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Rio de Janeiro
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definitivo pelo STF em sede de controle difuso, de tal forma a se estenderem erga omnes os
motivos determinantes do julgamento.
Ressalte-se que, em que pese seja mais controvertida em controle de
constitucionalidade por via de exceo, a discusso foi primeiramente suscitada em sede de
fiscalizao concentrada. Neste ponto, a doutrina aponta como leading case o julgamento da
Reclamao n. 1.987/DF que, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra deciso
do TRT da 10 Regio, alegava violao ao entendimento fixado pelo Supremo na ADIn n.
1662/SP, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade do sequestro de valores para a
satisfao da dvida representada por precatrios alimentares vencidos.
Tendo a proposta de transcendncia dos motivos determinantes se expandido para o
mbito do controle difuso, tem-se debatido a legalidade da equiparao de seus efeitos aos do
controle concentrado.
Assim que, visando melhor compreender o debate acerca da aplicabilidade da
transcendncia dos motivos determinantes nas decises de (in) constitucionalidade proferidas
pelo STF, essa dissertao busca refletir os pontos mais controvertidos na doutrina.
Para tanto, primeiramente eludir-se- ao sistema misto de controle de
constitucionalidade adotado pela nossa ordem jurdica, que garante a existncia tanto do
modelo abstrato quanto do concreto. Abordando as principais caractersticas do controle
difuso, pesquisa-se respaldo para constatar se estaria havendo subverso do sistema
pretendido pelo constituinte originrio.
Tambm mostrar-se- a tendncia de objetivao do recurso extraordinrio,
consequncia direta da crise do Poder Judicirio que resultou da impossibilidade de seus
rgos darem vazo crescente demanda pela prestao jurisdicional. Busca-se, pois,
demonstrar como a tese adotada pelo STF se coaduna com os mecanismos de objetivao da
fiscalizao concreta de constitucionalidade.
1.
no
controle
abstrato
procura-se
obter
declarao
de
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Aspectos procedimentais do controle difuso de constitucionalidade das leis.
Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n. 3, jun. 2003.
Nesse contexto de crise foram concebidos filtros atravs dos quais seria possvel
detectar a presena de questes nacionalmente relevantes em torno da discusso travada em
processo subjetivo ou mesmo evitar acesso de demandas repetitivas, restabelecendo a funo
institucional do STF. Assim podem ser citados a imposio de requisitos de admissibilidade
recursal - a exemplo da repercusso geral e o desenvolvimento da transcendncia dos
motivos determinantes das decises proferidas em controle difuso de constitucionalidade.
Convencionou-se chamar esse movimento de objetivao dos recursos constitucionais.
Indo mais alm, Lucio Pegoraro4 aduz que o ordenamento brasileiro estaria aderindo
hibridao dos modelos de justia constitucional, que significa a relativizao da distino
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2009.
3
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O Supremo Tribunal Federal aps 1988: em direo a uma corte
constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Neves (Org.) 15 anos de Constituio. Belo Horizonte: Delrey,
2004.
4
PEGORARO, Lucio. Ensayos sobre justicia constitucional la descentralizacion. Mxico: Porra, 2006.
II Este Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min.
Ayres Britto, rejeitou a aplicao da chamada teoria da transcendncia dos
motivos determinantes.
III Agravo a que se nega provimento.5
10
DECISIUM
DOS
PRECEDENTES
EM
CONTROLE
DE
questo.
E,
como consequncia,
a exegese acerca da
inconstitucionalidade alcanaria leis que no teriam sido objeto de apreciao por aquela
Corte, desde que encerrassem normas com igual contedo.
Exemplificando, interessante o exame da Reclamao n. 2363/PA, no qual se faz
notria a defesa do carter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de
decises emanadas do Supremo pelo ento relator, o Ministro Gilmar Mendes.
No caso em tela, o Municpio de Capito Poo, com base no art. 102, I, l, da
CRFB88, art. 13, da Lei n. 8.038/90, e art. 156, do Regimento Interno do STF, ajuizou
reclamao em face de ato do Presidente do TRT da 8 Regio que ordenou o bloqueio dos
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recursos financeiros da referida municipalidade. Alegou-se, para tanto, que a deciso daquela
autoridade estaria em afronta ao pronunciamento do Supremo na ADI n. 1662/DF, na qual se
entendeu que a possibilidade de bloqueios seria restrita aos casos de preterio do direito de
preferncia.
Em seu voto, o relator entendeu que, embora os fundamentos da deciso do TRT no
guardassem identidade com o objeto da ADI n. 1662/DF, teria havido evidente afronta
autoridade da deciso de mrito proferida pelo STF, na qual se fixou a exegese de que
somente se admitiria sequestro de verbas pblicas para a satisfao de precatrios trabalhistas
na hiptese de ocorrncia de quebra da ordem cronolgica das requisies.
