manifesta atravs de comportamentos, palavras, atos que possam trazer danos integridade fsica
ou psquica (mais comumente), gerando sofrimento e degradando o ambiente de trabalho.
A Unio Europeia estima que 4% do seu PIB acaba anualmente comprometido pela
questo do Assdio Moral (no ambiente de trabalho). Os EUA abalizam algo em torno de 45
milhes de dlares por ano comprometidos com isso.
No toa que a OIT e a OMS classificam o Assdio Moral como uma verdadeira
epidemia sobre o planeta. O problema tratado por essas organizaes como problema de sade,
efetivamente, que pode implicar crises de choro, dores generalizadas, palpitaes, tremores,
diminuio da libido, aumento da presso arterial, dores de cabea e outras tantas somatizaes.
Vrias reas da Medicina se preocupam com as somatizaes do Assdio Moral, que
chegam a comprometer o sistema imunolgico da populao.
ASSDIO SEXUAL:
Desde tempos remotos a sexualidade vem sendo usada como ferramenta de poder e
submisso, principalmente da mulher. Por exemplo, apenas em 1.409, na Frana, que se revogou a
Lei da Primeira Noite (Jus Primen Noctis), pela qual o senhor feudal tinha a prerrogativa de
passar a noite de npcias com suas vassalas.

Com a Revoluo Industrial, Modernizao e Revoluo Sexual, grande energia vem sendo
utilizada para acabar com o fenmeno do Assdio Sexual. No Brasil e no mundo a mulher o
grande alvo do Assdio Sexual apenas cerca de 3% est relacionado a homens, e ainda assim na
maioria relacionada a homossexuais.
Caracteriza-se por incitaes sexuais inoportunas e no desejadas, propostas,
solicitaes ou outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com maior ou menor
emprego de violncia, criando situao ofensiva, hostil, de abuso ou de intimidao.
Luza Nagib Eluf (?), autora do livro Assdio Sexual (Saraiva), explica que o Assdio
Sexual no se confunde com a paquera, nem mesmo no Brasil, pas histrica e culturalmente
relacionado sensualidade. Segundo ela, a marca do Assdio a utilizao de intimidao ou
chantagem.
O Assdio s se caracteriza numa escala de descendncia hierrquica, portanto, devido
a tais caractersticas.
Diferencia-se, assim, do Assdio Moral, que pode ocorrer tambm horizontalmente, ou
mesmo de baixo para cima.
Para a configurao do Assdio Sexual, ademais, preciso que ele seja ostensivamente
rechaado pela vtima.
*** A Lei 10.224/2001 juridiciza tais caracteres: Conduta inadequada que parte do
superior hierrquico para o subordinado e se repete mesmo quando a vtima repele.
A Lei, portanto, configura os sujeitos ativo e passivo do crime, que decorre da explicao
psicolgica de que nenhum ser humano imune ao amor, qumica da atrao. O ambiente de
trabalho, ademais, o local onde as pessoas passam a maior parte do dia e, assim inevitvel que
muitos vnculos sejam criados, devendo permitir-se o galanteio, a paquera etc., devendo ser repelido
somente quando ultrapassa limites aceitveis.
A mesma autora defende que se deve tratar tal conduta com grande rigor, pois visa a evitar
crimes de carter sexual mais graves, na medida em que estes comumente se iniciam com o Assdio
Sexual.
TEORIA DO CONFLITO E OS MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS.
TCNICAS DE NEGOCIAO E MEDIAO. PROCEDIMENTOS, POSTURAS,
CONDUTAS E MECANISMOS APTOS A OBTER A SOLUO CONCILIADA DOS
CONFLITOS
Conflito:
um assunto de grande importncia para a Psicologia Jurdica. O conflito uma condio
natural da trajetria humana. possvel dizer que o conflito o ambiente do homem, assim como a
gua o dos peixes.
Verifica-se que inclusive os primatas vivenciam toda uma dinmica social ligada a uma
questo de territorialidade, dominncia, conflito (Psicologia Evolucionista). A natureza humana no
deve ser comparada a um trem, que anda sempre nos trilhos, mas a uma caravela, serpenteando,
ziguezagueando, sem tanta objetividade. O conflito, nesse sentido, da natureza humana.
Sartre tem como frase mais famosa: o inferno so os outros, o que bem ilustra o
raciocnio exposto. Aristteles, em A Poltica, afirma que o Homem um animal poltico, sendo
que Sartre complementa: que detesta seus semelhantes.
O conflito, ento, pode ser definido como choque de interesses contrrios, embate de
foras antagnicas que disputam um determinado objetivo.

O conflito pede uma soluo, para evitar a dissoluo do tecido social. A Psicologia
apresenta dois caminhos para tanto: o da Psicologia Destrutiva e o da Psicologia Construtiva.
Psicologia Destrutiva: apresenta a soluo tradicional do mundo jurdico. a soluo que
passa por um julgamento, ou por mtodos heterocompositivos. Vigora, neste mbito, a chamada
Cultura do Julgamento ou Cultura da Sentena.
Psicologia Construtiva: apresenta solues alternativas, mediante mtodos alternativos de
soluo de conflitos MASC, em que as prprias pessoas envolvidas devem resolver os conflitos.
Permite crescimento e autonomia dos envolvidos. Neste mbito vigora a Cultura da Pacificao.
Se a Psicologia pudesse resolver todos os conflitos da existncia humana, no haveria
necessidade do Direito, isto , uma composio posterior heterognea. Isso se mostra impossvel
diante da prpria natureza humana.
O conflito fato inerente ao convvio social, sendo componente importante na evoluo do
indivduo e da sociedade, uma vez que propicia o reconhecimento de diferenas relevantes e o
florescimento de novas ideias. Aqui se percebe um ponto positivo na existncia do conflito,
consistente na dinamizao do processo evolutivo humano e civilizatrio. A questo de grau, e
no de qualidade: ele bastante positivo em graus moderados. O necessrio impedir que
ultrapasse as fronteiras do saudvel.
O conflito perigoso, segundo Rubin Kriesber (especialista na Teoria do Conflito), pode ser
percebido no momento em que entra numa espiral, no sentido de retroalimentao.
Espirais de Conflito: segundo o modelo de espirais de conflito, h uma progressiva
escalada, em relaes conflituosas, resultante de um crculo vicioso de ao e reao. Cada reao
torna-se mais severa do que a ao que a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa.
Classificao dos Conflitos:
a) Quanto Extenso:
Somente
Conflito
estes
interessam
Conflito
para a

Interpessoal o conflito entre apenas 2 pessoas.

Grupal entre pequenos grupos (os que contm menos de 10 pessoas, porm
excepcionalmente pode ser mais, como uma famlia mais numerosa).

Conflito Social entre grandes destacamentos da sociedade. Este no interessa rea da Psicologia
Jurdica. Ele tema para a Sociologia, Cincia Poltica e a prpria Psicologia Social.
b) Quantos Fase:
- Conflito Latente as partes envolvidas no assumem a existncia do conflito, ou, muitas
vezes, no tm conscincia de que ele exista.
- Conflito Percebido clara compreenso das partes envolvidas, embora nenhuma delas se
manifeste a respeito.
- Conflito Sentido os indivduos esto envolvidos emocionalmente, sofrendo sentimentos
negativos.
Conflito Manifesto declarado pelas partes para terceiros (tornado pblico), interferindo
no ambiente que cerca os contendores.
A precpua funo social do Direito a viabilizao de pacificao social. Jrgen
Habermas, herdeiro dos pensadores iluministas, sobretudo Kant, afirma que a prtica dialgica
uma das melhores formas de pacificao social (Razo Dialgica).

Diante disso, cabe verificar os mecanismos de soluo de conflitos apresentados pelo


Direito:
1 - Julgamento: o mtodo tradicional de o Direito lidar com o conflito. impositivo e
heterocompositivo. O Poder Judicirio decide. Tipicamente adversarial, uma parte perde e a outra
ganha (win-loose). Trata-se do paradigma da cultura da sentena, a ser superado, a fim de que
todas as partes possa ganhar de alguma forma (win/win) Trata-se, justamente, do paradigma a ser
vencido, vem se mostrando muito mais apropriado, hoje em dia, mtodos contrrios a este, eis que
se busca evitar conflitos, mtodos alternativos, de autocomposio (win-win).
2 - Mecanismos Autocompositivos de Soluo de Conflitos MASC: tm como
caracterstica a iniciativa das partes em construir a resoluo do embate. Os professores que lidam
com o assunto observam que o conflito tende a aumentar quando submetidos ao mtodo tradicional,
o que tende a no acontecer quanto aos MASC, o que tido por uma grande vantagem destes.
O Brasil tem indicadores muito modestos nesse sentido. Outros pases latino-americanos,
como Chile e Argentina, resolvem entre 70 e 75% de seus conflitos lanando mo de mtodos
alternativos. No Brasil este ndice de apenas 20 a 25%. Trata-se de um desafio para os prximos
anos.
Mtodos Alternativos:

CONCILIAO

MEDIAO

NEGOCIAO
(aplica-se a ambos os mtodos; a base de apoio dos dois; definio abaixo)
Definio: mtodo alternativo JUDICIAL de
soluo de conflitos. Aplicada em varas
judiciais,
sua
natureza

contratual,
convencional ou regulamentada.
Procedimento em que um terceiro (o
conciliador) procura obter um consenso das
partes em conflito e, com base nele, prope um
acordo que ponha fim ao embate, solucione o
conflito.
O conciliador, agindo sempre de maneira
imparcial (mas no neutra, porque o
conciliador tem o compromisso de chegar a um
bom fim), induz as partes a comporem a
soluo propondo sugestes para o acordo,
indicando mtuas concesses etc.
No h interesse em se explorar a psicologia do
problema, identificar razes ocultas ou questes
pessoais.
O
conciliador
identifica
objetivamente a questo em litgio, mostra as
vantagens de um acordo, que, muitas vezes,
com concesses mtuas, evita maiores
prejuzos (ex: demora, custo, incerteza,
desgaste emocional etc.).
Na busca de solues, o conciliador mantm e
restabelece (se necessrio e possvel) a
negociao. Interfere e questiona, opina e
sugere alternativas, auxilia na elaborao de
acordo. No tem, entretanto, poder de deciso.
A homologao feita pelo juiz. Ex.: JF tem

Definio:
mtodo
alternativo
EXTRAJUDICIAL, podendo ocorrer antes ou
depois de instalada a controvrsia.
O acordo deve ser homologado em cartrio.
As partes devem ser autoras das decises. O
mediador (neutro e imparcial) escolhido de
comum acordo pelas partes e deve propiciar
condies para que elas possam dialogar e
buscar entendimento mtuo. Ele serve de canal
de comunicao entre os litigiantes, visando a
uma deciso em que prevalea a vontade das
partes (e nunca a sua); explora o conflito para
identificar os interesses que se encontram
alm ou ocultos pelas posies (queixas
manifestas). Atua ajudando, criando condies
para que se firme um acordo. No decide, no
sugere soluo, mas trabalha para que os
envolvidos assim faam.
Reconhecer o ponto de vista do outro
fundamental e o mediador, mantendo o canal de
comunicao aberto, impedindo a ruptura do
relacionamento e construindo um ambiente
colaborativo, empenha-se para que isso
acontea reciprocamente entre os mediandos. O
marco distintivo da mediao a valorizao
dos contedos emocionais.
Os profissionais indicados so: psiclogos,
advogados, assistentes sociais, administradores
de empresas, entre outros. O importante que

realizado Mutiro de Conciliao entre


muturios e a CEF.
H vrias disposies legais acerca da
Conciliao: arts. 125, 269, 277, 331, 448, 449
e 475-N do CPC; art. 440 do CC; arts. 21 e 28
da Lei da Arbitragem; arts. 5, 6 e 107 do
CDC; art. 2 da Lei 9.099/95.

seja um profissional habilitado para trabalhar


com emoes.
Ela se aplica aos grandes desafios psicolgicos
do sujeito, aproximando-se principalmente do
Direito de Famlia e do Trabalho. No obstante,
o amparo legal bem menor que o da
Conciliao. Atualmente, tramita o Projeto de
Lei n 166/2007. Ademais, no Projeto do Novo
CPC h previso de Conciliao e Mediao
nos Tribunais.
A Mediao pode ser aplicada tanto nos
conflitos do Direito quanto outros. No Direito,
sobretudo no de Famlia e do Trabalho, como
mencionado, ela promove:
- deslocamento de emoes negativas para
positivas;
- concentrao nas responsabilidades pessoais;
- desenho pr-ativo do futuro;
valorizao
dos
relacionamentos
interpessoais;
- independncia e autocontrole;
- melhor equilbrio de poder;
- amadurecimento;
- aprendizagem, novos comportamentos,
crenas e vises-de-mundo.
Caractersticas da Mediao:
- Voluntariedade: depende do exerccio de
escolha das partes; aderem livremente
proposta, e podem dela desistir.
- Confidencialidade: o mediador no pode
revelar o que ocorreu nas sesses de mediao.
Ele no pode ser intimado como testemunha.
Exceo: casos em que o prprio direito
autorize a denncia (ex: risco de morte, delitos
graves ou maus-tratos).
- Economia: deve ser mais vantajosa
economicamente do que o mtodo tradicional.
- Profissional: a formao do mediador deve
ser adequada para o manejo do conflito posto
sob anlise; administrao de disputas e
direcionamento de solues com equidade.

A importncia dos MASCs, necessidade de transcendncia da cultura da sentena, entre


outros assuntos correlatos, so tratados em A Mentalidade e os Meios de Soluo de Conflitos no
Brasil, de Kazuo Watanabe.
Negociao: conjunto de medidas em que as partes transigem diretamente acerca de seus
interesses para que se possa chegar a uma soluo consensual, sem a interveno de terceiros.
uma ferramenta muito importante para a Psicologia Jurdica.
A grande referncia no tema so os professores de Harvard que criaram um programa para
capacitar negociadores, h cerca de 15 anos. Nesse projeto sobressai-se o nome de Willian Ury, que

foi convidado para capacitar militares em Israel a lidarem com situaes de sequestro etc., e cuja
obra principal Como chegar ao Sim, da qual foi coordenador.
Nessa, ele apresenta as 4 dimenses tcnicas da negociao:
1 Separao das pessoas dos problemas: superar qualquer aspecto pessoal do
problema a ser resolvido, evitando um quadro emocional negativo e a dificuldade de entendimento.
Concentrar-se exclusivamente no objeto em litgio.
2 Investimento na ideia de ganhos mtuos: contemplando os interesses apresentados,
buscar identificar opes que representem ganho para as duas partes (estratgia win-win).
3 Adoo de critrios objetivos: critrios claros e parmetros objetivos guiaro as
partes na construo do acordo, diminuindo o risco de frustrao das partes com as concesses e
aumentando a satisfao com os ganhos auferidos.
4 Valorizao de interesses e no de posies: posio uma rigidez do sujeito, ligada
muitas vezes a paradigmas sociais e psicolgicos. O acordo deve levar em conta os objetivos
mtuos e os reais interesses dos envolvidos.
Os interesses so mais autnticos do que as posies. As posies esto ligadas aos
paradigmas sociais, so matrizes introjetadas. Para definir melhor o que so interesses reais,
verificar as Balizas de Interesses, considerando que os interesses so flexveis, enquanto as
posies no:
a) Recursos capital, habilidades, competncias so fatores que devem ser levados em
conta.
b) Orientaes valores e ligaes emocionais costumam ser diferentes de pessoa para
pessoa.
c) Prognsticos as pessoas enxergam o futuro de maneiras diferentes.
d) Viso de risco enfrentar ou fugir dos riscos marca individualizada das
personalidades.
e) Tempo necessidades mais ou menos prementes, maior ou menor prazo pode significar
muito. o mesmo desdobramento dos prognsticos, uma forma de ver o futuro.
Passos da Negociao:
1 - Conscientizao: desde o incio o negociador deve investir suas habilidades para
deixar claras as vantagens da negociao, explicando os resultados possveis, bem como indicando
os riscos e nus do litgio. Deve mostrar que a negociao no fraqueza, e sim sinal de
inteligncia.
2 - Ao: atividades propriamente ditas de negociao visando efetivamente a um
objetivo.
2.1 Preparao: organizar medidas antes do primeiro contato. Buscar a maior quantidade
possvel de informaes ligadas ao caso sob anlise.
2.2 Negociao propriamente dita: estimulando a comunicao, o bom relacionamento,
no deixando espaos para ressentimentos, cuidando para que no ganhe espao a agressividade,
explorando as possibilidade e interesses, discutindo propostas que agreguem valor.
2.3 Fechamento: esgotadas as possibilidades discutidas, hora de decidir pelo
fechamento ou no do acordo, em funo do tempo disponvel. Algumas situaes requerem um
perodo de negociao (2.2) longo; enquanto outras no.

2.4 Concluir/avaliar: celebrado o acordo, preciso elogiar a conduta das partes,


destacando aspectos positivos que foram realizados; a boa vontade e a maturidade dos participantes.
Ainda, preciso nessa fase dinmica da ao trabalhar para que as partes superem desgastem
emocionais com serenidade e a certeza da melhor opo.
Negociao e Comunicao:
A comunicao instrumento de suma importncia no processo de negociao, assim
como o relacionamento. 7 aspectos sobre a comunicao:
a

Gerenciamento da Comunicao: escolha cuidadosa de atos e palavras; interaes devem ser


estabelecidas respeitando os estados emocionais e buscando extrair a maior quantidade possvel de
informaes.

b Estabelecimento de Rapport: termo francs que significa conexo, ligao, link, com
definio na Psicologia como empatia, que significa colocar-se no lugar do outro.
c

Tcnica de Interrogao: a maneira como se pergunta decisiva para se permitir o fluxo de


informaes e a interao entre os envolvidos. preciso haver adequao por parte do negociador
s situaes econmicas, sociais, culturais etc. que est analisando no caso. Ex: at o portugus que
o profissional deve utilizar deve se adequar situao do interessado. Inteno de reverberar ao
mximo a comunicao.

d Escuta Dinmica: saber ouvir de modo selecionador o material apresentado pelas partes. preciso
filtrar o que emoo e o que realidade, e preciso afastar-se da contaminao emocional.
e

Gerenciamento de Emoes: deve-se ter em mente que as partes envolvidas no esto no seu
estado emocional corriqueiro, dada a situao em que se encontram. O negociador deve saber lidar
com a raiva, agressividade etc.

Isolamento dos Envolvidos: (se necessrio) em caso de graus muito elevados de agressividade, o
negociador pode isolar os envolvidos (exploses de raiva por exemplo). Neste caso, o negociador
pode estabelecer dilogo de forma individualizada, no colocando as partes em proximidade.

Diviso do Problema: quando h problemas muito complexos, indicada sua seco em desafios
menores.
Negociao e Relacionamento:
H 3 tipos principais de relacionamentos, sendo que o negociador deve identificar perante
o qual se encontra:
Competio: avidez, determinao e impacincia. As pessoas marcadas pela competio
querem garantir a forma como as coisas vo ser estruturadas. Propostas ambiciosas, fortes,
preocupadas em demonstrar que est certo e no h nada a defender na posio contrria.
Acordo: valoriza o relacionamento e o entendimento. Empatia e equilbrio. Atuao suave,
procurando resolver diferenas da forma menos traumtica possvel.
Evaso: desconfortvel naquela situao conflituosa. No quer competir, desliga-se nos
momentos mais tensos. No acredita que as discusses possam levar a algum lugar. No quer lidar
com o problema de frente objetivamente.
O PROCESSO PSICOLGICO E A OBTENO DA VERDADE JUDICIAL. O
COMPORTAMENTO DE PARTES E TESTEMUNHAS
VERDADE:

A psicologia um acessrio importante para os operadores do Direito, eis que ela colabora
para saber se as pessoas esto falando a verdade ou no. Antes, porm, preciso saber o que a
verdade.
Pode-se defini-la como a adequao ou conformidade entre o intelecto e a realidade.
Correspondncia de sentido da compreenso e domnio do mundo.
Os gregos lidavam com essa ideia com grande cuidado o que a verdade. Eles usavam
a palavra aleteia para design-la. O prefixo a de negao leteia, que significa mentira.
Verdade, portanto, era definida como no mentira. Eles foram, alm, contudo. Perceberam que
havia dois tipos diferentes de verdade: a Epistemolgica e a Ontolgica.
Verdade Epistemolgica: aquela inquestionvel; a verdade total da cincia;
verdade verdadeira.
Verdade Ontolgica: um conceito existencial e mais imperfeito, que entende como
autntica a verdade que se torna efetiva no livre impulso da experincia individual; a verdade que
abraada com fervor na intimidade.
Norberto Bobbio, em Teoria da norma jurdica, a fim de ilustrar o que seja verdade
ontolgica, conta a histria de que Maom estava sentado no deserto meditando. Aparece, ento, um
homem assustadssimo, dizendo-se perseguido por pessoas terrveis. Maom diz que o ajudar e
indica um caminho para fuga. Maom, em seguida, muda de lugar. Logo chegam os perseguidores,
que perguntam sobre o homem, ao que Maom responde: desde que estou sentado aqui no vi
ningum. Ontologicamente, Maom estava correto, no mentia, porque efetivamente de onde ele
estava sentado, no havia visto ningum.
No h segurana absoluta na verdade ontolgica, sendo que justamente essa que a
mais utilizada no Direito. No necessariamente expresso do real; a verdade objetiva no pode
ser controlada pelo Direito, que trabalha apenas com a narrao do acontecido.
Uma proposio normativa pode ter um significado e uma essncia no diremos falsa
mas invlida ou injusta. O critrio de certeza no deve ser o de verdade, mas o de validade. Por
isso preciso, modestamente, compreender antes de julgar (Bobbio). preciso encontrar a
validade da verdade ontolgica para que se possa julgar adequadamente.
TCNICAS PSICOLGICAS DE OBTENO DA VERDADE JUDICIAL:
O campo da verdade judicial ontolgico, e no epistemolgico. A verdade judicial deve
aflorar da inter-relao entre os julgadores, testemunhas e partes.
Esses sujeitos encontram-se em interao social. Idealmente, cada indivduo ocuparia um
determinado espao equivalente ao dos demais. Ocorre que na realidade as pessoas ocupam espaos
dspares, no homogneos, diferentes entre si, de modo que as diferentes subjetividades espraiam-se
socialmente de modos diferenciados.
Em suma, Juiz, jurados, acusadores e defensores trabalham com relatos, e no com a
realidade dos fatos. Trabalham com palavras e, como bem observou Tayllerand (pensador francs
do sculo XVII): a palavra foi dada ao homem para disfarar seu pensamento.
A verdade judicial, filosoficamente falando, no nasce do acontecimento, da realidade,
mas sim no momento do julgamento (acontecimento X julgamento).
Outra oposio a se fazer entre o Real e a Comunicao. A verdade judicial aquela que
se relaciona com Julgamento e Comunicao.

A verdade judicial aflora atravs da perspectiva sociocultural e dos filtros cognitivos e


emocionais. Valores, conceitos, experincias, expectativas, crenas e estrutura mental funcionam
como referncias moduladoras.
So famosas as experincias, contadas s centenas, feitas na Universidade de Viena, em
laboratrio, mostrando problemas de vulnerabilidade e falha na questo do julgamento. Professores
austracos convidavam alguns atores e at pessoas comuns e pediam que contassem mentiras e
verdades. Demonstrou-se estatisticamente que a verdade tem uma grande probabilidade de no ser
acatada como tal, e a mentira o ser como verdade.
A Psicologia Jurdica, assim, procura aprimorar, na medida do possvel, a decifrao do
que verdade e do que mentira. Como perceber quando a pessoa est falando a verdade e quando
no est. Ademais, como entender, por exemplo, num depoimento, o que mentira e o que pura
reao de ansiedade.
Como obter maior grau de verdade jurdica? A Psicologia ainda no encontra caminho
melhor que no a competncia de se fazer uma Entrevista.
ENTREVISTA:
Uma linha razoavelmente nova da Psicologia a Psicologia Evolutiva, que busca
apresentar avanos em vrios campos da Psicologia, inclusive da Jurdica, atravs de um
ferramental tecnolgico Detector de Mentiras, por exemplo.
H geraes de Detectores: - Polgrafos para verificar alteraes fisiolgicas, que se
mostraram praticamente ineficientes; - Soros da Verdade, que tambm deixam a desejar; - Novos
Detectores mediante Ressonncia Magntica, que apresentam grandes avanos, mas ainda sem a
possibilidade de absoluta certeza.
Claro que diante disso possvel fazer contundentes crticas sociolgicas, mas este no o
intuito da disciplina no momento. O fato que atualmente h parmetros de boa confiabilidade
nesse tipo de exame. Por enquanto, porm, os custos so proibitivos para integrao ao Poder
Judicirio.
Diante disso, o mais indicado ainda saber como proceder a uma entrevista adequada,
que pode aclarar verdades e mentiras expostas no processo. A entrevista precisa ser fortemente
investigadora. Para isso h uma srie de ordenamento tcnicos:
PROCEDIMENTOS DA ENTREVISTA:
1 - Tipo de Pergunta Aberta ou Fechada.
2 - Conduo da Entrevista Estruturada, No-Estruturada ou Semi-Estruturada.
A Estruturada se baseia em um roteiro pr-concebido, sem possibilidade de mudana; a
No-Estruturada feita sem roteiro e as perguntas seguintes so feitas nas respostas dadas; e a
Semi-Estruturada a que possui um roteiro inicial, sendo possvel afastar-se dele e ento retornar.
Este mais intenso, prospectivo e eficaz, devendo-se adequ-lo ao tempo disponvel e a
necessidade para o caso.
3 - Ordem Centrfuga ou Centrpeta.
A Centrfuga mais usada. Nela parte-se do fato principal para remontar os secundrios.
E na Centrpeta parte-se dos elementos acessrios para chegar ao central.
A entrevista ideal Aberta, Semi-Estruturada e Centrpeta. Certo que este tipo de
entrevista mais trabalhoso. A entrevista mais eficaz depende de maior habilidade do entrevistador,
sendo que suas habilidades dependem em parte de sua histria de vida e em parte de talentos natos.

4 - Registro Oral com anotao manuscrita; Oral com gravao; Por Escrito;
Combinao.
So nveis diferentes de cristalizao da entrevista. A combinao do meio escrito e do
eletrnico. Cada qual possui suas vantagens e desvantagens.
SINTONIA EMOCIONAL:
So indicaes clssicas para a Entrevista as quatro seguintes:
1 Fugir da Estereotipia: no se deixar levar pelas diferenas individuais; postura
despida de preconceitos. Isto propicia maior sintonia emocional com o entrevistado.
2 Mapear o nvel mental de pensamento do entrevistado: entender quem o
interlocutor, seu nvel cognitivo e adequar-se a ele.
3 Lidar com a ansiedade: tanto com a ansiedade do entrevistado quanto com a do
entrevistador, j que este no passa ileso pela troca de informaes e emoes.
4 - Lidar com as defesas: estas so diferentes da ansiedade; podem ser de muitos tipos,
como silncio, evaso, exploses internas etc.
COMPORTAMENTO DE PARTES E TESTEMUNHAS:
Aqui surge a questo da Teatralizao, que, como explica a Antropologia, inerente aos
indivduos de todas as civilizaes. Significa que no momento em que a pessoa sabe que est sendo
observada sua atitude muda significativamente, fazendo com que a espontaneidade se perca.
Ocorre que no mundo jurdico o processo de teatralizao, sobretudo em audincia,
extremamente comum, o que deve ser levado em conta pelo entrevistador.
A Psicologia Jurdica, diante disso, define a teatralizao como um fato comum. A
Antropologia mostra que inexiste pessoa que no teatralize ao saber-se observada. Por isso,
preciso, sempre, cuidado ao interpretar. Hbitos, cultura local, bagagem emocional,
condicionamento, realidade sociocultural interferem. Deve-se evitar concluses precipitadas,
mecanismos automticos de defesa.
A grande tarefa desmascarar a teatralizao, permitindo descobrir a verdade. H linhas
psicolgicas recentes, sobretudo no cenrio acadmico norteamericano, ligadas intuio.
Entre autores desta rea, Malcolm Gladwell Blink A Deciso num Piscar de Olhos
mostra que nosso crebro est aparelhado para ler emoes literalmente num piscar de olhos,
como reaes defensivas, nervosismo, compreenso, revolta, medo, ateno, interesse, impacincia,
felicidade e nimo. Segundo ele, preciso confiar mais na primeira impresso que se tem, antes da
entrevista, pois a que possvel absorver a verdade, uma vez que na sequncia inicia-se o
processo de racionalizao e teatralizao. No mesmo sentido, Paul Eckman, que inspirou a srie
Lie to Me.
Estes autores defendem que na busca da verdade na entrevista mais pertinente a
linguagem corporal do que as palavras utilizadas pelo entrevistado.
Um terceiro nome importante que defende a anlise intuitiva David Matsumoto (USP), e,
ainda, pelo grupo Sinais Honestos, do MIT/EUA, que desenvolveu um software capaz de medir
ritmo e entonao do interlocutor para descobrir componentes de maior ou menor teatralizao ele
reconhece raiva, alegria, medo, nojo etc. etc.

^tPONTO 3 TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL:


Regime jurdico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoes, remoes. Direitos
e deveres funcionais da magistratura. Cdigo de tica da Magistratura Nacional. Sistemas de
controle interno do Poder Judicirio: Corregedorias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e
Conselho Nacional de Justia Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos
magistrados. Administrao judicial. Planejamento estratgico. Modernizao da gesto.
(Resumo elaborado por Jos Augusto Guterres)
REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS,
INGRESSO, PROMOES, REMOES.
INGRESSO NA MAGISTRATURA:
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, h vrias formas de se ingressar na magistratura.
Provimento Inicial INGRESSO para quem no estava na magistratura (atravs de
concurso, nomeao do presidente, eleio mediante o quinto constitucional).
Provimento Derivado: o que decorre da situao de algum que j est na carreira e se
movimenta dentro dela. Formas:
a) horizontal no vai para instncias superiores. Ex: remoo, permuta e opo.
b) vertical transpasse para entrncias superiores na carreira. Ex: promoo (de entrncia
inicial para intermediria); acesso (quando o juiz atinge o ltimo nvel da carreira, quando vai ao
Tribunal, no h promoo nesse caso mas sim acesso (art. 93, CF).
REQUISITOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA:
Art. 93, inciso I da CF instituto de ingresso na carreira CF, art. 93. INGRESSO na carreira, cujo cargo inicial ser o de JUIZ SUBSTITUTO ,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da OAB em todas as fases,,
exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas
nomeaes, ordem de classificao.

o cargo inicial de juiz substituto. O juiz substituto pode ser vitaliciado, mesmo que na
data da declarao de vitaliciedade ele j seja juiz de direito.

possvel o ingresso na magistratura por outro meio que no por meio de concurso
pblico (quem ingressa por meio de concurso diz-se que magistrado de carreira). A exemplo disso
os Ministros do STF no caso de nomeao pelo Presidente; pelo quinto constitucional, nomeao de
membros do MP, etc.

Prazo de 2 anos de vitaliciamento os membros que ingressam na magistratura que no seja


atravs de concurso se tornam vitalcios com a POSSE; somente os que ingressam por concurso
devero aguardar o prazo de dois anos para vitaliciamento.

A OAB deve participar em todas as fases do concurso.


E se o TJ criar uma regra no edital dispondo sobre a participao da OAB somente
na primeira e segunda fase do concurso?
R: segundo o STF os TJs no podem limitar a participao da OAB determinadas fases
do certame eis que ela deve participar em todas as fases sob pena de inconstitucionalidade.

3 anos de prtica a resoluo 75 do CNJ elenca as regras necessrias da comprovao dos


3 anos. Essa comprovao somente deve ocorrer com a inscrio definitiva e no na provisria; o
art. 59 da resoluo diz que a atividade deve ser exclusiva de bacharel de direito. O STF tem
admitido de forma geral as atividades jurdicas como hbeis a comprovar a prtica. Os cursos de
ps graduao no se prestam a esse fim. Ou seja, ele no cabe como atividade jurdica, salvo se na
ps sejam desenvolvidas prticas jurdicas (ex: EMAP).
O que acontece quando h alterao do edital durante o curso do certame?
R: segundo o STF isso gera a inconstitucionalidade do certame, desde que no se trate de
norma especfica. Ou seja, o edital no pode ser alterado no curso do certame a no ser que seja
baseado em norma legal. (MS 27165, STF)
PROMOO E ACESSO (art. 93, inciso II, CF)
CF, art. 93. (...)

