Cours du 09 septembre 2014

Culture gnrale
Modalits dexamen : 1h30 - 3 questions
Sminaire dactualit de droit publics 16 octobre (ouvert tout public)

La culture gnrale plusieurs dfinition :

1. Ensemble des usages des cultures des coutumes qui dfinissent un groupe
dindividus.
2. Ensemble des connaissances acquises dans un ou plusieurs domaines.
Gnrale : connaissance dans tous les domaines
La culture Gnrale cest toutes les connaissances dans les domaines juridique
(philosophie du droit, droit public/ prive,.). La culture gnrale correspond
des grands sujets dactualit ou de socit (le rle de la police, les banlieues,).
Les domaines transversaux : le droit des liberts (droit de lhomme), la thorie
du droit (ni public ni priv), les grands systmes juridiques. Lutilit de la thorie
du droit, un Intrt acadmique mais aussi le fait de comprendre ce quest le
droit (avoir quelques repres thoriques). La thorie est vaste.

Thme : quest-ce que le droit ?

Dfinition du droit :Ensemble des rgles qui rgissent la vie des hommes dans
la socit.
Ques ce quune rgle de droit ?
La recherche de lontologie du droit : tude travers les discours du
positivisme juridique.
Introduction ;
Quest-ce que le droit ? Gustave Flaubert(1821-1880) crivain franais a crit un
dictionnaire des ides reues, lorsquon cherche le mot droit, on trouve la
dfinition franaise il indique le droit on ne sait pas ce que cest. Philippe
Gestaz a crit un ouvrage appel le droit il crit que la question quest-ce que
le droit ? Cette question ne parait pas simple qu ce qui ne sen pose aucune.
Saint Augustin (353-430) crit un ouvrage les confessions quest-ce donc que
le temps ? Si personnes ne nous le demande je le sais. Mme que je veuille
lexpliqu la demande je ne le sais pas.

Paragraphe 1 : lutilit de linterrogation

Un auteur HART HERBERT LIONEL ADOLPHUS il nat en 1907-1992 juristes
Anglais qui se sont beaucoup intress la philosophie du droit. Il a crit un
ouvrage le concept de droit . Dans son introduction HART disait il est peu de
question relative la socit humaine qui est t pos avec autant de
persistance.

Certains courant nous dise que le droit cest ce que nous dise les juges, le droit
cest au-del ce que dit le juge. Dautres dise que le droit cest la norme qui sera
ensuite appliqu par juge. Le droit cest ce que prdit le juge.
A- une question ncessaire
Il existe chez tous citoyens une connaissance intuitive de ce quest le droit. De
plus les juristes, tudient et pratique le droit sans avoir besoin de se poser la
question. En gnral les juristes se satisfont dune dfinition trs gnrale du
droit quon apprend ds la premire anne. Le droit cest lensemble des rgles
rgissant la vie des hommes en socit, et dont le non-respect entraine la
potentialit une sanction par les autorits publiques.
Cette dfinition soulve autant de problme, quelle nen rsout.
o
o
o
o
o
o

Quest quune rgle ?

Comment la distinguer ?
Qui est comptent pour lappliqu, dans quelle mesure ?
Quest-ce que la sanction ?
Est- ce une peine de prison ou une amende ?
Cette question est indispensable au travail du jury. Pourquoi le juriste passe
leur vie rflchir quest-ce que le droit ? La question est indispensable car
on ne pas appliquer une rgle de droit avant de lavoir identifie comme
tant une rgle de droit.
Comment identifier une rgle de droit ? Cest a priori trs simple parce que
le droit nonce lui-mme cest propre critres dapplication.

B- Une rponse essentielle

Le professeur PAUL AMSELEKdisait quil ny a pas besoin de connaissances
thoriques pour faire du droit. De la mme manir quon na pas besoin de
connaissance thorique approfondi pour une utilis une tlvision et un
tlphone.
La connaissance technique du droit ne dit rien sur la nature du droit, ni pourquoi
les rgles ont t dict, ni pourquoi elles sont obligatoire. Une norme pose une
droit, le dcret est un acte juridique, du coup il y a un double intrt, un intrt
pratique et un intrt acadmique.
Dun point de vue pratique parce quon ne peut appliquer une rgle droit que si
cette rgle est de droit. Ex : clbre dans lAllemagne du troisime Reich, ou une
loi rprimait tous les propos hostiles au rgime. Elle obligeait chacun dnoncer
ceux qui avaient tenu des propos hostiles aux rgimes. Sur la base de cette loi
une femme dnoncer son mari, le mari a t arrt condamn et excut. A la
fin de la guerre cette femme a t poursuivie par les tribunaux pour avoir
dnoncer son mari. La question est de savoir est-ce quon doit la condamn ? La
rponse cette question dpend uniquement de la dfinition du droit retenu. Soit
ont considr que la loi en vigueur lpoque a t prise par le pouvoir politique
selon les formes et procdures en vigueur. On ne peut que conclure que ctait
du droit cette femme nayant fait que se conformer loi en vigueur, cette doit
tre relch. Soit on considr que cette loi tait contraire au principe
fondamentaux de la morale la dignit de lindividu. Dans ce cas il est possible
de considrer que ce texte ne pouvait pas recevoir le titre de loi. Dans cette
hypothse la loi en question na pas pu abroger la loi en vigueur.

Dans cette seconde hypothse ce choix entre deux constitutions est un choix
Et un intrt galement acadmie cest le fait quau bout davoir des repres
claires afin de comprendre les enjeux de la discipline en vue de la poursuite des
toiles.

Paragraphe 2 : la spcificit de sa comprhension

Le droit est un discours avec des mots, parler du droit cest galement produire
un nouveau discours, lexistence dune pluralit de discours, ce que dis le droit
dune part, ce que disent les juristes sur le droit, implique de les distingues, et
de les comprendre, car chacun dentre eux donne un lment de rponse sur ce
quest le droit.
A- En quoi le droit est un discours spcifique
Au milieu du 20me sicle le droit est un phnomne linguistique, cest un
discours qui est vhicul par des mots. Ces mots sont de supports dinformation.
Et ces informations sinscrivent toujours dans une relation entre un locuteur (celui
qui dit qui nonce le texte) et un destinataire (celui qui reoit les mots qui les
coutent). Cela signifie que la dfinition du droit passe par sa comprhension de
ceux qui lont appliqu. Cela inflige donc que le juriste dfinisse toujours les mots
qui lutilisent. La comprhension des textes par le destinataire pose le problme
de linterprtation. Les mots sinscrivent toujours dans un rapport de pouvoir.
Rapport de pouvoir entre celui qui veut faire passer une information et celui qui
reoit linformation. Ltude du droit est donc intimement lie ltude du
langage. Le fait que la lecture de droit ne puisse pas indpendant de ltude du
langage ce fait a t mis en lumire par un philosophe Anglais John Austin.
AUSTIN 1911-1960 a rdig un ouvrage quand dire cest faire paru dans les
annes 70. Dans cet ouvrage John Austin a dvelopp sa thorie des actes de
langage. La thorie de John Austin est ne de deux constat ; le 1er il a tout
dabord constat que certains noncs ne sont ni vrais ni faux. Les ordres
donnes des personnes, encore les questions. 2 nd constat il constate que
certains noncs du seul fait de leurs nonciations permettent daccomplir
laction concerne. Exemple : un prsident de sance lorsquil dclare la sance
est ouverte (effectivement ouverte). Je baptise cet amphithtre. A partir de ce
constat Austin distingue deux types dnoncer ; les noncer constative qui dcrit
une action. Ex : jouvre la fentre (ne veut pas dire que jouvre la fentre). A ct
des nonces constatives se sont des nonciations performatives ; sont des
nonces qui accomplissent laction, quils prtendent dcrire.
Cette thorie des actes de langages a t complt par JOHN SEARL (1932-..), il a
publi un ouvrage les actes de langages . Il reprend la thorie de langage
dAustin. SEARL considre quil existe bien des noncs quils visent faire
quelque chose. Mais la force dun nonc est susceptible de varier selon le
contexte. SEARL considre quun acte de langage est constitu de deux
lments ; un nonc et une force attache cette nonc. La force attach par
lnonc SEARL lappel la force illocutoire. Pour SEARL les mmes mots peuvent
avoir la mme nonciation. SEARL dit quil fait froid peut avoir plusieurs
signification selon le contexte. Ces thories des actes de langage trouve une
rsonnance particulire dans le domaine juridique tout nonc juridique delle
quil en soit dispose dune certaine force performative.

Il y a un auteur Christophe Grzgor les mots font tous ou presque. Dclar les
droits cest dj les reconnatre, ils appartiennent lhomme. Lart. 13 de la
constitution le Prsident de la Rpublique signe les ordonnances. Est-ce lart.13
ne fait que dcrire ce que le prsident de la Rpublique ? Ou est ce quil y a
autres choses ? La jurisprudence reprsente une forme dnoncs performatifs.
Ce pos quest-ce que le droit implique ncessairement une rflexion sur sa
nature.