Na fundamentao de seu voto, o Ministro declarou que se deve considerar que as
razes determinantes da ADI n. 1662/DF transcendem o caso singular, sendo aplicveis a todo
caso concreto que verse sobre a mesma controvrsia jurdica7.
Sem embargo desse efeito mais evidente da aplicao da teoria, pode-se ainda
apontar que sua adoo implica tambm em uma outra consequncia prtica notria que, nas
palavras do professor Rafael Barreto,
12
trs anos de prtica jurdica pelo candidato quando do ato de inscrio, alegando-se, para
tanto, violao deciso da Corte em sede de ADI 3460/DF.
Para melhor entender o caso suscitado, se esclarece que neste ltimo julgado a Corte
entendeu por bem declarar a constitucionalidade do art. 7, caput e p. nico, da Resoluo n.
35/2002, com a redao dada pelo art. 1 da Resoluo n. 55/2004, do Conselho Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Neste dispositivo, restou estabelecido que
o requisito temporal de 3 (trs) anos de atividade jurdica, contado da concluso do curso de
Direito, deveria ser comprovado na oportunidade da inscrio definitiva do concurso,
compreendendo to-somente o desempenho de atividades privativas de bacharel9.
Assim, seguindo o padro, os atos normativos editados para disciplinar os requisitos
necessrios participao no concurso destinado investidura e posse no cargo de Promotor
de Justia do Estado do Par foram iguais resoluo j comentada do Distrito Federal, ou
seja, tambm naquele exigiu-se a comprovao de trs anos de atividade jurdica at o
momento da inscrio definitiva do certame, de tal forma que, por no preencherem tal
requisito, alguns candidatos foram excludos do concurso.
Discordando da referida excluso, alguns candidatos questionaram tais exigncias
junto ao Conselho do Ministrio Pblico e Justia do Par, obtendo decises favorveis no
sentido de assegurar-lhes reversa de vagas no certame.
Em face deste fato, os demais candidatos ajuizaram as Reclamaes n. 4906 e n.
4939, alegando, para tanto, ofensa autoridade da deciso prolatada pela Corte na ADI n.
3460, caso anlogo ao que se figurava.
9
Portal do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=114&dataPublicacaoDj=15/06/2007&
numProcesso=3460&siglaClasse=ADI&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=5&numMateria=30&
codMateria=1>. Acesso em: 22 abr. 2014.
13
Aqui se faz necessrio apontar uma diferena suscitada por Rafael Barreto. De acordo com o autor, [...] tanto
a Constituio como as leis podem ser fundamento direto de validade de produo de atos normativos, derivando
da a distino entre constitucionalidade e legalidade (...). Entendendo-se ato invlido como o ato que viola seu
fundamento de validade, tem-se que o ato invlido poder ser inconstitucional ou ilegal, conforme seu
fundamento direto de validade seja a Constituio ou algum ato normativo infraconstitucional, de natureza legal.
A partir da, somente caber falar de controle de constitucionalidade quando estiver em discusso um ato
normativo cujo fundamento de validade seja diretamente a Constituio (In Retrospectiva de Informativos do
STF 2008: Anlise objetiva de importantes julgados do STF em 2008, p.4/5).
14
Estrela deveria ter nove vereadores, sob pena de incompatibilidade com a proporo
determinada constitucionalmente.
Modulando os efeitos temporais, determinou-se que, aps o trnsito em julgado, a
Cmara de Vereadores deveria adotar as medidas cabveis para adequar sua composio aos
parmetros ora fixados, respeitados, entretanto, os mandatos dos atuais vereadores.
Ocorre que este precedente posteriormente embasou a formulao de um ato
normativo do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no qual se adotou tal critrio de
proporcionalidade para todos os demais municpios do pas, o que, por conseguinte, reduziu o
nmero de vereadores em diversas municipalidades. Nota-se que o prprio TSE atribuiu
efeitos transcendentes ao entendimento do STF exarado em sede de controle difuso (RE n.
197.917).
Logo, em face dessa Resoluo de n. 21.702/2004 foram propostas duas aes diretas
de inconstitucionalidade pelo Partido Progressista (ADI n. 3345/DF) e pelo Partido
Democrtico Trabalhista (ADI n. 3365/DF).
A Corte, por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em ambas as
aes. No mrito, esclareceu que a resoluo impugnada foi editada com o propsito de dar
pela eficcia jurisdio constitucional desta Suprema Corte11, na qual STF deu
interpretao definitiva clusula de proporcionalidade inscrita no art. 29, IV, da CRFB88,
conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que deram suporte ao
mencionado julgamento.
