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Los Procesos de Contratacin Pblica y el Delito de Colusin

Vctor Andrs Villar Narro


Introduccin
El avance de las tecnologas de la informacin y la comunicacin han
promovido que todos los Estados ajusten sus procedimientos de gobierno al
ritmo de ste avance tecnolgico; en nuestro pas el procedimiento de
contratacin pblica, es uno de los que mayor actualizacin ha presentado.
Para ello se ha actualizando mecanismos e instrumentos que permitan una
contratacin pblica transparente, econmica, eficiente y eficaz.
Por otro lado, no es un secreto que las defraudaciones ms significativas al
Estado se encuentran en el desarrollo de los procesos de seleccin, ejecucin y
liquidacin de obras, o contratacin de bienes y servicios, la gravedad de estas
conductas defraudatorias no solamente acarrea faltas administrativas, sino
principalmente la comisin de delitos, como el de colusin, tipo penal en
comentario, y que no requiere la necesaria defraudacin econmica como
resultado, configurndose solamente con la concertacin para esta
defraudacin.
En este marco, durante al ao pasado se presentaron un conjunto de
comentadas reformas a los delitos contra la administracin pblica, es as que
mediante Ley N 29703 y Ley N 29758, se modific el tipo penal de Colusin,
tipificacin que en las siguientes lneas intentaremos desarrollar.
Contratacin Pblica
De modo general en nuestro pas la contratacin est regulada
constitucionalmente a partir del artculo 2 numeral 14), derecho de las
personas a contratar con fines lcitos, y en el artculo 62, libertad de
contratar; de modo especfico en el caso de la contratacin pblica, sta se
encuentra regulada en el artculo 76 bajo la sumilla de contrataciones y
adquisiciones con el Estado.
En el marco citado, la Constitucin Poltica establece taxativamente que para
la contratacin que implique la utilizacin de fondos pblicos deber
necesariamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial
regidos por normas de orden pblico. Encontrndose este marco normativo
reconocido en el Decreto Legislativo N 1017, Texto nico Ordenado de la Ley
de Contrataciones, y en su respectivo Reglamento, Decreto Supremo N 1842008-EF.

Este bloque de legalidad para la contratacin pblica en nuestro pas se


encuentra regido por los principios de promocin del desarrollo humano,
moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad, razonabilidad,
eficiencia, publicidad, transparencia, economa, vigencia tecnolgica, trato
justo e igualitario, equidad y sostenibilidad ambiental.
El Delito de Colusin
En principio estableceremos que la colusin es entendida como el convenio
entre dos o ms personas, desarrollado en forma clandestina, con la finalidad
de defraudar o perjudicar a un tercero.
El delito que aqu etiquetamos como el de colusin y que en otras legislaciones
recibe las denominaciones de negociaciones incompatibles, fraude a la
administracin pblica, Celebracin indebida de contratos o fraude contra
el Estado, tiene su antecedente ms reciente en el artculo 344 del Cdigo
Penal derogado de 1924 .
Con fecha 21 de julio del ao 2011, y a travs de la Ley N 29758, se produjo
una vigente modificacin al artculo 384 del Cdigo Penal, quedando
redactado de la siguiente manera: El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo de directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de la adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin cargo del Estado,
concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismos
del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos. El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones, o cualquier operacin a cargo del Estado
mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.
Este tipo penal, a partir de la modificacin, nos presenta una divisin poltico
criminal de dos conductas, una simple, en el caso que la defraudacin sea
descubierta antes que se lesione patrimonial mente al Estado, y una agravada,
si es evidenciada cuando la concertacin causo un perjuicio patrimonial
efectivo para el Estado; es decir, la colusin en su modalidad simple tiene
como verbo rector al trmino concertar, y en su modalidad agravada al
trmino defraudar.

Nos encontramos frente a una figura delictiva de infraccin de deber, en la


cual el actor quebranta un deber especial de resguardar los intereses estatales
en la contratacin pblica.
Bien Jurdico
Es importante precisar que a pesar de las variadas opiniones respecto al bien
jurdico protegido en ste tipo de delitos, e intentando recoger la apreciacin
de un importante sector de la doctrina, la colusin tiene como bien jurdico
protegido general al recto y regular funcionamiento de la administracin
pblica, y como bien jurdico especfico la legalidad del ejercicio funcional que
ejerce el funcionario o servidor pblico, el carcter pblico de la funcin y los
inters de patrimoniales de la administracin pblica.
Sujetos
De lo consignado se desprende claramente que el sujeto activo es el
funcionario o servidor que en razn de su cargo acta concertadamente para
defraudar al estado, no cualquier funcionario o servidor pblico, la autora
queda restringida al actor que tenga un vnculo funcional con el objeto materia
del delito. Es decir, el elemento distintivo se encuentra en la razn del cargo,
la competencia o la comisin especial para participar del proceso de
contratacin pblica.
De la representacin del tipo penal, se desprende que el sujeto pasivo
involucra a las representaciones del gobierno nacional, los gobiernos
regionales y locales, los organismos autnomos, y las diversas personas de
derecho pblico, significando el elemento fundamental que el organismo goce
de autonoma propia.
Comportamiento Tpico
Los presupuestos bsicos para la configuracin del tipo penal en comentario se
establecen en funcin de la concertacin y la defraudacin que se traduce en
un menoscabo para el Estado, o engao al inters pblico.
El doctor Fidel Rojas Vargas sostiene que, defraudar, estafar o timar al Estado,
significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la
violacin del principio de confianza depositado en l, con el consiguiente
engao al inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su beneficio,
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales .

La defraudacin que sostiene el delito en anlisis, es resultado de la infraccin


de deberes especiales de competencia del actor, con la consiguiente violacin
de confianza depositada por el Estado.
En cuanto a la forma simple de la colusin, es decir la concertacin con la
finalidad de defraudar sin llegar a ocasionar perjuicios, nos encontramos frente
a un delito de peligro abstracto y de mera actividad, que no exige ni resultado
daoso ni peligro concreto.
La modalidad agravada se constituye en un delito de resultado, pues la figura
penal nos se queda en el acuerdo o convenio de la colusin simple, sino que
exige, como elemento objetivo de tipo la defraudacin patrimonial al estado o
la inadecuada utilizacin de fondos pblicos.
Conclusiones
La colusin en la modalidad simple se consuma al momento del acuerdo o
pacto ilegal, no considerndose relevante la afectacin al patrimonio pblico.
La consumacin del delito de Colusin, en su modalidad agravada, exige que
se produzca un resultado que se traduzca en la defraudacin al patrimonio del
Estado.