II.

promoo de ENTRNCIA para ENTRNCIA, alternadamente, por ANTIGUIDADE e


MERECIMENTO, atendidas as seguintes normas:
A promoo se d de entrncia para entrncia. (Uma coisa se considerar a entrncia para
efeito de contagem de prazo e outra para efeito de carreira em geral).

entrncia inicial

entrncia intermediria

entrncia final

entrncia especial (somente ocorre em alguns tribunais)


Todas as vezes que um juiz ingressa em uma entrncia ele entra em uma nova lista de
antiguidade, e vai para o final da lista. Assim, so formadas 4 listas sendo que casa uma delas deve
ser considerada para efeito de antiguidade. A antiguidade de magistrado para efeito de
promoo se d por ENTRNCIA e no pela carreira.
A promoo de duas espcies:

por antiguidade basta ser o mais antigo na lista, o tempo que a determina.
por merecimento pressupe a anlise do mrito do candidato (produtividade, estudos,
etc.). (CNJ, Resoluo n. 106 trata de promoo por merecimento, mas ainda no cai em concurso).

ANTIGUIDADE

MERECIMENTO

O mais antigo de cada lista de entrncia Pode ocorrer de forma:


promovido caso no haja recusa.
- automtica - mediante escrutnio

Se a for o mais antigo na lista ele tem


direito promoo? R: no, segundo o STF a
promoo mera expectativa de direito, e no
um direito do magistrado. O fundamento disso
a possibilidade de recusa (art. 93, II, d, CF)
pelo voto fundamentado de 2/3 de seus
membros, conforme procedimento prprio e
assegurada a ampla defesa.
Como se processa a recusa?
R: segundo a CF deve haver um procedimento
prprio, trazendo as razes fundamentadas, a
ser previsto nos regimentos internos dos
tribunais. O procedimento deve garantir a ampla
defesa, para tanto, suspende-se o procedimento,
para que o magistrado possa se manifestar no
procedimento.
A partir do momento que o TJ estabelece o
procedimento de recusa, indispensvel que o
procedimento se destine unicamente para o
acusado, no pode se destinar aos demais
magistrados da lista. (STF)
As razes da recusa devem ser explanadas no
procedimento e devem constar na ata de
julgamento (STF)
A deciso do TJ deve ser fundamentada (STF).
Qual o mbito de cognio do TJ quanto
recusa?
R: STF a deciso do TJ que recusa o
magistrado no deciso que demanda suporte
legal, no h uma regra especfica, no ato
vinculado, mas discricionrio. Assim, cabe ao
TJ e somente a ele examinar quais seriam as
causas que levariam recusa do juiz. (art. 96,
CF).
Pode o juiz impetrar MS para discutir as
questes de mrito que levaram recusa? R:
no. A deciso discricionria do TJ no pode ser
examinada jurisdicionalmente, apenas a
legalidade do procedimento que deve ser
analisada (contraditrio, deciso fundamentada,
etc.). (prova)

Automtica a CF estabelece duas situaes


em que o magistrado ser promovido,
automaticamente, por merecimento:
1) quando o magistrado figure por 3 vezes
consecutivas em listas de merecimento.
2) quando o magistrado figurar por 5 vezes
alternadas em lista de merecimento.
A lista formada pelo TJ para efeito de promoo
se denominada de lista trplice.
Requisitos para a promoo por merecimento:
a) dois anos consecutivos no exerccio das
funes da comarca de entrncia;
b) que ele faa parte da primeira quinta (1/5)
parte da lista dos que preenchem os requisitos
dos dois anos
Parmetros definidos pelo STF para a
promoo por merecimento:
se nenhum candidato preencher os requisitos
constitucionais todos os demais candidatos
podero participar da lista para merecimento,
mas desde que estejam na prxima lista do
quinto sucessivo ou seja, o juiz somente figura
do quinto em que participa, um corte da lista
de 5 em 5 segundo o STF.
possvel uma lista qudrupla?
R: a lista segundo a LOMAN e o STF trplice.
MAS possvel uma lista qudrupla se houver a
possibilidade de julgamento simultnea de
vagas (STF).
Ex: tem duas vagas que sero decididas na
mesma sesso. Se na mesma sesso ser
formada uma lista entre os possveis a serem
promovidos . Se D for o primeiro escolhido na
primeira lista, sobra uma lista trplice para a
escolha do segundo magistrado preenchendo o
requisito da Lei de lista trplice.

Qurum de 2/3 para a recusa requisito


constitucional. Segundo o STF a no
observncia do qurum gera a nulidade
absoluta do procedimento e, por consequncia,
a imediata promoo do magistrado mais
antigo.

O STF entende que a lista de merecimento s


pode ser considerada no mbito do Tribunal
especfico a que pertence o magistrado, no se
pode repassar a lista de um ente ao outro (caso
um magistrado seja aprovado em outro
concurso ele no aproveita a lista que tinha no
novo cargo).

ABCD

ABC

Art. 107, II, CF o requisito do quinto


constitucional no se aplica aos juzes federais
que buscam acesso aos TRFs. O requisito do
inciso II so os mais de cinco anos de exerccio.
A regra do quinto sucessivo/constitucional no
se aplica ento. Os 5 anos so contados a
partir de quando? R: STF: o prazo contado a
partir do ingresso na qualidade de juiz
substituto. Mas isso no se aplica aos juzes
federais.

O STF j se manifestou no sentido de que o procedimento de recusa pode ser sigiloso, mas
isso gera dvidas agora com a necessidade de transparncia e publicidade dos julgados determinada
pelo CNJ. O que tem se adotado, ento, que para que haja um carter sigiloso necessrio que
haja uma justificativa que fundamente o sigilo, caso contrrio ele deve ser pblico.
CRITRIOS DE AFERIO DO MERECIMENTO: RESOLUO 106 DO CNJ est
sendo impugnada judicialmente cria critrios objetivos para efeito de promoo por
merecimento. Essa resoluo visa evitar a subjetividade. Foi editada para minimizar a
subjetividade . Critrios:
1.

desempenho - qualidade na prestao jurisdicional

2.

produtividade.

3.

presteza no exerccio das funes.

4.

aperfeioamento tcnico.

5.

adequao da conduta do magistrado ao cdigo de tica da magistratura nacional.


Art. 93, II, e, CF o juiz que mantiver autos em seu poder alm do prazo legal dever
devolver os autos ao cartrio com a respectiva deciso.
Alguns Estados comearam a estabelecer a imposio de uma prvia remoo antes da
promoo (condio). Mas o STF diz que esse no um critrio constitucionalmente exigido para
efeito de promoo, o que torna a previa remoo antes da promoo uma inconstitucionalidade.
As regras da promoo se aplicam no caso de acesso ao Tribunal.
Demisso de Magistrado antes do vitaliciamento o juiz pode ser demitido por deciso
administrativa; aps o vitaliciamento s pode ser demitido por deciso judicial transitada em
julgado.
REMOO
Remoo significa o provimento derivado horizontal do magistrado no qual o juiz
pretende tomar outra vaga ou vara em outra comarca da mesma entrncia. O juiz no progride na
carreira, mas ele concorre a uma remoo.
Remoo # Opo # Permuta
Opo tambm uma remoo, mas que ocorre dentro de uma mesma comarca.
Remoo pressupe a transferncia do juiz para comarca diversa.

Permuta a possibilidade de os juzes trocarem as vagas que ocupam. A permuta possvel


e pressupe a manuteno da mesma entrncia. Ela provimento derivado horizontal, mas o
requisito exigido para o deferimento da permuta a configurao ou exigncia de interesse pblico
para que ela ocorra. No interessa o interesse particular dos magistrados, mas sim interesse pblico.
As remoes existentes so:

a pedido
por interesse pblico ela pressupe uma exceo garantia de inamovibilidade dos
magistrados. O Tribunal examina a incompatibilidade dos exerccios das funes do magistrado
naquela situao especfica. uma penalidade administrativa, remoo compulsria. Ex: conduta
do juiz est inadequada para o exerccio de suas atribuies naquela vara. Art. 93, VIII, CF. Ele
pressupe o voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Tribunal ou do CNJ para que ela
ocorra. O interesse pblico (razes que levaram remoo) faz parte da discricionariedade do
tribunal, ele que elege os motivos da recusa.
Remoo por interesse pblico = perda da garantia de inamovibilidade do juiz. A EC
45/2004 reduziu o qurum de 2/3 para maioria absoluta para remoo por interesse pblico.
QUINTO CONSTITUCIONAL
Art. 94, CF forma de provimento inicial no cargo da magistratura. Os membros no so
de carreira (no so aprovados por concurso), e desde a posse so considerados vitalcios.
Quinto:
1/5 dos lugares dos TRFs e TJs sero preenchidos por integrantes do MP ou advogados
com mais de 10 anos de atividade, com indicao em lista sxtupla.
A proposta desse artigo era de que no se engessassem os Tribunais com decises de juzes
de carreira apenas, deve haver o influxo de novas idias nos Tribunais.
Doutrina:
1C defende a manuteno do quinto constitucional pelo fundamento acima.
2C no defende a manuteno do quinto eis que entendem que ele afronta a idia de
independncia do Poder Judicirio.
Hoje muito se discute no Poder Judicirio sobre o quinto constitucional, inclusive os
Tribunais esto tentando fazer entraves administrativos para o preenchimento das vagas do quinto.
No se deve adotar nenhuma posio, mas apenas saber que ela existe.
Fases:
1 formao de uma lista sxtupla pelos rgos de classe
2 a lista encaminhada ao Tribunal que a reduz e a transforma em uma lista trplice.
3 diante dos trs membros escolhidos pelo Tribunal, caber ao Poder Executivo indicar
o vencedor.
rgo de Classe TJ Poder Executivo
Lista Sxtupla -> Lista Trplice -> Escolha do Vencedor
O Tribunal pode recusar a lista formada pela entidade de classe?

R: segundo o STF sim, mas desde que preenchidos dois requisitos:


a) devem haver razes objetivas, ( a razo que decorre do prprio texto constitucional ,
no preenchimento dos requisitos previstos na CF).
b) deve haver motivao no ato de recusa
Em alguns Estados os Tribunais comearam a criar normas sobre direito constitucional. Ou
seja,comearam a dispor sobre o quinto constitucional. Ex: comearam a dispensar o prazo de 10
anos previstos na CF. Isso possvel? R: segundo o STF no cabe ao legislador infraconstitucional
suprimir requisitos expressamente estabelecidos na CF. Os requisitos da CF devem ser
rigorosamente observados sob pena de inconstitucionalidade. Da mesma forma, no podem ser
criados requisitos no previstos segundo o STF.
O quinto constitucional aplicado aos Tribunais do Trabalho?
R: ADI 3490, STF com o advento da EC 45/04 o quinto foi estendido aos tribunais do
trabalho (pacificado).
Pode ser que o nmero de integrantes do TJ seja divisvel por 5 ou no. Caso no seja
divisvel por 5 inicia-se um fracionamento dos provimentos. Nesse caso, o STF entendeu que o
contexto da CF, art. 94 induz ao entendimento de que haver uma paridade na distribuio dessas
vagas. O mesmo nmero dos integrantes da OAB quanto do MP. Se houver, em algum momento,
uma vantagem numrica a uma das classes os Tribunais deve compensar isso nas prximas eleies
a fim de que o nmero se equipare novamente.
No caso de fracionamento numrico , segundo o STF, o provimento deve ser para mais.
Ex: 5,5, arredonda para 6.
Regra geral, as CE repetem a regra do art. 94 da CF. No obstante, algumas CE optarem
por dizer que no um 1/5 ser reservado, mas sim 4/5 das vagas. Isso possvel? R: segundo o STF
essa tica de reservar 4/5 das vagas do Tribunal pode servir como uma forma de burlar a regra da
CF, como forma de admitir menos membros diversos, pelo que no se pode admitir.
Se depois que o candidato ingressasse pelo quinto e fosse submetido a uma nova escolha
para concorrer a uma vaga do STJ, TA etc. ele deve concorrer em que vaga? Como membro de
carreira ou pelo nmero de vagas reservadas aos membros da OAB e MP? R: o STF entende que at
o ingresso no Tribunal (provimento originrio) eles eram membros externos da magistratura, mas a
partir do momento em que so escolhidos eles passam a integrar o quadro da magistratura e
participam dela. Por isso, quando eles forem concorrer a outras vagas em outras instncias eles
concorrem na qualidade de magistrados de carreira.
Para a magistratura do trabalho art. 111-A, II, CF/composio do TST uma exceo
eis que ela indica que os membros da magistratura que no sejam de carreira no concorrero com
os membros da magistratura de carreira.
DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS MAGISTRADOS.
CDIGO DE TICA DA MAGISTRATURA NACIONAL.
GARANTIAS FUNCIONAIS DOS MAGISTRADOS
So destinadas a garantir a Imparcialidade e Equidistncia do Juiz em relao s partes.
Tornando-se parcial no julgamento, pode-se gerar a invalidade do processo, que se divide em
anulabilidade/nulidade relativa (casos de suspeio) e nulibilidade/nulidade absoluta (casos de
impedimento).

Em ambos os casos h ausncia de pressuposto processual de validade, intrnseco,


subjetivo e negativo.
Tal garantia emana do art. 95, I, II e III da CF:
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio,
dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150,
II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Vitaliciedade: garantia pela qual o Juiz, tendo vencido o prazo de 2 anos de exerccio,
permanecer vitaliciamente no cargo, inclusive quando de sua aposentadoria, gozando das
prerrogativas dos magistrados da ativa.
Trata-se uma garantia importante a de no ser exonerado salvo por sentena judicial
transitada em julgado.
O perodo de aquisio da vitaliciedade, em primeiro grau, , como visto, de 2 anos. Em
segundo grau ocorre imediatamente, com a posse. Durante o perodo de aquisio de vitaliciedade,
o Juiz Vitaliciando pode ser exonerado por simples deciso administrativa colegiada, de carter
discricionrio, isto , com anlise de oportunidade e convenincia, em que os padres de conduta
so estabelecidos pelo prprio Tribunal.
No mbito judicial, em regra a deciso de mrito administrativo do Tribunal no pode ser
atacada; no se pode alterar seu contedo. Somente possvel reverter a deciso atacando a
legalidade de seu procedimento.
Aps a vitaliciedade, a perda do cargo, em regra, deve ocorrer mediante Sentena
transitada em julgado. Diante disso, pergunta-se se todo e qualquer magistrado vitalcio s poder
perder o cargo desta forma? No, pois h excees, em que a perda do cargo pode ocorrer por
deciso de contedo poltico. o caso do previsto no art. 52, II, da CF, que trata da competncia do
SF para julgar os Ministros do STF e do CNJ por crimes de responsabilidade. Ento nem todo
magistrado vitalcio perde o cargo somente por sentena judicial transitada em julgado.
Monitorao do Juiz Vitaliciando: nos variados tribunais h mecanismos para esta
finalidade, antes que ele adquira vitaliciedade.
Quanto a condutas consideradas inadequadas realizadas durante o prazo porm sem
deciso nem instaurao de processo disciplinar sobre a perda do cargo no perodo, ocorre
automaticamente no vitaliciamento (STJ). Ocorrendo, porm, a instaurao de Processo
Administrativo Disciplinar, o prazo de vitaliciamento fica suspenso (mera Sindicncia no basta,
pois uma mera apurao quanto efetiva ocorrncia do fato), instaurao esta que ocorre somente
aps a deliberao do rgo Especial.
Pode o CNJ reverter o vitaliciamento automtico do magistrado, se no houve no prazo de
vitaliciamento instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar? Na mesma esteira do
raciocnio exposto, o CNJ entendeu que no, sem prejuzo da fiscalizao e represso prpria dos
magistrados vitalcios.

Administrativamente, neste ltimo caso, a pena mxima a aposentadoria compulsria, e a


perda do cargo depender de sentena transitada em julgado na esfera penal.
O exerccio de que trata o dispositivo deve ser efetivo ou pode ocorrer sua suspenso para
contagem do prazo de vitaliciamento. Como a CF no fala em efetivo exerccio, computam se
eventuais perodos de afastamento, ainda que estes ocorram em virtude de Processo Administrativo
Disciplinar.
Inamovibilidade: consiste na impossibilidade de compulsoriamente se retirar o
magistrado da unidade jurisdicional em que atua. O fundamento evitar que o magistrado se
preocupe em desagradar determinados entes administrativos ou legislativos.
Em regra apenas voluntariamente poder o Juiz ser removido. Contudo, a prpria CF prev
hiptese de remoo, em caso de interesse pblico, o que ocorre como sano disciplinar, aps
Processo Administrativo Disciplinar em que se garanta o contraditrio e ampla defesa. Tanto o
Tribunal quanto o CNJ podem tomar esta deciso. O qurum de maioria absoluta, e no mais de
2/3, como era antes da EC 45/04.
Irredutibilidade de Subsdios: garantia econmica do magistrado, que no est sujeito
reduo de seus proventos, o que importante at pelo fato de que o magistrado no pode exercer
outras atividades, salvo uma de magistrio.
Subsdio o termo usado pelo art. 39, 4, da CF, que a contraprestao pelo servio a
ser paga em parcela nica (sem subdivises, fragmentaes), vedados quaisquer acrscimos.
Deve-se analisar ainda, nesta matria, o art. 37, X, da CF, segundo o qual o Subsdio deve
ser fixado exclusivamente por lei especfica (no lei genrica e muito menos por ato
administrativo), de iniciativa privativa, com reviso geral anual na mesma data e pelo mesmo ndice
(tambm por lei especfica). Esta regra no vem sendo observada no pas, o que se revela um
flagrante desrespeito s garantias funcionais dos magistrados.
O STF decidiu, a respeito da Lei sobre os subsdios, que antes dela as normas
constitucionais vistas no tinham aplicabilidade imediata.
Com relao Iniciativa Privativa, o STF entendeu que se trata na verdade de uma
iniciativa qudrupla, pois devem efetu-la conjuntamente o Presidente do STF, o SF, CD, e o PR.
Isso porque o subsdio dos Ministros do STF que estabelece o teto do funcionalismo pblico,
gerando efeito cascata.
O STF vem entendendo que no possvel o reajuste administrativo dos subsdios (seja
anteriormente EC 19, seja posteriormente a ela). Vf. Smula 339 do STF, que veda o aumento de
subsdios com fundamento na Isonomia:
No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de
servidores pblicos sob fundamento de isonomia.
Tal garantia nominal ou real, isto , basta a irredutibilidade do valor consignado na lei, ou
preciso tambm efetuar reposies de perdas inflacionrias? Segundo o STF, trata-se de uma
garantia meramente nominal, e por isso no possvel o reajuste automtico por via administrativa,
dependendo de lei especfica de Iniciativa Qudrupla.
Eventualmente, se algum magistrado estiver percebendo valores acima do teto
remuneratrio, dever em regra ocorrer o corte do valor excedente. No entanto, h casos pontuais de
magistrados que recebem a mais, por conta de regimes jurdicos anteriores EC n 19, e, assim,
invocam a garantia do direito adquirido e da segurana jurdica.
Deve-se considerar, por outro lado, que o Subsdio no abarca todas as parcelas devidas a
magistrados. o caso, por exemplo, de verbas indenizatrias.

Do ponto de vista tributrio, possvel a redutibilidade dos Subsdios, atualmente,


diferentemente do que ocorria na ordem constitucional anterior. Isso porque a prpria CF autoriza a
reduo. O IR, por exemplo, ocorre em sua alquota mxima, e implica substancial reduo.
VEDAES CONSTITUCIONAIS AOS MAGISTRADOS:
Incorrendo nessas vedaes o magistrado fica sujeito a sanes administrativas e penais.
Esto previstas no art. 95, par. nico:
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
- Sobre o inciso V, atentar que a vedao do exerccio da advocacia por trs anos somente
perante o juzo ou tribunal do qual se afastou (Pedgio). O fundamento evitar condutas
antiticas no exerccio, uma vez que o magistrado presumivelmente teria acesso e traquejo perante
seus antigos pares, diferentemente do que ocorre com os demais advogados.
- Sobre o inciso I, vale ter em conta que a Disponibilidade uma sano administrativa.
Quanto ao exerccio de cargos e funes, havia uma discusso acerca da possiblidade de o
magistrado exercer funo em Tribunais de Justia Desportiva. O CNJ, ao examinar um desses
casos, institui a Resoluo n 10, que probe tal participao. Esta Resoluo, ademais, determinava
a imediata sada de magistrados dos Tribunais Desportivos, o que foi declarado constitucional pelo
STF.
E com relao possibilidade de exerccio da funo de magistrio, questiona-se: h
limitao de horrio e perodo? O juiz pode exercer o magistrio em mais de uma unidade e
instituio? R: O STF estabeleceu os seguintes entendimentos: a CF e a LOMAN no dispem
sobre horrio, perodo e nmero de instituies em que o juiz pode atuar. Destarte, nem lei, nem
atos administrativos podem restringir a funo de magistrio dos magistrados. Assim, caso a caso
que se deve analisar o exerccio do magistrio pelo juiz, se h ou no incompatibilidade com suas
atividades jurisdicionais, devendo prevalecer a de magistrado, porque remunerada pelos cofres
pblicos. Estando em dia com suas atribuies jurisdicionais, poder exercer o magistrio.
Segundo o STF, ento, no pode o Tribunal ou o CNJ limitar o nmero de horas-aula do
magistrado. Ademais, embora o texto constitucional mencione uma funo de magistrio,
possvel que ele a exera em mais de uma instituio (ADI 3126). E, ainda, no pode tambm o
Tribunal, CNJ ou Lei Ordinria limitar o perodo em que o juiz deve atuar, uma vez que ele exerce
diretamente o poder jurisdicional.
RESPONSABILIDADE DOS MAGISTRADOS
v. Resoluo n 75 (CNJ-?)

Em linhas gerais, o magistrado deve seguir uma tica acima da mdia, diferenciada com
relao populao em geral. A razo disso o fato de que o Poder Judicirio quem d a ltima
palavra em mbito pblico e privado.
O que se espera de um magistrado que sua conduta seja exemplar. A conduta do juiz
que traz um modelo sociedade sob o ponto de vista tico e psicolgico. Por isso ele pode ser
examinado de forma mais incisiva do que os demais cidados.
O magistrado responde no mbito civil, criminal e administrativo (trs esferas de
responsabilidade). Quanto s duas primeiras esferas, sua responsabilidade equivale dos demais. J
no mbito administrativo a responsabilidade muito mais lancinante, abarcando suas vestes,
linguagem, compromissos financeiros etc.
importante ter em conta que as esferas so independentes e a responsabilizao em cada
uma pode ocorrer concorrentemente.
IMUNIZAO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL Art. 41 da LOMAN
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode
ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
No h possibilidade de responsabilizao em qualquer das esferas no que tange ao
exerccio de atos processuais.
Atividade eminentemente jurisdicional aquela definida, por exemplo, pelo CPC e CPP.
O CPC, por exemplo, trata dos Atos do Juiz, que so os Despachos, Decises Interlocutrias e
Sentenas.
Para o CNJ, este princpio deve ser rigorosamente respeitado, e por isso se nega a punir
juzes em razo do contedo de suas decises. Isto no significa, porm, que o magistrado no ser
punido jamais, pois poder ocorrer sano em caso de impropriedade ou excesso de linguagem.
O STF j estabeleceu parmetros para a definio do que seja impropriedade ou excesso de
linguagem. Segundo ele, o juiz deve observar o Usus Fori, ou seja, utilizar em sua linguagem os
usos corriqueiros da prtica forense. Isso ocorre quando o juiz no ofende ningum e quando sua
linguagem atm-se pertinentemente ao caso que analisa.
Portanto, no h impropriedade ou excesso de linguagem (Usus Fori), segundo o STF:
a) Quando no tiver carter ofensivo;
b) Contedo com nexo de pertinncia com o objeto do litgio.
Conjugados esses limites, foi observado o Usus Fori, e, via de consequncia, h a
Imunizao do art. 41.
H um caso em que o juiz criticou os fundamentos de determinada lei, quanto sua
pertinncia, eficcia etc., e o CNJ acabou aplicando-lhe uma sano. O caso foi para o STF e este
revogou a deciso do CNJ, por considerar que houve observncia do Usus Fori.
COEXISTNCIA DAS TRS ESFERAS DE RESPONSABILIDADE:
Apesar de concorrentes, nem sempre determinada conduta se enquadrar nas trs.
*** Existe um nexo de dependncia entre as instncias administrativa e criminal? Se
absolvido na esfera criminal, o ser tambm na administrativa?

R: Pelo princpio da Independncia das Instncias, no h regime de implicao obrigatria


entre a responsabilidade criminal e administrativa. H, porm, duas excees:
1 Comprovao na esfera criminal de que o ru no foi o autor do crime (Negativa de
Autoria). Neste caso automtica a condenao administrativa e todos os seus efeitos.
2 Comprovao da inocorrncia do fato criminoso (Negativa de Ocorrncia do Fato)
Por isso comum a suspenso do Processo Administrativo quando da instaurao do
processo criminal.
*** Celso A. B. de Mello formula a seguinte questo: ser que a absolvio no cvel se
equipararia criminal, com relao aos dois fundamentos vistos, gerando os mesmos efeitos? Para
referido autor a resposta positiva, isto , haver tambm implicao administrativa da absolvio
em processo sobre ilcito civil que absolva o ru por negativa de autoria ou do fato ilcito.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO:
O magistrado, em regra, no responde civilmente pelos atos jurisdicionais que pratica,
salvo as hipteses previstas na lei, conforme art. 133 do CPC:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio,
ou a requerimento da parte.
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no no II s depois que a
parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no Ihe
atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
*** O STF tem entendido que no possvel a responsabilizao objetiva do Estado pelos
atos jurisdicionais do magistrado, salvo nas hipteses j vistas do art. 133 do CPC.
Caso haja incidncia do magistrado em tais hipteses, e haja Ao Indenizatria do Estado,
entende-se que o magistrado no pode figurar como parte passiva do processo, pois sua
responsabilidade subjetiva. Estar o magistrado, contudo, sujeito Ao de Regresso por parte do
Estado, caso em que se perquirir a culpa do magistrado.
possvel que o Estado seja responsabilizado objetivamente por decretao de priso
cautelar realizada por parte do Juiz e posteriormente revogada ou no caso de o ru vir a ser
absolvido? A princpio no gera responsabilizado do Estado, por se tratar de medida acautelatria.
Diferente o caso de Erro Judicirio, previsto no art. 5, LXXV, da CF, que diz respeito somente
ao condenado (pressupe-se uma sentena baseada em erro inescusvel):
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar
preso alm do tempo fixado na sentena;
RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MAGISTRADO:
H algumas particularidades com relao a esta responsabilidade por parte do magistrado.
Em termos de elementos do crime, a anlise de tipicidade a mesma que a dos demais
cidados, assim como com relao aos demais aspectos de Direito Material. Em termos de Direito
Processual que h diferenas:

a) Prerrogativa de Foro ou Competncia Especial por Prerrogativa de Funo: o


magistrado deve ser julgado pelo seu Tribunal de origem, conforme art. 96, III, da CF:
III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios,
bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada
a competncia da Justia Eleitoral.
No h possibilidade de deslocamento dessa competncia, ainda que seja no caso de
magistrado estadual que pratique crime de competncia da Justia Federal. H, porm, uma nica
exceo: se o magistrado praticar Crime Eleitoral ser julgado pelo Tribunal Eleitoral.
Quanto ao magistrado que se exonera do cargo no curso de processo penal, entendia-se que
o magistrado preservava suas prerrogativas. Contudo, a Smula 394 foi cancelada pelo Plenrio do
STF, entendendo-se hoje que o foro especial cessa a partir do momento em que o magistrado cessa
suas atividades RE 398.042. Neste caso, seu processo passa a tramitar perante o juiz singular.
Com relao Continncia processos em decorrncia do Concurso de Agentes, verifiquese o seguinte exemplo: Crime praticado por Desembargador Federal (STJ), em concurso com Juiz
Federal (TRF) e outros acusados comuns (Vara Criminal). Segundo o STJ, aplica-se o Princpio da
Prevalncia de Jurisdio de Categoria Superior. Neste caso, portanto, sendo o STJ o rgo de
jurisdio superior, este atrai a competncia para o julgamento de todos os acusados.
No obstante esta soluo, possvel que o STJ proceda ao desmembramento do processo
em anlise? R: Sim, possvel, com base no art. 80 do CPP, a fim de facilitar o julgamento:
Assim, sero remetidas cpias para cada um dos rgos competentes vistos.
b) Priso do Magistrado: v. art. 33, II, da LOMAN:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a
autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior;
II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a
autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do
Tribunal a que esteja vinculado (vetado);
III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e
disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do
julgamento final;
IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida
por autoridade judicial;
V - portar arma de defesa pessoal.
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por
parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal
ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
possvel, portanto, a priso do magistrado, desde que por ordem escrita do Tribunal
(entende-se que deve ser do Colegiado, e no somente do Relator), ou na hiptese de flagrante de
crime inafianvel (haver abuso de autoridade em caso de priso em flagrante por outro tipo de
crime).