B- Les diffrents types de discours

La multiplicit des discours sur le droit. Tout le monde peut parler du droit, mais
cest que tout discours sur le droit ne poursuit pas les mmes objectifs. Dautres
ont parl du droit pour le critiquer. Dautre encore ont parl du droit pour
sinterroger sur sa raison dtre. Il est donc possible de distinguer trois types de
discours sur le droit :
1. La dogmatique juridique
Cest ce que 99% des juristes font. La dogmatique juridique cest un discours qui
sintresse au comment du phnomne juridique. Cest le discours du juriste
technicien. Ce discours fait apparaitre le droit une simple technique quil suffit de
connatre pour pourvoir lappliqu. Le discours de la dogmatique juridique na pas
besoin dtre neutre. Ce discours traduit la prfrence des auteurs do son nom
dogmatique. Ce type de discours ne peut pas de savoir ce quest le droit mais
essentiel car il permet aux universits de fonctionnes.
2. La philosophie du droit
Elle rpond la question du pourquoi il y a du droit ? A quoi a sert ? Pourquoi at-on besoin du droit pour vivre en socit ?
Le but cest de comprendre pourquoi lhomme a abandonn une part de sa
libert. Le discours philosophique traite les questions purement abstraite, cest-dire dconnect de la ralit de droit positif. Il existe un dbat parmi les
philosophes et celle faite par les juristes.
3. Thorie du droit
Lexpression thorie du droit (rcente), elle est apparue la fin du 19eme sicle
fin des annes 1800 sur linfluence positivisme juridique. Discours qui est
apparue en raction la philosophie du droit. Un certains nombres dauteurs ont
considrs que la philosophie tait trop abstraite face un droit positif. La thorie
du droit a t dvelopp HANS KELSEN (1881-1973), il a popularis la thorie
pure du droit. Lide de Kelsen cest construire un discours sur le droit de
comprendre le droit tel quil est.
La thorie du droit contrairement la dogmatique, est un discours qui se veut
neutre. Toute la thorie du droit une vocation explicative gnrale. a veut dire
expliqu de manire cohrente lorganisation, et le fonctionnement de nimporte
quelle systme juridique.
Selon le type de discours choisi et selon la comprhension des auteurs la rponse
la question quest-ce que le droit sera diffrente.

Paragraphe 3 : les difficults de sa dlimitation.

I-

Quels que confusion courante

A- Confusion droit et source de droit.

A la question quest-ce que le droit ? Un certains nombres de juristes rpondent
la loi cest la constitution cest coutume ventuellement la jurisprudence et peut
tre la doctrine. Cest le cas par ex : le professeur Xavier LABBE professeur
mrite de droit priv ( la retraite), en 1994 il a publi un ouvrage qui sintitule
les critres de la norme juridique. Dans son ouvrage il ne fait que lister les
diffrents textes. Il rdig galement un manuel dintroduction de droit.
Lorsque on liste les textes constitution loi et etc on ne fait que list la source du
droit, mais la constitution en soit ce nest pas du droit. La constitution cest un
acte. Cet acte comprend un texte, au sein de cet acte on a un texte ; qui est un
support de la rgle de droit. Il sagit ici dune confusion entre le droit et sa source.
En outre la notion de source du droit est elle-mme difficilement dfinissable
La dfinition de la source est susceptible de se rfrer 3 choses ; La source
peut dsigner lorigine matrielle de la rgle de droit. Est-ce que cest la
volont lui-mme. Est-ce cest lorigine matriel ? Est-ce que cest les hommes
qui en aient la cause. La source du droit peut galement dsign le lieu de
production de la rgle. Cest--dire cest linstitution qui ldicte. Cest parce
quelle est dict par les pouvoirs publics cest pourquoi elle acquiert une
lgitimit. La source du droit peut dsigner lorigine formelle de la rgle.
Cest un texte qui en est un support. Ce concept de source alimente un dbat sur
identification.
Hans Kelsen considrer que le terme source du droit tait scientifiquement
inutilisable. Kelsen prfre le terme cration du droit . Quoi quil en soit tudi
les sources du droit ce nest pas tudi le droit.
B- Confusion entre dfinitions et identification du droit
Un certains nombres de juriste rpondent par des critres variables Selon les
auteurs. Lexistence dune sanction et dict par la puissance publique. Tony
benyshionil crit un ouvrage quest-ce quune rgle de droit ? . Il dit identifi
ce nest pas la dfinir. a ne permet pas de savoir ce quelle est en soi. De plus
HART a soulev ici un autre problme, il considre que identifi une rgle
de droit par ses caractristiques ce fait gnralement en identifiant
tous ce quil parat commun. Hors si ces lments sont communs aux normes
juridiques cela signifie quils sont familiers aux juristes. Si ces lments avaient
t utile, pour lever toute ambigut a fait longtemps que le dbat serait clos.
II-

Quelques dfinitions utiles.

A- Epistmologie et anthologie
Le mot anthologie est un mot qui est apparue bien plus rcemment, cest un
terme philosophique, mais qui a une dfinition trs simple. Lanthologie cest
la thorie de ltre, cest la recherche de ce que sont les choses. Le terme
anthologie se distingue de lpistmologie. Lpistmologie cest la discipline qui
sintresse la connaissance scientifique comment connaitre quelque chose.
Lobjectivisme norme est juridique parce que elle trouve dans son
Subjectivisme cest la volont des individus
Droit naturel
Partie 1 : Anthologie et

B- Distinction entre causalit et imputation

La causalit cest une relation entre deux faits, si le premier fait se
produit alors le second se produit ncessairement. Ex ; ex si on chauffe de
leau 100, elle se met bouillir.
Cette relation de causalit se trouve dans les sciences empirique, ce sont
les sciences naturelles parce que le but des sciences naturelles est de
chercher la cause des phnomnes tudis. Une norme pause galement
une relation entre deux faits. Cette relation est utile si le premier fait se
produit alors le second fait doit se produire. Par ex ; si quelquun vole quelque
chose alors il doit tre punit de prison. Cette relation poser par la norme est une
relation dimputation. Dfinition du professeur ric MINNARTlimputation cest
le fait de dcider une consquence juridique sur un fait .Si un enfant nat alors
les parents sont tenus un certain nombre dobligations. La question qui se pose
est-ce que la naissance est la cause de lobligation des parents. Juridiquement
non la naissance nest pas la cause de lobligation des parents. La naissance cest
un fait ce nest pas la source des obligations qui pse sur les parents. La source
des obligations des parents est contenue dans le code civil. Le discours de la
science du droit ne dcrit des relations causales.
La relation causal pour Kelsen chappe lhomme, lhomme na pas de
prise sur la causalit. En revanche les relations dimputations elles sont
dpendante de la volont de lhomme, ce sont les hommes qui sont
responsable de tels consquences si tels faits se produit. Cest un choix
de lhomme, dans lequel le dommage caus doit tre rpar. Kelsen introduit que
la science du droit ne doit dcrire que le droit en mettant en lumire une relation
dimputation caus par les hommes. Les faits chappent ltude du jury. Kelsen
dit que les faits permet juste de vrifier la vrit dun nonc.
C- La distinction entre la validit et la vrit
Au sens du langage il existe diffrent type dnoncer dont les fonctions
sont multiples. Par ex il y a des nonces descriptive (ex ; il fait froid).
Dautres noncs sont susceptible de donner des ordres ; nonc prescriptif.
Les nonces descriptives sont susceptibles dtre vrai ou faux. En revanche
un nonc prescriptive mais ni vrai ni faux soit il existe, soit il nexiste pas. Le
discours de la science du droit est susceptible dtre vrai ou faux. En revanche
les normes juridiques ne sont pas susceptible dtre vrai ou faussent elles ne font
que pos un modle de comportement (ex ; une norme interdit de passer au feu
rouge, cest ni vrai ni faux). Cette distinction entre Validit et Vrit est
pour Kelsen est fondement de lopposition entre le droit et la science du
droit. On remarque quici une difficult peut venir en raison dune identit de
discours entre le discours du droit et le discours sur le droit. En effet les
professeurs duniversit redisent ce que dit le droit, si le droit dit que les voleurs
doit aller en prison. En ralit si ces deux noncs ont la mme forme ils nont
pas la mme fonction. Kelsen utilise lexpression pour dsigner le discours du
professeur de droit de voleur-descriptif .
D- La distinction entre validit et efficacit
Pour Kelsen, la validit dsigne le fait quune norme existe, et quelle
existe entant que norme juridique. En effet toute norme nest pas forcment
une norme juridique. Dans la thorie pure du droit Kelsen dfinit la validit
comme le mode spcifique dexistence des normes , (la validit cest
lexistence). Pour tre valide, une norme doit tre prise conformment