Outro efeito advindo da aceitao da teoria da abstrativizao que se faz notar diz
respeito (des)necessidade de suspenso da execuo pelo Senado do ato declarado
11
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Celso de Mello. 25 ago. 2005. Acesso em: 22 abr. 2014.
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+3345
%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+3345%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&
url=http://tinyurl.com/bus3nee>
15
inconstitucional pelo STF, emprestando eficcia erga omnes s decises definitivas sobre
inconstitucionalidade proferidas em caso concreto.
Ilustrando a temtica acima, vale o registro da Reclamao n. 4335/AC12, que teve
por relator o Min. Gilmar Mendes, ajuizada contra decises do Juiz de Direito da Vara de
Execues Penais da Comarca de Rio Branco, no Acre, que indeferira pedido de progresso
de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado em
decorrncia da prtica de crimes hediondos.
No mrito da reclamao, aduziu-se ofensa autoridade da deciso do Plenrio do
STF no julgamento do HC 82959/SP, no qual se declarou, por maioria, a
inconstitucionalidade do 1 do art. 2, da Lei 8.072/90, que vedava a progresso de regime a
condenados pela prtica de crimes hediondos.
Solicitadas as informaes ao Juzo da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio
Branco/AC, este confirmou ter negado a progresso de regimes para o caso em comento, no
obstante tivesse conhecimento no precedente que embasou a reclamao, asseverando que
12
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17
concentrado, na medida em que permite-se que a ratio decisium tenha efeitos alm das partes
processuais e vinculantes para os demais rgos do Poder Judicirio.
No se pode olvidar, no entanto, que a aplicao da inovao jurisprudencial ainda
traz por efeito admisso de reclamao em face de decises que contariem o entendimento
daquela Corte. Ademais, tambm propicia a reinterpretao do art. 52, X, da CRBF88, sobre
a qual reside a discusso acerca da violao ao princpio democrtico, que se passar a
analisar.
A discusso acerca dos efeitos das decises nos casos em que estas privilegiem o
modelo de vinculao vertical dos fundamentos determinantes nos julgamentos do STF traz
para o centro da controvrsia a relao desta tendncia com garantias constitucionais
intrnsecas ao Estado Democrtico de Direito, implicando no seguinte questionamento: a
propenso
transcendncia
dos
motivos
determinantes
das
declaraes
de
18
3.1 DEMOCRACIA
Indicando uma leso ordem constitucional, h quem sustente que a nova exegese
emprestada ao art. 52, X, da CRFB88, pelo STF importaria em suprimir a atribuio deixada
ao Senado Federal pelo constituinte originrio. Via de consequncia, se estaria rompendo com
o modelo de participao democrtica constitucionalmente assegurada para o controle difuso.
Isso porque, enquanto no controle de constitucionalidade abstrato h a participao
da sociedade atravs da figura do amicus curiae - o que legitimaria a eficcia erga omnes e
vinculante das decises-, no chamado processo subjetivo a vontade popular somente ocorreria
de forma indireta, por meio da atuao poltica do Senado Federal na suspenso da execuo
da lei declarada inconstitucional.
Consequentemente, excluir a competncia desta Casa Legislativa ou conferir-lhe o
carter de publicizar o entendimento do STF significa reduzir as atribuies do Senado a de
uma secretaria de divulgao intra-legistativa das decises do Supremo. Por conseguinte,
retirar-se-ia do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos
representantes do povo, o que no parece ser sequer sugerido pela Constituio.
Nesta concepo, a abstrativizao do controle concentrado proporia uma
reestruturao da nossa ordem jurdica que, ressalte-se, no legitimada pela vontade popular.
Constituindo-se em um premente avano do Poder Judicirio sobre os demais Poderes, o que
fere de morte o principio da separao de poderes, a mutao constitucional atinge o ideal de
democracia, que pressupe a participao crescente do povo no processo decisrio e na
formao dos atos de governo, alm do respeito pluralidade de idias.
19
Foi assim, como exemplo, com o direito de greve dos servidores pblicos. Tal
garantia, pendente de regulamentao desde a Emenda Constitucional 4/98, somente
veio a ser regulamentada com o julgamento do Mandado de Injuno de 712-8 do
Par, bem como a alterao de posicionamento do Supremo sobre o papel do
Mandado de Injuno da prestao e efetivao da jurisdio constitucional15.
13
OLIVEIRA, Fernanda Frana de. A incompatibilidade entre a abstrativizao do controle difuso e o Estado
Democrtico de Direito. Artigo publicado pela Faculdade de Direito na Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG), em novembro de 2008.