Outro aspecto importante a necessidade de comunicao imediata (sem demora


injustificada) ao Presidente do Tribunal, bem como de apresentao fsica do magistrado a este, que,
por sinal, neste exato instante passa ser o Presidente do Inqurito Judicial (no mais Policial). Nesta
qualidade, ento, poder avaliar a manuteno ou no da priso.
Esta priso depende de homologao do Colegiado, o qual pode entender pela atipicidade
da conduta, caso em que o Inqurito Judicial ser arquivado.
Ademais, nos termos do art. 33, par. nico, em caso de investigaes comuns que revelem
a possibilidade de autoria de crime por magistrado, a Autoridade deve remeter os respectivos autos
ao Tribunal ou rgo Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao
(antes de remessa ao MP). A Autoridade deve, portanto, cessar imediatamente suas atividades e
encaminhar as peas ao Tribunal, sob pena de contaminao do inqurito por nulidade.
possvel o afastamento administrativo, mediante voto qualificado de 2/3 dos membros do
Tribunal ou rgo Especial, do magistrado de suas funes durante o processo penal, desde que
haja o recebimento da pea acusatria, mesmo que tenha havido sua priso cautelar art. 29 da
LOMAN (cautelaridade que no decorre da lei processual penal):
Com relao ao afastamento administrativo visto acima, segundo o STF, cabvel Habeas
Corpus, mas no possvel adentrar ao mrito da deciso que ensejou o afastamento, pois se trata
de matria discricionria de competncia exclusiva do Tribunal. O HC poder versar to somente ao
Excesso de Prazo neste caso se aplicam as regras gerais de casos de Excesso de Prazo, a exemplo
de este no se configurar se decorrer de conduta da defesa.
Ateno: o afastamento administrativo no cabvel durante a fase de Inqurito Judicial.
O MP pode participar do Inqurito Judicial, conforme entendimento do STF, uma vez que
o titular do direito de ao penal, e por isso tem interesse na investigao, inclusive para propor
diligncias que propiciem-no a formar convico para o ajuizamento da ao.
O julgamento da Ao Penal contra o magistrado deve ser feito por maioria de votos (e no
2/3, como o caso do afastamento com base no art. 29 da LOMAN).
RESPONSABILIDADE
MAGISTRADO:

ADMINISTRATIVA

OU

DISCIPLINAR

DO

Em matria administrativa disciplinar, possvel traar o seguinte paralelo: ao responder


criminalmente, o fato praticado pelo Juiz deve ser estritamente tipificado (caracterstica do Direito
Penal), mas no que tange responsabilidade administrativa tal tipicidade inexiste. O que h, neste
mbito, so prticas gerais vedadas e fomentadas, sendo que as primeiras podero acarretar ilcito
administrativo. Se incidir ou no, depender de uma anlise meramente discricionria do Tribunal
trata-se de uma Tipicidade Aberta no campo administrativo.
Ex: Quanto ao Juiz que no reside na Comarca sem autorizao do Tribunal, este avaliar
se houve mesmo ilcito administrativo, analisando os fatores pertinentes do caso concreto (juzo de
convenincia e oportunidade), e graduando a gravidade da conduta, podendo aplicar sanes
administrativas proporcionais a esta graduao modulada.
Ex. 2: ficar com os autos em seu poder por mais de 100 dias (critrio indicado pelo CNJ)
idem.
O contedo da deciso do Tribunal tem carter administrativo. Diante disso, pergunta-se:
pode o Juiz impetrar Mandado de Segurana ou ajuizar outra medida judicial contra tal deciso do
Tribunal?
R: O Poder Judicirio provocado no poder interferir nos motivos, ou no mrito, da
deciso administrativa do Tribunal, pois feita mediante um juzo discricionrio. Assim, a medida

judicial pode apenas versar sobre a legalidade da deciso: 1) se h previso da pena aplicada; 2) se
pena no extrapola os limites legais; 3) se o procedimento foi devidamente cumprido (Devido
Processo Legal).
Deveres do Magistrado previstos na LOMAN Art. 35:
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies
legais e os atos de ofcio;
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos
prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as
testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer
momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver
subordinado;
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se
ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere
cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
Note-se a grande amplitude e abertura conceitual dos deveres (especialmente o inciso
VIII), que permitem grande ressignificao no tempo e no espao, cuja objetivao vai sendo
realizada conforme os precedentes de cada Tribunal.
Processo Administrativo Disciplinar Resoluo n 135 do CNJ (ler detalhadamente
revoga a n 30):
regulado pelos seguintes diplomas legais:
- CF: Deveres dos Magistrados e Competncia dos Tribunais;
- LOMAN: Deveres e Procedimento Administrativo;
- Resoluo n 135 do CNJ (que revogou a n 30);
- Lei 8.112/90 (Servidores Federais) e 9.784/99 (Processo Adm.): Aplicao subsidiria.
sobretudo a Corregedoria Geral de Justia o rgo competente para processar
comunicaes de desvios de conduta dos magistrados somente perante magistrados de 1 grau
(Substitutos e de Direito) e Substitutos de 2 grau; os Desembargadores tero sua conduta apurada
pelo Presidente do Tribunal.
importante ter em conta que no o Corregedor de Justia que aplica penalidade ao Juiz
(s o faz sobre os servidores do Tribunal), mas sim o Colegiado do Pleno ou rgo Especial (o
mesmo se diga quando ao Presidente perante os Desembargadores)
Referida comunicao obrigatoriamente deve ser identificada. Diante disso, abre-se
Corregedoria (conduta do Juiz) ou ao Presidente (conduta do Desembargador) duas opes:

1 Arquivamento da comunicao (caso o Corregedor entenda que o fato imputado ao


magistrado no se enquadre nas hipteses legais ou no h elementos indicirios mnimos;
2 Instaurar Sindicncia, que um procedimento meramente apuratrio, no sentido de
verificar a efetiva existncia do fato e a possibilidade de autoria por parte do magistrado. Uma das
caractersticas da Sindicncia, segundo o STF, a total desnecessidade de Contraditrio e Ampla
Defesa, salvo se ela for utilizada para promover o afastamento preventivo do magistrado.
Realizada a Sindicncia, abre-se outras duas possibilidades:
1 Arquivamento: este deve ser comunicado ao CNJ.
2 Propor a instaurao de Processo Administrativo Disciplinar (no pode instaurar por
conta prpria), cuja deciso caber ao Colegiado. Neste caso, deve-se descrever exatamente qual a
conduta praticada e qual a norma aplicvel.
Esta propositura encaminhada ao Presidente do Tribunal, que abre um prazo de 15 dias
para que o magistrado se manifeste. Aps o recebimento da defesa, o Presidente designa dia para
julgamento pelo Colegiado. Nesta fase, cabe ao Colegiado duas opes:
1 Instaurao de Processo Administrativo Disciplinar: neste caso haver nova
oportunidade para defesa do magistrado, instruo, inclusive com oitiva de testemunhas,
manifestao do MP e julgamento final.
*** No podero ser relatores do processo o Presidente do Tribunal nem o Corregedor.
No obstante, ambos tero direito a voto (art. 14 da Res. n 135 do CNJ).
Permite-se, como j dito, o afastamento cautelar do magistrado pela simples instaurao do
Procedimento Administrativo Disciplinar (no mbito penal depende do recebimento da pea
acusatria).
Ocorrendo o afastamento preventivo em mbito administrativo, o magistrado continua
recebendo subsdios integrais.
2 Arquivamento da Propositura.
Vale considerar que os dispositivos da Resoluo n 135 do CNJ foram em boa parte
baseados em precedentes dos tribunais superiores.
Neste sentido, ateno ao Prazo Prescricional: de 5 anos para as penas mais graves, a ser
contado a partir da data de conhecimento por parte da Autoridade competente para processar, salvo
quando o fato configurar tipo penal, caso em que o prazo prescricional seguir o mesmo sistema de
contagem do Cdigo Penal (contagem a partir do fato).
Penas Previstas Art. 42 da LOMAN:
Art. 42 - So penas disciplinares:
I - advertncia;
II - censura;
III - remoo compulsria;
IV - disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio;
V - aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio;

VI - demisso.
Pargrafo nico - As penas de advertncia e de censura somente so aplicveis aos Juzes
de primeira instncia.
Art. 43 - A pena de advertncia aplicar-se- reservadamente, por escrito, no caso de
negligncia no cumprimento dos deveres do cargo.
Art. 44 - A pena de censura ser aplicada reservadamente, por escrito, no caso de
reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a
infrao no justificar punio mais grave.
Pargrafo nico - O Juiz punido com a pena de censura no poder figurar em lista de
promoo por merecimento pelo prazo de um ano, contado da imposio da pena.
Art. 45 - O Tribunal ou seu rgo especial poder determinar, por motivo de interesse
pblico, em escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus membros efetivos:
I - a remoo de Juiz de instncia inferior;
II - a disponibilidade de membro do prprio Tribunal ou de Juiz de instncia inferior, com
vencimentos proporcionais ao tempo de servio.
Pargrafo nico - Na determinao de quorum de deciso aplicar-se- o disposto no
pargrafo nico do art. 24. (Execuo suspensa pela Res/SF n 12/90)
Art. 46 - O procedimento para a decretao da remoo ou disponibilidade de magistrado
obedecer ao prescrito no art. 27 desta Lei.
Art. 47 - A pena de demisso ser aplicada:
I - aos magistrados vitalcios, nos casos previstos no art. 26, I e Il;
II - aos Juzes nomeados mediante concurso de provas e ttulos, enquanto no adquirirem
a vitaliciedade, e aos Juzes togados temporrios, em caso de falta grave, inclusive nas hipteses
previstas no art. 56.
Art. 48 - Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecero o procedimento para a
apurao de faltas punveis com advertncia ou censura.
cabvel a pena de demisso do Juiz Vitaliciando somente; a estes, porm, no possvel
a pena de Disponibilidade. Quanto aos magistrados vitaliciados no possvel a demisso, apenas a
aposentadoria compulsria.
Aos Desembargadores no se aplicam as penas de Advertncia e Censura.
TICA DO MAGISTRADO
Exige-se uma tica acima da mdia por parte do Magistrado devido ao fato de que ele ir
julgar os demais cidados, inclusive do ponto de vista da Moralidade.
H diferena entre tica e Moral, no mbito desta matria. A Moral varivel conforme o
local e a poca. J a tica possui princpios morais independentemente do local e poca; so

universais e imutveis. Ex: h 50 anos era inimaginvel que um juiz transitasse pelo centro da
cidade com trajes normais. Contudo, a corrupo to condenvel naquela poca como atualmente,
do ponto de vista tico.
Ligao entre o Conselho de tica e a Defesa dos Direitos Fundamentais: o Juiz tico
aquele que protege os direitos e garantias fundamentais. Isto o que prev o prprio Cdigo de
tica, e isto se encontra a expresso por conta da renovao hermenutica no estudo dos Direitos
Fundamentais aps a 2 Guerra Mundial, com o acontecimento do Holocausto. Passou-se, assim, a
reforar-se eticamente os direitos e garantias fundamentais (Renascimento tico dos Direitos
Fundamentais).
Todo o substrato constitucional est voltado garantia dos direitos fundamentais. Assim, o
magistrado, detentor de um cargo poltico estatal, tem o dever jurdico e tico de dar-lhes
efetividade.
V. art. 35 da LOMAN, que trata dos Deveres do Magistrado: este dispositivo bastante
genrico e portanto de difcil aplicao. Diante disso, o CNJ interpretou o art. 35, VIII, projetando
seu alcance tico e vem concluindo quais as condutas vedadas ao magistrado, mediante
concretizao do Cdigo de tica. Este, assim, possui eficcia integral, cuja violao implica a
possibilidade de sancionamento administrativo-disciplinar.
No se pode olvidar que a atividade eminentemente jurisdicional (despachos, decises
interlocutrias e sentenas) encontra-se imunizada pelo art. 41 da LOMAN. As regras do Cdigo de
tica aplicam-se para o mbito do comportamento social do magistrado.
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO:
CORREGEDORIAS, OUVIDORIAS, CONSELHOS SUPERIORES E CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA.
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO:
O Sistema um conjunto de verdades (nexo veritatis) que se autorregula coerentemente,
prevendo organizao e estrutura. De antemo saiba-se que o CNJ rgo de controle interno do
Poder Judicirio.
Chama-se Controle Interno a este sistema porque no dado aos poderes Executivo e
Legislativo atuar sobre o mbito administrativo do Poder Judicirio, sob pena de afronta ao
Princpio da Separao de Poderes art. 2 da CF (base constitucional).
H, contudo, uma exceo, prevista no art. 52, II, da CF, que trata da competncia do
Senado Federal processar e julgar determinadas autoridades judicirias em caso de Crimes de
Responsabilidade. Trata-se de manifestao do Sistema de Freios e Contrapesos decorrente do
prprio Princpio da Separao de Poderes.
Entre as autoridades submetidas a este controle do Senado esto os Ministros do STF. Por
outro lado, o STF no est sujeito ao Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio.
O Min. Tfolli j se manifestou no sentido de que a Justia Eleitoral no estaria submetida
ao Sistema de Controle Interno, mas por enquanto ainda se trata de uma posio isolada.
rgos de Controle Interno:
1) Ouvidorias;
2) Juzes de Direito;
3) Corregedorias (em mbito estadual, federal e da Justia do Trabalho);

4) Conselhos Superiores (Conselho da Magistratura em mbito Estadual; Conselho da Justia


Federal; Conselho Superior da Justia do Trabalho);
5) rgo Especial do Tribunal;
6) Conselho Nacional de Justia CNJ.
Aplica-se administrativamente no mbito do Poder Judicirio todos os princpios do art. 37
da CF, bem como os decorrentes da Hierarquia Administrativa.
O Sistema de Controle Interno funciona da seguinte forma:
a) As Ouvidorias tm a atribuio de comunicao com a sociedade em geral (veculo de
comunicao institucional com a sociedade);
b) Os Juzes de Direito fiscalizam os servidores que lhe so subordinados em seu Juzo, bem como os
dos Cartrios Extrajudiciais (esta competncia estabelecida nas Leis de Organizao Judiciria);
c) As Corregedorias fiscalizam os Juzes e tambm o seu trabalho de fiscalizao sobre os servidores
judiciais e extrajudiciais (atribuies estabelecidas pelo Regimento Interno no Tribunal);
d) O Conselho da Magistratura est acima das Corregedorias e tem poder de autotutela sobre estas
(atribuies estabelecidas pelo Regimento Interno no Tribunal);
e) rgo Especial do Tribunal: representa o prprio Tribunal; suas atribuies dependem do seu
Regimento Interno;
f) O CNJ tem a atribuio de fiscalizar todas as instncias inferiores, com poder de autotutela e
avocatrio
1) OUVIDORIAS Resoluo n 103 do CNJ:
No possuem competncia fiscalizatria, tal como sucede com os demais rgos. Sua
funo absolutamente diversa. So um mecanismo de comunicao entre o cidado e os rgos do
Poder Judicirio Considerando da Resoluo n 103 do CNJ.
Ao se falar em Sociologia da Administrao Judiciria, pressupe-se a abertura do Poder
Judicirio sociedade. um pressuposto de transparncia.
A Ouvidoria tem assento constitucional no art. 103-B, 7, que foi introduzido pela EC
45/04.
O CNJ determina que todos os tribunais devem possuir Ouvidoria de carter permanente e
tambm estabelece a sua prpria (tal norma no se aplica ao STF).
As Ouvidorias devem ter autonomia dentro dos tribunais, sem subordinao s
Corregedorias, sob pena de alijar a independncia necessria ao cumprimento de suas funes, o
que pressupe autonomia financeira e administrativa.
Suas funes esto descritas no art. 6 da Resoluo n 103 do CNJ, e dizem respeito
basicamente comunicao com a populao.
As Ouvidorias no podem tomar medidas deliberativas, e no podem receber ou processar
determinadas comunicaes, como as que tratam de cometimento de crime (encaminhar ao MP) e
annimas.
O Regimento Interno do CNJ prev que seu Ouvidor ser um dos Conselheiros eleitos pelo
Plenrio; e no mbito dos tribunais, ser um Magistrado escolhido pelo Colegiado do Pleno ou
rgo Especial. Em ambos os casos o qurum de maioria simples.

2) CORREGEDORIAS:
Tm composio, organizao e competncia previstas na LOMAN e legislao estadual,
porm suas competncias especficas esto disciplinas nos Regimento Interno dos Tribunais.
Trata-se de um rgo de Direo e Administrao do Tribunal.
O mandato do Corregedor Geral de Justia de dois anos, vedada a reeleio. S podem
concorrer os magistrados mais antigos do Tribunal.
Tornando-se Corregedor, o magistrado se afasta de sua atividade jurisdicional, dada a
impossibilidade de conjugao com a administrativa (no participa de Cmaras ou Turmas).
O Corregedor no pode exercer funo no TRE.
Pode existir at dois Corregedores no Estado, desde que conjugados dois requisitos: 1 - O
Estado deve dispor de mais de 100 Comarcas; e 2 - mais de 200 Varas.
H um nmero mnimo de Comarcas a serem visitadas pelo Corregedor, a ser estabelecido
na Lei de Organizao Judiciria estadual.
Na rea federal, existem as Corregedorias Gerais da Justia Federal, que um rgo
integrante do Conselho da Justia Federal. Seu Corregedor Geral ser o Ministro mais antigo entre
os do STJ que integrar o Conselho da JF, exceo do Presidente e Vice-Presidente (ser o terceiro
mais antigo do STJ, portanto).
Possui autonomia institucional, e sua competncia a mesma das Estaduais: fiscalizao,
controle e orientao normativa das Justias de 1 e 2 grau da JF.
Por sua vez, a Justia do Trabalho tambm possui suas Corregedorias, com competncia
prevista no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho TST. O Corregedor Geral um
Ministro togado do TST, com mandato de dois anos. Vf. art. 40 do RI/TST: cabimento de Agravo
Regimental das decises do Corregedor Geral.
3) CONSELHOS SUPERIORES:
Em mbito estadual, trata-se do Conselho da Magistratura, prevista na LOMAN e
legislao estadual, mas com competncia estabelecida em Regimento Interno.
Funciona como rgo revisor das instncias inferiores, e tem tambm funo disciplinar.
Membros natos: Presidente, Vice e Corregedor; os demais integrantes so eleitos.
No mbito federal h o Conselho da Justia Federal (art. 105, par. nico, da CF). Pontos
importantes: funciona junto ao STJ; Lei 11.798/08 que disciplina seu funcionamento; funes de
superviso administrativa e oramentria; possui tambm funes correicionais; suas decises
administrativas tm efeito vinculante para os demais rgos inferiores.
No mbito da JT h o Conselho Superior da JT art. 111-A, 2, II, da CF. Foi criado pela
EC 45/04, e tem as mesmas atribuies do CJF, sendo tambm o rgo central e com decises de
efeito vinculante.
4) CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CNJ:
Surge com a EC 45/04, que estabeleceu uma reforma do Poder Judicirio. Este sempre
trabalhou com a lgica de Controle Interno. Muito se discutiu acerca da natureza interna ou externa
do controle exercido pelo CNJ, uma vez que ele composto tambm por integrantes alheios
Magistratura.

A justificativa para sua criao foi a observncia de que a sociedade exigia maior
transparncia do Poder Judicirio. Ele foi criado com sede em Braslia, no Anexo II do STF.
H outros pases que adotam modelos de controle semelhantes, como a Itlia, Frana,
Grcia, Portugal e Espanha. E exemplos de pases que no adotam so a Alemanha, ustria, Sucia
e Estados Unidos.
Na histria do Brasil, verifica-se que a LOMAN, antes da CF/88, j previa um Conselho
Nacional da Magistratura em moldes muito semelhantes ao CNJ. Ocorre que com o advento da
CF/88 tal previso da LOMAN no foi recepcionada. Posteriormente, foi ento resgatado pela EC
45/04.
Assim que criado o CNJ, houve o ajuizamento de uma ADI pela AMB, que advogava
violao ao art. 2 da CF, por conta de, em sua viso, haver um Controle Externo por parte de um
rgo que no fazia parte da atividade fiscalizatria permitida pelo sistema de Freios e Contrapesos.
Violar-se-ia, portanto, o Princpio da Separao dos Poderes.
Ocorre que o CNJ foi considerado constitucional pelo STF, na medida em que, nos moldes
delineados pela EC, o CNJ um rgo interno do Poder Judicirio. Quanto presena de
integrantes no pertencentes Magistratura, o STF se arvorou no entendimento de que, apesar
disso, uma vez que a CF coloca o CNJ como integrante do Poder Judicirio, ela que estabelece
quais os critrios de provimento dos cargos do CNJ, no necessariamente por magistrados, o que j
existia no que tange composio de Tribunais (quinto constitucional, por exemplo) ADI 3.367
***.
O STF decidiu que inconstitucional a criao de Conselhos semelhantes ao CNJ em
mbito estadual (no se aplica o Princpio da Simetria neste aspecto). Smula 649 do STF: ...
Pacificado entendimento quanto constitucionalidade e integrao ao Poder Judicirio,
cumpre analisar que, todavia, o CNJ no integra as Justias, pois estas j tm sua especfica
conformao orgnica.
No art. 102, I, r, da CF, prev-se que cabe ao STF examinar as aes contra o CNJ. Tal
dispositivo o fundamento do entendimento consolidado no STF e na doutrina de que o CNJ
controlado pelo STF. O prprio STF entende que o CNJ sua Longa Manus administrativa.
Alguns usam o termo Apndice Administrativo do CNJ. Seus atos, por fora do dispositivo
mencionado, est sujeito a controle jurisdicional do STF (fala-se em aes intentadas contra o
CNJ), e no administrativo. Isso porque o STF um rgo exclusivamente jurisdicional, e no
administrativo, ao passo que o CNJ exclusivamente administrativo, e no jurisdicional.
O controle do CNJ conforme j decidido pelo STF na mesma ADI citada, com base no
art. 92 da CF alcana todos os demais rgos do Poder Judicirio, exceto o STF, por conta da
posio topogrfica do dispositivo mencionado (o Min. Tfolli, isoladamente, em uma de suas
manifestaes, emitiu entendimento de que o CNJ no poderia exercer controle sobre a Justia
Eleitoral, dadas suas peculiaridades).
Isto no significa que o STF esteja isento de qualquer fiscalizao. Ocorre que o controle
exercido sobre ele de natureza poltica, por parte do Senado Federal, conforme art. 52, II, da CF,
em casos de Crimes de Responsabilidade.
Este mesmo dispositivo prev a competncia do Senado Federal para processar e julgar
tambm os membros do CNJ por Crimes de Responsabilidade (lembrando que o STF s controla
jurisdicionalmente os atos praticados pelo CNJ).
Atos do CNJ passveis de controle jurisdicional pelo STF:
- Atos de carter concreto: neste caso a ao cabvel o MS, a fim de se examinar a
legalidade dos atos administrativos.

- Atos de carter abstrato e geral (normativo) Resolues, por exemplo: inicialmente


se questionou se o CNJ poderia editar atos de carter normativo. A doutrina constitucionalista
entendia que, por sua natureza administrativa, o CNJ no poderia editar atos normativos.
Analisando, na ADC n 12, a constitucionalidade da Resoluo referente ao Nepotismo
(Resoluo n 07), que tinha carter abstrato e geral sem suporte legal, o STF decidiu que o CNJ
tem a competncia para baixar atos normativos de carter abstrato e geral.
Diante disso, questionou-se ento qual a medida judicial para impugnar os atos normativos
do CNJ, e, segundo o STF, isto deve ser realizado mediante ADI e ADC.
No h que se falar, por exemplo, em Ao Civil Pblica a ser processada pelo STF para
controle de atos do CNJ. Isso porque o STF entende que a ACP sempre ajuizada em primeiro grau
de jurisdio.
O limite de interveno do STF perante os atos praticados pelo CNJ se encontra no mbito
da legalidade de seus atos, incluindo razoabilidade e proporcionalidade, sem adentrar no mrito
administrativo (juzo de oportunidade e convenincia), no podendo ingressar no exame
discricionrio dos motivos determinantes (MS 26.209 Min. Gilmar Mendes).
Competncias e Atribuies do CNJ Art. 103-B, 4, da CF: (ler algumas vezes):
Atentar para o fato de que o CNJ s atua na esfera administrativa dos rgos judiciais, sem
poder interferir na atuao jurisdicional destes. Ao mesmo tempo ele no pratica atividade
jurisdicional.
Logo, suas decises no produzem Coisa Julgada Formal ou Material do ponto de vista
processual. Se admitida, isto ocorre apenas do ponto de vista do Direito Administrativo (precluso
administrativa).
Ademais, ele no tem competncia para rever em grau de recurso as decises prolatadas
em atividade jurisdicional dos Presidentes dos Tribunais.
Se, julgando determinada questo administrativa, o CNJ verificar que seu objeto est sendo
objeto tambm de uma ao judicial, segundo posicionamento sufragado pelo prprio CNJ, ocorre a
perda do objeto do processo administrativo, mantendo exclusivamente no campo jurisdicional a
discusso da questo.
Para atacar judicialmente determinada deciso administrativa do CNJ direcionada a um
rgo jurisdicional, deve-se notar que a competncia originria do STF, como j visto e disposto
no art. 106 do Regimento Interno do CNJ.
O CNJ tem 03 Competncias:
1 Controle Administrativo;
2 Controle Financeiro;
3 Controle Disciplinar.
Dentro do mbito das duas primeiras, o CNJ pode analisar a legalidade dos atos praticados
pelos tribunais e juzes, podendo desconstitu-los ou rev-los se reputados ilegais.
Quanto ao controle disciplinar, a CF permite a anlise da legalidade e do prprio mrito da
deciso exarada em Processo Administrativo Disciplinar. Assim, se um Tribunal tiver aplicado pena
de censura a um juiz, pode o CNJ aplicar uma aposentadoria compulsria.
Frise-se que isto possvel porque a CF o previu. Note-se que nem ao STF dado modular
decises administrativas ou disciplinares de Tribunais inferiores.

Atribuies - 4, incisos:
Ademais, o Controle Administrativo e Financeiro pode ser de ofcio ou a requerimento de
interessados. Neste sentido, ele pode inclusive avocar processos administrativos em curso
(jurisdicionais no).
possvel que o CNJ, a requerimento, reveja em at um ano as decises disciplinares
tomadas pelos tribunais. Isto no significa que o CNJ atue como instncia recursal, conforme j
decidiu o STF. Ele no atua como rgo revisor nos processos administrativos disciplinares. A
reviso realizada excepcional, espordica, em determinados casos, cuja possibilidade decorre da
hierarquia administrativa.
J se viu que conforme o julgamento da ADI 4638, o CNJ tem competncia concorrente, e
no subsidiria, com os Tribunais, o que, todavia, no implica bis in idem, pois o CNJ avoca o
processo, gerando uma s deciso.
As competncias previstas para o CNJ no art. 103-B, 4, da CF no so taxativas; so
meramente exemplificativas, dada a redao do dispositivo: alm de outras atribuies que lhe
forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura.
Composio do CNJ art. 103-B, caput:
O controle exercido pelo CNJ interno, conforme entendimento do STF, no obstante
parte da doutrina defenda que se trata de controle externo, dada sua composio. Para o STF, um
controle externo seria inconstitucional.
O Presidente do CNJ o Presidente de STF, e o Corregedor Nacional de Justia ser um
Ministro do STJ (indicado por este prprio Tribunal).
O Presidente conduz as votaes em Plenrio, atua em mbito administrativo como
ordenador de despesas, entre outras atribuies previstas no Regimento Interno do CNJ. Pela dico
do 1 do art. 103-B da CF, o Presidente no fica excludo da distribuio de processos no STF. Sua
substituio, quando necessria, feita pelo Vice-Presidente do STF.
O Corregedor Nacional de Justia tem suas atribuies previstas tambm no RI/CNJ, art.
7, em consonncia com o 5 do art. 103-B da CF. Segundo este, ele fica excludo da distribuio
de processos no STJ.
Suas atribuies tambm so dispostas de modo exemplificativo na CF (assim como as do
prprio CNJ), uma vez que o Estatuto da Magistratura pode conferir outras, quando for elaborado
(ele obrigatoriamente dever tratar sobre este assunto lembrar que tal Estatuto, segundo a CF deve
ser veiculado por LC de iniciativa exclusiva do STF).
No inciso I do 5 pode-se incluir, no que tange aos servios judicirios, os do foro
judicial e extrajudicial.
Quanto ao II, que se refere a espcies de fiscalizao, trata-se de uma atribuio do
Colegiado do CNJ, e por isso as inspees e correies realizadas pelo Corregedor devem ser
referendadas pelo Colegiado.
Inspeo objetiva a anlise de determinado fato que poder estar ocorrendo numa unidade
jurisdicional ou ofcio de agente delegado, fato este indicativo de irregularidade.
Correio geral objetiva analisar a regularidade das atividades como um todo da unidade
jurisdicional ou ofcio de agente delegado.
E quanto ao III, vale frisar que as delegaes devem ser precisamente delimitadas, sendo
que o Corregedor pode rever ou revogar os atos por estes praticados.

Art. 103-B, 6, da CF: tanto o PGR quanto o Presidente da OAB podem se manifestar
junto ao CNJ.

PONTO 4: FILOSOFIA DO DIREITO: O conceito de Justia. Sentido lato de Justia,


como valor universal. Sentido estrito de Justia, como valor jurdico-poltico. Divergncias
sobre o contedo do conceito. O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral. A
interpretao do Direito. A superao dos mtodos de interpretao mediante puro raciocnio
lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela lgica do razovel. (Resumo elaborado por
Jos Augusto Guterres)
O CONCEITO DE JUSTIA. SENTIDO LATO DE JUSTIA, COMO VALOR
UNIVERSAL. SENTIDO ESTRITO DE JUSTIA, COMO VALOR JURDICO-POLTICO.
DIVERGNCIAS SOBRE O CONTEDO DO CONCEITO.
CONCEITO DE JUSTIA
1

ORIGENS:
H hoje uma diviso clara entre as reas do conhecimento humano, mas no passado a
grande maioria delas era estudada conjuntamente (h cerca de cinco ou seis sculos atrs). Todas
elas tm origem na Filosofia. Aristteles, por exemplo, em tica a Nicmacos, trata
principalmente da Filosofia Moral, mas no livro V dessa obra se trata tambm da Filosofia do
Direito.
As origens do pensamento acerca do conceito de Justia esto na Grcia, j que l que
surgiu a Filosofia, sendo que somente com o surgimento desta que foi possvel se falar em Justia.
Entre os fatores determinantes para isso est o surgimento da Polis, que eram as Cidades-Estado
gregas. O termo polis d origem a politeia, que significa algo prximo a Constituio, no sentido
real, ou seja, como se organiza a sociedade. De polis tambm se origina polticos e poltica.
Esse tipo de organizao social se diferenciava significativamente das existentes ento no
mundo oriental, baseadas no modelo de Imprio, com vastas extenses de terra dominadas por um
nico senhor, onde no havia margem para o surgimento da individualidade. J nas cidades-estado,
isso se tornou possvel, j que o poder era muito menos concentrado, permitindo o surgimento de
uma organizao democrtica. Atenas onde a democracia, e com ela a cultura, mais floresceu
(Jnia era uma colnia ateniense).
Por volta do sculo V a.C., Atenas vivia uma experincia democrtica importante. L se
minimizou o poder sobre os indivduos, que podiam ento se expressar mais livremente, e, assim,
como observa Giovani Reale, dar azo ao pensamento filosfico. Com efeito, onde a liberdade
reduzida, tolhe-se a criatividade e, consequentemente, a Filosofia. Por um bom tempo no havia
represso a essas manifestaes culturais.
Em resumo, a Grcia se tornou o bero da Filosofia principalmente em decorrncia de sua
organizao poltico-social.
A Filosofia inaugura um novo momento na histria humana no que tange explicao das
coisas do mundo. Houve o surgimento da razo, da explicao racional dos fenmenos. Por isso
que a Filosofia chamada de Me de todas as cincias, j que a explicao cientfica lastreada
pela racionalidade, criada a partir da Filosofia. Weber utiliza o termo desencantamento do mundo
para explicar esse fenmeno. Em outras palavras, trata-se de uma laicizao da mentalidade
religiosa.
Antes do aparecimento da explicao com base na razo, ela se dava atravs de mitos
(explicao mitolgica), o que, porm, ainda persiste predominantemente em determinados povos,
como tribos indgenas, religies, e, inclusive, no senso comum das civilizaes em geral. O mundo
primitivo um mundo mgico, na concepo de seus habitantes, regidos por foras, deuses etc.,
sem comprovao demonstrada com dados reais. A explicao racional, por sua vez, procura ser
meramente material. Ex: Criao do Universo segundo a Bblia X Teoria do Big Bang. A
racionalidade, portanto, foi uma criao humana que alterou a histria humana. (vf. textos

complementares: Mito de Prometeu X pensamento de Plato Hermenutica: termo vindo de


Hermes, que nesse mito foi encarregado por Zeus a distribuir o senso de Justia para os cidados).
Cerca de dois sculos depois do incio da Filosofia da Physis, surgem filsofos voltados
para as questes humanas. Um dos grupos (que era bastante heterogneo) foi chamado de Sofistas.
Em comum, havia o interesse pela anlise filosfica do Homem, alterando, ento, o eixo terico da
Filosofia. Um estudo importante sobre os sofistas se encontra em Paideia, de Jaeger. Por muito
tempo, eles tiveram m fama, pois quem relatou seu pensamento e conduta foram seus inimigos,
j que h muito poucos registros sobre seu pensamento. No sculo XIX que se passa a estudar sua
relevncia para a histria da Filosofia.
Um ponto importante de seu pensamento era a discusso sobre Natureza X Conveno /
Lei moral e jurdica (Physis X Nomos). Essa distino fundamental foi desenvolvida pelos sofistas,
a qual foi tratada tambm por Kelsen, mediante os termos Natureza e Sociedade,
principalmente no livro Sociedade e Natureza (no traduzido para o portugus mas disponvel em
espanhol), em que faz uma espcie de anlise antropolgica de certas tribos.
Para o Homem primitivo, a explicao do mundo se d atravs da mitologia, e, assim, o
Direito, a Justia, as prticas sociais (diviso social do trabalho, por exemplo), so vistos todos
como algo natural, no sentido de algo que dado a priori, seja por um deus ou qualquer outra
entidade, j que derivam de tradies imemoriais. Ele desconhece, portanto, a diviso entre natureza
e sociedade. J o Homem moderno consegue perceber bem essa diferenciao, at certo ponto.
Kelsem afirma que para o Homem primitivo tudo era social, na medida em que todos os fenmenos
eram interpretados como algo que podia influenciar ou ser influenciado pelo grupo social (ex:
rituais para fazer chover).
A nova concepo trazida pelos sofistas representa uma revoluo social, ou melhor, d as
condies para que ela se produza. Isso porque, uma vez que as classes sociais, por exemplo, no
so designadas pela natureza nem por ordem divina, possvel critic-la e alter-la. E o que o
Direito seno o reflexo de cada sociedade? Se possvel criticar o modo com que cada sociedade
est construda, possvel criticar tambm o Direito. Passam a analisar, ento, temas como a
Escravido, o Estado, o Direito, a Guerra etc., se so fruto da natureza ou das convenes humanas.
Decorre da a possiblidade de se investigar sobre a justia do Direito, pois se fosse algo natural o
Direito, no haveria motivo para tanto.
Da descoberta da possibilidade de saber se determinada coisa decorre da natureza ou das
convenes, concluem os sofistas que justo aquilo que est em conformidade com a natureza.
Surgem a as primeiras discusses acerca do Direito Natural. Se as convenes sociais violam o que
a natureza estabelece, elas so injustas.
Essa postura dos sofistas mostra-se errada, na medida em que justifica injustias ao tomar
o ser pelo dever ser. Ex: se os homens so desiguais em sua aparncia, a lei justa aquela que
mantm tal desigualdade. Alguns autores chamam essa concluso dos sofistas de Falcia Sofista.
que a Justia no pertence ao mundo do ser, e sim ao do dever ser.
2

CONCEPO SOCRTICA DE JUSTIA:


Scrates era contemporneo dos sofistas, e em certo sentido compartilhava dos interesses
deles, pois pretendia analisar filosoficamente as coisas humanas. Ocorre que ele se colocou contra
os sofistas, o que de fundamental importncia, dando origem a uma corrente filosfica que se
ope sofista.
Scrates discordava do relativismo professado pelos sofistas, que eram extremamente mal
vistos. Protgoras, por exemplo, era um sofista ateu. Scrates acreditava que era possvel se chegar
verdade, ao conceito, que o conhecimento verdadeiro das coisas. Para ele, apesar das diferenas
observveis, havia uma verdade essencial, enquanto para os sofistas no era possvel atingir tal
conhecimento.