lhabilitation pose par une autre norme. Ainsi la loi qui dit que tous les voleurs
doit aller en prison cest une norme valide (conformment la constitution).
Cette conception de la validit a conduit Kelsen lide dune
Hirarchie des normes. Cette validit se distingue en principe, de lefficacit.
Pour Kelsen lefficacit dsigne, le fait quune norme soit respecte. La
validit appartient au monde du droit alors que lefficacit appartient au
monde du fait. Cela implique quune norme ne disparait pas si elle nest pas
efficace. Une norme existera toujours elle ne peut jamais tomber dans une
dsutude. Lefficacit de la norme est sans incidence sur sa validit. Le
fondement de la validit est le fait quune norme soit prise conformment une
norme suprieure. Ce nest pas le fait quelle soit respecte ou non. Cependant
Kelsen a t oblig de reconnatre que la dfinition dune norme juridique ne
pouvait pas faire abstraction de son efficacit. Kelsen reconnait quune norme qui
ne serait jamais obit et jamais appliqu ne peut pas vraiment prtendre tre
une rgle de droit. Une norme ne peut tre valide que si elle la possibilit de
devenir efficace. Kelsen intgre donc un lment factuel dans sa dfinition dans
la norme juridique. Une rvolution cre un ordre juridique se le fait quune
nouvelle norme soit appliquer dans notre pays. Kelsen a t critiqu ici pour avoir
intgre un lment factuel dans sa dfinition de sa rgle juridique. Ltude de fait
est une tude de sociologue. Alors que le=tude dune norme est une tude de
juriste. Certains normativisme rpondent ces deux questions en disant que les
juristes ne fait pas un fait pas vraiment un travail de sociologue tous simplement
car le constat est simple. Il sera trs simple de savoir si dans un Etat une norme
son dfinitivement respect. Le normativisme cest un ensemble de proposition
sur le droit.
Section 2 : le normativisme comme thorie
En tant que thorie le normativisme expose un certain nombre de thse sur ce
quest le droit. Le normativisme sintresse aux normes, la structure de normes
juridiques et la problmatique de linterprtation et de lapplication des normes
par le juge (comment un juge fait pour appliquer une norme).
Paragraphe 1 : les normes
La norme cest lunit de mesure du normativisme ( partir du normativisme que
la norme raisonne). Cette notion est une notion rcente abolit toute les
distinctions pralables, entre les diffrents types dactes. Ex ; La distinction entre
subjective et droit objective. Tout acte juridique est porteur dune seule et mme
chose.
A- La notion de Norme
Cette notion de norme, dpasse la distinction qui a pu tre opr entre les rgles
et les principes
1) Quest-ce quune norme juridique : dfinition gnrale
Pour Kelsen une norme cest la signification de acte de volont . Cela signifie
quune norme nest pas un acte (la constitution, la loi, un contrat, un rglement,
). Les actes ne sont que la forme de lexpression dune volont. Une norme
nest pas non plus un texte. Au sein des actes se trouve des nonces
linguistiques (des phrases avec des mots). Ce texte crit est susceptible de
recevoir plusieurs significations, cela veut dire sil peut faire lobjet
dinterprtation. Et toutes les interprtations ne sont pas forcment des normes

juridiques. Art.13 de la constitution du 4 octobre de 1958 nonce le

prsident de la rpublique signe les ordonnances. Cest une phrase rdig au
prsent de lindicatif.
Finalement la norme cest la signification dun nonc cest--dire la signification
dun acte de volont. Cest--dire par lequel quelquun vaut que quelque chose
doit avoir lieu. Cela implique dune norme est susceptible davoir une infinit de
contenu. Kelsen distingue 4 types de normes ;
- Les normes de prescriptions
- Les normes dinterdictions
- Les normes de permission
- Les normes dhabilitations
Pour Kelsen, les normes sont la signification dnonces, qui non pas de rfrent
dans la ralit observable.
2) La distinction entre les normes et les principes
a. Expos de la distinction
La distinction entre les rgles et les principes a t pos par Ronald
DWONKIR, sonouvrage le plus connu prendre le droit au srieux . Cette
distinction a t pos par ce dernier en partant dune dcision juridique de la
cour dappel de New York de 1889 RIGGS PANMERLS . Ctait un jeune qui
avait assassin son grand-pre pour son Hritage, son grand-pre tant mort, le
petit fils rclame son hritage. Depuis la prison il rclamait son hritage.
Juridiquement sa demande tait totalement recevable comme le prvoyait le
testament. Cependant le tribunal a rejet sa demande en invoquant un principe
non crit, nul ne peut tirer profit du mal quil a fait. Dowonkir en dduit qu
ct des normes crites, il y a des normes non ncrites dcouvertes par
le juge. Ces principes ne se confondent pas avec les normes crites. Les
principes connaissent plusieurs diffrences avec les rgles :
- Le principe nnonce pas les consquences juridiques qui
dcoulent de sa ralisation ou non. En revanche la rgle prvoit ellemme les consquences de son respect et de son non-respect. Le principe
est susceptible de degrs alors que la norme non.
- Le principe est moral.
- Le principe nest pas universel. (on peut trouver des cas ou le principe
ne sapplique pas).
- Le principe permet de suspendre lapplication dune rgle valide
ou de lui apporter des exceptions (principe suprieure la
rgle).Dowonkir sappuie sur un arrt du tribunal du Newgorsai de 1960
HENNINGSEN versus DMOOVIES tait un arrt relatif un fabricant
dautomobile. Il avait achet une voiture dans son contrat il tait dit que
en cas de panne il ntait responsable. Laccident tait d un dfaut du
vhicule, il engage la responsabilit du fabricant. Le tribunal du NEW
donn raison au requrant. Il a accept la responsabilit du requrant. Il a
dgag un principe selon lequel un fabricant ne peut pas tir un avantage
injuste de la ncessit conomique dans lequel se trouve lautre partie
ncessit davoir une voiture). Cette existence de principe conduit
Dowonkir remettre en cause le positivisme juridique. Il le remet en cause
a trois points de vue ;
- Il conteste le fait que le droit est constitu par lensemble des
rgles poses. En effet lors du cas despce difficile le juge ne peut faire
dapplication mcanique du droit ds lors que certaines difficults se

posent.Pour trancher le litige le juge par un effort dabstraction, peut

dcouvrir des principes qui sont aux fondements des rgles juridiques.
Dowonkir remet en cause la distinction entre le droit et la science
du droit. Puisque faire du droit pour le juge, cest dcouvrir des principes,
le travail du juge nest pas une simple application du droit. Le juge non
seulement applique le droit, mais Dowonkir peut galement chercher
connatre le droit.
Dowonkir remet en cause la distinction du droit de la moral. Les
principes font partie du droit, et sont de nature morale.

b. Critique de la distinction
Pour les normativismes, les rgles comme les principes sont tous les
deux des normes juridiques. Parce que le degr de gnralit ne peut pas
tre un critre de distinction entre la rgle et le principe. Parce quil
existe des rgles qui sont plus ou moins gnrales. Le fait que le juge dcouvre
un principe nest pas ce qui en fait une norme juridique. Ce qui fait que le
principe est un principe juridique, cest uniquement le fait que le juge soit habilit
par une norme suprieure trancher les litiges. Enfin les productivistes
considrent que Dowonkir na pas compris la thse de sparation du droit et de la
morale. Cette thse, ne signifie pas quune norme juridique, ne puisse pas avoir
contenu qui correspond un contenu moral. Les positivistes considrent que la
correspondance dune norme juridique une norme morale, nest pas ce qui
fonde sa juridicit.
En conclusion les principes ne sont que des normes juridiques comme les autres
mais qui possde un degr lev de gnralit.
B- La notion de norme juridique
Afin de qualifier une norme juridique plusieurs caractristiques taient
envisages. Une norme pourrait tre juridique en raison de son contenu, de sa
fonction, de lautorit quil nonce, ou enfin en raison de lexistence dune
sanction. Ce pendant aucun critre ne permet lui seul didentifier une norme
juridique de manire autonome. Cest--dire sans se rfrer une autre norme
juridique.
1) Limpossible dfinition autonome de la norme juridique
Tout dabord il est impossible de dfinir la norme juridique par son contenu. Il est
galement impossible de dfinir une norme juridique par sa fonction savoir
prescrire quelque chose.il existe des prescriptions qui ne sont pas juridique. Une
norme ne peut galement pas tre dfinit par le critre dune habilitation par les
pouvoirs publics. Il nest pas possible de dfinir une norme juridiquement
uniquement par lautorit qui lnonce. Pourquoi ? Il est possible dimaginer la
norme juridique est celle dict par le souverain. Soit une norme lhabilite
expressment. Si une norme habilite lautorit, je dfinie donc la norme juridique
par rfrence par une autre norme. Soit lautorit nest pas habilit par une
norme juridique et est simplement reconnu et accept par les citoyens. Cette
seconde hypothse il est impossible de distinguer entre norme juridique et norme
non juridique. Il parat possible de dfinir la norme juridique par lexistence dune
sanctionne externe. Mis en avant par John Austin qui dfinit la rgle de droit
comme une menace assortit dune sanction. Cette sanction juridique est
dtermine lavance et inflig par les organes spcialiss. Hart a contest cette
dfinition parce quil dit rien ne permet de distinguer la sanction juridique et la
sanction du voleur. La seule chose qui distingue la sanction juridique et la

