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Partnership
(PPP);
Regional
and
Local
Governments;
Private
Introduccin
Cuando un inversionista peruano o extranjero busca oportunidades de negocio
en una determinada jurisdiccin no solo analiza las exigencias comerciales o
financieras de su proyecto, sino que tambin toma en cuenta el costo
burocrtico que significa canalizar su inversin a travs del sistema legal
aplicable.
En ese sentido, resulta importante el papel que juega el Estado para atraer y
promover la inversin del sector privado en las jurisdicciones donde existen
brechas considerables de infraestructura, calidad en la prestacin de servicios
pblicos y hace falta que se dinamice el mercado. Estamos hablando de
sentar las bases para promocionar la inversin privada en los Gobiernos
Regionales y Locales menos desarrollados, puesto que nuestro pas no slo
requiere una descentralizacin poltica, es decir, el traslado de poder a los
gobiernos regionales y locales, sino sobre todo de una descentralizacin
Abogada asociada del rea de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio,
Legua, Normand. Graduada con mencin Sobresaliente por la Universidad de Lima, 2012.
2
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del equipo de
Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Legua & Normand.
Agradecemos a Natal Gutirrez Galvn, estudiante de Derecho de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, por su colaboracin en la presente publicacin.
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Desarrollo
2.1. Regulacin de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales en el
desarrollo de la inversin privada en el Per
2.1.1. El marco normativo en la Constitucin Poltica del Per de 1993
En el Per existe un gran camino por recorrer para que la infraestructura y los
servicios pblicos puedan encontrarse a la altura de lo existente en pases del
primer mundo. El dficit de nuestro pas en infraestructura y servicios pblicos
es ms notorio en los distritos y provincias alejadas de las principales
ciudades del pas.
Es por dichas razones que en la dcada del 90 se empezaron a sentar las
bases normativas y polticas para que esta situacin cambie, es decir, sentar
las bases para que el Per deje de ser un pas centralista. Es necesario tener
presente que el inicio de la dcada del noventa encontr al pas en una grave
crisis econmica y social. El ao 1988 haba terminado, de acuerdo a cifras
del INEI, con una inflacin anual de 1,722% y el ao 1989, con una de
2,775%. Hasta fines de 1989, se haba acumulado el 63.6% del total de
muertos y desaparecidos a causa del conflicto reportados a la CVR. Por otro
lado, hacia mediados de 1990, 65 provincias y un distrito se encontraban bajo
estado de emergencia6.
Por otra parte, tambin en la dcada del 90 y a la par de los problemas que
aquejaban a nuestro pas, en Inglaterra se empez a moldear un nuevo
modelo o alternativa a los contratos que celebraban los particulares con
algunas entidades del Estado, surgiendo as las Public Private Partnerships
(PPP) (Asociaciones Publico Privadas APPs). Tal como lo indica el profesor
Ramn Huapaya: es preciso indicar que las denominadas APPs surgen en la
dcada de los noventa en Inglaterra bajo el gobierno conservador de John
Major, ante la derogacin de una serie de normas que limitaban la inversin
de capitales privados en activos pblicos conocidas como las Rurie Rules y
fueron denominadas como Iniciativas de Financiacin Privada (Private
Finance) ()7.
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Ramn Huapaya Tapia y Giulina Vergaray Darrigo. Algunos apuntes en relacin con la
participacin pblico-privada y su vinculacin con el derecho administrativo y la inversin
en infraestructura y servicios pblicos. En la Revisa del Circulo de Derecho Administrativo.
Pgina 97.
8
Milagros Marav Sumar y otros. Aspectos tericos y prcticos de las asociaciones pblico
privadas en Per. Editorial ECB Ediciones S.A.C., Lima - Per, ao 2012. Pgina 52.
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partir del ao 1996 fue la concesin. Por ello se promulg el Texto nico
Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en
concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de
servicios pblicos, aprobado por Decreto Supremo N 059-96-PCM12.