Isso interfere no modo como Scrates concebe a Justia. Para ele, o justo igual ao legal;
Justia sinnimo de obedincia s leis (inclusive ele morreu em decorrncia dessa concepo,
pois foi condenado morte e preferiu seguir a sentena que o condenou, por corromper a juventude
a no acreditar nos deuses teve as chances de fugir e preferiu no ir de encontro ao que pensava).
Ele foi considerado pelos atenienses da poca como o maior dos gregos. Inspirou as geraes
posteriores, especialmente Plato, que foi seu discpulo (e Aristteles foi discpulo de Plato).
3

CONCEPO PLATNICA DE JUSTIA:


As primeiras obras de Plato so dilogos em que Scrates o personagem principal, o que
dificulta o entendimento acerca da autoria das ideias l colocadas.
Plato entende que o pensamento, o conhecimento, que est na origem das coisas. Tratase da Teoria das Ideias de Plato, que supe a existncia de um Absoluto, de formas a partir das
quais todo o existente deriva. Ele v o mundo a partir de uma distino entre dois planos: o do
Sensvel e o do Supra-Sensvel (que tambm chamado de Mundo das Ideias).
O primeiro o mundo concreto em que vivemos. Acima deste que est o segundo (das
Ideias, sendo que este termo deriva de eidos, que pode ser traduzido tambm como formas). Cada
objeto no mundo sensvel o reflexo imperfeito de uma forma perfeita que se encontra no plano
supra-sensvel. Isso se aplica, por exemplo, para a caneta, a mesa etc., e inclusive para o Homem.
Assim que tem sentido o seguinte adgio grego: Transforma-te naquilo que tu s. Ou seja,
devemos buscar a aproximao da forma perfeita da natureza humana.
A ideia absoluta de Justia se encontra no plano supra-sensvel, assim como o amor, a
amizade etc. Plato descobre a metafsica (meta = acima; physis = natureza), e todo o pensamento
ocidental posterior a Plato influenciado por essa descoberta. At o sculo XIX, a Filosofia
ocidental essencialmente metafsica.
Mito da Caverna: trata-se de uma alegoria com a finalidade de ilustrar a condio do
Homem perante o conhecimento. Narrava Plato que um grupo de homens estaria acorrentado
dentro de uma caverna, e todo o conhecimento do mundo exterior se dava atravs de reflexos,
projees e sombras que apareciam em suas paredes. Certo dia, um desses indivduos consegue se
desvencilhar e sair para o mundo exterior. Ao retornar, dificilmente seus companheiros nele
acreditaro com relao ao que viu, podendo inclusive chegar concluso de que devem elimin-lo.
(Matrix foi inspirado neste mito).
Este mito consagra a concepo acerca das formas ideais de Plato, que inclusive fazia
parte de uma seita religiosa fechada pela qual entendia ser possvel alcanar o conhecimento das
Ideias.
No que se refere Justia, sua principal obra A Repblica, em que se encontram duas
concepes: a primeira a Justia Ideal, narrada pelo personagem Scrates, ao tratar de uma
cidade ideal onde cada pessoa desempenha uma funo acorde com sua natureza preponderante, ou
melhor, com a sua virtude preponderante (fazer cada um o seu) amabilidade, coragem,
sabedoria etc. Para Plato, as cidades no sero justas enquanto os reis no forem filsofos ou os
filsofos no forem reis.
A segunda, identificada por Kelsen em O que Justia, a concepo de Justia como
retribuio, significando, por exemplo, pagar o mal feito com outro mal (Justia Retributiva).
Claro que essa ideia no originria de Plato. Na verdade esse o primeiro sentido de Justia na
sociedade. Em Natureza e Sociedade, Kelsen demonstra que esse sentido de justia j se
encontrava em sociedades primitivas, a exemplo das Vendetas, que era a prtica da vingana entre
tribos pela morte de seus integrantes. Esse sentido est presente tambm na Lei de Talio (olho por
olho, dente por dente).
Nota-se que, apesar do desenvolvimento histrico do conceito de Justia, o aspecto da
retribuio inafastvel. Ocorre que no do mesmo modo que nos primrdios, desenvolvimento

este que foi influenciado por Plato, principalmente mediante a ideia de Virtude, o que se pode
perceber por sua mxima melhor sofrer um mal do que praticar um mal. Plato j se preocupa
com a necessidade de tornar mais virtuosa aquela pessoa que praticou um mal, pois o mal pelo mal
deletrio para a prpria sociedade.
4) CONCEPO ARISTOTLICA DE JUSTIA:
Mostra-se mais importante que a Platnica, pois, segundo alguns autores, esta no foi
capaz de expor o campo prprio do Direito, misturando-o com a Moral. J Aristteles conseguiu
identificar na temtica da Justia aquilo que prprio ao Direito. Ademais, Aristteles (sculo III
a.C.) desenvolve uma explicao sobre a Justia que se tornou o conceito de Justia por excelncia,
at por volta do sculo V d.C., com Santo Agostinho. Uma srie de filsofos do Direito so ainda
hoje aristotlicos.
Aristteles foi discpulo de Plato (que havia sido de Scrates). Para todos eles, a
discusso sobre Justia tem a ver com a de Virtude. Aristteles diz que a Justia a maior das
virtudes. Assim, cumpre entender no que consiste o problema da virtude.
Os gregos inventaram essa temtica como algo que visa a se opor aos excessos
(hybris). As virtudes, ento, serviriam para evitar os excessos, atravs de um meio termo, de
modo que o Homem virtuoso seria aquele que conseguiu atingir o meio termo, e isso com relao a
todas as virtudes, o que se aplica inclusive para a sade corprea. A virtude, assim, se encontra no
meio termo entre dois extremos. A coragem como virtude, por exemplo, a mediana entre a
covardia e a inconsequncia.
E a virtude da Justia, por sua vez, lida com o problema da distribuio e
cooperao num ambiente de escassez, que o mundo concreto. Ora, este no possui recursos
ilimitados. Assim, preciso haver uma distribuio justa de recursos limitados, o que s pode ser
feito mediante critrios justos (ex: cargos mediante concurso pblico).
Alm disso, com relao cooperao, decorre da finitude da vida humana, a qual
implica a impossibilidade de cada um aprender a fazer de tudo, de modo que a sociedade depende
da cooperao entre as mltiplas funes das pessoas. A cooperao necessria at entre os
bandidos (frase de Plato que ilustra essa ideia de Aristteles).
A Justia, diante disso, tem como cerne a questo da Igualdade. Em que situaes se
deve tratar as pessoas de modo igual, e em quais tratar de modo desigual. Aristteles identifica dois
sentidos para a Justia, de acordo com o aspecto Igualdade:
a) Justia Universal (ou em sentido lato): quanto a este, Justia seria igual a cumprir as
leis. Neste caso, justo seria aquele que rene todas as virtudes, sendo amvel, corajoso, sbio etc., e
a lei a ser cumprida neste sentido, tanto a lei moral quanto a lei jurdica, j que esta a condio
para a existncia da comunidade.
b) Justia Particular (ou em sentido estrito): Justia a distribuio de modo justo. Ela
tem duas subdivises.
b.1) Justia Comutativa (ou Corretiva): a distribuio tratada no contexto da relao
entre particulares. a Justia, por exemplo, dos contratos e das sanes penais. Aqui o igual o
meio termo entre o ganho e a perda. A justia atingida na prtica quando ocorre o meio termo
entre o ganho e a perda. Ao roubar a propriedade de uma pessoa, por exemplo, a vtima suporta toda
a perda. Para se fazer Justia, necessrio recompor o equilbrio dessa relao.
b.2) Justia Distributiva: aqui o critrio da igualdade verificado no mbito da Poltica,
pois a preocupao, neste caso, a relao entre a sociedade (comunidade poltica) e o indivduo.
Na Justia Distributiva que se aplica a famosa frase tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida de sua desigualdade. Contudo, ela no resolve por si prpria casos
concretos, pois vazia de contedo, o qual est em outro lugar, qual seja, o do sistema poltico

adotado (exs: Democracia igualdade; Aristocracia mrito; ou seja, em cada sistema vigora um
critrio de igualdade).
Neste mbito que se encontraria, por exemplo, a discusso acerca da distribuio de
cargos pblicos. No Brasil, hoje republicano, o mrito, porm h 150 anos era a relao de
parentesco ou amizade, critrios derivados de uma outra condio poltica, a monrquica. Aqui se
inserem tambm questes como reforma agrria e aes afirmativas. Quanto a esta, sabe-se da
necessidade de se tratar desigualmente os desiguais, mas o grande problema se encontra em qual
critrio utilizar para efetivar essa desigualdade virtuosa.
A explanao aristotlica de Justia depende ainda da anlise de sua concepo de
Equidade, que em seu pensamento d o acabamento final. Para ele, Equidade o justo na
concretude. Enquanto hoje se costuma pensar a Justia como algo ideal, posto num plano superior,
Aristteles diz que mais que uma teoria, a Justia um hbito, um ato. A Justia s se completa com
sua prtica, portanto. A Justia s se manifesta no caso concreto. No Livro V da tica a
Nicmacos, Aristteles menciona que a lei trata da generalidade, e a aplicao do direito lida com
situaes concretas. Da a necessidade de se considerar a Equidade, pois no se realiza Justia se
no se considerar os fatores concretos de dado problema.
Ele ilustra essa ideia com a rgua da Ilha de Lesbos, fabricada com um metal flexvel
que se amoldava a superfcies irregulares. A utilizao da rgua dessa forma seria a aplicao das
leis ao caso concreto mediante a Equidade. Isso porque, como dito por Ccero, o maior direito a
maior injustia (summum..). Dito de outra forma, a aplicao da lei sem flexibilizao pode gerar
resultados desproporcionais.
5) CONCEPO CLSSICA DE JUSTIA:
, na verdade, a de Aristteles (desenvolvida a partir da de Plato e Scrates),
burilada por alguns outros autores. A definio clssica, utilizada pelos jurisconsultos romanos,
Toms de Aquino, entre outros, pode ser resumida na seguinte frase: Dar a cada um o que seu
(muito semelhante ideia de Plato referente ao Estado, em que cada um deveria cumprir sua parte
na cidade; a assertiva vlida tambm para os vrios sentidos de Justia de Aristteles, no
particular e no social).
Todos os autores clssicos partem dessa definio. Ulpiano, no Digesto, dizia: A
justia a constante e perptua vontade de dar a cada um seu direito.
5.1) TOMS DE AQUINO:
Tem um papel importante no Direito por ter realizado a recuperao do pensamento
de Aristteles e dos romanos. Sua concepo de Justia, assim, tributria destes. Tambm tem
duas concepes principais de Justia, assim:
a

Justia Legal (que seria a Universal de Aristteles): a busca do bem comum, atravs da
obedincia s leis.

b Justia Particular (tambm chamada de Particular por Aristteles): a que se realiza nas relaes
individuais, comutativa e distributivamente.
6) DIVERGNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA:
Como visto, a concepo aristotlica de Justia foi seguida por quase toda a histria,
exceo da Idade Mdia, com uma concepo mais religiosa, influenciada por Santo Agostinho.
Com o advento da Modernidade (Era Moderna), que traz como uma das suas
principais consequncias o Relativismo, a base da cultura se altera, e com isso tambm o conceito
de Justia.

A figura de Deus relegada a segundo plano com o Antropocentrismo ento surgido


com a exacerbao da racionalidade. Grcio, no sculo XVII, afirma que ainda que Deus no
existisse, o Direito Natural se manteria firme, j que baseado no na racionalidade divina, mas na
humana.
Fatores como a Reforma Protestante, as descobertas cientficas etc., fazem com que
as certezas diminuam, inclusive quanto existncia de uma divindade. A Justia atingida na
medida em que seus fundamentos passam a ser questionados. A concepo clssica de Justia passa
a ter concepes rivais de maior peso. No que antes tambm no tivesse, mas a hegemnica era a
de Plato e Aristteles.
6.1) ESCOLA DO DIREITO NATURAL MODERNA / JUSNATURALISMO
MODERNO:
Para esta, Justia aquilo que adequado Natureza, mais especificamente a
natureza humana. Assim, a conduta justa a que est de acordo esta. O Direito Natural sempre
justo, enquanto o Direito Positivo pode ou no ser justo, conforme coincida ou no com o Direito
Natural.
Grcio, Pudendhorf (?), Locke, so exemplos de autores jusnaturalistas modernos.
Eram, alm de juristas, moralistas, isto , estudiosos da Filosofia Moral. Desta que tiravam o
fundamento do Direito Natural. Eles entendiam que a partir de determinados mandamentos morais
seria possvel deduzir o Direito Natural. Esses mandamentos morais, por sua vez, seriam a
expresso da racionalidade humana.
Kant, por exemplo, para explicar o Imperativo Categrico, trata do caso de uma
pessoa que empresta dinheiro sabendo que no ir pagar. Tal agir contrrio Moral na medida em
que no pode ser universalizada, pois inviabilizaria quaisquer emprstimos, que perderiam seu
sentido. Da se conclui que as promessas devem ser cumpridas (pacta sunt servanda).
Rousseau percebe que a natureza do Homem ser livre, e da decorre o direito de
participao poltica e o princpio da soberania popular. Locke, por sua vez, se preocupa com o
direito de propriedade.
Em comum, todos eles tm a preocupao de conceber um direito puramente
racional. A reside a crtica que veio posteriormente, j que no se preocupavam com a prtica, com
o direito real, concreto.
6.2. UTILITARISMO:
Filosofia moral e poltica de muito sucesso na Inglaterra e EUA. O principal autor
desta Escola Jeremy Bentham. Para compreender sua noo de Justia, preciso compreender sua
ideia acerca da natureza humana. Para ela, o Homem, em suas aes morais e polticas, sempre
busca o que lhe d prazer e se esquivar do que lhe causa dor. Isso gera o princpio bsico do
pensamento utilitarista, que o Princpio da Felicidade (ou da Satisfao, Bem Estar).
Desse modo, para os utilitaristas, a lei justa aquela que promove o bem estar do
maior nmero de pessoas possvel. V. afirmao de Henry Sidgwick sobre a soma do bem estar
individual de cada um.
O Utilitarismo foi criticado por uma srie de autores, desde Kelsen a (recentemente)
John Rawls, o qual afirma que o Utilitarismo pode gerar situaes muito cruis para determinada
parcela da populao, pois se o objetivo atingir um ponto mximo de bem estar para o maior
nmero de pessoas possvel, seria admissvel permitir que isso se faa s custas do sacrifcio de
parcela dela, ainda que seja a minoria. Para Rawls, isso no racional.
6.3. CONCEPO DE JUSTIA PARA KELSEN:

Diferentemente do que se pensa comumente, Kelsen teve uma grande preocupao


com o tema. Ocorre que ele o entende de modo desvinculado da cincia a Justia um valor no
cientfico. Assim, se a inteno construir uma cincia do direito, preciso um conjunto de
conhecimentos dotados de certeza, o que exclui a Justia (no possvel fazer cincia sobre
Justia).
Assim, a base da cincia do Direito deve ser transposta da Justia para a Norma
Jurdica. Em O que Justia, Kelsen diz que no se pode aplicar o mesmo mtodo para conhecer
a Justia que se aplica para conhecer a dilatao dos metais, por exemplo. Por ser um valor, a
Justia essencialmente relativa, o que implica a impossibilidade de certeza a respeito dela. A
certeza s possvel pelo mtodo cientfico.
Kelsen bastante influenciado pelo pensamento de Max Weber, no que tange sua
ideia de neutralidade valorativa, segundo a qual no cabe ao cientista fazer juzo de valor quanto
a temas referentes a valores.
Kelsen afirma, ento, que a Justia absoluta impossvel. A nica Justia possvel
uma justia relativa, e por isso lana crticas s mais diversas concepes. A primeira a ser
criticada a platnica, pois resultaria em um Estado autoritrio, antidemocrtico, na medida em que
o Estado estaria nas mos de uns poucos sbios, os filsofos, enquanto todos os demais cidados a
eles deveriam obedincia.
Alm da concepo platnica de Justia, Kelsen critica a aristotlica, e, por
consequncia, toda a concepo clssica, pois dar a cada um aquilo que seu uma definio
totalmente vazia, pois a questo decisiva que realmente que cada um pode considerar como seu
permanece sem resposta.
6.4. A JUSTIA PARA JOHN RAWLS:
Em 1970, Rawls lana Uma Teoria da Justia, em que apresenta dois princpios de
Justia baseados no chamado argumento original, que o contratualista. Rawls ressuscita o
contratualismo do modo que era usado no sculo XIX.
Trata-se de um autor fundamentalmente preocupado com a Democracia. Por isso
procura pensar uma Justia para os ambientes democrticos. Com o advento da democracia
moderna, as sociedades que seguem este modelo passam a se fundamentar sobre trs princpios:
Liberdade, Igualdade e Fraternidade (lema da Revoluo Francesa). Ocorre que esses trs princpios
so difceis de ser conciliados, como se verifica ao longo da histria.
Por meio de seus princpios de Justia, Rawls busca conciliar esses trs princpios
das sociedades democrticas modernas, valendo-se do que ele chama de Posio Original, que
uma reformulao da ideia tradicional de Contrato Social, de Rosseau, Locke, Kant, entre outros. A
Posio Original seria uma espcie de instrumento de que se utiliza para raciocinar a respeito de
Justia, e no um fato histrico que realmente tenha ocorrido. Seria, portanto, um fundamento
racional para se desenvolver a ideia de Justia.
Com isso, Rawls procura fugir da desigualdade que se verifica na realidade entre as
pessoas. Supondo a realizao de um Contrato Social nos dias de hoje, certamente os mais humildes
sairiam prejudicados. Para contornar esse problema, Rawls se utiliza do conceito do Vu de
Ignorncia, pressupondo hipoteticamente (exerccio da razo) que o Contrato Social tenha sido
firmado por pessoas que desconheciam sua posio social, o que implicaria a adoo dos seguintes
princpios:
1

Cada pessoa tem o mesmo direito inalienvel a um sistema plenamente adequado de liberdades
fundamentais iguais que seja compatvel com um sistema idntico de liberdades para todos.

As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: primeira, elas devem
estar vinculadas a cargos e funes abertos a todos em condies de igualdade equitativa de

oportunidades; e segundo elas devem redundar no maior benefcio possvel para os membros
menos privilegiados da sociedade.
Esta ltima parte, segundo ele, seria sua noo de Fraternidade.
O CONCEITO DE DIREITO.
CONCEITOS DE DIREITO:
Definir o Direito de maneira nica e definitiva impossvel. H vrias definies, j que
cada corrente do pensamento jurdico enfatiza determinado aspecto do fenmeno jurdico. O
Jusnaturalismo, por exemplo, fornece um conceito associado a valores morais, enquanto o
Positivismo analisa o Direito sob o enfoque normativo; o Realismo, por sua vez, sob o enfoque
ftico (Direito aquilo o que a Suprema Corte diz que , no caso concreto).
No obstante, possvel identificar alguns elementos essenciais do Direito. So eles:
1) O DIREITO COMO ORDEM NECESSRIA:
O Direito uma exigncia da vida em comunidade. Sem regras a vida em conjunto no
seria possvel. Vida humana sinnimo de vida em sociedade. Aristteles chamava o Homem de
animal poltico, acertadamente, pois se organiza em coletividade (polis), o que uma
caracterstica essencial.
Ubi societas ibi jus (onde h sociedade h tambm o Direito). O Direito uma emanao
social, que no possui um criador especfico.
2

O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA:


Trata-se de uma consequncia do primeiro elemento. Isso quer dizer que o Direito diz para
as pessoas como elas devem se comportar na sociedade o que permitido e o que proibido. O
Direito, assim, um tipo de norma social (gnero que abarca vrias espcies: morais, de etiqueta,
religiosas, de organizaes privadas etc., cada qual com seu objeto prprio).
Todas as normas sociais pertencem ao campo do Dever Ser, do Normativo, e no do
Ser, da realidade. So criaes humanas, derivam da cultura humana. Esta cria determinados limites
fora bruta, que o que prevalece no mundo natural.

SENTIDOS DO TERMO DIREITO:


Direito um termo que pode ser chamado de Polissmico ou Plurvoco. Essa mais uma
razo pela qual no se pode dar uma definio nica de Direito. Polissmico o termo que admite
mais de um significado. Direito pode ser usado, por exemplo, como conjunto de normas (Direito
Objetivo), ou no sentido de Justia, de cincia (do Direito), de direito subjetivo, de ideologia
(resultado do capitalismo, liberalismo, socialismo etc.).

ETIMOLOGIA DO TERMO DIREITO:


Etimologia o estudo da origem das palavras e seu sentido original de que idioma
proveniente etc. Isso importante para se compreender o desenvolvimento histrico da ideia que se
expressa por determinada palavra e determinados elementos essenciais dela.
Com relao ao Direito, uma primeira explicao diz que a palavra Direito vem do latim,
Directum, que pode ser traduzido como dirigido (particpio do verbo dirigire, dirigir), como uma
coisa que dirige os rumos da sociedade.
Uma segunda explicao diz que advm de Derectum, que seria a juno de duas
palavras do latim: o prefixo de, que significa total, totalmente; e a palavra Rectum, que significa

reto. D ideia de equilbrio entre os pratos da balana, de igualdade perante o fiel da balana (que
uma figura ilustrativa do Direito); implica, portanto, a noo de equilbrio.
H ainda a palavra jus, que trazia significado semelhante s duas anteriores. Esta, por
sua vez, adviria de Yeus, do snscrito, idioma hindo-europeu anterior ao latim. Tambm do snscrito
so os termos Rek-to, que teria originado os termos right, em ingls, e recht, em alemo, tambm
dando a ideia de uma ordem social reta, justa, harmnica.
5

CORRENTES DE PENSAMENTO JURDICO:


O Direito pode ser visto a partir de vrios pontos de vista, como o da eficcia, da norma, da
justia etc. De acordo com o enfoque escolhido, o conceito ser diferente de outros; cada Escola
adota metodologia prpria, por partir de diferentes princpios.
5.1) PENSAMENTO JURDICO CLSSICO:
Trata-se da abordagem feita a partir da Filosofia clssica grega, advinda de Scrates,
Plato, e, principalmente, Aristteles. Esse pensamento foi adotado pelos juristas clssicos romanos,
e sculos depois por So Toms de Aquino.
Para esta corrente, Direito igual quilo que devido (justo); Direito e Justo so a mesma
coisa. Vale lembrar, aqui, da definio clssica de Justia: dar a cada um o que seu. A Justia o
ato que realiza o Direito.
Toms de Aquino: O justo caracteriza a retido que convm Justia. O nome de justo
d-se quilo que ao da Justia realiza. O objeto da Justia chamado justo. Tal precisamente
o Direito.
No se trata de um legalismo cego, pois a ideia de equidade est fortemente presente na
ordem jurdica a ser aplicada.
5.2) PENSAMENTO JURDICO MODERNO:
5.2.1) Jusnaturalismo Moderno:
Na era moderna o pensamento jurdico clssico comea a encontrar rivais ideolgicos e em
grande medida substitudo. Em primeiro lugar o foi pela chamada Escola do Direito Natural
Moderno a ideia de Direito Natural tambm existia entre os gregos e romanos.
O auge dessa Escola foi durante os sculos XVII e XVIII, coincidindo em grande medida
com o Iluminismo. Segundo ela, Direito igual a Justia, sendo que Justia, para os jusnaturalistas,
quer dizer conformidade com aquilo que se acredita ser o Direito Natural; a norma jurdica deve
estar em conformidade com o Direito Natural; lcito descumprir a norma se ela for injusta.
Da advm o direito de resistncia, o direito revoluo (tema tratado, entre outros, por
John Locke, influenciando profundamente os movimentos revolucionrios da poca, como a
independncia dos EUA e da Frana). Locke afirmava que o Estado tem a funo de garantir as
liberdades dos cidados, e na medida em que no o faz, ou deliberadamente as viola, lcito aos
cidados se voltar contra a ordem estatal, posto que injusta (desconforme ordem natural).
O Jusnaturalismo Moderno muito mais idealista que o Clssico. Aquele era deduzido a
partir de verdades da razo para ele, por sua simples razo, os seres humanos seriam capazes de
conhecer a ordem natural do mundo e a partir da estabelecer um sistema jurdico. Foi, ento,
criticado, por renunciar experincia, realidade, concretude do Direito, para poder defini-lo,
afastando-se do que seja o Direito na realidade.
Hugo Grcio, um dos pais do Jusnaturalismo, dizia que o problema do Direito est ligado
ao da Matemtica. Entendia que a aplicao do Direito passava por mecanismo semelhante de

lgica dedutiva. Na mesma linha seguia Leibnz, para quem a cincia do Direito no dependeria de
fatos, e sim de demonstraes rigorosamente lgicas. Savigny outro reconhecido autor desta
Escola.
O Contratualismo era um instrumento utilizado pelos jusnaturalistas para justificar a
existncia do Direito. Thomas Hobbes era tambm contratualista, no entanto, para alguns,
considerado o pai do Positivismo Jurdico na modernidade. Os demais contratualistas podem ser
considerados jusnaturalistas Rosseau, Grcio, Kant. Para eles, mediante o contratualismo se
legitimava a existncia do Estado.
Deve-se ter em conta que o Contrato Social se trata de uma ideia, de uma hiptese, e no
de um fato histrico. Sua funo de justificativa racional para a existncia do Estado e do Direito.
Dentro da Teoria do Contrato Social, h a ideia de um estado pr-contratual, o Estado de Natureza,
em que reinava a liberdade absoluta, ao mesmo tempo em que se vivia uma absoluta insegurana.
Para alcanar maior ordem e segurana, as pessoas reunir-se-iam para estabelecer um Contrato
Social, dando origem ao Estado (passagem do Estado de Natureza para a Sociedade Poltica).
Neste j no h liberdade absoluta. A liberdade se encontra regulada pelo Direito, que a
expresso do poder soberano do Estado. Entre os contratualistas, vale frisar, havia vises diferentes,
sobretudo entre Hobbes e Locke. Para aquele, as pessoas abririam mo de todos os seus direitos em
troca da garantia de segurana; o nico direito inalienvel seria o direito vida, e todos os demais
poderiam ser livremente manipulados pelo poder soberano.
J na viso de Locke, nessa passagem para a Sociedade Poltica, h mais direitos naturais
inalienveis embutidos, quais sejam, alm da vida, a propriedade e a liberdade. Estes seriam
intocveis para o Estado. Alguns autores veem na concepo de Hobbes uma forma de justificar
Estados autoritrios, enquanto a de Locke seria mais democrtica.
5.2.2) Escola Histrica do Direito:
Foi uma corrente que floresceu no incio do sculo XIX, sobretudo como uma reao ao
Jusnaturalismo. Esta reao reflete um movimento de ideias mais amplo, inserido na discusso
filosfica entre o Iluminismo (que dava ensejo ao Jusnaturalismo) e o Romantismo (mais forte na
Alemanha).
O Romantismo se opunha aos pressupostos do Iluminismo, pois enquanto este buscava
elevar a razo sobre todos os elementos sociais, o Romantismo buscava resgatar as tradies como
ponto de apoio da sociedade.
Dentro da Escola Histrica do Direito, autores como Edmund Burke, ou o francs De
Maistre, criticavam a ideia de direitos do Homem. Burke dizia que estes eram nada mais que
ideias criadas por intelectuais, sem eficcia prtica, j que os direitos seriam resultado de uma longa
tradio histrica, dos costumes. E De Maistre dizia que no existia o Homem, e sim o cidado
francs, alemo etc., cada qual com seu estatuto jurdico prprio.
O grande mrito da Escola Histrica do Direito chamar a ateno para a importncia da
anlise histrica dentro do Direito, ou seja, atentar para o fato de que o Direito tambm fruto do
desenvolvimento histrico, e um Direito puramente racional ilusrio.
Uma ideia forte dessa Escola a de Esprito do Povo, que seria a fonte primordial do
Direito.
5.2.3) Positivismo Jurdico:
Tambm surge no sculo XIX, mas depois da Escola Histrica, em meados do sculo. Para
o Positivismo Jurdico, Direito igual a Lei (em sentido amplo norma jurdica; legislao
positivada pelo Estado).

As razes do Positivismo Jurdico esto em Hobbes (sculo XVII) alguns as identificam


tambm na Grcia antiga (os sofistas diziam que o Direito identifica-se com a vontade do
soberano). Segundo Hobbes: a autoridade e no a verdade que faz as leis. Por autoridade, no
contexto positivista, pode-se entender como poder poltico legtimo, ou seja, aquele que seguido
por determinada coletividade.
Os positivistas, assim, recusam a tese jusnaturalista, de que o Direito deduzido do Direito
Natural. Para os positivistas, o Direito deriva to somente de fontes sociais e polticas, do Estado,
do Poder Soberano.
O Positivismo Jurdico, ademais, buscou assimilar em sua anlise a metodologia das
cincias naturais. Esta a razo por que Kelsen refutou o emprego do fator Justia no Direito, dada
sua subjetividade. O Positivismo, portanto, buscava uma cientificidade no Direito, envolvendo
experimentao e tentativa de certeza.
O autor mais importante entre os Positivistas Hans Kelsen, ao menos no mbito da Civil
Law (Hart, Austin, so mais importantes na Common Law). Kelsen buscava conhecer o Direito
como ele realmente , para isso elaborando uma Teoria Pura do Direito. Na introduo de seu
livro que tem este nome, ele explica que os autores em geral tentam explicar o fenmeno jurdico
escorados em outras disciplinas, como a Politica, Economia etc., sendo que o necessrio seria
encontrar os pressupostos prprios do Direito.
Para isso, o Direito deveria ser analisado sob o seguinte aspecto: o da Norma Jurdica.
Encontrando o elemento prprio do Direito que possvel que ele se autoanalise, sem influncias
ideolgicas ou interferncias de outras cincias.
Miguel Reale traz crticas a essa concepo, apontando que Kelsen reduz o Direito a
somente uma de suas dimenses, enquanto outras seriam igualmente fundamentais (Fato e Valor).
Kelsen comea a discutir um tema, a certa altura de sua obra, trazido por Santo Agostinho,
que afirmava que um Reino sem Justia no seno um bando de assaltantes. Kelsen coloca em
jogo a afirmao de que o Direito no pode existir sem Justia. Como visto, para ele no a Justia
o elemento bsico do Direito, e sim a norma. Como resposta ao problema colocado por Santo
Agostinho, Kelsen afirma que o Direito s pode ser considerado vlido quando for globalmente
eficaz. Esta a condio ltima para um Direito vlido. Por globalmente eficaz, entenda-se como o
ordenamento vlido, ou seja, cuja existncia est autorizada numa norma hierarquicamente superior.
Buscando, ento, at ltima instncia, as normas autorizadoras, chega-se primeira
Constituio histrica do Estado (que se confunde com o prprio Direito), e, acima desta, est a
Norma Fundamental, que no necessariamente histrica, mas sim um pressuposto lgico do
Direito. Assim, chamada de Norma Hipottica Fundamental, que no tem contedo.
Critica-se Kelsen, nesse aspecto, porque ele mistura dois planos. De um lado, faz uma
anlise puramente lgica, que o leva Norma Hipottica Fundamental como pressuposto lgico,
inserido no plano do dever-ser, e de outro, afirma que o Direito vlido enquanto globalmente
eficaz, o que se encontra no plano do ser.
Kelsen afirma que o Estado o grupo poltico capaz de fazer com que todos os outros
cumpram suas ordens. Se determinado grupo alcana mais poder que aquele que detm o poder
estatal, este novo grupo que passa a ser Estado. Kelsen conclui, assim, que qualquer contedo
pode ser Direito sem necessidade de ser justo.
5.2.4) Ps-Positivismo:
Tambm chamado de Neoconstitucionalismo, seus autores mais renomados so Ronald
Dworkin e Robert Alexy. Ainda no chega a ser uma nova Escola, na medida em que se encontra
em construo.