sanction non juridique cest lexistence dune rgle juridique qui dfinit l
avance la sanction. On dfinit nouveau la norme par une autre norme.
2) Ladoption dune dfinition circulaire de la norme juridique
Pour Kelsen, ceux qui distingue deux prescriptions juridiques et une prescription
non juridique, cest que la prescription juridique est prise par une autorit habilit
le faire. Une norme juridique peut se dfinir que par rapport une autre norme
du systme. Kelsen en dduit donc, que le critre de la norme juridique est son
appartenance un ordre juridique. Sa pause un problme majeure parce que
dfinir la norme par son appartenance juridique dplace le problme de dfinition
de la norme juridique. Une norme est signification dun acte de volont.
Paragraphe 2 : dfinition de lordre juridique
Pour Kelsen une norme est juridique car elle appartient un ordre
juridique. Il convient alors de rechercher la spcificit des ordres juridiques au
regard des ordres non juridiques. Hart considre que tout ordre juridique
comprend des rgles qui se distinguent en rgle primaire et rgle
secondaire. Et cest lexistence de rgle secondaire qui permet de dissoci des
ordres juridiques et des ordres non juridiques. Une rgle primaire est des rgles
qui prescrivent des comportements. Les rgles secondaires se subdivisent
en trois catgories ;
- Rgle de reconnaissance ; une rgle qui dfinit les rgles qui
appartiennent au systme
- Rgle de changement ; les rgles de changements sont des rgles
dhabilitations (dun organe) produire, modifier, ou abroger les rgles
primaires.
- Rgles de dcisions ; qui permettent de sanctionner la violation dune
autre rgle.
Cette prsentation de Hart a fait lobjet de critique ; certains auteurs on fait
remarquer quun ordre religieux pouvait les trois types de rgles secondaires
nonces par Hart.
Kelsen considre galement quun ordre juridique comprend une norme primaire
et norme secondaire. Sa dfinition est cependant diffrente de Hart. Pour Kelsen
les normes primaires se sont des normes qui dterminent un comportement
primaire et les normes primaires sont celles qui dfinissent les sanctions en cas
de non-respect. Pour Kelsen cette distinction na aucune consquence sur la
dfinition de lordre juridique.
A- Dfinition de lordre juridique
Pour Kelsen le droit, est un systme immanent de contrainte. Immanent=
qui rsulte de sa nature humaine, cela veut dire que lordre juridique est un
systme fermer de prescription garantit par le recours ultime a la contrainte
physique. Tel que prvu par le systme lui-mme. Kelsen considre que cest
lEtat qui dispose de la contrainte juridique. Kelsen considre que lordre
juridique se distingue des systmes moraux ou religieux, car dans ces derniers la
sanction nest pas immanente, elle est transcendante (qui fait appel un principe
suprieur). Cependant pour Kelsen chaque norme prise individuellement na pas
tre accompagn dune sanction. Il considre que cest lordre juridique dans
son ensemble qui doit pouvoir tre sanctionn. Do cette dfinition clbre, pour
Kelsen un ordre juridique est juridique sil globalement efficace et sanctionn. Les
normes soient globalement respecter.
Pour Kelsen pour quun ordre soit juridique il doit remplir deux conditions ;
1. Lexistence dune contrainte physique dont lEtat a le monopole.
2. Cette ordre juridique doit tre globalement efficace (globalement
respect en pratique). Ce critre de globalement efficace qui permet de

distinguer un ordre juridique valide. Kelsen prend lvolution dune

rvolution , globalement reconnue par les individus.
Kelsen a t fortement critiqu, parce que lefficacit est de lordre du fait. Les
personnes respectent les rgles juridiques. Pour Kelsen lEtat se confond avec le
droit.
B- La dlimitation de lordre juridique
Une norme ne peut se dfinir que par rapport une autre norme. Pour Kelsen une
norme est juridique si elle prise conformment lhabilitation cause par une
autre norme. La hirarchisation des normes poses problme.
1) La structure de lordre juridique
a. Le principe dune structure hirarchique
Cette thorie de la hirarchie des normes repose sur la distinction entre cration
et application du droit. Cest lide que le droit organise sa propre cration, cela
signifie quil est compos dun ensemble de norme qui entretienne un rapport
cration application. Cest appliquant la norme suprieure, que sera crer la
norme infrieure. Elle sera valide si elle respecte les prescriptions de la norme
suprieure.
Contrairement une ide rpandue la hirarchie des normes, nest pas un moyen
de rsoudre un conflit de normes.
b. Hirarchie statique et hirarchie dynamique
Cela veut dire quune norme est dict conformment une norme suprieure,
peut recouvrir en ralit deux cas ; elle peut tre dict conform au contenu de
la norme suprieure. Elle peut galement tre prise conformment aux formes de
procdures, correspond deux types hirarchiques. La conformit hirarchique
en fonction du contenu, appel par Kelsen la hirarchie statique. Ce systme
statique se retrouve dans les ordres moraux. En revanche les ordres juridiques
sont structurs par des principes dynamiques. Cela veut dire que la hirarchie
dynamique cest le fait quune norme soit prise conformment. Deux
consquences de la hirarchie dynamiques ;
- Le droit rgle lui-mme sa cration et son application
- Tout contenu peut tre du droit
2) La clture de lordre juridique.
Selon Norbert NOBIOT pour un positiviste le problme du fondement du droit, se
rsout dans le problme du fondement de la validit des normes juridiques. Une
norme juridique valide : ce fondement de la validit cest le droit lui-mme.
Cependant cette rponse ne permet pas de rpondre la question du fondement
premier. Kelsen rpond la thorie de la norme fondamentale. A ct de cette
thorie dautres juristes.
a. La thorie de la norme fondamentale
- Lexpos de la thorie
Pour Kelsen si la constitution, est une norme juridique valide cest quelle est
ncessairement, prise conformment une autre norme quil lui est suprieur.
Cette norme est appel norme fondamentale. Cette norme va fonder la validit
de lensemble des autres normes du systme. Cette norme fondamentale
comporte certaine particularit. Tout dabord elle nest pas pos par un auteur
habilit elle est simplement suppos. Cette norme est dite hypothtique, elle
nexiste empiriquement. Simplement cest une hypothse ncessaire pour
considrer que la constitution est valide. Enfin cette norme fondamentale ne
comporte aucun contenu particulier elle ne sert rien. Sa seule fonction est
didentifi la constitution comme tant une norme valide.

- Une difficult : la question de la coutume constitutionnelle

La norme fondamentale pour Kelsen, permet de distinguer entre la validit et
lexistence dune constitution. Les constituions sont gnralement crer par un
organe spcialis loccasion dun acte crit. Cependant il existe galement des
constitutions coutumires, cest--dire qui seraient non crite. Les coutumes sont
gnralement dfinies par deux lments ; cest les pratiques rpts au sein
dun groupe social, et les deuximes lments la croyance que ces pratiques sont
obligatoires. En France sous la 3e Rpublique un dbat merger sur lexistence
dune coutume constitutionnelle. Carr de Maleverg tait oppos la
reconnaissance dune coutume constitutionnelle, parce que il considrait
quadmettre lexistence coutume, ctait ni la force particulire de la
constitution crite doit sa force juridique a sa procdure dadoption particulire. A
linverse, cest Ren Capitant considrait que le droit coutumier, tait une source
essentielle du droit constitutionnelle. Cette coutume permet daller au-del des
ruptures des rvolutions juridiques, cest elle qui assure lunit et continuit du
droit constitutionnelle. Cest la coutume du Capitant qui fonde le pouvoir
juridique des rvolutionnaires. Sous la 5 e Rpublique ce dbat resurgit avec la
rvolution de la constitution par lart.11 par le Gnral de Gaulle. Le doyen que
depuis la rvision du gnral de gaulle il existe une coutume qui complte la
constitution crite, et qui estime que cette constitution une autre partie de la
doctrine considre quil nexiste pas de coutume constitutionnelle, parce que elle
considre que les deux lments de dfinition de la coutume ne sont pas
dnombrable. Pour cette coutume soit valide, il faut quelle soit prise
conformment une norme suprieure, cela ne pose pas de problme lorsque la
loi habilite les tribunaux. En revanche ds lors quon, estime quune coutume a
la mme valeur que la constitution il faut quelle soit prise conformment une
norme suprieur de la constitution. pour ce raisonnement ne marche
Les ralistes disent les tribunaux par ex le CC, ils sauto habilitent eux-mmes
reconnatre lexistence dune coutume. Les positivistes ont gnralement
remarqu sil est impossible de driv une coutume partir de lobservation des
faits. La coutume, cette distinction nempche pas que la constitution soit la
source de certain comportement. Pour dsigner cette pratique issue de la
constitution, certains auteurs ont parl de convention de la constitution. Terme
invent par juriste Anglais Disey, qui dfinit les conventions comme des
pratiques des ouvrages rpts dont la violation, nest pas sanctionn par les
tribunaux. Ce terme a t import en France, par Pierre Harry. Pour Pierre avril la
diffrence entre la coutume et la convention, est que la convention ne peut faire
lobjet que dune sanction politique. Les auteurs qui retiennent une dfinition
matrielle du droit, ces auteurs peuvent considrer que matriellement, ces
conventions ont une vritable valeur, juridique. En Italie les tribunaux acceptent
les recours contre les conventions de la constitution.
La 1er critique faite la thorie de la norme gouvernementale, cette thorie est
en ralit une forme de droit naturel. La norme gouvernementale fondant la
validit de la constitution, fonde galement sont caractre obligatoire. Sil est
obligatoire, il doit respecter la constitution. Les normativismes rpandent cette
critique due la norme fondamentale nest pas une vritable norme. Dcisions
pistmologiques ; dcision de considrer un ensemble de droit comme un tant
un ensemble juridique. Que ce nest pas une norme elle na pas de caractre
obligatoire. Cette dcision nest une dcision morale. Ce nest pas un jugement
de la valeur. Ce nest pas du droit naturel.
La seconde critique est quelle vient crer une dfinition purement
anthologique du droit. La norme gouvernementale en pratique ne fonde pas la
validit de la constitution, elle ne fait que la reconnaitre cest lillustration de

dcision de la science du droit (juristes, professeurs,) de consdlament la

constitution, la norme valide. Kelsen fonde cette
C- Les Alternatives lalternative de la norme fondamentale,
Certains auteurs considrent que la Constitution n'est pas cre par le Droit, elles
ne sont que le rsultat d'une situation factuelle. C'est la doctrine majoritaire. On
considre que la question du fondement d'autres auteurs que la ralit du
fondement juridique est sans objet, ils considrent que le Droit se cre lui mme.
Premire alternative : Le renvoi au fait. Certains auteurs considrent que la
Constitution n'est que le produit d'une situation factuelle. En France, c'est la
position de Raymond Carr de Malberg (vrifier orthographe). Pour lui, il existe
une erreur fondamentale qui est de croire qu'il est possible de donner une
construction juridique aux vnements ou aux actes qui ont pu dterminer la
fondation de l'tat et sa premire organisation . Il dit que croire cela, c'est
admettre que le Droit prcde l'tat . L'ide que le Droit prcde l'tat, c'est une
ide de Droit naturel. Il prend l'exemple de 1789, en disant que pour crer un
nouvel tat, les rvolutionnaires se sont appuys sur le Droit naturel, sur des
principes moraux, pas du Droit. Le Droit ne peut tre produit que par l'tat.
Malberg envisage deux hypothses possibles par rapport au fondement des
Constitutions.
Premire hypothse, c'est celle de la Constitution originaire, cette premire
Constitution est toujours le fruit d'un rapport de force entre ceux qui se
proclament lgitimes pour poser une nouvelle Constitution et ceux qui ne vont
pas l'accepter. Deuxime hypothse, c'est celle de la cration de la Constitution
qui succde aux prcdentes, en respectant les bornes et procdures poses.
C'est ici, la seule hypothse ou il est possible de considrer qu'une Constitution
dispose d'un fondement juridique.
.

