Ao de repetio de indbito, uma vez que h imunidade de recolhimento de ISS por

parte de empresa de publicao e edio de peridicos.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PBLICA DA
COMARCA DE .... - ESTADO DO .....
....., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na
Rua ....., n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) scio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea
de ....., portador (a) do CIRG n ..... e do CPF n. ....., por intermdio de seu advogado
(a) e bastante procurador (a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio
profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia
propor
AO ORDINRIA DE REPETIO DE INDBITO
em face do Municpio de ...., Estado do ...., pessoa jurdica de direito pblico, com
domiclio de conhecimento deste Juzo, com fundamento no inciso I do artigo 165 do
CTN e nos termos dos artigos 282 e ss. do CPC, sem prejuzo das demais normas da
legislao aplicvel e dos doutos e indispensveis suprimentos do eminente julgador,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Autora empresa que atua no ramo de edio e publicao de peridicos, revistas
para empresas, conforme pode-se extrair do objeto do contrato social (doc. ....).
Assim, edita, publica e vende atravs de assinaturas suas revistas voltadas para o
pblico empresarial, conforme modelo em anexo (doc. ....).
Todavia, equivocadamente, durante o perodo de ..../.... a ..../.... emitiu Notas Fiscais de
Prestao de Servios, Srie "F", destacando e recolhendo indevidamente o ISSQN,
Imposto Sobre Servios de QualquerNatureza, de competncia Municipal, sem, todavia,
qualquer respaldo legal para tal procedimento.
Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto o qual no era devido, vindo neste ato
requerer a restituio dos valores recolhidos a ttulo de ISSQN indevidamente pagos aos
cofres Pblicos do Municpio de ....
DO DIREITO
O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) tem por fundamento legal a
Constituio Federal em seu artigo 156, inciso III, in verbis:
"Art.156 - "Compete aos Municpios instituir impostos sobre:

Inciso III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art.155,II, definidos

em lei complementar. "
A venda de peridicos nada mais do que venda de mercadorias e no prestao de
servios, no havendo que se falar em hiptese alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN).
Desta feita, as operaes realizadas pela Autora (venda de peridicos, boletins,
informativos, etc.) no constitui de forma alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN), sendo o seu destaque e o posterior recolhimento completamente
equivocados e indevidos, dando ensejo ao pedido de restituio dos valores recolhidos
indevidamente aos cofres municipais.
Mister faz-se demonstrar a legitimidade da Autora para pleitear a repetio dos valores
recolhidos indevidamente a ttulo de ISS em favor do Municpio de ....
Antes do advento do artigo 166 do CTN, o problema da restituio dos tributos
chamados indevidos criou uma forte discusso. O Supremo Tribunal entendia
inicialmente no caber a restituio do tributo indireto em virtude da Smula 71:
"Smula 71 - Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto."
Da se entendia que sempre havia a translao para o consumidor a carga tributria,
impossibilitando a restituio. Todavia este entendimento foi aperfeioado pela Smula
546:
"Smula 546 - Cabe restituio do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por
deciso, que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de fato o quantum
respectivo."
O artigo 166 do CTN distanciou-se da Smula 71, permitindo a restituio por quem
assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.
O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:
"Artigo 166 - A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia
do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido
referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido, estar por este expressamente
autorizado a receb-la."
Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN fomos buscar o insigne mestre em
direito Dr. Brando Machado, em seu trabalho Repetio do Indbito no Direito
Tributrio (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual
Tributrio, Editora Atlas, pg. 97, que nos ensina:
"Se o 'SOLVENS', ao cobrar o preo de seus bens ou servios, repassa a terceiro o nus
do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de modo que entre
enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriquea ento o Estado, mesmo
que praticando um ilcito. Ocorre, no entanto, que o contribuinte que computa no custo
ou acrescentando preo tributo que sabe indevido, no realiza o pressuposto jurdico do

enriquecimento injustificado, em relao ao terceiro com quem contrata o preos dos

seus vens ou servios. Ao pagar o preo contratado, o terceiro nunca faz um pagamento
indevido, pois no paga dvida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento
injustificado, necessrio seria que tributo constitusse obrigao do terceiro e que, no
sendo devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo 'SOLVENS'. Como porm, o tributo
de responsabilidade do 'SOLVENS', o seu nico devedor, e no do terceiro, no h
possibilidade lgica de ocorrer a hiptese de o terceiro pagar o indevido. Tudo o que o
terceiro paga sempre devido, em lugar do 'SOLVENS'. Dito de outra maneira: se o
'SOLVENS' fosse credor do tributo em relao ao terceiro, certo que no poderia
cobrar deste nada alm do que fosse devido, sob pena de enriquecer injustificadamente.
Mas no h entre o terceiro e o 'SOLVENS' nenhuma relao jurdica de natureza
tributria, por mais tnue que seja. A relao apenas de direito privado. Tributo a
apenas o nome de uma parcela entre outras tantas que compem o preo, mas que no
paga pelo terceiro a ttulo de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse ttulo. No
h, portanto, como possa o 'SOLVENS' enriquecer injustificadamente com o
recebimento de tributo, se o terceiro somente lhe paga preo de bens ou de servios, e
no de tributo que no lhe compete pagar."
Desta forma, o consumidor final ao pagar pelos produtos adquiridos do contribuinte no
faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor do preo combinado e
ajustado entre as partes. mera relao de cunho comercial e no tributrio. E para que
se caracterizasse um enriquecimento injustificado seria necessrio que o tributo fosse
uma obrigao do adquirente dos produtos e que no sendo devido, fosse exigido pelo
contribuinte.
O tributo apenas uma parcela do preo total como so os demais encargos como
salrios, aluguel, energia eltrica, etc., e que no so pagos a estes ttulos, mas sim que
representam o preo final do produto combinado e aceito pelas partes.
E apenas ad argumentandum, hoje em dia no mais se atribui o preo de produtos e
servios levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preo que efetivamente o
mercado quer pagar.
Ao oferecer seu produto (revistas, peridicos, etc.) a Autora apresenta o preo que o
cliente est disposto a pagar, uma vez que no seguimento de peridicos forte
concorrncia.
No h na relao de venda de seus produtos qualquer relao de ordem tributria, mas
to somente comercial e mercadolgica. Desta forma, a Autora (por uma questo at
mesmo de sobrevivncia no mercado) reduziu ao mximo sua margem de lucro para
poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos e custos.
O direito do contribuinte de requerer em juzo a repetio de valores recolhidos
indevidamente a ttulo de tributos no tem como condicionante o esgotamento das vias
administrativas, uma vez que assegurado a todos os direito de apreciao do Poder
Judicirio de leso ou ameaa a direito, conforme disposio do artigo 5, inciso XXXV
da Constituio Federal.