En el mencionado Decreto Supremo se regularon los rganos promotores de
la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos, crendose la Comisin de Promocin de Concesiones Privadas PROMCEPRI y delimitndose sus competencias. De igual modo, se fijaron las
disposiciones de carcter general para las concesiones, las garantas para la
inversin privada, el rgimen tributario, el procedimiento para el
otorgamiento de la concesin, y las iniciativas privadas.
Por su parte, el Decreto Supremo N 060-96-PCM13 reglament el Decreto
Supremo N 059-96-PCM, y en su artculo 6 dispuso cual era el
procedimiento para realizar el nombramiento de los miembros de los Comits
Especiales, el mismo que tena que ser aprobado por Resolucin Suprema,
refrendada por el Presidente de la Presidencia del Consejo de Ministros y el
Ministro del Sector correspondiente. Adicionalmente, se seal cules eran
las competencias que iban a ejercer dichos Comits especiales.
Posteriormente, se aprob la Ley del Sistema Nacional de Inversiones, Ley N
2729314, que crea un nuevo sistema administrativo denominado Sistema
Nacional de Inversin Pblica (en adelante, SNIP). Cabe recalcar que el
SNIP, es un sistema administrativo donde se tiene toda la informacin sobre
la participacin de cualquier entidad que ejecute proyectos de inversin
pblica y no es una institucin, como muchos confunden 15. Este sistema
certifica la calidad de los proyectos de inversin pblica con eficiencia,
sostenibilidad y mayor impacto socio econmico.
Las normas que regulan el SNIP son de cumplimiento obligatorio en los tres
niveles de gobierno. Sin embargo, el SNIP como sistema administrativo fue
aplicado de manera primigenia a los proyectos de inversin con recursos
pblicos de las respectivas entidades del Gobierno Nacional y de los Gobiernos
Regionales16. En efecto, de acuerdo al artculo 2 de la Ley del SNIP, los
Gobiernos Locales se irn incorporando de forma progresiva teniendo que
cumplir los requisitos que establezca el Ministerio de Economa y Finanzas.
12
Texto nico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en
concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos,
aprobado por Decreto Supremo N 059-96-PCM se public en el Diario Oficial El Peruano el
27 de diciembre de 1996.
13
Reglamento del Texto nico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la
entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos, aprobado por Decreto Supremo N 060-96-PCM se public en el Diario Oficial El
Peruano el 28 de diciembre de 1996.
14
La Ley del Sistema Nacional de Inversiones, Ley N 27293, fue publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 28 de junio del ao 2000.
15
Gutirrez Galvn ngela. Manual del Funcionario Pblico 2012. Ediciones Caballero
Bustamante, 2012. Lima - Per.
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Por otro lado, el Reglamento del SNIP 17 en su artculo 1 establece que a los
Gobiernos Locales se les aplicar las normas del SNIP si estn incorporados a
este.
2.1.3. El marco normativo que impulsa la descentralizacin en el Per
En el Per, a mediados del ao 2002 se aprob la Ley de Bases de la
Descentralizacin, Ley 27783,18 la cual estableci que la descentralizacin
tiene como finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas. Se
debe iniciar dicho proceso mediante la separacin de competencias y
funciones y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno
(Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local) en beneficio de la
poblacin.
La norma dispuso que los Gobiernos Regionales y Locales deban promover la
inversin privada dado que, tal y como lo seala el profesor Ramn Huapaya,
tenemos a un Estado que no solamente cuenta con recursos escasos y
limitados (los cuales deben ser invertidos en sectores claves tales como
educacin, salud o seguridad y defensa nacional, as como en programas de
lucha contra la pobreza), sino que tambin tienen una capacidad muy baja de
gasto en inversin, debido a la falta de fortalezas institucionales para disear,
proyectar y ejecutar proyectos de inversin sostenibles en el tiempo 19.
Es por ello que, como parte de la poltica de promocin de la inversin privada
asumida por el Estado, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N
2786720, reconoce la competencia de los Gobiernos Regionales para crear los
mecanismos necesarios para realizar la promocin de la inversin privada,
tanto nacional como extranjera, con la finalidad de lograr el crecimiento
econmico de la regin.