Les thories auto potiques : Cela signifie qu'il s'agit d'un systme
qui se fonde lui-mme. C'est l'ide que le droit trouve son fondement
uniquement dans le droit. Le systme juridique est donc clos et, renferm
sur lui-mme. Le droit s'autoproduit. Cette thorie a t dveloppe par
Niklas Luhmann. Il considre que le droit dispose d'une structure
autologique : La Constitution permet d'assurer la fois la cloture et
l'autonomie du systme juridique. Le doit n'a pas ainsi besoin d'un
fondement extrieur. Seul le systme juridique dcide ce qui est du droit,
l'exclusion de tout autre systme extrieur. Au finl c'est la constitution qui
orgnise elle-mme sa propre supriorit, mais galement sa propre
validit. Cela vite un cueil l'infini, autrement dit la remise en cause
perptuelle du fondement.

3. L'interprtation
Dans le langage juridique, le terme interprtation est ambigu. Il peut dsigner
deux choses : Parfois c'est l'opration qui consiste attribuer une signification
un texte juridique. Dans un deuxime sens il peut dsigner le rsultat de cette
opration, c'est--dire la qualification juridique d'un cas d'espce. Il s'agit

pourtant ici de deux choses diffrentes, attribuer une signification un texte

c'est une opration purement abstraite, la qualification, c'est la dtermination
concrte du champ d'application de la norme. Cette double dfinition rvle le
fait que le droit est indtermin. Le droit est indtermin parce qu'il convient de
dterminer quel nonc est un nonc juridique. Le droit est galement
indtermin car les textes sont rdigs en langage naturel. Ces mots vont devoir
tre interprts pour avoir une signification juridique. Cette attribution pose
systmatiquement problme ds lors que l'on passe d'un qualitatif un
quantitatif. Par exemple le dlai raisonnable de jugement. La ncessit d'une
interprtation des textes juridiques a t mise en lumire par Hart dans son
ouvrage : le concept de droit. Hart parle de texture ouverte du langage. Pour
Hart, les mots sont susceptibles de recevoir plusieurs significations.
D'un point de vue thorique, il existe deux grandes thories de l'interprtation.
La premire est celle de l'interprtation connaissance. Cette thorie nous dit que
l interprtation consiste simplement connatre la signification objective d'un
nonc. Cette thorie repose sur certains prsupposs. Tout d'abord, les noncs
disposent en eux-mmes d'une signification. De Plus, chaque nonc n'aurait
qu'une seule signification propre. Cette signification est unique en raison d'un
rapport logique entre les mots et leu signification. Une interprtation n'est donc
pas ncessaire lorsque l'acte est clair. Seul un acte obscur doit tre interprt
pour en rvler sa signification. Enfin puisquil n'y a qu'une seule interprtation
possible, il peut y avoir des mauvaises interprtations. Il existe une seconde
thorie oppose cette premire, la thorie de l'interprtation volont. Elle se
rattache aux thories ralistes. C'est l'ide que l'interprtation est un acte de
volont de l'interprte, qui choisi en son me et conscience de dterminer luimme le sens attribuer l'noncer. Tout texte est dot potentiellement de
plusieurs significations possibles. Il s'agit donc d'oprer un choix entre ces
significations. C'est un choix purement subjectif. Le rsultat de l'interprtation ne
peut tre ni vrai, ni faux. Cette thorie accorde normment de pouvoir
l'interprte, tout simplement parce que c'est l'interprte qui produit la norme qu'il
est cens appliqu.
B. L'auteur de l'interprtation
Kelsen distingue entre l'interprtation authentique et l'interprtation non
authentique. L'interprtation authentique est celle appele faire autorit, elle
s'impose. Elle est pose par les organes d'application du droit. L'interprtation
non authentique est celle opre par ceux qui ont simplement obir aux
normes juridiques, c'est galement l'interprtation de la science du droit.
1. L'interprtation non-authentique
Soit celle de ceux qui doivent obir aux droits (sujets de droit), mais galement
l'interprtation thorique des praticiens.
a. L'interprtation des sujets de droit
Pour Kelsen, il s'agit de l'interprtation effectue par ceux qui doivent se
conformer aux normes juridique. Elle est susceptible d'tre invalide par les
interprtes authentiques et en premier lieu par les tribunaux. Si l'interprtation
des sujets est contraire celle des tribunaux, ils seront alors dans une situation
d'irrgularit.
b. L'interprtation scientifique

Pour Kelsen, le juriste ne peut que reprendre les interprtations

authentiques. Il n'est pas autoris aller plus loin. Kelsen considre que le
discours dogmatique, n'est pas un discours scientifique. Donc, la thorie du droit,
la faire, ce ne serait que rpter ce que disent les juridictions.
c) L'interprtation authentique
Les thories de l'interprtation. Le principe est l'article 68 de la Constitution.
Cet article 68, disait l'origine que le PR n'est responsable des actes accomplis
dans l'exercice de ces fonctions qu'en cas de haute trahison. Il est jug par la
haute cour de justice. Un dbat c'est engag sur cet article. Le CC a rendu une
dcision le 22 janvier 1999 et a interprt cet article. Il nous dit que dans
l'exercice de ces fonctions, il n'est responsable que pour haute trahison. En
dehors de ces fonctions, le PR est responsable pour tous les actes accomplis.
Seule la Haute Cour de justice peut juger le PR pour l'ensemble des actes
accomplis, en dehors comme dans le cadre de ces fonctions. L'article 54 de la
Constitution est relatif la conformit des traits internationaux la Constitution.
La Cour de cassation a galement t emmen contrler l'article 68 de la
Constitution, elle la interprte, 10 octobre 2001, assemble plnire,
Breisacher. Que dit-elle ? Pour les actes accomplis dans le cadre de ces
fonctions, le PR est R que pour haute trahison et il est jug par la haute cour de
justice.
En revanche, pour les actes accomplis en dehors du cadre de ces fonctions, le PR
est responsable et il est R devant les juridictions de Droit commun. Pendant la
dure de son mandat, le PR bnficie d'une immunit. Suite cela, la question a
t tranche par une rvision de la Constitution le 23 fvrier 2007, suite aux
travaux de la commission Pierre Avril. L'interprtation authentique existe pour
Kelsen dans tous les cas, cela veut dire mme lorsque le texte est prtendument
clair. Ce qu'on appelle en droit la thorie de l'acte clair, n'est qu'un moyen de
dissimuler un pouvoir d'interprtation. Pourquoi ? Car cela permet d'viter de
renvoyer l'interprtation une autre autorit. Cette thorie de l'acte clair se
retrouve en DUE. Le CE a abus de cette thorie de l'acte clair, la premire
application en DUE par le CE, c'tait un arrt du CE, 19 juin 1964, Socit des
ptroles Shell-Berre. Par un arrt d'assemble, du 12 octobre 1979, le CE,
syndicats des importateurs de btiment et produits artisanaux, le CE
refuse 5 reprises de renvoyer une question prjudicielle la Cour de justice.
Cette interprtation authentique existe galement en l'absence d'ventuelles
lacunes ou d'antinomie dans les textes. Enfin, l'interprtation authentique clt le
dbat sur la signification d'un texte, cela implique, d'un point de vue concret que
la doctrine ne peut jamais soutenir qu'une interprtation est fausse.
L'interprtation doctrinale, pour sa part, peut tre vraie ou fausse. Le juge ne dit
jamais vrai ou faux, il ne fait que des interprtations.
Pour Kelsen, seul vaut l'interprtation authentique.
d) Les pouvoirs de l'interprte
Considrer l'interprtation comme la simple connaissance du sens cach d'un
nonc est troitement li l'ide que le juge n'exerce et ne doit exercer aucun
pouvoir. Le juge se borne noncer un syllogisme. Dans ce syllogisme, la
prmisse majeure, c'est la loi, la prmisse mineure, c'est le fait de l'espce, et la
dcision judiciaire est la conclusion du syllogisme. Cette ide, selon laquelle le

pouvoir judiciaire a uniquement un pouvoir d'application du Droit, elle est

prsuppose par la thorie de la sparation des pouvoirs expose par
Montesquieu. En revanche, considrer l'interprtation comme un acte de volont,
c'est reconnatre l'interprte un pouvoir considrable.
C'est l'interprte qui dtermine subjectivement la signification du texte. Cela
signifie que le vritable auteur de la norme n'est pas l'auteur du texte, c'est celui
qui l'interprte.
Cette conception confre un pouvoir tendu l'interprte pour 3 raisons.
Premire raison, car l'interprtation s'exerce la fois sur la majeure et sur la
mineure du syllogisme. Exemple, lorsque le CC est saisi de la constitutionnalit
d'une loi, et bien le CC va interprter la Constitution, la majeure, mais aussi la loi.
Deuxime raison, comme l'interprtation dsigne la signification attribue un
nonc, cet nonc est cens avoir eu ds l'origine la signification pose.
Troisime raison, l'interprtation s'exerce galement sur les normes qui
dlimitent la comptence de l'interprte. L'interprte choisit lui mme ce
pourquoi il est comptent.