14
Devido ao fato de o Supremo no ter se limitado a aclarar a regra constante do art. 52, X, da CRFB88, tendo
proposto a substituio do texto normativo (de compete privativamente ao Senado Federal suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF a compete
privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional, no
todo ou em parte, por deciso definitiva do STF), que se assevera ter ocorrido mutao constitucional.
15
MONTEZ, Marcus Vincius Lopes. A abstrativizao do controle difuso. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/35120>. Acesso em: 06 dez. 2009.
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Nesse passo, o Poder Judicirio assume sua mais importante funo: a de atuar como
poder contramajoritrio; de proteger as minorias contra imposies dezarrazoadas ou
indignas das maiorias. Ao assegurar parcela minoritria da populao o direito de
no se submeter maioria, o Poder Judicirio revela sua verdadeira fora no
equilbrio entre os poderes e na funo como garante dos direitos fundamentais.16
16
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daqueles em que se optou pelo sistema misto, na medida em que se abre a possibilidade de
utilizao da via direta para obter declarao do STF j proferida em via incidental.
Melhor
explicando,
nova
orientao
desta
Corte
reconsiderando
22
18
Nesse ponto, vale destacar que o novo ato normativo somente seria aplicvel a situaes fticas que surgissem
aps seu ingresso na ordem jurdica. Da porque se diz que a edio da nova lei com idntico teor daquela que
tivera sua execuo suspensa no importa em cessao dos efeitos da resoluo.
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demanda uma releitura das normas a fim de que no se tornem obsoletas em face dessas
mudanas.
Quanto a isso, ainda deve ser mencionado que, segregado de disputas partidrias e
interesses polticos, o guardio da Constituio, quando chamado a julgar sobretudo em face
das lacunas legais-, no se furta de dar resposta sociedade. Por isso mesmo, consegue
adaptar a interpretao constitucional das normas realidade social intensamente dinmica de
forma muito mais clere do que a produo legislativa.
Observa-se, aps a leitura deste captulo, que o debate acerca dos fundamentos da
tendncia
de
transcendncia
dos
motivos
determinantes
nas
decises
de
CONCLUSO
Sabe-se que o ordenamento jurdico pretende ser lgico, caso contrrio no poderia
ser considerado um sistema de leis. Teoricamente esta ideia perfeitamente aceitvel, embora
na prtica possa acontecer de a ordem legal abrigar ilogismos que muitas vezes s so
detectados luz de casos concretos. Parecer ser este o caso da tendncia de transcendncia
dos motivos determinantes de decises no controle difuso de constitucionalidade, inovao
jurisprudencial bastante polmica. Para se ter uma ideia mais precisa sobre o tamanho da
controvrsia a respeito do tema, at mesmo a nomenclatura dada pela jurisprudncia teoria
gera crticas19.
19
Isso porque, como se verificou na anlise dos casos concretos, a eficcia transcendente dos motivos
determinantes baseia-se na extrao de um comando que equivale ao entendimento fixado pelo STF, com a
consequente conferncia ao mesmo de eficcia normativa. Logo, h quem sustente que no haveria que se falar
que tais efeitos so atribudos a toda a fundamentao, mas sim ao comando que integra a deciso.
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Para tanto, atentou-se que cabe ao STF a guarda da Constituio, logo, quela Casa
Legislativa no incumbiria fazer um juzo de convenincia e oportunidade acerca da
suspenso da execuo de uma lei que sabidamente fere a ordem constitucional. Alm disso, o
STF teria emitente papel contramajoritrio, que assegura a concepo mais moderna de
democracia participativa.
Atentando-se s recentes mudanas introduzidas no ordenamento, parece que, ao
ponderar os diversos valores, o STF privilegiou a promoo dos princpios da segurana
jurdica, na medida em que, ao assegurar efeitos vinculantes e gerais razo de decidir, evita
pluralidade de julgamentos contraditrios a respeito da interpretao de uma mesma norma.
Por todo o exposto que se entende ser a teoria da transcendncia dos motivos
determinantes uma inovao coadunada com a atual conjuntura de reformas que se afigura no
Supremo, rgo de cpula que vem tentando firmar-se como Corte Constitucional em um pas
em que a somente uma tradio bastante recente, advinda com a CRFB88, garante a
supremacia das questes de ordem constitucional.
REFERNCIAS
ARAJO, Jos Henrique Mouta. A Repercusso geral e o novo papel do STF. Revista Dialtica de
Direito Processual, So Paulo, n. 50.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 ed.
So Paulo: Malheiros, 2006.
BARRETO, Rafael. Retrospectiva de informativos do STF 2008: anlise objetiva de importantes
julgados do STF em 2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
BENUCCI, Renato Lus. A Repercusso geral no recurso extraordinrio como instrumento de
gesto judiciria. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 63, p. 116- 125, jun.
2008.
BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, So
Paulo, n. 50/55.
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