Ele parte de uma espcie de recusa concluso kelseniana de que o Direito comporta
qualquer contedo. O Ps-Positivismo trata de reaproximar Direito e Moral, de certa forma.
Conceito: Novo paradigma concebido no mbito da Teoria Jurdica de contestao s
insuficincias, aporias e limitaes do Positivismo Jurdico, que reflete em grande medida uma
ideologia herdada do Estado de Direito do sculo XIX.
Tal ideologia era fortemente calcada na firme separao das funes do poder estatal,
fazendo com que o Juiz fosse estritamente a boca da lei.
O novo paradigma dentro da Teoria do Direito, trazido pelo Ps-Positivismo, consiste
principalmente na reconfigurao desse atuar do Juiz, para alm da mera aplicao literal da lei.
Trata-se de um pensamento ainda em desenvolvimento, como mencionado acima.
Suas bases tericas foram firmadas por autores como Gustav Radbruch, John Rawls,
Habermas, Heidegger, Gadamer.
No Brasil, os mais notrios so Ronald Dworkin (estadunidense) e Robert Alexy (alemo).
Muitos autores apontam como um marco da virada no que se refere ao paradigma Positivista o
julgamento dos crimes da II Guerra Mundial no Tribunal de Nuremberg. L, os criminosos de
guerra nazistas em geral se defendiam afirmando que no haviam cometido crime algum, uma vez
que suas aes estavam embasadas na legislao do Estado Alemo da poca; em resumo,
afirmavam no ter havido violao de Direito. Do ponto de vista Positivista, deveriam ser
absolvidos. Por outro lado, os que buscavam sua condenao afirmavam que ainda assim eles
haviam violado o Direito, pois este deve ser entendido de modo mais amplo que somente a Lei.
A partir da, inicia-se uma virada de paradigma em torno do Princpio da Dignidade
Humana, devido nocividade social dos pressupostos do Positivismo Jurdico.

Caractersticas do Ps-Positivismo:

Discordncia quanto s fontes do Direito, com relao ao Positivismo: enquanto para este as
fontes se resumem s expresses estatais, aquele elenca tambm noes morais, ideia de Justia,
uma dimenso valorativa, enfim.

b Discordncia quanto Separao entre Direito, Moral e Poltica: trata-se praticamente de uma
consequncia da anterior. Afirma uma articulao entre essas disciplinas.
c

Teoria do Direito conectada com a Filosofia Moral e Poltica: estabelece-se um ressurgimento do


estudo da Filosofia dentro do Direito, pois a concepo de Teoria Pura do Direito j no se sustenta.

d Atividade Jurdica direcionada a uma aspirao de Justia: ela no pode se limitar


conformidade pura e simples com o utilitarismo do bem estar, ordem, segurana jurdica etc.
e

Relevncia aos Casos Difceis (Hard Cases): a anlise de Hard Cases fundamental para a
construo da teoria ps-positivista, essencialmente no que tange ao conflito entre princpios de
igual hierarquia constitucional. H um novo arcabouo terico para dizer que decises so
aceitveis nesses casos, mediante instrumentos como a razoabilidade e a proporcionalidade.
Com isso se nota que a doutrina adquire cada vez mais importncia nesse contexto, j que
a legislao reconhecidamente insuficiente.

Reabilitao dos Princpios dentro do Direito: os princpios adquirem a chamada fora normativa;
so efetivas normas jurdicas, e no mais apenas exortaes morais, aspiraes constitucionais. Para
o Ps-Positivismo, o princpio uma espcie de norma, assim como a regra jurdica.

Busca um lugar terico para alm do Jusnaturalismo e do Positivismo: seria uma espcie de
terceira via entre essas duas Escolas. Premissas de ambas esto presentes no Ps-Positivismo, ao
mesmo tempo em que ele adota as crticas estabelecidas contra elas.

Teoria de Dworkin:
Este autor busca construir uma Teoria do Direito a que se pode chamar de Liberal. Seu
pensamento est intimamente ligado Filosofia Poltica.
O termo Liberal deve ser aqui contextualizado, diferenciado da acepo brasileira de
adepto do Estado Mnimo na Economia. No ambiente de Dworkin, os Estados Unidos, so
associados ao Partido Democrata. uma espcie de esquerda norteamericana, em contraposio aos
republicanos. Equivaleria socialdemocracia europeia. Isso significa que para Dworkin o valor
mais importante dentro da Democracia Liberal a Igualdade.
No que se refere anlise da norma jurdica, Dworkin introduz a distino entre regra e
princpio. A lgica que vale para as regras no a mesma para os princpios. Enquanto a lgica da
regra a do tudo ou nada, a dos princpios a do mais ou menos. Exemplo da primeira seria o
art. 40, 1, II, da CF (aposentadoria compulsria dos servidores pblicos); e da segunda, que
comporta ponderao, o art. 3, III, e 170, VII, da CF.

Teoria de Alexy:
um autor alemo que transita por diversas searas do pensamento jurdico, a exemplo da
argumentao jurdica, conceito de Direito, teoria dos direitos fundamentais.
Com relao, por exemplo, questo da Deciso Jurdica, busca estabelecer certos
parmetros racionais para ela. Isso se baseia numa Teoria da Argumentao Jurdica. Ele adepto
da chamada Razo Prtica, em Filosofia. Acredita, portanto, na possibilidade de decises prticas
racionais.
Ope-se, assim, corrente do Decisionismo Jurdico, cujo principal autor Carl Schimidt,
para quem a deciso jurdica nunca racional, e sim tributria da vontade do julgador, sua histria
de vida, humor etc., e, em ltima anlise, arbitrria. Para se opor ao Decisionismo, Alexy constri
uma teoria da Argumentao.
No que tange norma jurdica, Alexy recepciona a distino entre regras e princpios
cunhada por Dworkin (regras devem ser aplicadas em sua exata medida, e os princpios, na maior
medida possvel).
No campo dos Direitos Fundamentais, partindo do modo como o Tribunal Constitucional
Alemo julga, Alexy busca construir uma dogmtica jurdica sobre como melhor resolver questes
que envolvem Direitos Fundamentais. Da deriva sua ideia de Princpio da Proporcionalidade
Humberto vila diz que mais correto dizer que a Proporcionalidade, em vez de um princpio,
uma espcie de postulado de interpretao, uma metanorma, uma mxima que informa a aplicao
dos princpios, uma norma que explica como aplicar normas e est acima dos demais princpios.
EQUIDADE
1) FUNES DA EQUIDADE:
Para alm da concepo aristotlica, aqui convm fazer uma anlise mais dogmtica
da Equidade. Nesta linha, ela possui duas funes bsicas: elemento de integrao e de adaptao.
1 Elemento de Integrao: a colmatao de lacunas no ordenamento jurdico
ex: art. 8 da CLT. Vale lembrar que a LINDB, em seu art. 4, no menciona a Equidade.

2 Elemento de Adaptao: funo de corrigir ou flexibilizar a legislao, como


quando h um caso concreto que possui especificidades que fogem regra geral. Aristteles dizia
que a Equidade a igualdade em sua concretude, e se utilizava da metfora da rgua de lesbos.
2) POSIO DE MIGUEL REALE COM RELAO EQUIDADE:
V. art. 4 da LINDB, e 127 do CPC: Para este dispositovo, o Juiz s pode julgar de
acordo com a Equidade nos casos permitidos em lei. Essa previso reflete o momento histrico de
sua produo de forte influncia positivista.
Miguel Reale afirma, no entanto, que ela deve ser sempre usada pelo Juiz, pois um
caminho necessrio para a realizao da Justia. Caso contrrio, tolhe-se o Juiz de um de seus
elementos mais importantes. Defende a interpretao do art. 127 do CPC em consonncia com o art.
5 da LINDB, que prev que o juiz atender aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
3) DIFERENA ENTRE EQUIDADE E ARBTRIO:
No se confundem, pois a Equidade envolve a flexibilizao, a adequao da lei
diante do caso concreto, e no a criao da regra para este. O juiz, na equidade, parte de um
ordenamento objetivo; no se trata da pura expresso da sua vontade.
4) EQUIDADE SEGUNDO EROS GRAU:
Para este autor, ela est muito prxima das ideias de Razoabilidade e
Proporcionalidade. Com a construo do Estado do sculo XIX e a concepo ento vigente de
separao dos poderes, tais institutos ficaram por muito tempo (mais ou menos um sculo e meio)
relegados a segundo plano. Com o ressurgimento de teorias que passaram a valorizar o ponto de
vista de um Direito que tambm de certa foram criao do Juiz, ela tambm ressurge, com uma
nova roupagem.
DIREITO E MORAL
1) DISTINO ENTRE O USO DO TERMOS TICA E MORAL (Com base no
dicionrio de Filosofia de Andr Lalande):
tica: a cincia que toma por objeto imediato os juzos de apreciao sobre os atos
qualificados como bons ou maus.
Moral: conjunto das prescries admitidas numa determinada poca e sociedade, o
esforo para conformar-se a essas prescries, a exortao de segui-las.
J no uso vulgar, tica usada tanto no sentido de moral descritiva (cincia dos
costumes) quanto no de moral prescritiva (cincia do que preciso saber); e o mais das vezes, com
o mesmo sentido vago da palavra Moral.
2) EVOLUO HISTRICA DA DISTINO ENTRE DIREITO E MORAL:
Como j visto, a opinio majoritria dos autores de que na Grcia antiga e, de um
modo geral, principalmente entre os povos primitivos, sem escrita, no havia distino entre as
esferas do Direito e da Moral. H opinies em sentido contrrio, porm. Michel Villey, por
exemplo, indica que na obra de Aristteles h esta distino.
No Direito hindu, tradicional na ndia, por exemplo, a palavra Dharma, que pode ser
traduzida como dever, significa tanto o dever religioso, quanto o moral, quanto o jurdico. Assim,
prticas sociais obrigatrias se encontravam no mesmo mbito, misturadas.
Outro exemplo a Bblia, em que, no Livro do xodo, entre os captulos 21 e 23,
fala-se do chamado Cdigo da Aliana, que trazia regras morais, religiosas e jurdicas.

Do mesmo modo, o uso do termo Justo, mesmo em Aristteles (que afirma que ele
tem dois sentidos, universal e particular), era aplicado s pessoas que renem todas as virtudes
(amizade, coragem, justia etc.), isto , atingiram a perfeio moral.
Em Roma, a maior parte dos autores afirma que a distino entre Direito e Moral
no chegou a ser percebida claramente. No Digesto, por exemplo, afirmava-se: Ningum sofre
pena pelo simples fato de pensar; e nem tudo que lcito honesto. Com isso, primeira vista,
parece que havia a distino entre Direito e Moral. Porm, no prprio Digesto se encontravam
tambm: O Direito a arte do bom e do justo; e Os preceitos do direito so estes: viver
honestamente, no lesar a outrem, dar a cada um o que seu. Nota-se, assim, que Direito e Moral
continuavam intrinsecamente ligados em sua definio.
Na Idade Mdia, o Direito era escravo da Moral, nas palavras de Michel Villey,
referindo-se Moral crist. O marco inicial disso o pensamento de Santo Agostinho, cujo
programa terico pretendia tornar o Direito um Direito cristo. As fontes desse Direito se
encontravam na Bblia, a exemplo dos 10 Mandamentos etc., preceitos estes dados humanidade
por Deus. V-se que tambm na Idade Mdia a distino entre Direito e Moral no fora realizada.
Pelo contrrio, tais esferas se fundiram ainda mais.
A mudana vem quando os glosadores, na Universidade de Bolonha, redescobrem o
Cdigo de Justiniano, ao mesmo tempo em que So Toms de Aquino passa a construir uma obra
com base no pensamento de Aristteles.
Somente na Modernidade, ento, que a distino entre Direito e Moral passa a ser
de fato importante, porque passa a haver uma necessidade de uma delimitao da zona de
interferncia do Poder Pblico.
Qual o espao em que o indivduo est livre das ingerncias do Poder Pblico? Esta
questo s passa a ser relevante na Modernidade. A noo de privacidade que hoje se tem no era
conhecida pelas civilizaes pr-modernas. Coisas inimaginveis atualmente eram normais para
estas. Por exemplo, a noite de npcias entre prncipes era observada pelas famlias interessadas na
unio; em Esparta, havia uma lei a respeito do momento do dia em que o cidado podia se encontrar
com sua esposa porque, para eles, assim se favorecia a relao sexual entre os dois, uma vez que
toda a sociedade espartana era voltada para a produo de mais cidados. Outros exemplos: a
noo de Infncia uma inveno recente. At o sculo XIX os cuidados a ela dispensados eram
muito diferentes os de hoje. Assim tambm o , segundo alguns autores, o Amor romntico, entre
outros.

Eventos importantes para o entendimento da Modernidade:


- Reforma Protestante: antes dela, na histria da Europa ocidental, a nica religio
permitida era a Catlica Apostlica Romana. Outras eram combatidas como heresia. Isso mostra
que a sociedade medieval era unificada em torno da religio catlica. As heresias, ento, deviam ser
combatidas por ameaar esse fator de unio.
A Reforma Protestante, ento, teve esse papel de romper com um fator de unio entre
toda a Europa ocidental. Para isso, houve srias guerras civis, como a Guerra dos Trinta Anos, na
Alemanha, que dizimou cerca de 30% da populao.
- Estado Nacional: a atual configurao de Estado uma criao moderna, como
alternativa vivel religio. Note-se que a organizao poltica da Idade Mdia era extremamente
complexa, com a Igreja Catlica sendo um poder supranacional, detentora de autoridade teolgica a
legitimar as autoridades monrquicas. Estes dividiam o poder com os nobres e com as corporaes
de ofcio.
O fenmeno do Estado Nacional significa uma concentrao de poder cada vez
maior, retirando-o da Igreja, nobres e corporaes e ofcio. Uma prtica obrigatria era o
consentimento do Rei pelo Papa, demonstrando que a autoridade dele estava fundada na Igreja. O

smbolo deste rompimento a coroao de Napoleo, que na cerimnia retira a coroa das mos do
Papa e a coloca sobre si mesmo.
Com o Estado Nacional h o monoplio na produo do Direito e aplicao das
sanes. Quanto mais o poder concentrado, maiores so as chances de abuso, de arbtrio. O poder
de legislar muito grande, podendo em tese abarcar todos os aspectos da vida social e individual.
Passou-se, ento, a distinguir-se o mbito privado e o pblico, e surgiu a noo de que ao Estado
somente este de seu interesse.
A partir da, uma srie de autores passam a desenvolver teorias para dizer de que
modo o Direito pode ser separado da Moral. Quais as caractersticas de cada um? O pice dessa
distino o Positivismo Jurdico, para o qual o Direito no tem absolutamente nada a ver com a
Moral. Apesar das crticas ao Positivismo, nota-se que entre os autores positivistas h uma
preocupao legtima com a liberdade individual.
Posto isso, h algumas possibilidades frente relao entre Direito e Moral:
a

No tendo relao tpica do Positivismo;

Estando conectados de modo finalista no sentido de que h determinados valores morais que so a
finalidade do Direito; o Direito seria um instrumento para realizao de certos valores morais.
Essas duas concepes lutam entre si na anlise da relao entre Direito e Moral. Miguel
Reale da seguinte opinio: Direito e Moral devem ser distinguidos, porm sem separ-los. Isso
porque Reale acredita na Unidade da Vida tica.
Direito, Moral, Poltica, Religio so campos que podem ser analiticamente separados,
dada a existncia de princpios e regras prprios, porm todos eles esto conectados entre si, de
modo que o Direito toma determinados fundamentos da Moral e da Religio, reflete necessidades
econmicas, e ao mesmo tempo visa a modificar relaes morais e econmicas.
Enfim, sempre uma relao de mo dupla a do Direito com esses outros campos:
recebendo influncia e buscando influenciar. Ex: a Lei Maria da Penha, reconhecendo o machismo
na sociedade brasileira, busca reverter esse quadro.
3) CRITRIOS DE DISTINO ENTRE DIREITO E MORAL SEGUNDO
MIGUEL REALE:
3.1) FORO NTIMO X FORO EXTERNO:
Essa distino influenciada por Thomasius, para quem a Moral tem a ver com o
foro ntimo, na medida em que se refere ao pensamento individual, conscincia, enquanto o
Direito tem a ver com o foro externo, por referir-se a prticas, exteriorizao da ao.
Reale exemplifica isso com o pagamento de penso alimentcia: a Moral est
preocupada com o plano da conscincia daquele paga; j o Direito, com o fato de a pessoa estar ou
no pagando a penso.
De fato o Direito se preocupa muito mais com os fatos, e no com o que se passa na mente
das pessoas, porm esta concepo passvel de crticas, porque a inteno do agente fundamental
tambm para o Direito. Tal crtica procede em alguns pontos do Direito, como na anlise do dolo,
no Direito Penal, e na interpretao dos Contratos, no Direito Civil.
O mais correto com relao a este critrio, ento, entender que o Direito se preocupa
mais com a exteriorizao das aes, mas sem que o foro ntimo deixe totalmente de ter relevncia.
3.2) AUTONOMIA X HETERONOMIA:

Autonomia, literalmente, a juno de auto e nomos, dois termos gregos, que


significam respectivamente prprio e lei. Autonomia, portanto, significa dar a si mesmo a sua
prpria lei.
Heteronomia, por sua vez, a juno de hetero e nomos, sendo que hetero significa
outro. Portanto, significa uma lei dada por outro.
O termo Autonomia tratado de modos diversos ao longo da histria. Pode
significar Liberdade, que pode se desdobrar em dois sentidos: Negativo e Positivo.
Liberdade de sentido negativo significa no impedimento. Benjamim Constant,
filsofo francs, a chamou de liberdade dos modernos. E Liberdade em sentido positivo significa
o cumprimento da lei criada pelo prprio agente. Benjamin Constant a chamou de liberdade dos
antigos, pois, segundo ele, este sentido j era conhecido dos antigos, para quem ser livre era ser
cidado, o qual podia legislar, enquanto os escravos e estrangeiros no.
A Liberdade Negativa diz respeito aos principais direitos fundamentais de primeira
dimenso (direitos civis), pois significa mbitos de atuao em que o Estado no pode interferir.
A Liberdade Positiva, por sua vez, diz respeito ideia de Rousseau de que o povo, e
no um soberano individual, que deve fazer as regras que pretende cumprir. Os direitos polticos
se enquadram aqui.
3.2.1) O Pensamento de Immanuel Kant:
Kant trabalhou muito com a distino entre Autonomia e Heteronomia. Para ele, a Moral
tem a ver com Autonomia, enquanto o Direito tem a ver com Heteronomia.
Em A Crtica da Razo Pura, que a obra fundamental de Kant (a primeira, dentro
de um programa filosfico que seguiu), ele investiga o conhecimento humano, seus limites etc. Sua
concluso de que no somos capazes de conhecer a coisa em si, mas somente os fenmenos, a
manifestao da coisa em si. Em suas aulas na Universidade, dizia que a Filosofia tratava de quatro
grandes questes (conforme j visto na primeira aula):
i

O que me permitido conhecer? (tratada em A Crtica da Razo Pura). Ex: a liberdade (coisa em
si) no pode ser conhecida, mas apenas suas manifestaes.

ii

O que me permitido esperar (a respeito da vida; qual o sentido da vida)?

iii

O que devo fazer? (Esta uma questo abordada pela Filosofia Moral).

iv

O que o Homem? (A questo desta era fundamental para as demais. Ela trata pela Antropologia
Filosfica).
Visto que quanto primeira questo Kant concluiu pela impossibilidade do conhecimento
absoluto, alguns autores afirmam que ele demoliu a metafsica tradicional, na medida em que esta
supunha a possibilidade de conhecer as coisas de modo absoluto, inclusive Deus (que tambm
uma questo filosfica).
Kant, aps, volta-se Filosofia Moral, pois para ele nesse campo seria possvel atingir o
Eterno, o Absoluto, sendo ento possvel responder s perguntas 2 e 3, atravs da vida moral, da
filosofia moral, centrada na noo de dever. Para alguns, Kant faz uma glorificao do Dever
(palavra que deu origem ao termo Deontologia), fundando uma nova metafsica.
Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant afirma que para se encontrar uma
ao moral, h de se olhar para a boa vontade, ou melhor, uma ao s ser moral se ela for
desempenhada com boa vontade. A ao moral a que realizada com boa vontade. Para Kant, uma
ao s pode se chamada de moral se ela for realizada em razo do dever moral. Por exemplo, o

mesmo ato de dar esmola a um mendigo pode ou no ser moral, dependendo do motivo que levou o
agente a d-la: pode ter sido por vaidade ou por noo de dever.
Imperativo Categrico uma espcie de critrio que permite definir se determinada
ou no moral, se est ou no em conformidade com o dever. Tal critrio est colocado na seguinte
formulao (a primeira que ele faz): age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo
tempo querer que ela se torne lei universal.
Esta formulao permite estabelecer se a ao est ou no em conformidade com a moral
porque diz respeito universalidade. Se esta puder ser realizada, a ao moral. O exemplo trazido
na Fundamentao da Metafsica dos Costumes o de um indivduo em ms condies financeiras
que contrai um emprstimo com algum predeterminado a no pagar. Para ele, esta ao no
moral, pois se esta ao for multiplicada pela sociedade as promessas nunca mais faro sentido,
uma vez que a condio delas seu cumprimento. O descumprimento das promessas de pagamento
contraditrio. O Imperativo Categrico, ento, uma ao mental, racional.
Kant, contudo, sabia que a perfeio moral inatingvel para as pessoas em geral, que so
falveis. Da que o Imperativo Categrico deveria ser incessantemente buscado, com a conscincia
de sua inatingibilidade na vida terrena. Ele afirma, por outro lado, que na vida aps a morte isso
seria possvel. Em outros escritos Kant tambm trata da vida aps a morte e tambm sobre a
existncia de Deus.
Com relao quarta questo (o que o Homem?), Kant se utiliza, para respond-la, de
uma segunda frmula sobre o Imperativo categrico: Age por forma a que uses a humanidade,
quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente
como meio. Isso porque o Homem possuidor de vontade e racionalidade (esta sua essncia),
enquanto os animais apenas de vontade. O Homem age tendo em vista determinadas finalidades, e o
ideal que estas sejam racionais.
Sendo racional, o Homem capaz, pelo exerccio da razo, de estabelecer finalidades para
sua vida. Nesse sentido, cada ser humano um fim em si mesmo. Assim, nunca podem ser tratados
como um meio para a consecuo dos fins dos outros, pois isto igualaria o ser humano a coisas ,
degradando-lhe sua natureza, o que errado. Os animais e as coisas podem ser meios para as
finalidades alheias, mas o ser humano no.
Esta segunda frmula do Imperativo Categrico fundamental para o entendimento do
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Ela , alis, uma fundamentao dele. No a nica,
porm a principal, juntamente com o Cristianismo, que rompe com a concepo recorrente na
Antiguidade de que o status de humano cabia exclusivamente ao cidado.
Antes do Cristianismo, portanto, a dignidade humana era retirada da Poltica, de modo que
o escravo e o estrangeiro no tinham direito a ela. O Cristianismo, por outro lado, passou a pregar
que a dignidade advm apenas da condio humana, na medida em que todos so irmos, filhos de
um mesmo Deus. Isto unifica as pessoas de um modo nunca antes visto. Na Grcia, antes mesmo do
Cristianismo, inclusive entre os sofistas, a condio humana era tida como condio para a
dignidade. Tal pensamento, no entanto, no teve o mesmo impacto do Cristianismo, pois era restrito
a uma pequena elite.
So Toms de Aquino, no sculo XIII, desenvolveu essa concepo crist acerca da
dignidade, e para muitos foi o grmen dos direitos individuais.
Voltando ao pensamento de Kant acerca do Imperativo Categrico, vale considerar que
foi objeto de questionamento no Concurso para o MP de MG em 2011 (perguntava sobre os dois
sentidos, crticas e superao).
As crticas que podem ser feitas que a Poltica fica muito alheia de sua obra, sendo que
deveria estar ligada Filosofia Moral. E a superao (sendo que esse termo no adequado, na
medida em que o pensamento kantiano continua sendo defendido por muitos) pode ser ilustrada

com o pensamento de John Rawls, que parte do pensamento de Kant, e busca resolver esse
defeito do pensamento kantiano em relao Poltica, desenvolvendo uma concepo de Justia
Poltica, no baseada no Imperativo Categrico, mas que conserva a noo de liberdade individual,
to importante para Kant, e ao mesmo tempo fundada na ideia de tolerncia.
Para Kant, a Moral o campo da Autonomia, como visto, e o Direito, da Heteronomia. O
Direito heternomo porque prescreve aes que so boas para atingir determinadas finalidades
(enquanto a ao moral boa em si mesma). O Direito existe para atingir as finalidade da
segurana, diminuio das desigualdades, pacificao social etc.
No Direito vigora um outro imperativo, o Imperativo Hipottico. Diferentemente do
Categrico, fundado na ideia de universalidade, o Hipottico direcionado a determinada
finalidade.
A crtica de determinados autores de que frequentemente h Direito com autonomia, que,
portanto, no prpria s da Moral. Vale lembrar que a ao moral realizada de acordo com a
noo de dever do agente. Nesta esteira, o Direito deveria ser realizado exclusivamente devido
imposio da regra. Porm, age-se de acordo com o Direito tambm por conta da noo de dever
intrnseca racionalidade.
3.3) INCOERCIBILIDADE X COERCIBILIDADE:
Sano, para Reale, so medidas para assegurar a execuo das regras. Ela um
gnero, cujas espcies so as sanes preventiva, repressiva e premial.
Coao, tambm para Reale, uma espcie de sano que envolve o uso da fora,
com o fim de que a regra seja cumprida (alguns autores usam o termo coero).
A partir disso, Reale desenvolve duas teorias: da Coercitividade e da Coercibilidade.
- Teoria da Coercitividade: no h Direito sem coao. Para identificar o fenmeno
jurdico, fundamental que o conjunto de regras analisado seja dotado de coao. Sem coao no
h Direito; a fora da essncia do Direito.
- Teoria da Coercibilidade: o Direito existe sem a coao, que to somente uma
possibilidade do Direito. A distino sutil: na primeira, a aplicao da fora (coao) da essncia
do Direito, enquanto nesta ela apenas uma possibilidade do Direito, potencial, ocorrendo quando
necessria.
Esta segunda teoria mais adequada, pois se nota que na sociedade a coero exceo. O
Direito cumprido simplesmente por ser Direito, e a coao usada to somente se estritamente
necessrio.
O Direito, portanto, para Reale, coercvel. A coao sempre uma possibilidade
do Direito. A Moral, por sua vez, incoercvel, pois a coao no uma possibilidade sua.
Isso ocorre porque o Direito possui uma institucionalizao muito maior que a Moral. Por
trs do Direito h a Instituio Social do Estado, que pode obrigar a todos a agir em conformidade
com o Direito. J na Moral, pode at ser que haja uma sano (que gnero), mas no possvel a
coao. Se esta passa a ser possvel para determinada hiptese, ela passa a ser uma hiptese
jurdica, e no moral.
3.4) BILATERALIDADE X BILATERALIDADE ATRIBUTIVA:
Segundo Reale, a Moral possui Bilateralidade, porm s o Direito possui a
Bilateralidade Atributiva.

Bilateralidade uma caracterstica de toda conduta humana, uma vez que se vive em
coletividade e a existncia de cada um depende da existncia da sociedade. A ao de um atinge
outrem. A Moral bilateral, pois, por mais que a ao moral se passe apenas no plano da
conscincia, ela envolve os outros (no possvel ser imoral consigo prprio).
J o Direito tem uma bilateralidade diferente. A ao jurdica sempre envolve
outrem, porm de modo atributivo, porque se funda numa instncia objetiva (que o ordenamento
jurdico), enquanto a bilateralidade da Moral se funda numa instncia subjetiva (que o plano da
conscincia do sujeito).
A Bilateralidade Atributiva se funda numa instncia objetiva porque o ordenamento
jurdico algo que existe independentemente das subjetividades, dos planos conscienciais; algo
previamente posto. Ex: receber dinheiro a ttulo de esmola depende apenas da conscincia de quem
d, mas receber dinheiro a ttulo de uma prestao de servio depende tambm, e principalmente, da
existncia de um dever jurdico, da existncia de uma previso no ordenamento jurdico, que em
ltima anlise possibilita a execuo forada (coao) do pagamento.
Da Bilateralidade Atributiva, portanto, o Direito tem tambm Exigibilidade, e,
consequentemente, Coercibilidade.
A INTERPRETAO DO DIREITO. A SUPERAO DOS MTODOS DE
INTERPRETAO MEDIANTE PURO RACIOCNIO LGICO-DEDUTIVO. O
MTODO DE INTERPRETAO PELA LGICA DO RAZOVEL
1) METODOLOGIA TRADICIONAL DE INTERPRETAO JURDICA:
Tem incio no sculo XIX e vigora at meados do sculo XX, quando surge a
Hermenutica Filosfica. Surgiu com o advento do Estado de Direito Liberal.
1.1) BASES HISTRICAS:
a) Revoluo Francesa: foi a responsvel pela implementao das ideias de Direitos
Individuais e de Soberania Popular.
A ideia de Direitos Individuais desenvolvida na tentativa de superar a situao poltica
vivida na Europa dos sculos anteriores (XVI e XVII), consistente no Absolutismo Monrquico.
Seu propsito fundamental era a limitao do poder do Estado, conferindo uma proteo, uma
esfera de liberdade aos indivduos, de modo que os particulares no sofressem intervenes
indevidas, atos arbitrrios.
A esfera de liberdades mnimas seria garantida pelo estabelecimento de Direitos
Individuais mnimos, portanto. Uma forma de se efetivar isto seria, alm da mera declarao de
direitos, atravs da pulverizao do poder em rgos diversos. Aqui, a busca pela segurana jurdica
passa a ser algo de fundamental importncia.
Por sua vez, a ideia de Soberania Popular, desenvolvida sobretudo por Rousseau (em O
Contrato Social), consiste em afirmar que quem o detentor da soberania o povo. Isto em
oposio crena de que o soberano era o Monarca Absolutista. E o povo soberano porque uma
lei, segundo este raciocnio, s pode ser considerada legtima se decorrer da Vontade Geral, que
a vontade do povo.
Quanto a este aspecto alguns autores fazem distino entre Vontade Geral e Vontade de
todos. A primeira a vontade da coletividade em conformidade com a Moral (sua caracterstica
diferenciadora), enquanto a segunda simplesmente a soma das vontades. Quando uma lei, ento,
decorre da Vontade Geral, tem-se uma lei legtima, oriunda da Soberania Popular.
Para Rousseau, a essncia humana a liberdade. Portanto, se esta uma atribuio
fundamental dos seres humanos, ela inalienvel, pois ao abrir mo dela deixa-se de ser humano.