b. Les pouvoirs de linterprte

Considr linterprtation comme la simple connaissance du sens cach dun
nonc, est troitement li a lide que le juge nexerce ou mme est le droit
dexercer aucun pouvoir. Le juge se borne noncer un syllogisme. Dans ce
syllogisme la prmices majeur cest la loi, la prmices mineur cest le fait de
lespce, et la dcision judiciaire est la conclusion du syllogisme. Cette ide est
prsuppose par la thorie de la sparation des pouvoirs. En revanche considr
linterprtation comme un acte de volont cest reconnaitre linterprte un
pouvoir considrable. Cest linterprte qui dtermine subjectivement la
signification du texte donc qui pose la norme. Cela signifie que le vritable auteur
de la norme nest pas lauteur du texte, cest celui qui linterprte. Cette
conception confre un pouvoir tendue linterprte une fois prsente. Pour trois
raisons ;
- Linterprtation sexerce la fois sur la majeur et sur la mineur
- Comme linterprtation dsigne la signification attribue un nonc, cet
nonc est cens avoir pu ds lorigine la signification pos.
- Cest que linterprtation sexerce galement sur les normes qui dlimitent
la comptence de linterprte.
Finalement, une question se pose, de savoir si l'interprtation authentique pose
une norme ou pas ?
Cette question a surtout t dbattue par les successeurs de Kelsen. Il faut
distinguer entre l'opration d'interprtation et son rsultat. L'opration
d'interprtation est de l'ordre du fait, c'est un lment factuel. Cela signifie que le
raisonnement du juge qui abouti la solution d'espce n'est pas une norme, ce
n'est pas du Droit. Les dcisions de justice ne peuvent jamais tre revtues de
l'autorit de chose interprte. En revanche, le rsultat de l'interprtation, c'est-dire, le dispositif de la dcision de justice, ce que le juge tranche, est bien une
norme, mais une norme individuelle.
Le normativisme est donc une thorie de Hans Kelsen et poursuivie

Chapitre 2 : lobjectivisme sociologique

La source du droit va tre la socit prise dans son ensemble.
Le courant sociologique, remonte St-Simon qui a prconis une tude sociologie des
comportements humains. St-Simon considr comme le prier auteur ayant prconis ltude du droit
non de manire individuelles, comme une science fond sur lindividu guid par sa seule raison, mais
de manires collectives (bas sur lhomme dans ses rapports avec le monde social). Dans son ouvrage
mmoire des sciences de lhomme parue en 1813, il crit les questions politiques doivent tre
trait de la mme manire et par la mme mthode que lon traite aujourdhui celle relative aux autres
sciences. Cette science de lhomme a pris le nom avec August Compte le nom de sociologique. Pour
August Comte la sociologie cest ltude positive de lensemble des lois fondamentales propres aux
phnomnes sociaux. Appliqu au droit la mthode sociologique, revient a considr les normes
juridiques, comme un rapport de force social. A premire vue, le dualisme entre le droit et les faits tel
rencontr par Kelsen ce dualisme disparat. Il est possible dtablir ici une distinction entre deux
courants. 1er courant pourrait tre qualifi de subjectif ; fond sur ltude du comportement des acteurs
du droit et en premier lieu du juge. Cest le cas par exemple du courant de la sociologiecole
jurisprudence, courant fonder par juge amricain appel Oliver WENDELL HOMES, il dfinissait
lactivit des juristes comme la prdiction de ce que les tribunaux vont dcider. Pour se faire il
considre quil faut tudier la personnalis des magistrats. Un 2nd courant pourrait tre qualifi
dobjectif ; ne sintresse pas ltude individuelle du comportement des acteurs de droit. Il considre
que le droit trouve sa source dans la socit prise dans son ensemble, cela veut dire que le droit est n
fait social, observable de manire objective. Le droit ne trouve pas sa source dans la volont du sujet.
Le droit nest pas inuable, il sadapte constamment aux intrts sociaux. Le travail du juriste sera
recherch la conformit du droit positive aux phnomnes sociaux. Lon Duguit (1859-1828), il a fiat
ses tudes Bordeaux. 3 tapes :
1er tape : Lon Duguit considrait que le droit tait comparable un matre pivant : organiciste du
droit, pour lui la socit est compos est un corps, il supposait que par cette connaissance de la
biologie
2e tape : A partir de 1901, il publie un ouvrage clbre qui sintitule lEtat le droit objectif et la loi
positive. A partir de cette poque Duguit sattache a appliqu la mthode exprimentale aux faits
sociaux.
3e tape : A partir de 1921 Lon Duguit va moduler ces crits en introduisant lide de justice dans la
construction de la rgle du droit
La pens de Lon Duguit est parfois qualifi didaliste, dans le sens ou il considre quil existe un
modle idal atteindre. Et ce modle idal cest celui de la solidarit sociale. Cest le juste
naturaliste, parce que pour lui il existe quil existe quelque chose suprieure au droit objectif. Duguit
rfute cette critique, car il considre que cette solidarit sociale nest subjective, elle se constate
objectivement par ltude de la socit (ltude de faits sociaux). Duguit considre que le droit
subjectif, qui ce dfinit comme le pouvoir de la volont de crer du droit. Duguit rejette donc toutes les
ides qui ne sont objectivement dmontrable. Il rejette lide dun droit subjectif. Duguit rejette
galement lide de souverainet. De sa thorie du droit justifie la soumission de lEtat de droit.
Section 1 : la Thorie sociale du droit

Pour Lon Duguit le droit est une cration indpendante de la volont de lEtat. Le droit se cre
socialement et simpose aux gouvernements. Le droit est fond objectivement dans la socit. Pour
Duguit, la ralit juridique se fonde sur deux constats qui sont scientifiquement observable. Lon
Duguit dit : premirement lhomme est un tre conscient de ses actes et secondement lhomme
est une tre qui ne peut vivre isole, qui vit et a toujours vcu en socit avec ses semblables ; pour
lui il existe une loi qui lappelle la norme sociale. Cette norme sociale cest le prte que par nature les
hommes vivent en socit. Cette norme sociale fonde une obligation qui est une obligation de
solidarit sociale. Cette obligation de solidarit sociale va simpos tous y compris au gouvernement.
Paragraphe 1 : le principe de la norme sociale : le fondement objective du droit
La norme sociale, est un fait objectivement observable, il sagit dune loi inhrente la socit et une
loi qui dtermine lattitude active ou passive, attitude que doivent prendre tous les membres du
groupe pour que celui-ci et les individus qui le composent puissent vivre et se dvelopper. Cette
norme cruciale fonde une obligation de solidarit sociale et cette obligation dpasse transcende la
distinction classique entre lindividuelle et le collectif.
A- Lexpos de la norme sociale
Lobjet de la norme sociale selon Duguit, cest la dtermination des actes que lhomme est oblig de
faire ou de ne pas faire. Chaque individu dispose dune obligation objective cest--dire dtermin par
la socit et constatable scientifiquement de collaborer la ralisation de lordre sociale. Duguit dit
certes que lindividu ont une autonomie dans la socit mais ont des obligations. Ils ont une
interdiction de caus un dsordre social. Inversement les hommes ont lobligation de tout faire pour
maintenir un lien social. Ces obligation que Duguit appelle solidarit sociale ; Dpasse tradionnel
entre lindividuel et le collectif.
B- Labolition dune distinction entre lindividuel et le collectif.
Pour Lon Duguit il existera deux formes de solidarit sociale ;
-

La solidarit par similitude ; cest la conscience individuelle de la solidarit humaine cest la

volont de vivre ensemble. Cette solidarit appelle donc des actions individuelles.

La solidarit par division du travail : cest la conscience selon laquelle chaque individu par
son travail contribue au progrs social. un changeant leur aptitude les hommes pourront
partags plus de service, et donc diminuer la somme de leur souffrance. Et a partir de la
Duguit en dduit quil existe aucune distinction entre les intrts et les intrts collectifs. La
division du travail augmente la socialisation. Cette socialisation permet le dveloppement
dactivits individuelles. Ces activits vont permettre en retour une augmentation de la
division du travail. Le fait de dire a cela va avoir une fonction trs simple de lunit de lEtat
par le droit.

Paragraphe 2 : lobjet de la norme social limit lEtat par le droit

Concrtement la norme sociale domine lensemble de la vie sociale, elle donc suprieure, lensemble
des autres normes sociales. Elle est constate objectivement elle simpose donc lEtat et au
gouvernement. Pour Duguit cest un moyen de justifier, objectivement la limitation de lEtat par le
droit. LEtat est limit non par la volont du gouvernement, mais par la socit prise dan son ensemble
(la socit qui va limit les pouvoirs de lEtat). Les autres normes sociales pour Duguit peuvent se
divise en 3 catgories ;
-

Les normes conomiques

Les normes morales
Les normes juridiques

Au sein de ces rgles juridique Duguit distingue entre les lois normatives et les lois constructives.
A- La reconnaissance des rgles juridiques
Pour Duguit les normes conomiques et morales se dfinissent par leur contenu. La norme
conomique rgit les actes humains touchant la production la circulation, et la consommation des
richesses. Les normes morales sont des normes qui obligent tout homme se conformer au meurs de la
socit. Lorsque ces deux lois sont transgresses, leur violation provoque une raction spontane. Les
normes juridiques sont un contenu qui peut tre soit conomique soit moral. En cas de violation dune
rgle juridique une contrainte sociale spcifique est organise par la socit elle-mme. Trait ; Il y a
rgle de droit quand la masse des individus composant le groupe comprend et admet que la raction
contre la violation de la rgle peut tre socialement organis. En pratique il nest pas ncessaire quune
sanction existe. Il faut simplement que la sanction apparaisse comme lgitime ou comme dsirable
quelle existe effectivement. Finalement Duguit soppose la thorie du droit naturel. Pour les juges
naturalistes si le droit nest pas crer par lEtat, cest quil existe un droit naturel suprieur. Pour
Duguit il existe aucun principe suprieur rvler. Il existe une norme sociale objectivement constat
cest une ralit pour lHomme. Duguit soppose galement aux thses productivistes et classique
celui pos par lEtat.