La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales tiene como principal funcin
demarcar y normar la estructura, organizacin, competencias y funciones de
los gobiernos regionales y en su artculo 4 regula la finalidad de los
Gobiernos Regionales cuyo objetivo es fomentar el desarrollo del pas a nivel
regional, promoviendo la inversin tanto pblica como privada, as como el
empleo. Los Gobiernos Regionales deben garantizar el correcto ejercicio de los
derechos y la igualdad de oportunidades de sus pobladores en concordancia
con los planes, programas a nivel nacional, regional y local.
Asimismo, se seala, tanto en competencias exclusivas como constitucionales,
que los Gobiernos Regionales deben incentivar las inversiones privadas, como
lo vemos ms detalladamente en su artculo 34 que plantea que los mismos
deben procurar instaurar dispositivos que coadyuven a promover la inversin
privada nacional y extranjera, a fin de lograr su objetivo principal (el
desarrollo integral del pas). En atencin a lo anterior y dentro del marco de
17
Ramn Huapaya Tapia y Giulina Vergaray Darrigo. Op. Cit. Pginas 95 y 96.
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La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867, fue publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 18 de noviembre del 2002.
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privada
y la
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Sin embargo, el inciso 1 del artculo 4 dispone que las iniciativas privadas
cofinanciadas priorizadas sern presentadas por el proponente ante
PROINVERSIN. En ese sentido, no se da posibilidad para que los Gobiernos
Regionales y Locales tramiten las iniciativas que versen sobre proyectos
dentro de sus jurisdicciones y que por ley son de su competencia.
En este punto cabe resaltar que de acuerdo de acuerdo al numeral 4 del
artculo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1012, sern asignados a
los Gobiernos Regionales los proyectos de su competencia y aquellos que
tengan alcance geogrfico que abarque ms de una provincia, mientras que
sern asignados a los Gobiernos Locales los proyectos de su competencia.
En ese sentido, consideramos que el Decreto Supremo N 005-2013-EF va en
contra de las normas citadas en el apartado anterior, donde se regula la
descentralizacin de funciones en materia de promocin de la inversin
privada. En efecto, de acuerdo a la Ley de Bases de la Descentralizacin, la
misma constituye una poltica permanente de Estado de carcter obligatorio,
cuyo efecto vinculante alcanza a todos los Poderes del Estado, Organismos
Constitucionales Autnomos y al gobierno en su conjunto; asimismo, es
irreversible, pues debe garantizar en el largo plazo un pas espacialmente
mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, econmica y
socialmente ms justo y equitativo, ambientalmente sostenible, as como
polticamente institucionalizado.
Como se puede ver, la limitacin impuesta para que PROINVERSION sea la
nica entidad facultada a tramitar las iniciativas privada cofinanciadas, as se
trate de proyecto de alcance regional y local que le competen a los Gobiernos
respectivos, y el hecho que PROINVERSION este facultado a disponer de los
recurso y el presupuesto de los Gobiernos Regionales y Locales, no solo
resultan ser ilegales, sino que representa un gran revs en el proceso de
descentralizacin.
2.3. Problemtica de Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales
para implementar las APPs.
Nos parece importante iniciar el presente punto describiendo las ventajas que
conlleva implementar la inversin privada usando el modelo de APPs para los
Gobiernos Regionales y Locales, conforme a lo indicado por la Agencia de
Promocin de la Inversin Privada - PROINVERSIN29:
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2.
En el Per existe un gran camino por recorrer para que la infraestructura y los
servicios pblicos puedan encontrarse a la altura de lo que existente en los
denominados pases del primer mundo. El dficit de nuestro pas en
infraestructura y servicios pblicos es ms notorio en los distritos y provincias
alejadas de las principales ciudades del pas.
3.
Entre algunas de las decisiones que se tomaron en la poca del 90, para
ayudar a salir de la mala situacin social y poltica en la que se encontraba el
pas, se decidi fomentar las bases de la descentralizacin y la inversin
privada. Es por ello que en la Constitucin Poltica del Per se estableci que
los Gobiernos Regionales y Locales gozan de autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
4.
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