Destarte, para que a obedincia a uma prescrio jurdica seja legtima, ela deve decorrer da prpria
vontade, isto , de uma vontade autnoma. Autonomia, ento, no sentido, de quem prescreve as
prprias normas.
Isto afeta profundamente o modo como o Direito ser interpretado, na medida em que
implica duas hipteses. Ou a legislao decorre diretamente da vontade das pessoas (como na antiga
Atenas), ou se o faz indiretamente, mediante representantes eleitos. Ambas conferem legitimidade
legislao elaborada. A partir da passa a ser defendido no Direito o posicionamento de que a funo
legislativa caber exclusivamente aos detentores de mandato, enquanto ao Juiz caber to somente a
aplicao do Direito.
O princpio da Soberania Popular, portanto, tem como corolrio a afirmao de que o
Judicirio no pode criar norma jurdica, criar o Direito. A ele cabe apenas a aplicao. Tem-se,
assim, a ideia de Juiz como a boca da lei, na medida em que se resume a declarar a legislao
produzida pelo Parlamento.
Isso se encontra ligado a outra ideia fundamental dentro do Estado Liberal, decorrente das
duas primeiras, qual seja, a de Separao de Poderes.
b) Lgica Cientfica: a lgica das cincias naturais, como a Fsica, Qumica, Matemtica
etc., que atinge as cincias humanas principalmente no sculo XIX, devido ao grande sucesso
tecnolgico alcanado por aquelas. Compare-se, por exemplo, o nvel de conforto dos indivduos
entre os do sculo XIX e XXI, bem como a idade mdia atingida pelas pessoas.
Olhando, ento, para esse sucesso obtido pelas cincias naturais, passa-se, dentro das
humanas, tentativa de adotar o mtodo delas, que se baseava em argumentaes estritamente
lgicas, na linguagem da Matemtica, bem como em experimentos, testes, buscando sobretudo a
certeza, sob pena de o conhecimento obtido no ser considerado cientfico.
Para o sculo XIX, de modo geral, o nico conhecimento verdadeiro era o conhecimento
cientfico, porque o nico que permite certeza a respeito dos fenmenos. Isso prevalece ainda na
mente hodierna. Com relao possibilidade de outros conhecimentos, cabe a outros campos, como
a Religio, a Mitologia, o Senso Comum etc., porm todos ainda colocados em segundo plano
perante a Cincia.
Este contexto atinge o Direito atravs do Positivismo Jurdico. O pensamento de Kelsen,
por exemplo, bem ilustra o que ora se analisa. Para ele, o Direito cientfico aquele que estuda
exclusivamente a Norma e suas relaes, abstraindo da discusso a questo da Justia, como se
denota da seguinte informao sua: Com relao Justia no possvel se aplicar a mesma lgica
que se usa para conhecer a dilatao dos metais para tanto possvel realizar determinados
experimentos que garantem certeza ao conhecimento aferido, as medidas da dilatao; j com
relao Justia, o conhecimento totalmente permeado pela subjetividade, sendo ento impossvel
alcanar certezas com relao ela.
Por via de consequncia, o mtodo interpretativo implicar a ideia de que a deciso
judicial o resultado de um ato quase mecnico, pois decorrente de uma operao lgico-dedutiva,
a qual consiste na mera verificao do fato julgado perante a prescrio legal, isto , consiste na
subsuno mediante um silogismo.
O Silogismo um esquema lgico que funciona da seguinte maneira: Premissa Maior,
Premissa Menor e Concluso. O exemplo clssico a afirmao de que Todos os homens so
mortais (Premissa Maior), Scrates homem (Premissa Menor), Scrates mortal
(Concluso).
Dentro do Direito, a Premissa Maior a lei; a Menor o caso concreto; e a Concluso a
deciso judicial. A interpretao do Direito, portanto, resume-se a esta operao de silogismo. a
mera verificao se o caso concreto se encaixa no texto legal. A isto se chama, como j visto,

Subsuno. A subsuno se realiza mediante o silogismo. A soluo que se chegava na Concluso j


poderia ser encontrada na Premissa Maior, ou seja, na lei.
Uma das crticas a essa forma de interpretao a impossibilidade de se obter um
conhecimento novo, uma vez que o resultado a se encontrar na Concluso j se encontra na
Premissa Maior. Segundo Michel Villey, embora o Jusnaturalismo e Positivismo sejam diferentes
em uma srie de aspectos, eles tm em comum a premissa de que a concluso da deciso judicial
obtida mediante o silogismo. A diferena de que no Jusnaturalismo a Premissa Maior est na razo
pura, na natureza etc., enquanto no Positivismo ela est na legislao produzida pelo Estado.
1.2) TEORIA DA INTERPRETAO JURDICA DE SAVIGNY:
Este autor, um jurista alemo do sculo XIX, o exemplo mais bem acabado do
mtodo tradicional de interpretao. Ele prope que a interpretao jurdica seja baseada em quatro
elementos bsicos, a serem utilizados em conjunto:
1 - Elemento Gramatical: gera a interpretao gramatical, que o ponto de partida
de toda a interpretao, na medida em que sem o conhecimento das regras gramaticais no
possvel passar pelos prximos estgios.
2 - Elemento Lgico: gera a interpretao lgica, que evita resultados equivocados;
a condio do pensamento correto.
3 - Elemento Histrico: gera a interpretao histrica, ao buscar compreender as
condies que geraram determinada norma jurdica, pois estas so resultado daquelas; so
estabelecidas para lidar com as condies do momento em que so criadas. A CF/88, por exemplo,
to prdiga em direitos fundamentais por ter sido criada num ambiente de contestao a um regime
totalitrio. Os autores costumam chamar de Occasio Legis a esse conjunto de condies
histricas. Busca-se, assim, os documentos gerados pelas discusses no procedimento de elaborao
das leis, exposio de motivos etc.
4 - Elemento Sistemtico: gera a interpretao sistemtica, que leva em conta o
fato de que o ordenamento jurdico um sistema baseado na hierarquia (pirmide kelseniana
Constituio acima de todas as normas, cada qual encontrando seu fundamento de validade na
norma de hierarquia imediatamente superior). Cada norma jurdica, ento, se encontra ligada a
outras normas do sistema, o que deve ser levado em considerao no momento de se aplicar o
Direito.
Para Savigny, o objetivo da interpretao jurdica o de descobrir a vontade do
legislador histrico. dizer, todos esses mtodos por ele criados serviriam para saber o que o
legislador pretendia ao criar determinada norma. A isto se chama Interpretao Subjetiva (qual
a verdadeira inteno do legislador).
A Interpretao Subjetiva tem com valores principais a Segurana Jurdica e a
Separao de Poderes, na medida em que se busca proteger a inteno inicial do legislador.
Em oposio Interpretao Subjetiva h a Interpretao Objetiva. Esta busca o
fim atual da lei. Trata-se de um mtodo criado posteriormente, que pode ser chamado de Mtodo
Teleolgico ou Sociolgico, baseando-se na ideia de que a norma pode adquirir novos sentidos
com o desenvolvimento histrico da sociedade. Essa interpretao tem como premissas a
mutabilidade social e a busca pela Justia. Ela admite que a aplicao do Direito feita com base na
vontade original do legislador pode gerar injustias.
A Interpretao Objetiva a que prevalece atualmente, mas sem a eliminao da
Subjetiva. As duas devem conviver e serem sopesadas no caso concreto. Ambas podem levar a
injustias quando aplicadas em excesso em detrimento da outra. Trata-se de uma questo de
prudncia.

A Subjetiva pode levar a excessos porque pode estar em descompasso com as


circunstncias atuais. E do mesmo modo a Objetiva, porque pode resultar numa subverso completa
da lei pela vontade do Juiz, que passa a ento a criar a norma de modo absoluto (a seguir ser visto
como a doutrina contempornea trabalha com esses dois vetores).
2) O FRACASSO DA METODOLOGIA TRADICIONAL DE INTERPRETAO
JURDICA:
De acordo com a doutrina atual, a metodologia tradicional fracassou porque seus
fundamentos j no se sustentam.
Uma primeira explicao para isto o fato de que a linguagem jurdica no
cientfica. Destarte, no se pode aplicar a mesma lgica das cincias naturais ao Direito. Cai por
terra a concepo de que a deciso judicial um ato lgico-dedutivo. que a linguagem jurdica
no pura, isenta de equvocos gramaticais, elementos polticos, ideolgicos, conceitos
indeterminados etc., que podem comportar diferentes interpretaes, e, portanto, uma grande
margem de incerteza.
Um termo utilizado na legislao, por exemplo, bem comum, e seu significado pode
variar bastante consoante o intrprete. O Direito, diante disso, deve comportar uma lgica
diferenciada, mais flexvel.
Outro argumento quanto ao fracasso do mtodo tradicional, segundo o filsofo do
direito alemo Radbruch, pode ser sintetizado na anedota por ele narrada referente a uma placa
fixada numa determinada estao de trem em que estava escrito que era proibida a entrada com
ces. Um senhor adentra com um urso na coleira. O guarda o reprime pela conduta e ele a
fundamenta no fato de que a placa veda to somente a entrada de ces, e nada fala sobre ursos.
Para Radbruch, ento, a interpretao tradicional desconsidera a dimenso
valorativa do Direito, o que pode gerar situaes esdrxulas, como a vista acima. A lgica aplicada
pelo senhor que entrou com o urso a prpria lgica do silogismo. Para resolver esse problema, a
nica soluo buscando o valor que a norma posta na placa busca realizar, e no apenas seus
estritos termos. Ora, o valor buscado pela norma em comento proteger a incolumidade fsica das
pessoas, que pode ser atingida por uma imensa variedade de animais alm dos ces, que foram
proibidos por serem os mais comuns. Tendo este valor em conta, portanto, possvel efetuar uma
interpretao mais adequada, vedando a entrada tambm do urso, ou qualquer outro anima que
possa prejudicar a sade de outrem.
Uma outra corrente que se posta contra a interpretao tradicional a do
Irracionalismo, a qual critica o postulado tradicional da racionalidade do Direito. Ela no
acredita na possibilidade de se construir um Direito puramente lgico, racional. Cita-se, a respeito,
uma frase de Von Kirchmann, que criticava a Escola Pandectista alem (que se valia do mtodo
tradicional para interpretao do antigo Direito Romano): Bastam trs palavras do legislador para
que todas as bibliotecas pandectistas percam o seu valor, tornem-se borres de tinta. Isso porque o
Direito, na verdade, deriva da vontade e do poder, e no da racionalidade.
Dentro do Irracionalismo, h uma srie de subdivises que buscam analisar o Direito
sob o enfoque sociolgico, que levam em conta sobretudo o aspecto da eficcia da norma, isto , em
que situaes o Direito ou no eficaz. Para tanto, o critrio principal no a racionalidade. H, por
exemplo, a Escola da Jurisprudncia dos Interesses / Escola do Direito Livre, as Escolas do
Realismo Jurdico (h o Americano e o Escandinavo), entre outras.
No Realismo Americano, um autor chamado Endel Homes (?), que integrou a
Suprema Corte, afirma que o Direito basicamente aquilo que a Suprema Corte diz que , sem um
necessrio vnculo com a razo.

Os Realismos do muita importncia s razes pelas quais o Juiz julga de


determinada forma, buscando analisar sua histria de vida (famlia, formao bsica e acadmica,
valores, cultura etc.).
Uma outra crtica, ainda, de cunho mais filosfico, advm da Filosofia do
Conhecimento, ou Epistemologia, que investiga at onde se pode chegar em matria de
conhecimento. Aponta-se que a compreenso, o conhecimento e o julgamento humanos possuem
limitaes, enfrentam dificuldades. Isto no propriamente uma novidade, pois ao longo de toda a
histria filosfica tal assertiva foi mais ou menos pacfica, alterando-se porm os marcos
limitativos. Ocorre que no pensamento atual prevalece a ideia de que as limitaes so maiores do
que os pensadores gregos e medievais acreditavam. Entende-se hoje que o conhecimento relativo
por excelncia (embora, claro, haja, em minoria, autores que defendam o contrrio). Habermas e
John Rawls so filsofos que entendem desta forma.
John Rawls apresenta em uma de suas obras uma lista de dificuldades do juzo das
coisas, a exemplo da dificuldade de se avaliar as evidncias da realidade, discordncia a respeito da
importncia de certos fatores etc. Em sntese, tem-se que o modo pelo qual se conhece depende da
formao intelectual, moral (e referente a outros campos) de cada um. Um conhecimento
eminentemente racional, portanto, no possvel, e a discordncia no necessariamente decorre de
divergncias e disputas pelo poder, podendo derivar mesmo do modo pelo qual cada um sabe
conhecer.
3) SUPERAO DA METODOLOGIA TRADICIONAL:
3.1) Hermenutica:
Diante das crticas realizadas, vistas acima, a doutrina vem buscando construir uma
nova forma de interpretao jurdica. A primeira tentativa neste sentido se deu no mbito da
Hermenutica Filosfica, que posteriormente foi apropriada pelo Direito.
A palavra Hermenutica advm de Hermeneia, do grego, que significa
interpretao. Ela lida com os problemas que a interpretao coloca, suas condies, mtodo,
significado de interpretao adequada.
Os autores, para explicar a Hermenutica, costumam citar, da mitologia grega, o
Deus Hermes (que para a mitologia romana foi substitudo por Mercrio), conhecido por sua
rapidez (tinha umas asinhas no tornozelo), uma vez que tinha a funo de passar as mensagens dos
deuses para os homens; era, portanto, um mensageiro; fazia a ponte entre o mundo divino e o
humano (alis, a palavra Pontfice vem da o Imperador romano, na poca, tinha esta funo;
possua uma srie de ttulos, entre os quais o de Pontfice, termo que sobreviveu ao Imprio
Romano e hoje atribudo ao Papa da Igreja Catlica, que o Sumo Pontfice, enquanto os demais
clrigos so tambm pontfices). A Hermenutica, ento, desempenha a funo de fazer a ponte
entre o texto e o leitor.
3.2) Desenvolvimento Histrico da Hermenutica:
No final do sculo XIX, segundo a maior parte dos autores, iniciou-se com
Schleiermacher, que passou a chamar a ateno para um dado fundamental da interpretao. Antes
dele a cincia da interpretao se limitava a determinadas tcnicas, basicamente gramaticais, para se
aferir o sentido correto do texto. O autor mencionado, por sua vez, percebe que na interpretao
essencial perceber que a compreenso depende tambm da estrutura do conhecimento humano,
e no consiste numa simples tcnica.
A interpretao est intimamente psique; sempre uma intepretao psquica,
pois envolve sempre um pr-conhecimento. Para se interpretar de um modo adequado, h que se ter
em conta que h um ato anterior ao ato de interpretar. que a interpretao se faz com base nas
prvias experincias e conhecimentos adquiridos pelo intrprete; funda-se em pr-conceitos, no
sentido literal da palavra (no no pejorativo atual).

Toda interpretao est fundamentada em interpretaes anteriores j realizadas. a


interpretao da interpretao, ao que se pode chamar de Crculo Hermenutico. O modo de se
interpretar hoje est baseado no modo com que o indivduo interpretou suas experincias de vida.
fundamental perceber este fato, pois caso contrrio corre-se o risco de interpretar sem conhecer os
fundamentos de seu ato, aliando-se porventura a concepes que no condizem com as experincias
do intrprete, ou seja, no sinceras, no de boa vontade.
Um segundo autor que contribui para o desenvolvimento da Hermenutica foi
Dilthey, que buscava entender como fundamentar a metodologia das cincias humanas. Enquanto a
metodologia das cincias naturais j estava bem estruturada, a das cincias humanas no, e ele
percebia que no podia transportar o mtodo descritivo tpico daquelas para estas. As cincias
humanas buscam compreender, avaliar as coisas, e no simplesmente descrev-las.
Assim, o mtodo das cincias humanas seria o hermenutico, por excelncia, j
que se tratam de cincias interpretativas. Para o mtodo hermenutico h uma grande importncia
da Histria, pois histrica a realidade humana, isto , o desenvolvimento histrico altera a
realidade humana.
Depois de Dilthey, um terceiro autor que contribui para o desenvolvimento da
hermenutica, Heidegger, tambm alemo, que tem um obra extremamente complexa. Ele rompe
com uma srie de pressupostos oriundos da Filosofia grega, cria uma srie de termos prprios, entre
outros fatores. Ele foi para muitos um dos maiores filsofos do sculo XX, mas possui uma grande
mcula em sua vida, por ter aderido ao nazismo, tendo-se tornado reitor em sua Universidade na
poca, e mantido-se filiado ao partido nazista at o fim da 2 Guerra Mundial. Contudo, consenso
que apesar disso o valor de sua filosofia no diminudo. O Ser e o Tempo, de 1927, dedicado a
seu professor Husserl, que era judeu, mas posteriormente a dedicatria foi retirada das edies
posteriores, alm de t-lo proibido de frequentar a biblioteca...
Para Heidegger, a existncia humana ontologicamente hermenutica, ou seja, a
compreenso existencial; o ser humano vive para interpretar; a interpretao faz parte da
constituio humana.
Ele cria o termo, para explicar isto, de Ser-A. Com este termo ele se refere ao Homem
(que o Ser-A). O Homem o ente que se prope a pergunta sobre o sentido do ser: esse ente,
que ns mesmos j somos sempre e que tem, entre as outras possibilidades de ser, a de buscar, ns
indicamos com o termo Ser-a (Dasein, em alemo).
O Homem um ente lanado no mundo, que desenvolve uma relao de
interpretao perante este, e tem uma essncia que no imutvel e existe desde sempre. Dada a
dinamicidade da essncia humana, que implica sempre a possibilidade de ser, justifica-se o termo
Ser-a. Sua existncia caracterizada pela possibilidade de mudana, de ser algo diverso do que era.
Neste sentido, no havendo uma natureza humana pr-existente a partir da qual tudo
deriva, no se precisa descobrir qual a essncia humana. O homem fruto dele prprio, seu
prprio criador. Nesta esteira, Heidegger se diferencia da concepo tradicional de Filosofia
ocidental, para a qual o mundo uma espcie de realidade a ser contemplada, descoberta (descobrir
significa tirar o vu), pois para ele o conhecer ao mesmo tempo construir, ou seja, uma conduta
ativa, muito alm da mera contemplao.
Heidegger utiliza o termo Estar-no-Mundo para traduzir a condio humana de
contnuo desenvolvimento ao longo da histria.
Outra importante contribuio legada por Heidegger diz respeito compreenso
da linguagem. Para ele a linguagem fundamental para a compreenso do Homem. Para muitos,
ele inaugura um terceiro momento filosfico (o 1 seria o da Filosofia do Objeto, tpica da
antiguidade; depois a do Sujeito que conhece o objeto, iniciado com Descartes e consolidado com
Kant). Trata-se de uma virada lingustica na Filosofia, pois a linguagem passa a ser um tema central
da Filosofia, que passa a perquirir seus limites e possibilidades.

Um quarto autor que contribui para o desenvolvimento da Hermenutica


Gadamer. Para ele, a Hermenutica se funda na experincia global que o Homem adquire no
mundo, como j se havia percebido por Scheleimarcher, e desenvolve esta ideia dizendo que o
essencial perceber que s se pode atingir uma intepretao adequada, correta, caso se consiga
se defender de concluses arbitrrias. Uma concluso arbitrria quando deriva de uma adeso
inconsciente a determinados pressupostos, a determinada corrente de pensamento.
Para tanto, preciso conhecer as prprias pr-concepes, o autoconhecimento, bem
como o conhecimento da tradio. Um compreender realizado com conscincia metodolgica no
deve tender simplesmente a levar a termo as suas prprias antecipaes, mas tambm a torn-las
conscientes...
3.3) A Interpretao do Direito na Doutrina Atual Caractersticas:
Partindo das contribuies dos autores que criticaram os pressupostos da
metodologia tradicional, como, alm dos j vistos, Recasns Siches (espanhol), Theodor Viechweg
(alemo), Chaim Perelman (belga), chega-se atualmente a um estado da arte a que se pode
chamar de Ps-Positivismo, cujas caractersticas essenciais so:
a) O texto diferente da Norma: significa que a interpretao parte do texto, mas este
no sinnimo de norma jurdica. Norma , isto sim, a interpretao que se faz do texto normativo,
Portanto, possvel que o texto se mantenha sempre o mesmo enquanto a norma se altera.
b) Norma Jurdica diferente de Norma de Deciso: Eros Grau um dos autores que
tratam desta diferena. Norma jurdica, como visto, a interpretao do texto. J Norma de Deciso
a norma que realmente concretiza a norma jurdica.
No primeiro sentido, todos os operadores do Direito podem criar Norma, porm no
segundo s o Juiz, pois somente ele detm competncia. O intrprete autntico, ento, o Juiz
(diferentemente da Interpretao Autntica concebida por Kelsen).
c) O Intrprete produz Norma Jurdica: pelos termos tradicionais, isto vai de encontro
ideia de Separao de Poderes. O intrprete, porm, no produz a norma esmo, somente com base
em sua vontade. A soluo para o caso concreto se d com base no ordenamento jurdico, e no
ilimitadamente.
d) No existe no Direito o Verdadeiro: as solues dadas em Direito jamais so
absolutas, mas apenas uma das possveis entre outras igualmente razoveis. At se concebe que se
encontre a mais razovel, mas nunca a correta. que o Direito se trata de uma prudncia,
aproximando-se daquilo que os antigos chamavam de Arte, envolvendo a possibilidade de
convencimento, para o que a argumentao passa a ser um elemento central. No toa que vem
sendo to discutida pela doutrina contempornea.
TEORIA GERAL DO DIREITO PROFESSOR ANDR GUALTIERI CURSO
LFG
Anotaes: Jos Augusto Guterres
I DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO:
1

CONSIDERAES INICIAIS:
Direito, como ensina a Filosofia Jurdica, um conceito ambguo, polissmico, plurvoco,
ou seja, comporta diferentes sentidos possveis. Com ele pode se estar a referir norma, cincia,
valor de Justia, entre outros. Direito Objetivo e Subjetivo so, nesta esteira, significaes possveis
do termo Direito.
Essa dicotomia entre Direito Objetivo e Subjetivo bastante tradicional.

Ao se falar em Direito Objetivo se est dando nfase a um determinado aspecto do


Direito, qual seja, sua faceta objetiva. O Direito um fenmeno social que possui vrios aspectos.
Um deles possui maior concretude que os demais, e por isso pode ser denominado objetivo, em
contraposio a subjetivo (que diz respeito ao sujeito).
Direito Objetivo, ento, o aspecto do Direito que existe independentemente das
subjetividades, das vontades e interesses dos sujeitos.
O Direito da Common Law possui algumas vantagens em relao ao da Civil Law,
inclusive no que tange lngua inglesa. Nesta, a palavra Law se refere ao Direito Objetivo,
enquanto o Direito Subjetivo traduzido de Right, que se refere tica do sujeito, quele que est
sujeito ao Direito.
Diante disso, pode-se definir Direito Objetivo como o conjunto de normas jurdicas que
possui vigncia e eficcia na universalidade de um territrio. Pode ser considerado sinnimo de
Ordenamento Jurdico. Note-se, porm, que Ordenamento Jurdico no pode ser definido
simplesmente como um conjunto de leis, mas deve abarcar tambm os princpios, inclusive os que
no esto expressos.
No Direito Romano, o termo Norma Agendi, que pode ser traduzido como norma de
conduta, designava o fenmeno do Direito Objetivo.
Miguel Reale associa o Direito Objetivo quilo que se denomina Soberania, em
decorrncia de seu raciocnio acerca da Nomognse Jurdica, em que a norma o resultado da
combinao entre Fato e Valor, com a interveno de uma deciso advinda de um centro de poder.
Alis, desta concepo advm sua construo terica acerca das Fontes do Direito, a serem vistas
posteriormente.
Direito Subjetivo, por sua vez, o poder atribudo a um sujeito para fazer ou no fazer
algo, ou para exigir de outros um comportamento determinado. O termo latino para se referir ao
Direito Subjetivo Facultas Agendi, que pode ser traduzido como faculdade de agir.
Ele traz a ideia de ser um poder, uma faculdade conferida ao sujeito, da qual ele pode ou
no se valer. Neste sentido se pode dizer tenho direito propriedade, a receber o que me devem
etc..
O estudo do Direito Subjetivo, desde o sculo XIX, foi marcado pelo aparecimento de
algumas teorias diferentes, que buscavam explicar qual a sua natureza. Trcio Sampaio Ferraz Jr.
afirma que tal discusso surge na medida em que era importante identificar determinado elemento
que torne a existncia do direito subjetivo como algo existente de forma independente do Direito
Objetivo. Isto porque se se diz que o Direito Subjetivo existe em virtude do Direito Objetivo, o
mesmo que dizer que o Direito Subjetivo no existe.
2) TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO:
2.1) TEORIA DA VONTADE:
Formulada pelo jurista alemo Windscheid, para quem Direito Subjetivo a vontade
juridicamente protegida.
O problema desta teoria que o Direito Subjetivo existe independentemente da vontade de
seu titular, e at mesmo contra ela. A prevalecer o raciocnio de Windscheid, no teriam direitos
subjetivos os incapazes em geral.
2.2) TEORIA DO INTERESSE:
Formulada por Rudolf Von Ihering, para quem o Direito Subjetivo era o interesse
juridicamente protegido, dada sua importncia social.

A primeira crtica de que a prpria palavra interesse muito vaga, possui um grau muito
alto de indeterminao. Em segundo lugar, nem tudo o que interessa envolve o aparecimento do
Direito Subjetivo. Ex: Esttica algo que faz parte do interesse humano, porm o senso de beleza
no gera qualquer direito subjetivo. E terceira e mais importante crtica: nem sempre o titular do
direito tem interesse em ver seu interesse protegido. Tanto assim que se pode adquirir a
propriedade de outrem por usucapio.
2.3) TEORIA ECLTICA OU MISTA:
Formulada por Jellinek, para quem Direito Subjetivo o interesse juridicamente
protegido que se efetiva atravs de uma manifestao de vontade. Ela une as duas teorias
anteriores, porm no soluciona o problema, uma vez que se encontra sujeita s mesmas crticas j
vistas.
2.4) TEORIA DA GARANTIA:
Formulada pelo alemo August Thon, para quem Direito Subjetivo a proteo que o
ordenamento jurdico oferece ao titular de um direito, tornando-o efetivo.
O problema desta teoria que seu resultado o de levar exatamente ao oposto daquilo que
se pretendia, isto , estabelecer a natureza jurdica autnoma do Direito Subjetivo. Ela chega
concluso de que o Direito Subjetivo nada mais que o Direito Objetivo, pois dependente da
proteo dada por este.
Esta quarta teoria (a ltima do sculo XIX) acaba por mostrar em que direo a Teoria do
Direito vai caminhar ao longo sculo XX acerca do problema exposto.
Em seguida, vem uma quinta explicao, de Kelsen, no sculo XX.
2.5) TEORIA DE KELSEN:
Para Kelsen, o Direito Subjetivo no tem uma existncia prpria, sendo o reflexo de um
dever jurdico, o qual se encontra estabelecido em uma norma jurdica.
Incontestavelmente o Direito Objetivo existe, e consiste no ordenamento jurdico, que o
conjunto das normas jurdicas vigentes em determinado territrio. Extraindo-se uma dessas normas,
encontra-se nela uma objetividade, sujeitando todos a ela. Se ela garante um direito de propriedade,
ela o faz impondo um dever, a exemplo do direito de propriedade, que existe quando se probe a
violao por parte dos demais que no o seu titular.
Por isso o Direito Subjetivo no possui uma essncia, constituindo-se em mero reflexo do
dever jurdico imposto pela norma. dizer, o Direito Subjetivo to somente o Direito Objetivo
visto pela tica do sujeito, uma expresso verbal do sujeito na tentativa de explicao do fenmeno
objetivo.
Kelsen conclui, assim, que o contedo do Direito Subjetivo se encontra esvaziado; no h
sentido na utilizao deste termo. Seria apenas o resultado de um Jusnaturalismo (para o qual
haveria direitos do Homem independentes da positivao pelo Estado), que, por sinal, era
combatido por Kelsen tal discusso bastante profunda e tratada pela Filosofia do Direito.
2.6) CONCLUSO:
Prevalece atualmente a concepo de que impossvel conceber o Direito Subjetivo de
modo desvinculado do Objetivo. H, contudo, nuances diversas dentro desta concepo. Para
Kelsen, como visto, a ideia de Direito Subjetivo intil, enquanto para outros ele ainda tem uma
razo de ser estudado, pois cumpre um papel de facilitador verbal da exposio do contedo da
norma jurdica.

o caso, por exemplo, de Garcia Maynez. Ele afirma que h uma Coimplicao entre
Direito Subjetivo e Direito Objetivo, pois no se pode falar em direitos subjetivos que no
concedam faculdades, tampouco que no dependam de normas objetivas. Assim, uma ideia implica
a outra. Direito Objetivo e Subjetivo, ento, so dois lados de uma mesma moeda; dois enfoques
para uma mesma realidade, que o Direito.
Para pensadores jusnaturalistas, porm, esta discusso tem de ser enfrentada e solucionada
de modo diverso.
II FONTES DO DIREITO OBJETIVO:
Dado este enfoque, no se abordar as chamadas Fontes Materiais do Direito, a exemplo da
Economia, Moral, Religio etc. O estudo, aqui, mais dogmtico.
1) DOGMTICA E ZETTICA:
So concepes de conhecimento que se diferenciam da seguinte forma:
A Dogmtica obedece a determinados pontos de partida, estando fundada em
determinadas premissas inquestionveis (dogma aquilo que no questionvel). Dentro do
Direito h dogmas; seu estudo dogmtico parte da ideia do que Trcio Sampaio chama de
Inafastabilidade dos Pontos de Partida, quais sejam, a ideia de validade e vigncia das normas
jurdicas, bem como de ao Julgador no permitido no decidir (proibio do Non Liquet). Tratase de um estudo que se vale das normas postas pelo Estado.
J a Zettica um estudo que no se encontra comprometido com dogmas, com pontos
de partida, permitindo-se questionar tudo. o caso da Filosofia do Direito, que questiona a prpria
validade das normas jurdicas de acordo com sua justeza, por exemplo.
2) FONTES DO DIREITO NA TEORIA DE MIGUEL REALE E NA DOUTRINA
TRADICIONAL:
Segundo Reale, o estudo das Fontes do Direito implica o estudo do Poder, pois no
possvel Direito sem Poder. A gnese ou formao de qualquer norma jurdica ocorre mediante
atuao do poder.
Assim, para ele, s ser fonte aquilo que decorre de um centro de poder. A legislao,
por exemplo, fonte do Direito porque decorre do Poder Legislativo; a Jurisprudncia, do Poder
Judicirio; o Costume Jurdico, do Poder Social; o Negcio Jurdico, da Autonomia da Vontade.
Na explicao de Reale, a Doutrina no pode ser considerada fonte do Direito porque no
decorre de poder algum, mas to somente da opinio dos juristas.
A doutrina tradicional, por sua vez, costuma dividir as fontes em Estatais e No Estatais.
As Estatais seriam a Legislao e a Jurisprudncia, e as No Estatais, o Costume, o Poder
Negocial e a Doutrina.
2.1) LEGISLAO:
o conjunto de normas jurdicas emanadas do Estado atravs de seus vrios rgos.
Ela se estrutura sob a forma de uma pirmide, de modo hierarquicamente escalonado, em
que cada norma tem seu fundamento de validade na norma imediatamente acima, at chegar
Constituio, no pice, a qual, por sua vez, tem seu fundamento lgico na chamada Norma
Hipottica Fundamental (seria algo como a vontade popular de ter uma Constituio).
Esta cumpre, na teoria de Kelsen, o papel de pressuposto lgico para se compreender a
cincia do Direito, sem um contedo prprio a priori.