B- Distinction entre les lois normatives et les constructives.

Seconde partie : L'ontologie subjective
Section 1 : Le courant raliste amricain

Ce mouvement est un mouvement n grce l'initiative des praticiens du droit, il est rflchi sur la
pratique du Droit. Ce courant s'inscrit dans le prolongement du courant de la sociological
jurisprudence. Ce courant prend acte de l'loignement entre l'enseignement du Droit et sa pratique.
Les reprsentants du ralisme amricain sont trs majoritairement des avocats et des juges. Ce courant
est un courant qui ne bnficie pas de relle cohrence, il ne s'articule pas autour d'une thorie
d'ensemble. Il y a autant d'approches que d'auteurs. Les points communs sont la recherche d'un lieu de
cause effet entre la rgle et son application.
I Un ralisme technique
Le prcurseur de ce courant est Joseph Binghan, dans un article paru en 1912, what is the law ? . Il
se pose en extrieur observateur au Droit en proposant une approche empirique. C'est sur ce constat
que certains auteurs vont dvelopps le courant raliste amricain. L'approche raliste a t prcise
par une controverse clbre dans les annes 30 entre deux auteurs, entre Karl Llewellyn et Roscoe
Pound. Pound considrait que le droit devait tre un devoir tre, et que l'tude du droit ne pouvait
porter que sur ce devoir tre. Llewellyn estime au contraire qu'il faut avant tout tudier les pratiques.
De ces pratiques, il est possible d'en dduire ce qui devrait tre, il dfend l'ide d'un divorce
temporaire entre l'tre et le devoir tre, il considre que le Droit est toujours en mouvement, et le juge
joue un rle crateur. Le vritable Droit pour Llewellyn est celui effectivement dict par le juge,
position partage par tous les ralistes. Le Droit n'est donc pas une fin en soi, c'est un moyen au
service d'un fin. Le travail du juriste est de prvoir la conduite des juges travers l'tude de la
jurisprudence. Le Droit est donc prdictif. Holmes : la prdiction de ce que feront en fait les
tribunaux, voil ce que j'appelle le Droit . Le ralisme cherche formaliser un ensemble de
techniques juridiques qui permettent de prvoir la conduite des juges.
II Un ralisme pluriel

Le ralisme amricain est un ralisme marqu par la diversit des courants et des auteurs.
Contrairement au ralisme scandinave, ce n'est pas une rflexion d'ensemble sur ce qu'est le Droit et
comment l'tudier. Deux auteurs sont plus importants que les autres, Jrme Frank et de Karl
Llewellyn.
A Jrme Frank et l'quation de la dcision judiciaire
Il a cre l'quation de la dcision judiciaire. L'application d'un nonc, d'une rgle de Droit n'est pas
une application mcanique. Il a cre une quation qui est connue sous le nom d'quation de la dcision
judiciaire, cre en 1949. Pour Frank, D = S X P ; D c'est la dcision prise par le juge et cette dcision,
c'est le rsultat produit. S reprsente l'ensemble des stimulis reus par le juge, c'est l'ensemble des
lments factuels qui peuvent influer sur sa dcision. P, c'est la personnalit du juge, et sa personnalit,
son caractre est forg par sa formation. La dcision judiciaire est une raction purement subjective
l'ensemble des stimulis reus. Cette dcision est donc totalement dconnecte du texte applicable.
Cette position a t assez critique, principalement, parce que cette position ne permet pas de
comprendre pourquoi une dcision d'une juridiction est juridiquement valide.
B Karl Llewellyn et le grand style d'interprtation
L'ide ici est la mme, c'est de considrer que les vritables rgles sont celles qui sont effectivement
appliques, il oppose donc les rgles relles et les rgles sur le papier. Les rgles relles sont celles qui
sont rellement appliques par les acteurs du Droit. Ce qui fait la rgle de Droit, c'est donc son
application, et donc son interprtation. Llewellyn va donc dvelopper un modle permettant de
rsoudre les conflits juridiques. Dans son modle, il rserve une large place aux principes. Il rserve
cet gard, deux styles d'interprtation. Le style formel et le grand style d'interprtation. L'interprtation
stricte de l'arrt ne laisse place aucun pouvoir de l'interprte, le juge n'a aucun pouvoir
d'interprtation avec le style formel, tout est contenu dans la rgle qu'il applique. Le grand style, pour
sa part, dsigne ce que devrait tre pour lui l'interprtation de toute rgle de droit. Pour lui, c'est un
mode d'interprtation qui fait une large place aux principes. Les juges doivent toujours pouvoir donner
une interprtation de la rgle en adquation avec leur raison. Llewellyn disait la ou la raison s'arrte,
s'arrte la rgle , cela veut dire qu'une loi ne doit pas pouvoir rentrer en contradiction avec les
principes.
Section 2 : Le courant raliste juridique scandinave
Il s'oppose au courant raliste amricain. Il a t cre par un grand nombre d'auteurs qui ont cherch
renouveler l'enseignement de thories du Droit au sein de l'universit de Droit. Ils sont partis du
constat que les anciens lments taient principalement enseigns dans des universits philosophiques,
et non dans les universits de Droit. Le courant a dbut fin 19me-dbut 20me par les philosophes
de l'Universit sudoise d'Uppsala (vrifier nom). Les fondateurs de ce mouvement ont t deux
auteurs, Adolf Phalen et Axel Hagerstrom, Mundstett et deux lves, Alf Gross.
Pour ces auteurs, seul ce qui est rel, c'est dire dfinissable, peut tre scientifiquement connu. La
connaissance du rel passe par l'exprience (thorie empirique). C'est en effet l'exprience qui permet
de vrifier la proposition scientifique. Tout ce qui n'est pas connaissable par l'exprience, relve de la
mtaphysique. Ils considrent que toute proposition non vrifiable empiriquement n'a aucun sens, c'est
dire ne peut tre ni vraie ni fausse. Cela implique que toutes les valeurs doivent tre de la
mtaphysique. Pour les ralistes scandinaves, les rgles relvent de la mtaphysique. Pourquoi ? Elles
posent un devoir tre. Puisqu'elles posent un devoir tre, elles ne sont ni vraies ni fausses. Les ralistes
scandinaves ont contourns cette difficult en permettant une tude empirique du Droit. De ces
principes vont dcouler un certain nombre de consquences, la consquence principale tant le rejet de
tout lment qui n'est pas ...

I Le principe d'une tude empirique du Droit

Le courant raliste est majoritaire de nos jours. Hagerstrom considre que si le Droit n'existe pas en
soi, il est quand mme possible de l'tudier en tenant compte du fait que des personnes pensent que le
Droit existe. Cette pense peut tre constate empiriquement. Cela signifie que l'application d'une
rgle la fait exister socialement. La rgle relve donc du rel par leur application. C'est en effet
l'application d'une rgle qui permet de vrifier une proposition de la science du Droit. Les ralistes
scandinaves rejettent ainsi tous les grands concepts juridiques tels qu'utiliss par la doctrine.

II Les consquences d'une tude empirique du Droit

A - La distinction entre le Droit et les valeurs
Pour les ralistes, scandinaves et d'autres ralistes, la science du Droit doit liminer toute
mtaphysique de son champ d'tude, on doit pouvoir vrifier par l'exprience. Pour identifier ce qui
relve de la science du Droit afin de le sparer de leur mtaphysique, les ralistes scandinaves ont
labors une thorie des valeurs. Un jugement de valeur n'est pas connaissable, il est mtaphysique, il
n'a aucun sens. L'action de poser un jugement de valeur constitue un fait rel, qui lui est connaissable.
L'tude de l'acte qui pose un jugement de valeur peut tre une tude scientifique. Ce constat a t
transpos au Droit. Pour les ralistes, l'nonc juridique existe bien, mais sa signification elle n'existe
pas. Le fait rel, ce qui est constatable empiriquement, l'tre, c'est la croyance que cet nonc est
obligatoire. Les ralistes scandinaves ne portent aucun jugement de valeur sur le Droit. En revanche,
ils acceptent d'tudier les valeurs vhicules par le Droit.

B La rduction du Droit offert

Pour Kelsen, la distinction entre une norme juridique et une norme non juridique tient dans sa validit.
Une norme juridique est valide si elle est prise conformment une norme suprieure, elle-mme
juridiquement valide. Pour les ralistes, une telle affirmation est empiriquement invrifiable, il existe
aucun moyen de vrifier l'existence pratique de la haute norme. Pour Alf Ross, il considre que le
raisonnement de Kelsen est un raisonnement jus naturaliste car Kelsen pose l'hypothse invrifiable
d'une norme idale. Pour Ross, la seule chose qui soit empiriquement vrifiable, c'est le fait qu'une
norme donne soit perue comme socialement obligatoire. Il existe une croyance dans le fait qu'il
existe une norme juridique obligatoire. Les ralistes distinguent trois lments : l'nonc qui pose la
norme, la norme elle-mme, et la croyance dans le fait que cette norme est obligatoire.
Actuellement, il existe aucune diffrence de nature entre une norme juridique et une norme non
juridique. La seule diffrence se situe au niveau de l'attitude des personnes face ces normes.
Ce qui va distinguer la norme juridique de la norme non juridique, c'est l'existence de moyens entre les
mains des autorits publiques va permettre l'indication de cette norme, ce sont donc les actes
d'application qui sont les vritables actes de cration du Droit.