A ao prpria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente a ao

ordinria de repetio de indbito, de acordo com o inciso I do artigo 165 do CTN, in
verbis:
"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto,
restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no 4, do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em
face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato
gerador efetivamente ocorrido;"
Como assevera Fbio Leopoldo de Oliveira admitida a repetio de indbito
(1975:240), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributrio, pg. 95:
"Na hiptese de cobrana ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido
em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza, ou ainda, das circunstncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipteses
distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrana de tributo sem base
legal, ou tributao sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte
e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer
dos casos, o direito restituio do que foi indevidamente recolhido."
O mesmo autor tambm se posiciona sobre a aplicao da correo monetria na
restituio dos tributos indevidamente recolhidos:
"Por esta razo o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, firmou sua
posio no sentido de que, na devoluo dos tributos indevidamente pagos, dever
incidir a correo monetria a contar da data em que o sujeito passivo desembolsou a
importncia indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pblica dela passou a
dispor sem direito."
A Smula 46, do antigo TFR, explica a questo:
"Nos casos de devoluo do depsito efetuado em garantia de instncia e de repetio
do indbito tributrio, a correo monetria calculada desde a data do depsito ou do
pagamento indevido e incide at o efetivo recebimento da importncia reclamada."
Na rea federal o problema ficou resolvido com o advento da Lei n. 8.383, de 30 de
dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, 3, o seguinte:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuies
federais, inclusive previdencirias, mesmo quando resultante de reforma, anulao, ou
resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse
valor no recolhimento subsequentes.
(...)
3 - A Compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do imposto ou
contribuio corrigido monetariamente com base na variao da UFIR."
No caso ora em tela, houve um pagamento espontneo de tributo indevido, uma vez que
a venda de peridicos, revistas e assinaturas de informativos, como j dito

exaustivamente acima, no constitui fato gerador do ISS, e sim do ICMS, que por sua
vez, encontra-se ao abrigo da imunidade prevista no artigo 150, incisos VI, alnea "d" da
Carta Magna.
Em concluso temos que:
a) a operao realizada pela Autora no fato gerador do ISSQN, conforme dispe o
art. 156, inciso III da Constituio Federal, sendo a emisso e o recolhimento do
imposto municipal indevido;
b) a Autora agiu em erro ao recolher indevidamente o ISSQN das operaes de venda de
peridicos, que na verdade trata-se de venda de mercadorias e no prestao de
servios, sendo todavia os mesmos amparados pela imunidade do art. 150, inciso VI,
alnea "d" da Constituio Federal.
c) tem o direito de pedir a restituio dos valores pagos indevidamente, com base no art.
165, inciso I do CTN.
As provas dos fatos alegados encontram-se nos documentos ora juntados. Se necessrio,
contudo, o Autor protesta pela produo de quaisquer outros meios de prova em Direito
admitidos, sem excluso de nenhum, em especial a documental e demais que se fizerem
necessrios elucidao do presente caso.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer a Autora, respeitosamente, se digne Vossa Excelncia determinar:
a) a citao da R, ...., na pessoa de seu representante legal, para, se o desejar, contestar
a presente ao, sob pena de revelia, acompanhamento, a seguir, todos os termos
processuais at final julgamento.
b) a procedncia da presente ao, com a condenao da R na obrigao de restituir ao
Autor o que foi pago indevidamente, decretando a repetio de indbito referente s
importncias recolhidas indevidamente a ttulo de ISS dos anos de ...., conforme
documentos contbeis anexos, acrescidos de juros e correo monetria;
c) a condenao da R no pagamento das custas processuais, honorrios advocatcios e
demais cominaes legais cabveis, calculados sobre o valor das importncias a serem
restitudas;
d) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente o depoimento pessoal do representante legal da R, sob pena de confesso,
oitiva testemunhal, juntada de novos documentos, percias, vistorias e demais que ao
interesse da causa convierem.
D-se causa o valor de R$ .....
Nesses Termos, e Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Assinatura do Advogado]

[Nmero de Inscrio na OAB