2.2) JURISPRUDNCIA:
a forma de revelao do Direito que se processa atravs do exerccio da Jurisdio,
em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos Tribunais.
Para que se crie norma jurdica necessrio o elemento reiterao de decises no mesmo
sentido. , ento, o resultado de um consenso interpretativo a que se chega.
Com a introduo de novos paradigmas e teorias ps-positivistas no Direito, a
Jurisprudncia vem adquirindo cada vez mais importncia como fonte normativa. Alguns dogmas
do passado vm sendo substitudos, na medida em que a concepo do Juiz como a boca da lei se
altera, a fim de admitir que o Juiz tambm cria Direito ao buscar aplicar a norma.
Alm dessa importncia maior que a Jurisprudncia vem adquirindo com o advento de
novos paradigmas ps-positivistas, ela tambm fundamental para a Segurana Jurdica. Isso
porque ela contribui para que se possa prever os efeitos jurdicos de determinadas condutas.
O prprio Direito j um fator de segurana quanto prvia cincia acerca das
consequncias dos atos. Ocorre que o Direito criado pela via da interpretao. Assim sendo, a
Jurisprudncia cumpre o papel de uniformizar as interpretaes do Direito, aumentando ainda mais
a Segurana Jurdica v., por exemplo, os arts. 543-A e B do CPC, que tratam da uniformizao de
jurisprudncia.
Ademais, a Jurisprudncia tem uma funo por assim dizer Psicolgica, isto , de
desestimular o magistrado de primeira instncia de decidir de modo contrrio aos entendimentos
predominantes. As smulas, sobretudo, cumprem este papel.
*** Smula Vinculante: Instrumento trazido pela EC 45/04, aps grande perodo de
discusses acaloradas, buscando resolver principalmente o problema da morosidade judiciria. A
doutrina at hoje se divide em autores favorveis e contrrios SV.
Argumentos Contrrios:
1 - As SV comprometem os princpios do Duplo Grau de Jurisdio, Devido Processo
Legal, Inafastabilidade do Controle Judicial, Livre Convencimento do Julgador e Ampla Defesa;
2 - Provocam o engessamento da Jurisprudncia;
3 - Representam atribuio de funo legislativa ao Judicirio, violando a Separao de
Poderes.
Argumentos Favorveis:
1 - Tornam a Justia mais gil, evitando demandas sobre teses jurdicas idnticas;
2 - Contribuem para a Segurana Jurdica;
3 - No h risco de estagnao da Jurisprudncia, pois as SV podem ser revisadas ou
canceladas;
4 - No ferem a Separao de Poderes, porque alm das funes precpuas, cada Poder
exerce tambm funes secundrias;
5 - No h transformao de juzes em legisladores, pois estes tm um poder maior de
criar lei, enquanto os juzes esto obrigados a fundamentar pormenorizadamente suas opes.
De qualquer forma, nota-se que com as SV houve uma aproximao do Direito brasileiro
ao Direito de matriz da Common Law, na medida em que elas so bastante semelhantes ao que se
chama, neste tipo de Direito, de Stare Decisis, que significa o fato de as normas serem oriundas

principalmente dos precedentes, aos quais os tribunais inferiores ficam vinculados (Binoing
Effect).
2.3) COSTUMES:
a reiterao de condutas uniformes e tidas por obrigatrias ou no vedadas,
possuindo, portanto um aspecto objetivo e outro subjetivo. Cumpridos esses requisitos, pode ser
reconhecido pelo Direito como norma, e, portanto, passvel de aplicao pelo julgador e de
imposio de sano.
Com relao ao desenvolvimento histrico do Direito, por muito tempo o Costume foi a
principal fonte do Direito. Uma virada para a lei como fonte primordial se deu, segundo a maior
parte dos autores, com a Revoluo Francesa. No obstante, possvel encontrar perodos histricos
anteriores em que a lei ou a jurisprudncia prevaleciam, fenmenos ambos que ocorreram durante o
Imprio Romano. Mas foi com a Revoluo Francesa que de fato a lei como fonte principal se
espalhou para a maioria dos ordenamentos jurdicos, o que trouxe consequncias importantes para o
Direito.
Os juzes, por exemplo, tinham um poder muito maior que o que passaram a ter com o
advento da Revoluo Francesa. Eles eram basicamente oriundos da nobreza, e esta justamente a
razo da nfase que a Revoluo deu ao primado da legislao, isto , com o objetivo de submeter
os juzes nova ordem social que se procurava estabelecer.
*** Art. 337 do CPC: aquele que o alega deve provar o teor e a vigncia do Direito
Consuetudinrio (assim como o municipal, estadual e estrangeiro).
A doutrina divide os costumes em trs espcies:
a) Contra Legem: so aqueles que contrariam o disposto em lei. Sua anlise tem a ver
com a do problema que se encontra na ideia de Desuetudo, que significa a revogao de uma
norma jurdica pelo costume. No sistema jurdico brasileiro isto no admitido, em virtude do
Princpio da Continuidade, que se encontra no art. 2 da LINDB.
b) Secundum Legem: so aqueles utilizados por determinao legal, ou seja, a
prpria lei que autoriza seu uso. Ex. o art. 445, 2, do CC (Tratando-se de venda de animais...
trata do vcio redibitrio em animais, cujo prazo decadencial para reclamar do vcio depender dos
costumes da regio, caso no haja norma especfica).
c) Praeter Legem: so aqueles utilizados na falta ou na omisso de lei, ou para
complement-la, em situaes de lacuna, para realizar a integrao, ou colmatao desta. Esto
previstos no art. 4 da LINDB (Quando a lei for omissa...). Ex. deste tipo de costume o que se
adotou no Brasil quanto ao cheque pr-datado, ou para alguns ps-datado. A Smula 370 do
STJ reconheceu-o: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado.
2.4) DOUTRINA:
o resultado do estudo do Direito pelos juristas.
Tambm por conta do pensamento ps-positivista, a doutrina vem adquirindo mais peso.
Dworkin, por exemplo, afirma que a doutrina desempenha papel importante nos chamados Hard
Cases, ou Casos Difceis, para os quais muitas vezes a soluo est na obra de determinado autor,
apenas.
Ademais, com a dinamicidade das informaes e das transformaes sociais, atualmente,
cria-se um problema para o modo tradicional de produo do Direito via legislao, que muitas
vezes j nasce defasada, em virtude da demora do processo legislativo. Diante disso, a doutrina
cumpre mais esse papel, de interpretar os fatos sociais luz da legislao vigente, contribuindo na
produo de normas jurdicas.

Embora para alguns autores no possa ser considerada fonte, a exemplo de Reale, ao que
parece, nas condies atuais, ela pode sim ser considerada fonte do Direito.***
2.5) PODER NEGOCIAL OU NEGCIO JURDICO:
o poder que estabelece as normas negociais, isto , as normas particulares, assim
chamadas por ligarem exclusivamente indivduos particulares. So, portanto, as clusulas
contratuais, que devero ser cumpridas pelas partes.
Trata-se de decorrncia da Autonomia da Vontade, isto , da liberdade de que os
indivduos dispem para estabelecerem entre si regras que os vinculam.
sabido que nos dias de hoje a Autonomia da Vontade tem sido colocada em xeque.
Muitos autores apontam uma diminuio dela, a partir da dcada de 1.920, coincidindo com a
entrada do Estado nas questes econmicas, regulando-as. Ao mesmo tempo, com o capitalismo se
tornando cada vez mais concentrado e complexo vai surgindo o fenmeno dos Contratos de Adeso
e da Standardizao Contratual. Porm, se a Autonomia da Vontade se encontra bastante
restringida, no possvel afirmar que ela se extinguiu, e nem pode ser assim, porque implicaria a
extino da liberdade humana.
III PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO:
Para entend-los, primeiramente se deve delimitar o significado de Princpios: so
verdades fundantes; a base de um sistema de conhecimento. O conjunto das proposies
diretoras s quais todo o desenvolvimento posterior subordinado (Dicionrio de Filosofia - ?).
Eles, portanto, dependendo do caso, da ideologia, podem ser diferentes, mas numa coisa
sero iguais: por serem princpios, sempre do a base do sistema de pensamento, de modo que para
pensar, raciocinar, h a necessidade deles. So o ponto de partida do pensamento.
Aristteles escreveu praticamente sobre tudo. No campo da Metafsica, dizia que todas as
cincias sero mais teis que ela, mas nenhuma lhe ser superior. que ele enxergava a
Metafsica como a base de toda a cincia humana. Assim, a Fsica pode at ser mais til na prtica,
porm do ponto de vista terico a Metafsica tem precedncia, pois o fundamento daquela. Ele
identifica, ainda, o que vem a chamar de Primeira Causa de todo o existente, que seria o
Primeiro Motor Imvel (Motor Primus). Sendo primeira, no pode ter uma causa, e portanto deve
ser imvel. Ele chamava tambm de Deus a esta primeira causa, pois seria o princpio de tudo a
causa sem causa.
Com os PGD ocorre a mesma coisa. Reale se vale da seguinte metfora: so os alicerces
do edifcio jurdico. So enunciaes normativas que possuem uma certa dose de impreciso maior
que a das regras.
Exs: Princpios da Autonomia da Vontade, Boa-F, Vedao do Enriquecimento sem
Causa, Pacta Sunt Servanda, Preservao da Instituio Familiar etc.
1

CARACTERSTICAS DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO:

Impreciso, Vagueza: significa que so preceitos que comportam diversas significaes


possveis, diversos sentidos. Ex: na CF h vrios, como os do art. 1 e 3. Neste, o caso de todos
os seus objetivos fundamentais elencados, cuja concretizao depender de normas
infraconstitucionais cujo contedo pode variar consideravelmente de acordo com as propostas
ideolgicas vigentes.

Fundamentais para a Interpretao e Aplicao do Direito: isso de acordo com a concepo


mais moderna, mais recente, de Teoria do Direito, que entende que a aplicao depende
inexoravelmente de uma prvia interpretao.

Utilizados para a Integrao da Legislao: neste sentido o art. 4 da LINDB. A lacuna ocorre
quando no h norma especfica para a soluo do problema jurdico em questo. No sendo
permitido deixar de julgar, preciso realizar a integrao, ou colmatao. De acordo com o art. 4
da LINDB, isto se faz mediante Analogia, Costumes e PGD.

Importantes para a Evoluo do Direito: isso porque imprimem uma dinamizao ao Direito,
dada sua abertura semntica e possibilidade de ressignificao ao longo do tempo e conforme a
alterao do contexto social.

Expressos ou implcitos.
2) FONTES DOS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO:
So mltiplas:
a) Prprio Ordenamento Jurdico: se o ordenamento consiste num conjunto harmnico
de normas, h necessidade de certas regras de convivncia entre essas normas. o caso, por
exemplo, dos critrios para soluo de antinomias aparentes (princpios de que a lei especial
prevalece sobre a geral; a de maior hierarquia sobre a de menor; a mais nova sobre a mais antiga).
b) Ideias Polticas e Sociais: de acordo com o momento histrico, h determinadas ideias
polticas e sociais que se encontram mais em voga. No sculo XIX, por exemplo, havia grande
consenso em torno da ideia liberal de Estado; no sculo XX, isso se altera. Na Idade Mdia, por sua
vez, havia uma prevalncia j no mais vigente quanto aos dogmas catlicos.
O Direito, assim, influenciado por movimentos polticos, ideolgicos, culturais, sociais
etc. o caso, segundo mais um exemplo, da Funo Social da Propriedade, colocado na
Constituio de Weimar de 1.919, quando a ideologia socialdemocrata possua grande fora.
c) Substrato Comum ao Direito de todos os Povos: trata-se de elementos comuns aos
vrios ordenamentos jurdicos; so valores imanentes da prpria ideia de Direito.
Analisando-se vrios ordenamentos, verifica-se, por exemplo, que no faz sentido sua
vigncia sem a ideia de que as normas e os pactos devem ser cumpridos, ou de que o dano deve ser
indenizado etc. Esse conjunto de elementos compartilhados entre os vrios ordenamentos geram
PGDs.
d) Ideia de Justia: tambm cumpre o papel de originar PGD. Com relao Justia, h
diversos sentidos possveis, pois varia de acordo com o tempo e o espao. Dependendo do ideal de
Justia adotado, chega-se a diferentes PGDs. Adotando-se, por exemplo, a crtica Propriedade
Privada, muito em voga na Modernidade, desde Rousseau, chega-se a determinados princpios.
IV DIREITO INTERTEMPORAL:

DEFINIO:
o conjunto critrios utilizados pela cincia jurdica para solucionar o conflito de leis
no tempo.
Sendo um sistema dinmico, com normas sendo substitudas por outras ao longo do tempo,
cotidianamente surgem problemas de aplicao. A norma revogada perde vigncia e deixa de ser
eficaz.
Porm, sua revogao no acaba com sua incidncia, ou seja continua valendo para as
situaes por ela disciplinadas quando de sua vigncia. Os atos por ela regulados continuam por ela
disciplinados.

O problema central a retroatividade ou no das normas jurdicas. A doutrina costuma


apontar trs tipos de situaes jurdicas ao abordar o tema do Direito Intertemporal: Situaes
Jurdicas Pretritas, Pendentes e Futuras.
a) Situaes Pretritas (Facta Preterita): so as situaes iniciadas e findas antes do
incio de uma lei nova.
b) Situaes Pendentes (Facta Pendentia): so as situaes jurdicas iniciadas antes
vigncia da lei nova e que continuam perdurando aps seu advento.
c) Situaes Futuras (Facta Futura): so as situaes jurdicas iniciadas aps o incio
de vigncia da lei nova.
2

CRITRIOS PARA SOLUO DE CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO:


So os dois seguintes, segundo a doutrina:
a) Disposies Transitrias: Ex.: ADCT. So elaboradas com o propsito de evitar e
solucionar conflitos que podero surgir com o confronto da nova lei com a antiga, tendo, em
tese, vigncia temporria (h, no entanto, vrias normas transitrias de natureza definitiva, como o
art. 10, II, do ADCT); tm um papel de transio entre contextos jurdicos.
b) Princpio da Irretroatividade das Leis: o critrio principal. Segundo ele, em regra,
uma norma no opera efeitos para situaes pretritas, no incide sobre o passado, ou seja, tem
vigncia Ex Nunc.
No ordenamento brasileiro h a positivao deste princpio no art. 6 da LINDB, que prev
o efeito imediato da lei, salvo com relao ao ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
Efeito imediato significa exatamente o efeito ex nunc da lei nova. No art. 5, XXXVI, da CF,
veicula-se norma semelhante.
Somente a Constituio brasileira de 1.937, na histria do pas, que no previa a
irretroatividade das leis, o que reflete o autoritarismo da ordem poltica da poca. Com efeito,
referido princpio visa a garantir sobretudo o Princpio da Segurana Jurdica, direito
fundamental dos cidados, na poca ofendido, portanto.
A interpretao feita pela jurisprudncia com relao ao art. 6 da LINDB, e 5, XXXVI,
da CF, deve ser bem compreendida, no sentido de que o Princpio da Irretroatividade no
absoluto.
Se a lei nova no violar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, ela
pode, sim, retroagir. A esse respeito cabe a leitura do julgamento da ADI 605, relatada pelo
Ministro Celso de Mello.

CRITRIOS
PARA
RETROATIVIDADE:

APLICABILIDADE

DA

IRRETROATIVIDADE

DA

Tais critrios encontram-se no livro de Maria Helena Diniz Comentrios LICC, bem
como em alguns Manuais de Direito Civil, como o Vol. I de Caio Mrio, que bastante citado pela
doutrina.
1 - As leis interpretativas so retroativas: isso porque as leis interpretativas tm como
funo esclarecer o comando de uma lei. Nesse sentido, no est inovando a ordem jurdica; como
se j estivesse vigente desde a promulgao da lei que ela interpreta.
2 - Irretroatividade aplica-se ao Direito Pblico e ao Direito Privado: no passado,
parte da doutrina afirmava que a Irretroatividade no se aplicava ao Direito Pblico, dada sua

proximidade com a ideia de soberania estatal e interesse pblico. Hoje, porm, no h controvrsia
de que ela aplica-se aos dois ramos.
3 - Para o Direito Processual, vigora o Princpio Tempus Regit Actum: significa que
os atos processuais realizados na vigncia da lei anterior continuam vlidos, porm as relaes
processuais so imediatamente atingidas pela lei nova, de modo que os prximos atos dar-se-o
conforme a lei nova.
4 - No Direito Penal e Tributrio, a norma mais favorvel retroage: Art. 5, XL, da
CF, e 106, II, do CTN; e 2 do CP. No Tributrio, porm, aplica-se somente s sanes, no
cobrana de tributos.
5 - Leis que definem o estado e a capacidade das pessoas: aplicam-se imediatamente a
todos os que se encontrem nas condies por elas previstas.
6 - Direitos Obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se constituram.
7 - No Direito das Sucesses, os direitos dos herdeiros regem-se pela lei vigente ao
tempo da abertura da sucesso.
V CONCEITO DE POLTICA:
1

ORIGEM DO TERMO POLTICA:


Deriva do termo grego Polis, que era a Cidade-Estado grega (a Grcia Antiga no era
unificada; cada Cidade-Estado tinha autonomia perante as demais). De Polis originou-se a
palavra Politikos, como adjetivo de tudo o que diz respeito Polis (Polcia tambm tem esta
origem).
O primeiro sentido dado Poltica diz respeito luta pelo poder dentro de uma sociedade
ou Estado.
Poltica a arte de transformar tendncias sociais em normas jurdicas (Herman
Heller).
Essa definio interessante porque pode demonstrar a ntima relao entre os fenmenos
da Poltica e do Direito. Ela mostra o Direito como resultado das relaes polticas.

USO DO TERMO POLTICA:


2.1) NA ANTIGUIDADE:
Usava-se para outros sentidos que no necessariamente os mesmo da era moderna. Na
Antiguidade, o termo Poltica abarcava todos os assuntos que diziam respeito s coisas da
Cidade, desde questes militares at econmicas, passando pelas religiosas, entre outras.
Ademais, o uso do termo encontrava-se intrinsecamente ligado tica e Moral. dizer,
os antigos no concebiam a separao entre tica e Poltica, que uma criao moderna. Veja-se,
por exemplo, o Tratado de Aristteles A Poltica, que o primeiro estudo sistemtico sobre o
tema, em que se encontra a explicao de que a finalidade das cidades, das organizaes polticas
criadas pelo Homem o bem-estar de seus cidados, o bem comum, a felicidade.
Este termo, Felicidade, por sua vez, deve ser bem compreendido na viso de Aristteles,
bastante diferente do sentido emocional hoje atribudo. Dentro da comunidade, a felicidade adviria
a quem atingisse todas as suas potencialidades, o que decorreria do exerccio de todas as virtudes do
Homem. A Poltica serviria, ento, para tornar os indivduos virtuosos.
2.2) NA MODERNIDADE:

O uso da palavra Poltica, na Modernidade, fragmenta-se. Em vez de se referir a tudo o que


atine cidade, ele passa a se restringir ao problema do poder. Surgem diversas disciplinas que o
enfocam sob diferentes pontos de vista. H, por exemplo, a Cincia Poltica, Filosofia Poltica,
Teoria Geral do Estado, Sociologia, e inclusive o Direito, todos a estudar a questo do Poder, de
alguma forma.
Uma consequncia importante dessa fragmentao que a Poltica passa a ser
considerado algo separado da tica. O primeiro autor a efetuar teoricamente essa diferenciao
foi Nicolau Maquiavel, no livro O Prncipe, que tinha a funo de orientar Csar Borgia, quem
ele considerava capaz de efetuar a unificao da Itlia, projeto poltico que almejava.
Segundo Maquiavel, o principal objetivo da Poltica o alcance e a manuteno do Poder.
Do ponto de vista poltico, portanto, justificam-se quaisquer meios para tanto, independentemente
do que preceitua a tica.
3

POLTICA E PODER:
A disputa entre grupos existentes em determinada sociedade em busca de Poder este o
objeto da Poltica. Para entend-la, ento, h que se verificar o significado de Poder.
Lembrando da definio de Herman Heller, como fazer para transformar tendncias sociais
em normas jurdicas? A nica forma de se fazer isso atravs do uso do poder poltico. Entre as
tendncias sociais e o direito positivo existe o instrumento do poder. Neste sentido, por sinal, a
explicao de Miguel Reale acerca da Nomognese. Segundo este autor, a criao de uma norma
depende da interveno de um centro de poder (e de cada um deles decorre uma fonte normativa).
Duas definies clssicas de Poder:
Poder o conjunto dos meios que permitem conseguir os efeitos desejados (Bertrand
Russel).
Poder a capacidade de impor a prpria vontade (Max Weber esta a mais utilizada).
Tem poder, segundo essas conceituaes, aquele que consegue fazer com que os outros
obedeam. O Poder algo presente de modo geral nas sociedades humanas. O fenmeno do Poder
est presente sob diversas formas na sociedade. Numa relao conjugal, por exemplo, h poder,
assim como nos mais diversos ncleos sociais.

TIPOLOGIA MODERNA DAS FORMAS DE PODER:


Se a vida humana implica necessariamente a questo do Poder, nos diversos aspectos dela
o Poder estar presente. Com base nisso os autores apontam trs formas especficas de Poder nas
sociedades modernas:
a) Poder Econmico: o Poder pode se manifestar atravs das relaes econmicas, as
quais nunca foram to importantes quanto no mundo moderno. Esse poder se vale da posse dos
instrumentos pelos quais se produz riqueza. Assim, quem possui os meios de produo possui
poder econmico. Um empresrio, por exemplo, ter mais poder econmico do que os
trabalhadores.
b) Poder Ideolgico: o que se funda sobre a influncia que as ideias tm na conduta
das pessoas. As ideias, portanto, conferem poder aos indivduos. Note-se que pessoas matam e
morrem por ideias. Isaiah Berlin, em Quatro Ensaios sobre a Liberdade, adverte a quem julga que
as ideias no so relevantes, com certa dose de exagero, que as ideias formuladas no gabinete de
estudo de um professor universitrio podem destruir uma civilizao inteira.
, portanto, o poder tpico dos intelectuais, de que em produz cultura, assim como dos
religiosos.

c) Poder Poltico: o que se funda mais intimamente na fora fsica, coero, violncia,
pois o que se funda sobre a posse dos instrumentos atravs dos quais se exerce a fora fsica
legitimamente. Trata-se do controle do Estado, que quem detm o monoplio da aplicao das
sanes, em regra. O Estado que coage, aplica fora fsica para que os indivduos atuem de
determinado modo. o poder coativo por excelncia.
Este ltimo, portanto, o mais efetivo, porque fundado na fora, e, em tese, pode
submeter os dois primeiros.
Apesar de o Poder Poltico se fundar no uso da fora, nesta ele no se resume. A fora
condio necessria do Poder Poltico, mas no condio suficiente para sua existncia. Para o
Poder Poltico existir, ele precisa de algo mais, que a Legitimidade. Baseado na fora,
exclusivamente, o Poder no consegue se sustentar, conforme demonstra a Histria.
Isso porque h necessidade de que os indivduos encontrem uma razo para obedecer ao
Estado, seno mais cedo ou mais tarde instala-se a Guerra Civil, e, tambm mais cedo ou mais
tarde, ele cai.
5

CARACTERSTICAS DO PODER POLTICO:


1 Exclusividade: o Poder Poltico no permite a formao de grupos armados
independentes. Alm disso, no admite ingerncias ou agresses de grupos polticos externos.
O Poder Poltico do Estado , ento, um Poder Supremo, Soberano, dentro de seu territrio. Para
tanto, ele depende da exclusividade do uso da fora.
A ideia de Soberania fundamental para a Poltica Moderna. Ela surge com autores como
Jean Bodin e Thomas Hobbes, que foram fundamentais para a configurao do Estado Moderno.
Hobbes explica a sociedade moderna atravs da passagem do Estado Natural para a Sociedade
Poltica mediante o Contrato Social, a que se adere devido s dificuldades da situao anterior.
Os indivduos passam a ter sua liberdade restringida em favor do soberano, ou seja, de
quem detm o Poder Estatal, comprometendo-se a obedecer todas as ordens advindas do Estado,
que, ento, pode livremente dispor da liberdade dos indivduos, desde que fornea a segurana que
eles pediram em troca quando da pactuao do Contrato Social.
2 Universalidade: a capacidade que o Poder Poltico possui de tomar decises que
vinculam todas as pessoas dentro de seu territrio, decises estas veiculadas por meio de normas
jurdicas, sobre os mais diversos aspectos da vida.
3 Inclusividade: a capacidade de intervir coativamente em qualquer esfera de
atividade dos membros do grupo, ou seja, o Poder Poltico pode interferir, em tese, em qualquer
assunto. Isso, porm, no ocorre na prtica devido ao contrapeso que a sociedade civil exerce em
prol de seus direitos fundamentais. Diz-se totalitrios os Estados que buscam regular ao mximo a
vida dos indivduos.

TIPOLOGIAS DO PODER POLTICO SEGUNDO MAX WEBER:


O estudo de Weber muito utilizado no tema da Poltica. Para ele tambm a Poltica lida
com as relaes de Poder na sociedade, sendo que j foi vista sua definio sobre o Poder,
relacionado ao fenmeno da Obedincia e da Dominao. Segundo ele, ento, a Cincia Poltica
busca responder por que as pessoas obedecem s ordens que recebem; por que determinado grupo
consegue dominar toda uma coletividade; quais as razes da dominao.
Na construo de uma resposta, Weber passou a analisar a Legitimidade, que aquilo que
justifica a obedincia e a dominao. Estas s podem ser justificadas na medida em que legtimas.
Quando ilegtimas, podem ser derrubadas.

Weber elenca, ento, trs fundamentos da Legitimidade: Tradicional, Carismtico e


Legal/Racional.
6.1) LEGITIMIDADE DO PODER TRADICIONAL:
o que se funda na autoridade do passado, ou seja, um conjunto de costumes
consolidados ao longo do tempo, que passam a ser percebidos como obrigatrios. Ex: Magna Carta
na Inglaterra.
A figura tpica desse poder a do Patriarca, ou do Senhor de terras.
6.2) LEGITIMIDADE DO PODER CARISMTICO:
a que se funda no carisma, ou seja, na autoridade de determinados lderes em virtude de
qualidades pessoais, dons de convencimento etc.
A figura tpica a do Profeta, Guerreiro eleito (Napoleo, Pern), demagogo, dirigente de
partido.
6.3) LEGITIMIDADE DO PODER LEGAL OU RACIONAL:
a que se funda na legalidade, ou seja, na crena na validade de um determinado
ordenamento jurdico, fundado em regras racionalmente estabelecidas.
A figura tpica desse poder a do Servidor pblico, do burocrata, j que a autoridade destes
deriva do ordenamento jurdico, que prev suas competncias e atribuies.
6.4) CONSIDERAES SOBRE A TIPOLOGIA DE WEBER:
Embora elas possam ser didaticamente divididas, muito raramente encontram-se estado
puro na realidade social. Verifica-se que elas se encontram misturadas, embora haja a possibilidade
de preponderncia de uma ou outra a depender da sociedade em anlise. A ltima tpica da
Modernidade.
7) FINALIDADE DA POLTICA:
Este tpico trata da razo da existncia da Poltica, o que a justifica, qual o seu Telos
(fim). A esse respeito, pode-se adotar como ponto de partida as lies de Weber, que uma posio
tipicamente moderna, que se encontra entre as principais da atualidade, nomeadamente no que tange
sua concepo acerca da Neutralidade Axiolgica.
Segundo Weber, no possvel o consenso acerca de valores, da porque na anlise
sociolgica o estudioso deve buscar se desvincular de seus juzos de valor. A finalidade da
Poltica, portanto, varivel conforme os fatores sociais de cada contexto histrico. Neste sentido,
no possvel definir a Poltica pelo seu fim. Deve-se buscar quais suas caractersticas especficas
para que se possa conceitu-la.
Em tempos de paz interna, possvel que o fim da Poltica seja a promoo do bem-estar;
em tempos de guerra, o objetivo pode ser venc-la; em tempos de opresso por um governo
desptico, autoritrio, a finalidade pode ser conquistar direitos civis e polticos; em tempos de
dependncia econmica e poltica perante uma superpotncia, pode ser a conquista da
independncia; e assim por diante.
Para fugir dessa subjetividade, Weber volta-se anlise da Poltica como o uso legtimo da
fora. Contrape-se, assim, concepo clssica de Poltica (Plato, Aristteles), cuja conceituao
se baseava na sua finalidade de realizar o bem comum. Weber remove o conceito teleolgico de
Poltica, clssico, que vinculava a Poltica com a tica.

Em outras palavras, o conceito moderno de Poltica promove a separao das ideias de


tica e Poltica. Para conhecer a Poltica preciso verificar seus meios, e no seus fins, os quais so
variveis. A Poltica, com isso, passa a ter uma autonomia em relao tica, o que um
movimento iniciado j com Maquiavel, Hobbes, entre outros pensadores.
Por outro lado, h que se ressalvar que ainda h na contemporaneidade autores que buscam
reintegrar filosoficamente as esferas da tica e da Poltica.
Bobbio, por exemplo, assume a posio moderna de um modo mitigado, afirmando que
embora a finalidade da Poltica seja varivel, como dito por Weber, possvel encontrar uma
finalidade mnima da Poltica, consistente na ordem pblica nas relaes internas e a defesa da
integridade nacional na relao com outros Estados. Em resumo, o fim mnimo da Poltica se
encontra na Soberania (o Poder Poltico sempre buscar ser um Poder Soberano).
8) O POLTICO E O SOCIAL:
Analisa-se, aqui, a relao entre o campo poltico e o campo social, cabendo mais uma vez
a separao entre a noo clssica e a moderna.
Na tradio clssica, o Poltico igual ao Social, no sentido de que a Poltica abarca
todos os tipos de relaes sociais, pois os antigos viam a Poltica como tudo o que diz respeito s
coisas da cidade, incluindo, por exemplo, relaes conjugais, assuntos religiosos etc. (v., p. ex., a lei
espartana que determinava que marido e mulher s podiam se encontrar noite, a fim de favorecer
as relaes sexuais e assim gerar mais cidados espartanos; alm disso, a juno numa s pessoa da
liderana poltica e religiosa, na figura do Imperador/Sumo Pontfice).
Na era moderna, por sua vez, surge uma separao, em que o mundo poltico passa a
ser visto de modo diferente do mundo social. A diferenciao surge por causa da restrio do
campo poltico atuao do poder coativo do Estado, enquanto ao campo social resta tudo o que
no tenha ver com esse poder. Surge da a diferenciao entre Estado e Sociedade Civil.
Isso ocorreu na modernidade, conforme explica Bobbio, por duas razes histricas:
1 Cristianismo: porque subtraiu da esfera da Poltica o domnio sobre a vida
religiosa. V., p. ex., a passagem bblica em que Jesus responde dai a Csar o que de Csar e a
Deus o que de Deus. No Cristianismo primitivo era comum o fenmeno dos monastrios, em que
os indivduos buscavam se isolar da sociedade poltica para se dedicar exclusivamente vida
religiosa.
2 Economia Mercantil Burguesa (Capitalismo): porque ela subtraiu da esfera da
Poltica o domnio sobre as relaes econmicas. O advento do capitalismo representou a
independncia da Economia perante a Poltica. No toa que a expresso ideolgica tpica do
capitalismo o Liberalismo.
Diante disso, a esfera da Poltica encontra-se basicamente no Estado, atualmente,
conforme a concepo moderna, a qual, como visto, reducionista, utilizadora do critrio do meio
para definio de Poltica.
Segundo Weber, nessa esteira, o Estado Moderno um agrupamento de dominao que
apresenta carter institucional e que procurou (com xito) monopolizar, nos limites de um
territrio, a violncia fsica legtima como instrumento de domnio.
VI POLTICA E DIREITO:
Poltica busca pelo poder, o qual, por sua vez, a aplicao legtima da violncia,
segundo o conceito estudado na temtica anterior. Cumpre verificar qual a sua relao com o
Direito e vice-versa. Isso pode ser feito mediante a anlise das concepes Realista, de Carl
Schimidt, versus a Jus-Positivista, de Hans Kelsen.

1) CONCEPO REALISTA DE CARL SCHIMIDT:


Nesta concepo, o Poder constitui o Direito; seu pressuposto. O Sistema Jurdico, em
ltima instncia, requer um ato de vontade de um poder existente. O Direito, portanto, no pode ser
concebido sem o poder que o sustenta e o criou (e que lhe prevalente).
Essa concepo pressuposto lgico da anlise de Schimidt sobre o sentido de
Constituio, que o resultado de uma deciso poltica fundamental, feita pelo poder (ato de poder)
sentido Decisionista.
2) CONCEPO JUS-POSITIVISTA DE HANS KELSEN:
Nesta concepo, o Direito constitui o Poder. Kelsen reduz o Poder ao Direito. Este
precede aquele, assim como o disciplina e o absorve. O Estado um conjunto de normas que opera
em determinado territrio; no nada alm do que o prprio Direito. Estado a vigncia do
ordenamento jurdico.
Por isso muitos autores afirmam que Kelsen construiu uma Teoria do Estado sem Estado.
Para Kelsen, um agente poltico s age porque assim o permite o ordenamento jurdico mediante
regras de competncia.
3) CONCEPO DE NORBERTO BOBBIO:
Bobbio escreveu tanto sobre Teoria Geral do Direito quanto sobre Cincia Poltica. Ele
afirma que O Poder sem Direito cego, mas o Direito sem Poder vazio. Com isso Bobbio
procura demonstrar a existncia de uma interdependncia entre Direito e Poder.
Para comprovar sua ideia, Bobbio discorre sobre os conceitos de Norma Fundamental e
Poder Soberano:
Norma Fundamental, na concepo de Kelsen, a norma ltima do ordenamento, que
confere, em ltima anlise, todo o fundamento do ordenamento. O Poder Soberano, na Cincia
Poltica, aquele que d quele que o executa a justificativa para suas ordens. Os dois possuem
a mesma funo, porm em sistemas diferentes. Tal funo a de fechar a explicao de um
sistema a Norma Fundamental, da cincia do Direito; o Poder Soberano, da Cincia Poltica.
Ambos so o vrtice dos sistemas jurdico e poltico.
Se as duas escadas terminaro na norma fundamental ou no poder soberano, depende
manifestamente, uma vez mais, do diferente ponto de partida. Mas a escolha de um ou de outro
ponto de partida apenas questo de oportunidade... (N. Bobbio, Teoria Geral da Poltica).
Lei e Poder, na origem, confundem-se. Norma Fundamental e Poder Soberano so o
mesmo fenmeno social, vistos sob diferentes pontos de vista. A concluso de Bobbio, ento, que
Poder e Norma so duas faces da mesma moeda. O poder nasce da norma, mas tambm produz
norma; e a norma nasce do poder, mas tambm produz poder. A questo muito menos ontolgica
do que axiolgica.
4) CONCEPO JUSNATURALISTA:
Essa concepo faz uma crtica em relao queles que reduzem o fenmeno jurdico
ao do Poder, na medida em que isso implicaria a impossibilidade de distinguir Direito de pura
fora, o que eliminaria elementos fundamentais do Direito, como a Justia e outros valores.
que para os Jusnaturalistas o Direito define-se conforme cumpra determinados
valores. Trata-se de uma concepo bastante antiga que foi tomando diferentes roupagens ao longo
da Histria (v. Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, que procura explicar que um Reino sem
Justia no nada alm de um bando de criminosos).

RESPOSTA DE KELSEN:
Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen analisa essa passagem da obra de Santo
Agostinho, e afirma que, em ltima anlise, o que faz um ordenamento jurdico ser diferente de um
bando de assaltantes apenas a eficcia.
O Estado tem determinadas normas (ordenamento jurdico) para regular o funcionamento
da sociedade. O bando de criminosos, a mfia, tambm tem suas regras internas. O que as diferencia
que as primeiras so jurdicas e as outras no, e o que qualifica as primeiras como tal, segundo
Agostinho, a Justia. J para Kelsen, o que as qualifica como jurdicas a Eficcia. Enquanto a
eficcia social das normas do Estado sobrepujar as demais, sero elas as jurdicas. Se em
determinada oportunidade as normas mafiosas passarem a ter mais eficcia, elas que sero
consideradas jurdicas. Para Kelsen, o Direito pode ter qualquer contedo.
6) CONCEPO DE PEREZ LUO:
Este autor afirma que, para sair do ciclo vicioso da anlise de Direito e Poder (incluindo
nele a concluso de Bobbio), necessrio recorrer Moral.
Esta concepo est mais em consonncia com a mais recente Teoria do Direito, filiada
corrente Ps-Positivista (Dworkin, Alexy). Segundo ela, a Moral que permite estabelecer
critrios para aferir a legitimidade do Poder e do Direito, e, portanto, merecedores de obedincia
por parte daqueles que lhe so sujeitos. Faltando moralidade, falta-lhes legitimidade e merecimento
de obedincia.
Segundo Luo, o que caracteriza um ordenamento jurdico a adeso a determinados fins
e valores de convivncia (valores morais), a exemplo da liberdade, igualdade, paz social, respeito,
justia etc.
7) CONCEPO DE MIGUEL REALE:
semelhante de Prez Luo. Reale afirma que o Poder fundamental para a existncia
do Direito (Direito no existe sem Poder), porm o ato decisrio do Poder no ilimitado. Pelo
contrrio, ele condicionado por valores e circunstncias (ou seja, fatos e valores, assunto tratado
na temtica da Nomognese Jurdica e do Tridimensionalismo Jurdico).
A criao de uma norma jurdica se d pela composio dos elementos fticos e valorativos
mediante uma escolha por parte de quem detm o Poder (que pode emanar de vrias fontes, como a
legislativa, jurisprudencial, negocial).
Para ele, ento, o Direito no se resume a Poder. Este apenas um dos seus aspectos. O
Direito formado, ainda, pelos prprios fatos naturais e sociais, e valores sociais, que so seus
outros dois aspectos. Cada aspecto do Direito influencia e influenciado pelos outros dois.
A Legitimidade se encontra no conjunto de valores e circunstncias que fornece um
quadro de possibilidades normativas ao Poder, ou uma moldura de legitimidade, que permite uma
srie de possibilidades, mas define por excluso o que ilegtimo.
Celso Lafer denomina essa moldura de legitimidade de Agenda Legislativa, a qual,
segundo ele, transforma-se de acordo com as transformaes sociais.
VII IDEOLOGIAS POLTICAS E DO ESTADO:
1) EVOLUO HISTRICA DO ESTADO EUROPEU:
O Estado no sentido moderno, nacional, uma criao da Europa ocidental que se
espalhou para o mundo.

A evoluo ocorreu da seguinte forma: Estado Estamental, Absoluto, Liberal e Social.


1.1) ESTADO ESTAMENTAL:
a Monarquia limitada pelos estamentos, ou seja, pelas classes, ordens, corporaes.
Esse Estado comeou a ser gestado na Idade Mdia e vigorou at a Idade Moderna. Foi a forma que
fez a transio da Idade Mdia para a Moderna. Na Idade Mdia que surgiram os estamentos,
como limitao do Poder Real.
Na Inglaterra, por exemplo, foi institudo o Parlamento, antes do sculo XIII, que foi o
responsvel pela Magna Carta. Na Frana, havia os Estados Gerais (que era uma espcie de
parlamento). Juntamente com as Corporaes de Ofcio, Senhores Feudais, entre outros, esses
parlamentos limitavam o poder da Monarquia.
Tal forma estatal teve seu fim quando da concentrao de poder nas mos dos monarcas.
Isso se consolidou mediante o advento dos Estados Nacionais, ao longo do sculo XVI e XVII, com
o Renascimento.
O Estado Estamental se converte em Estado de Monarquia Absoluta, ou apenas Estado
Absoluto.
1.2) ESTADO ABSOLUTO:
aquele em que h a mxima concentrao de poder no Rei (do ponto de vista terico;
claro que na prtica havia delegao; que no Rei que se concentrava todo o fundamento do
Poder).
Na Frana, em 1.789, a Revoluo Francesa se deu pela vontade popular de elaborar uma
Constituio mediante Assembleia Nacional. A ideia que os franceses tinham de Assembleia era a
de Estados Gerais, da Idade Mdia, compostos pelo 1 Estado (Clero), 2 (Nobreza), e 3 (Povo),
que j no se reuniam havia quase 200 anos.
O Estado Absoluto passou por dois perodos:
1 - Monarquia de Direito Divino (at o incio do sculo XVIII): vigorava a ideia de que
o Rei era o representante de Deus na Terra; esta era a justificao do regime.
2 - Despotismo Esclarecido: a justificao da Monarquia Absoluta, aqui, pretende-se
racional. Exemplo a Teoria de Hobbes, que desenvolve toda uma explicao para a existncia e
justificao do Estado, fundada na ideia de Contrato Social.
Na Monarquia Absolutista surge uma ideia que passou a ter muita fora, mesmo nas
configuraes seguintes. Trata-se da ideia de Razo de Estado. Segundo ela, o Soberano sabe
dirigir os rumos do Estado, e por isso sua razo a que deve prevalecer.
Por haver uma concentrao de poder nas mos de uma s pessoa, obviamente que
situaes de injustia eram extremamente comuns, e por isso tal regime era passvel de inmeras
crticas. No obstante, diversos elementos da Monarquia Absolutista so encontrados at os
dias de hoje.
Tocqueville aponta, por exemplo, que a prevalncia da lei em relao ao costume foi
uma ideia gerada no perodo absolutista. Os dspotas esclarecidos j haviam procedido a
codificaes na Prssia e em outros Reinos.
Ademais, no Estado Absolutista que foi gestada a burocracia estatal, o que se explica
pelo fato do aumento do Estado em decorrncia da maior concentrao de Poder.

Voltando s crticas ao Estado Absoluto, cabe verificar que suas injustias patentes
derivam basicamente da concentrao de Poder. Se o poder corrompe, conforme reza o dito
popular, imagine o Poder Absoluto, que corrompe absolutamente... No havia quaisquer limites ao
exerccio do Poder (v. O Homem da Mscara de Ferro, de Voltaire), gerando injustias individuais
e sociais.
1.3) ESTADO LIBERAL BURGUS DO SCULO XIX:
o que surge como substituio ao Absolutista. Para entend-lo, preciso conhecer antes
a ideologia filosfica, poltica e econmica que serviu de base para seu advento, ou seja, o
Liberalismo.
O Liberalismo comeou a ser desenvolvido como doutrina em meados do sculo XVII. As
ideias liberais foram ganhando fora nas sociedades europeias, sobretudo na Inglaterra e na Frana,
onde os autores foram gerando ideias como a de direitos naturais, separao de poderes,
necessidade de uma Constituio escrita etc.
Com base nessas ideias que se construiu um novo tipo de Estado quando das Revolues
Burguesas.
Bases do Pensamento Liberal:
Pensamento Filosfico Liberal: foi produzido por autores como Locke, Kant,
Montesquieu, Tocquevile, Benjamin Constant, Stuart Mill.
Movimentos Econmicos, Sociais e Polticos: exemplo a Revoluo Industrial,
Revoluo Americana, o advento das Constituies (a primeira escrita se deu no Estado da Virgnia,
e depois influenciou a dos EUA, que, por sua vez, influenciou enormemente os movimentos
revolucionrios nos demais pases).
Ideias que inicialmente eram defendidas apenas no plano terico passaram a ser
concretizadas. Direitos naturais passaram a ser considerados fundamentais e foram positivados.
As trs Revolues principais foram a Inglesa (Gloriosa), em 1.688, Francesa, em 1.789,
e Estadunidense, em 1.776.
1.3.1) Diferentes Conotaes de Liberalismo conforme o Pas:
Na Inglaterra e na Alemanha, o Liberalismo uma espcie de posicionamento de Centro,
que procura fazer uma mediao entre conservadorismo e progressismo.
Nos EUA, o termo tem uma conotao de Esquerda Radical, no sentido da defesa das
antigas e novas liberdades civis. Ope-se, por exemplo, ao Partido Republicano, que o partido
conservador do pas.
Na Itlia, ele utilizado para se referir a quem est comprometido com as liberdades
econmicas (propriedade privada e livre iniciativa). um sentido mais economicista. Este sentido
o que mais se aproxima do termo Liberalismo utilizado no Brasil. Aqui, portanto, tem a ver com os
programas de Estado Mnimo, privatizaes etc.
De acordo com o pas, portanto, h um determinado sentido para Liberalismo. Essa
ambivalncia do Liberalismo tambm se d no nvel das ideias.
1.3.2) Ambiguidade no Nvel das Ideias:
Os autores apontam a existncia, por exemplo, de um Liberalismo Jurdico, Poltico e
Econmico.

Liberalismo Jurdico: a expresso do Liberalismo Jurdico o chamado Estado de


Direito, cujo contedo contempla direitos e garantias fundamentais de primeira dimenso.
Liberalismo Poltico: sua expresso o chamado Reformismo. Trata-se de uma doutrina
que no procura nem a Revoluo nem a manuteno do status quo. Historicamente, verifica-se
como exemplo a atuao do Partido Social Democrata alemo no ps Primeira Guerra Mundial,
que, apesar de ter sido criado sob moldes revolucionrios, tomou um rumo reformista.
Liberalismo Econmico: pode ser resumido na chamada doutrina do Laissez Faire,
expresso francesa usada para designar a postura do Estado de se abster perante a economia. O
Liberalismo Econmico considera que se o Estado ficar fora da economia, os indivduos produziro
tanta riqueza a ponto de gerar um bem-estar para todos os integrantes da sociedade.
Embora sejam aplicveis a campos diferentes da vida social, h um denominador comum,
qual seja, a defesa do Estado Liberal, ou seja, do Estado cuja finalidade a defesa dos direitos
individuais, civis e polticos (direitos de liberdade negativos).
1.3.3) Conquistas trazidas pelo Liberalismo:
Exemplos so a Abolio da Escravatura, transformao do Direito e Processo Penal,
progressiva supresso dos privilgios de nascimento, liberdade de Imprensa e Poltica.
1.3.4) Definio de Estado Liberal:
aquele cujo valor fundamental a Liberdade. Sua finalidade a proteo dos direitos
dos indivduos em face do poder do Estado, para o que precisa limitar o poder poltico.
A respeito dessa concepo, vale a anlise da afirmao de Kant no sentido de que
Ningum me pode constranger a ser feliz sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos outros
homens), mas a cada um permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto
que no cause dano liberdade de os outros aspirarem a um fim semelhante e que pode coexistir
com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possvel.
Isso feito por instrumentos como direitos individuais, separao de poderes etc., bem
como pela defesa desses direitos individuais perante os demais indivduos.
O Estado Liberal, ento, procura proteger a liberdade individual atravs de instrumentos
jurdicos: Constituio, Princpio da Legalidade, Declaraes de Direitos, Separao de Poderes,
Representao Poltica. O Estado garante ao cidado que ao agir contra ele o far mediante uma
legislao que ele, cidado, j conhece. Isso faz com que ele seja capaz de prever a ao do Estado,
dando-lhe mais segurana.
As Declaraes de Direitos trazem um rol de direitos fundamentais oponveis contra o
Estado e contra os demais indivduos antes de contidas nas Constituies, estavam em
instrumentos especficos.
A Separao de Poder procura pulveriz-lo, o que permite que se evitem abusos tpicos da
concentrao. Cria-se um sistema de freios e contrapesos a limit-lo.
A representao poltica d voz aos cidados, mediante representantes que atuam em nome
deles.
O Estado Liberal, como visto, surge com o desmonte do Estado Absolutista, no final do
sculo XVIII. Alguns documentos so significativos dessa passagem, basicamente franceses e
norte-americanos. So exemplos:
- EUA: Declarao de Direitos da Virgnia, Declarao de Independncia (ambas de
1.776).

Frana: Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1.789), feita logo
aps a Revoluo Francesa.
A leitura dessas Declaraes til para perceber os elementos fundamentais da concepo
liberal de Estado (ver material de apoio).
Nota-se que elas so extremamente influenciadas pelo Contratualismo e Jusnaturalismo de
autores como Locke e Rousseau, principalmente no que tange ao Direito Revoluo.
V. art. 16 da Declarao Universal, que influenciou todo o constitucionalismo
desenvolvido em seguida.
1.4) ESTADO SOCIAL:
So sinnimos: Estado Social de Direito, Estado Intervencionista, Estado de Bem-Estar
Social, Social-Democracia, Democracia-Social, Welfare State.
Antes de tratar especificamente dele, preciso conhecer a ideologia que lhe serve de
base:
1.4.1) Socialismo:
Autores que foram importantes para seu desenvolvimento so, por exemplo, Sain-Simon,
Fourier, Marx, Engels, Kautsky, Rosa Luxemburgo, Lenin.
Pode-se definir Socialismo como o programa poltico das classes trabalhadoras
formadas durante Revoluo Industrial.
Tal programa surge dos efeitos da industrializao na Europa a partir do sculo XVIII at o
XIX, que transformou uma sociedade agrcola em urbana, e, com isso, implicando diversos efeitos
sociais.
Na Inglaterra, por exemplo, esse processo se iniciou com os cercamentos das terras
comuns, no incio da Revoluo Industrial. As cidades incham de uma hora para outra e o povo em
geral fica sujeito a pssimas condies de vida. Sua situao se mostra pior que a vivida
anteriormente, sem contar as injustias sociais, como o trabalho infantil sem qualquer controle de
jornada, direitos trabalhistas etc.
Os trabalhadores, em face dessa situao, procuraram desenvolver um programa poltico
que resolvessem tal situao.
Assim como Liberalismo, o Socialismo aparece sob formas diversas, com diversos
matizes estratgicos. Entre todas as variantes, contudo, h uma base comum, qual seja, a
transformao do ordenamento jurdico e econmico.
No modo de produo capitalista, os ordenamentos jurdicos e econmicos esto
fundados basicamente na propriedade privada dos meios de produo. A base comum do
Socialismo, ento, estabelecer um sistema econmico e jurdico que no mais tenha como base a
propriedade privada dos meios de produo.
Para se atingir esse Direito e Economia diferenciados, preciso, do ponto de vista
Socialista, tomar as seguintes medidas:
1 Direito de Propriedade fortemente limitado;
2 Recursos econmicos sob controle dos trabalhadores;
3 Gesto dos recursos econmicos voltada Igualdade Social.

Enquanto o Liberalismo tem como valor chave a Liberdade, o Socialismo tem a


Igualdade, principalmente no mbito social. O Socialismo acredita que a coletividade superior ao
indivduo isoladamente considerado.
A partir desses pressupostos, o Socialismo dirige sua crtica ao Liberalismo,
principalmente no que se refere propriedade privada dos meios de produo, pois isso o que
mais gera injustias sociais. Essa crtica, contudo, no inovao sua. Rousseau j o fazia tinha
ideias que desembocaram no Liberalismo e tambm subsidiaram o Socialismo. V. a respeito, A
Origem da Desigualdade entre os Homens:
O primeiro homem que cercou um pedao de terra, que veio com a ideia de dizer isto
meu e encontrou gente simples o bastante para acreditar nele, foi o verdadeiro fundador da
Sociedade Civil. Quantos crimes, guerras e assassinatos derivam desse ato! De quanta misria e
horror a raa humana poderia ter sido poupada se algum tivesse simplesmente arrancado as
estacas, enchido os buracos e gritado para seus companheiros: no deem ouvidos a este impostor.
Estaro perdidos se esquecerem que os frutos da terra pertencem a todos, e que a terra, ela mesma,
no pertence a ningum.
1.4.2) Estado Social:
fruto da chamada questo social, que a srie de dificuldades e injustias a que o
proletariado estava subordinado durante a Revoluo Industrial. Mais de uma vez ocorrem revoltas
na Europa da poca, sendo a mais significativa a de 1.848, bem como a Comuna de Paris. No fim
do sculo XIX esses movimentos comeam a surtir efeitos.
Buscou-se, assim, efetivar uma nova forma de Estado, com base nas ideias socialistas,
bem como na doutrina social da Igreja catlica, que tambm se posicionava criticamente ao
capitalismo. Ilustra esse posicionamento a Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII.
O Estado Social Alemo (Repblica de Weimar) o exemplo maior.
Propsitos do Estado Social:
1 - Esforo de Alargamento e Aprofundamento Concomitantes da Liberdade e da
Igualdade Material: (ateno ao termo concomitantes) esse propsito mostra que o Estado Social
no significa a eliminao do Estado Liberal. Na verdade trata-se mais de um desenvolvimento
deste, pois suas bases so mantidas e alargadas, e inclusive utilizadas para o novo objetivo da
Igualdade Material.
V-se, assim que o Estado Social diferente do que alguns autores chamam de Estado
Socialista (no sentido marxista-leninista), pois aquele busca conservar as conquistas do Liberalismo
(direitos civis e polticos), enquanto o Estado Socialista tem a tendncia de elimin-los em prol de
uma suposta Igualdade.
2 - Integrao Poltica de todas as classes sociais (Democracia de Massas).
Articulando elementos recebidos do Estado Liberal (direitos individuais; igualdade formal;
liberalismo poltico) com novos elementos (direitos sociais; igualdade material; democracia).
As Constituies Mexicana (1917), Alem (1919 e 1949), Italiana (1947), Portuguesa
(1976), Espanhola (1978), e Brasileira (1988) foram todas influenciadas por este novo modelo de
Estado.
1.4.3) Panorama do Estado no Incio do Sculo XXI:
Em primeiro lugar, muitos autores apontam uma vitria da chamada Democracia Liberal,
que, apesar do termo utilizado, no oposta ao Estado Social. Trata-se de uma Democracia
representativa e pluralista, que aceita diferenas de posies polticas, ideolgicas morais etc.

Ao que parece, esse modelo de Democracia venceu a batalha contra os regimes comunistas
ao longo de metade do sculo XX havia a Guerra Fria, dividida entre o bloco das democracias
liberais e o dos pases comunistas. Resta saber se ela venceu definitivamente ou no.
Com base nessa constatao, Francis Fukuyama escreveu o livro Fim da Histria,
defendendo que, aps essa vitria, nada de novo haveria de aparecer no campo da poltica e da
economia. Eric Hobsbawn, por sua vez, escreveu A Era dos Extremos, em que trata dos
acontecimentos do sculo XX (a que ele chama de O Curto Sculo XX, pois considera que
historicamente ele comeou com o fim da I Guerra Mundial, representando o fim da poca liberal, e
terminou com a Queda do Muro de Berlin, representando a vitria da Democracia Liberal).
Ademais, no incio do sculo XXI, grandes transformaes e instabilidades vm
ocorrendo, pelas seguintes razes:
1 Desaparecimento dos regimes totalitrios: em quase todo o planeta os regimes
totalitrios entraram em colapso, o qual foi longo e pontual. Hoje praticamente s na Coreia do
Norte ainda se procura regular todos os aspectos da vida individual e social.
2 Aparecimento do Fundamentalismo Islmico: ele traz como consequncia o
terrorismo, o qual introduz uma srie de novidades e novos problemas com os quais os Estados
nacionais tm de lidar. Os regimes fundamentalistas se iniciaram com a Revoluo Iraniana, em
1979, quando o Aiatol Komeini (?) toma o poder e instala uma Repblica Islmica. Nesta h uma
aproximao notvel entre religio e poltica, o que representa uma total contradio perante as
bases do Estados contemporneos.
bem possvel que tal modelo se espalhe. Na Primavera rabe, por exemplo, discute-se se
o caminho ser o da Democracia Liberal ou do Estado Religioso.
3 Crise do Estado Social: esta crise bastante visvel na atualidade, nos pases da
Europa. Ela consiste numa crise financeira, pois o Estado Social, no modelo europeu, assume tantas
obrigaes que chega a um ponto que no possui recursos suficiente para sald-las. O
funcionamento do Estado muito oneroso.
medida que a populao vai ficando cada vez mais velha, a Previdncia Social vai
ficando com um prejuzo cada vez maior, ao passo que a produo de riquezas e distribuio delas
no acompanha o ritmo de obrigaes assumidas.
Em determinados casos, percebe-se um certo exagero, com efeito, no que tange aos direitos
prestacionais. A Espanha, por exemplo, arca com at um ano de seguro-desemprego, dois anos de
licena-maternidade etc.
No se sabe se haver reformas no Estado Social ou se ele entrar em colapso e ser
substitudo por outro modelo. Tudo indica que o caminho ser o da primeira hiptese.
4 Degradao da Natureza e do Meio Ambiente: por conta do desenvolvimento
tecnolgico que as sociedades obtiveram nos ltimos sculos, adquiriu-se uma capacidade, um
poder, nunca antes visto (ex: bombas atmicas, armamentos etc.), sendo que a economia atual
funciona gerando problemas ambientais.
5 Fenmeno da Integrao Regional: o maior exemplo disso a Unio Europeia
(outros seriam o Mercosul, Nafta etc.). Isto algo bastante recente. A EU comeou a ser gestada na
dcada de 1950.
Trata-se de um empreendimento gigantesco. Um dado importante a se perceber com isso
a diminuio da importncia da soberania estatal. Para fazer parte desses blocos, h que se abrir
mo de alguns elementos da soberania. Nota-se, assim, a quebra de um paradigma multi-secular.

Todas essas razes expostas mostram-se como problemas de ordem jurdica tambm, que
traz reflexos para as Constituies nacionais.
VIII DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS:
1) ANTECEDENTES HISTRICOS:
- Fim da Segunda Guerra Mundial: com ele se procura efetivar o desejo de que nunca
mais ocorressem guerras, dada magnitude daquela guerra. Houve uma srie de atrocidades e
violaes aos direitos humanos holocausto, ocupao da China pelo Japo, da Polnia pelos
soviticos, lanamento das bombas atmicas nos Japo pelos EUA.
O grande objetivo, portanto, era o de evitar novas guerras. Para isso criou-se a ONU, com
base na ideia anterior da Liga das Naes, que, porm, no foi capaz de impedir a II Guerra.
- Nova Fase do Direito Internacional: nessa nova fase, busca-se solucionar um problema
que foi vivido por milhares de pessoas durante a II Guerra Mundial, qual seja, o de os direitos
humanos de primeira dimenso, surgidos a partir do sculo XVIII, ainda no estarem positivados
internacionalmente, o que prejudicava sua aplicao nos conflitos internacionais.
Neste sentido, por exemplo, em decorrncia dos conflitos internacionais e discriminaes
internas, gerou-se a situao de pessoas sem cidadania, isto , no reconhecidas como nacionais de
nenhum pas. Eram os aptridas.
- Construo de um Sistema Internacional de Direitos Humanos: o primeiro passo foi a
elaborao da Carta das Naes Unidas (ou Carta de So Francisco), em 26/06/1.945.
Esse ponto de partida cria a Organizao das Naes Unidas ONU, com o
estabelecimento de uma srie de princpios, como o da Soluo Pacfica dos Conflitos, o da
admisso da guerra somente em caso de Legtima Defesa, a imposio da Carta inclusive aos pases
que dela no sejam membros (ver dispositivos no material de apoio).
A Carta da ONU no define o que so Direitos do Homem (ou Humanos), o que foi feito
posteriormente, na Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Dizer o que eles so uma tarefa bastante complexa, assim como elencar tais direitos, uma
vez que se busca sua validade universal.
2) DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1.948:
Ela foi aprovada em 10/12/1.948, pela Resoluo 217-A da Assembleia Geral da ONU. Na
ocasio, houve 48 votos a favor, e 8 abstenes. Estes foram dos pases integrantes do Bloco
Sovitico, frica do Sul (que vivia sob o regime do Apartheid) e Arbia Saudita (islmico; acabou
com a escravido legalmente somente na dcada de 1.960).
Pode-se dizer que a Declarao consagrou direitos de primeira e de segunda dimenses,
diferentemente das declaraes do sculo XVIII (que tratavam apenas dos de primeira).
A Declarao concebe os direitos humanos como uma unidade interdependente e
indivisvel, pois a efetivao dos de segunda dimenso dependem dos de primeira e vice-versa. Por
isso se diz no haver uma gerao de direitos sucedendo a outra, e sim uma convivncia harmnica
entre todos eles.
A Declarao, portanto, busca conciliar e garantir os direitos de primeira e de segunda
dimenso, a fim de evitar o que Ralf Dahrendorf denunciou:

(...) o fracasso de ambos os extremos da autonomia racional a saber, do liberalismo ou


individualismo e do marxismo ou comunismo , no fato de que destruram a igualdade ao
desenvolver a liberdade e perderam a liberdade ao conseguir a igualdade pela fora.
3) OBJETIVO DA DECLARAO UNIVERSAL:
Consiste em delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito dignidade
humana. A partir da, ento, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana passa a ser o fundamento
mais importante do Direito (tanto em nvel internacional quanto interno).
Esse princpio consagrado na Declarao por meio de valores bsicos universais. Ao se
buscar a universalidade do diploma, preciso elaborar uma lista de valores que possam ser
aplicados em todos os lugares, uma vez que reconhecidos por todas as culturas e povos.
Faz jus a receber a proteo desses valores universais qualquer ser humano, por ser da
sua natureza possuir dignidade (a condio de pessoa humana o nico requisito). Isso hoje parece
extremamente simples, natural, corriqueiro, porm significou um rompimento com o que havia
antes, quando se fazia jus proteo do Direito na medida em que se fosse cidado de um Estado
nacional.
4) CARACTERSTICAS DA DECLARAO UNIVERSAL:
A Declarao foi redigida por uma Comisso, da qual faziam parte filsofos, juristas e
outros pensadores. O coordenador era Ren Cassin. Segundo ele, a Declarao possui quatro
caractersticas:
a) Amplitude: significa que a Declarao compreende um conjunto de direitos e
faculdades sem as quais o ser humano no pode desenvolver sua capacidade fsica, moral e
intelectual. Essa caracterstica decorre do fato de a Declarao procurar garantir o desenvolvimento
humano em todas as suas dimenses.
b) Universalidade: ela aplicvel a todas as pessoas do mundo (independentemente de
nacionalidade, etnia, religio, sexo, ideologia).
c) Indivduo como Sujeito Imediato do Direito Internacional: o indivduo recebe do
Direito Internacional dos Direitos Humanos uma imediata proteo, isto , independente da
aceitao ou atuao do Estado ao qual pertence. A proteo se d diretamente. H uma espcie de
cidadania universal ou mundial.
d) Indivisibilidade: j mencionada, significa que h uma mtua implicao entre os
direitos garantidos.
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ESTRUTURA DA DECLARAO:
De acordo com Ren Cassin, novamente, ela pode ser dividida da seguinte forma (v.
material de apoio):
a) Direitos Pessoais: vida, liberdade, igualdade, entre outros art. 3.
b) Direitos do indivduo em relao aos Grupos Sociais: exemplo o Direito ao
Casamento Livre, como forma de defesa prtica de casamentos arranjados vigente em
determinadas sociedades.
Outros so os direitos Nacionalidade, Asilo, de praticar religio. V. art. 15.
c) Liberdades Civis e Direitos Polticos: exemplos so a liberdade de expresso, de
conscincia, votar e ser votado, acesso Administrao Pblica, entre outros. V. art. 19.

d) Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: exemplos so o direito educao, trabalho,


assistncia social, sade, lazer, entre outros. V. art. 22.
5) VALOR JURDICO DA DECLARAO:
Formalmente, a Declarao Universal dos DH, no se classifica como um Tratado
Internacional, pois foi aprovada sob a forma de Resoluo da ONU. Assim, no apresentaria fora
vinculante, no fosse classificada como um Costume Internacional, o que lhe imprime, sim, fora
obrigatria e vinculante.
que o Direito Costumeiro Internacional tem fora jurdica obrigatria e vinculante.
Demonstra-se isso pela constante invocao da Declarao em diversos tipos de Instrumentos
Internacionais, bem como em decises de Cortes Internacionais.
Tal fora obrigatria e vinculante decorre tambm do fato de ela constituir a interpretao
autorizada do termo Direitos Humanos contido na Carta da ONU, a qual se trata efetivamente
de Tratado Internacional.
Para alguns, ainda, tambm pelo fato de veicular Princpios Gerais de Direito a
Declarao tem fora jurdica obrigatria e vinculante.
6) UNIVERSALISMO E RELATIVISMO CULTURAL:
Diante das diversidades entre os povos, buscou-se um acordo prtico, nas palavras do
filsofo Jacques Maritain, componente da Comisso elaboradora da Declarao.
Questiona-se, ainda assim, se o texto efetivamente possui um carter universal ou se uma
expresso dos valores da sociedade ocidental contempornea. Trata-se de um embate filosfico
entre uma postura relativista e outra universalista.
A Declarao de Viena, de 1.993, em seu pargrafo 5, trata dessa problemtica. Em
resumo, este dispositivo no abre mo do status de universalidade da Declarao, mas ressalva a
existncia de particularidades de cada pas, que devem ser levadas em considerao em cada caso
concreto.