Section 3 : Les no-ralistes

Les courants dit no-ralistes sont des courants contemporains qui ont synthtis, reformuler et
prciser les deux courants antrieurs. Il existe deux coles, une cole italienne ou une cole franaise.
I L'cole italienne

Elle c'est galement appele l'cole Gnoise, ces deux principaux reprsentants sont Lamberto Bobbio
(dcd en 2004) et Ricardo Guastini. Cette cole part de l'ide que la seule chose dont on dispose
pour analyser le Droit, c'est le langage. Dire ce qu'est le Droit revient dire ce qu'est le langage
juridique. Ce courant est dit raliste, on rduit le droit aux faits, de simples actes de langage. Pour
Bobbio, les rgles juridiques posent un modle de comportement, constituent un langage, c'est--dire
des propositions par lesquelles le lgislateur exprime sa volont. Ces rgles seront prcises par
l'interprtation qu'en donne la jurisprudence. Le rle de juriste est donc d'laborer une thorie gnrale
du langage juridique prescriptif.

II L'cole franaise
C'est principalement une thorie de l'interprtation.
A Une thorie raliste de l'interprtation
Cette thorie est dfendue en France par Michel Troper, elle s'oppose au normativisme Pour les
normativistes, le sens de la norme est prdtermin, l'interprte juste dcouvrir ce sens. Pour les
ralistes, en revanche, une norme est priori indtermine, elle peut en effet revtir de multiples
significations. L'interprtation est donc un acte de volont par lequel le juge choisit le sens qu'il
attribue la rgle. Les ralistes franais, tant partisans d'une mthode empirique, considrent
finalement que le vritable droit est celui cre par le juge. Le vritable auteur de la norme n'est pas
celui qui a rdig le texte, mais celui qui lui a confr sa signification, c'est dire le juge. L'tude du
droit n'est donc pas l'tude des rgles applicables, mais l'tude des normes appliques par le juge.
Cette thorie donne de trs larges pouvoirs l'interprte, parce que l'interprte est thoriquement libre
de confrer au sens qu'il veut au texte. L'interprte est galement le vritable auteur de la norme, et en
outre, comme un nonc n'a aucune signification priori, tout texte s'interprte, mme un texte clair.
La thorie de l'interprtation a t critique, principalement en raison de la reconnaissance d'un
pouvoir arbitraire de l'interprte. Afin de palier la critique, la thorie a t tempre et prolonge par
la thorie des contraintes. Cette thorie des contraintes prend acte du fait que les dcisions
juridictionnelles ne sont pas purement arbitraires.
B La thorie des contraintes
Cette thorie a t dveloppe comme correctif la thorie raliste de l'interprtation, elle permet
d'expliquer pourquoi l'interprte s'oriente toujours vers un nombre restreint de solutions. Elle permet
d'expliquer le dilemme entre une libert thorique de l'interprte et une limitation pratique de cette
interprtation. Cette thorie s'attache l'tude du comportement des acteurs, pour apprcier les causes
explicatives de sa dcision. Ces contraintes tiennent la physionomie du systme juridique, il s'agit
d'lments qui s'imposent l'interprte en raison de sa position institutionnelle au sein d'un systme
donn. Il est oblig d'agir de manire cohrente avec l'institution au sein de laquelle Ces contraintes
sont dites juridiques parce qu'elles rsultent de la configuration du systme juridique. Les ralistes
donnent un exemple pertinent pour illustrer la thorie de l'interprtation, l'exemple donn est le choix
opr par le Prsident de la Rpublique en 1962 de recourir l'article 11 pour rviser la Constitution.
Les ralistes disent que ni l'article 11, ni l'article 89 ne sont en soi des normes, ce sont des textes tant
qu'ils n'ont pas t interprts. Lorsque le Gnral de Gaulle dcide de recourir l'article 11, il
interprte cet article comme lui permettant de rviser la Constitution, donc il cre la norme. Ce choix
de recourir l'article 11 a t contraint par la configuration du systme juridique. Cette contrainte peut
natre dans l'opposition vraisemblable du Parlement la rvision constitutionnelle.

Chapitre 3 : les alternatives aux thories ralistes

Section 1 : le subjectivisme sociologique

Ces courants sociologiques sont extrmement nouveaux, et diversifi. Chacun de ces courants va tre
tributaire dans le contexte dans lequel il va merger.
Lcole amricaine : influencer lcole franaise
Paragraphe 1 : Les coles amricaines
Aux Etats-Unis, le courant fondateur cest le courant de la sociological de la jurisprudence, va faire
natre le ralisme amricain (legal realisme). Et le ralisme amricain a fait natre une multitude
dautres courants.
A- Le courant de la sociological de la jurisprudence
Le terme jurisprudence en anglais na pas la mme signification quen franais, jurisprudence en
anglais signifie thorie ou philosophie du droit. ce courant de la sociological de la jurisprudence
sappuie sur 5 auteurs :
Oliver WENDELL HOMS (juge la cour suprme) Qui a crit en 1981, article la vie du droit ce
nest pas la logique mais lexprience , ce qui est important dans le droit ce nest pas les rgles
crites mais se sont les prjugs que les juges partagent avec leur concitoyen, les croyances de
citoyens, des juges jouent un plus grand rle dans la dtermination de la solution que la rgle elle
mme. Le travail du juriste est donc de rechercher la meilleure adquation entre les normes juridiques
et les situations sociales. Le droit est considr comme un lment de rgulation sociale. Ltude du
droit ne se comprend quen action. Le juriste doit donc englob dans le droit lensemble des
phnomnes qui influent sur la prise de dcision juridictionnelle. Le droit cest la rgle mais galement
tout les lments qui vont amener le juge a prendre telle ou tel dcision. Cette position de HOMS a t
prcis par
-

ROSCOE POUND Considre que le travail du juriste cest ltude du fonctionnement

pratique des institutions juridiques, cette tude comprend deux lments ; rechercher comment
une rgle sapplique a un cas particulier et cest ensuite tudi les effets sociaux de cette
implication. HOMS a eu cette phrase clbre en 1897 article PATH OF LAW, la prdiction
de ce que feront en fait les tribunaux et rien de plus extraordinaire voila ce que jappel le
droit . Faire du droit cest prdire ce que feront les tribunaux. Ce courant a donn naissance
au ralisme amricain.

B- Les courants Law and et leurs prolongements

Ces courants rcents ns dans les annes 1960. Ces courants sont ns l occasion de dbat autour
du contrle de constitutionnalit. Le contexte conomique a chang. En Effet suit plusieurs
dcisions de la cour suprme amricaine et notamment un arrt Brown versus Board of education
of topeka, date de 1964 ; cet arrt dclare inconstitutionnelle la sgrgation raciale entre les
enfants blancs et noirs dans les coles amricaines. Suite cet arrt la doctrine sest pos la
question comment interprt la jurisprudence. Certains auteurs considre que le texte prvt et que
si le juge doit recourir a des principes non crits il ne peut sagir que de principe neutre .
Dautres auteurs considre que les principes de non utilit que si se rattache une valeur garantie
par la constitution. Le dbat est donc lanc sur lexistence dune constitution non crite. Ce dbat
a conduit a une rflexion sur la possibilit dune tude interdisciplinaire du droit. Cest dans ce
contexte que son ns les courants LAW AND.

1. Les courants Law and society

Ce courant est fond dans les annes 1960 et il cherche a apport un clairage sur les pratiques
judiciaires a laide dlment sociologique mais galement psychologique ou anthropologique.
Lide ici est tudi limpacte de lapplication des normes pour la socit. Lobjectif affich est de
modifi en profondeur, courant extrmement htrogne structur autour dune association (fond
en 1964 et qui existe encore aujourdhui), mais aussi autour dun colloque annuel.
2. Le courant Law and economics
Ce courant sest rellement dvelopp a partir des annes 60, a partir des travaux dconomistes
qui se sont spcialis dans lanalyse du droit. Comme pour le courant droit et socit ce courant a
cr sa propre revue qui est le journal Of law and economics. Les 2 auteurs s lorigine de ce
courant est Ronald Coase et Richard Postner. Les bases thoriques du courant Law and economics
sont empruntes pour lessentiel la micro conomique et la thorie des juges. Lobjectif de ce
courant est de comprendre le comportement des individus, face des choix qui conditionne la
maximisation de leur utilit. En dautres termes lanalyse conomique du droit cherche a
dtermin les hypothses dans lesquels les acteurs aura plus a perdre qu gagner a saisir le juge.
Une rgle juridique sera conomiquement efficace lorsque aucune personne na intrt a ce quelle
soit remis en cause, parce que chacun aura plus a perdre qu gagner qu saisir le juge. Pour les
conomistes une rgle non efficace sera lorigine du litige. Cette vision conomique du droit
traduit trois prsupposs. Ce courant en droit conomique traduit trois prsuppos lindividu est
ncessairement rationnel cette rationalit ce traduit par le fait quun individu cherche a satisfaire
ces propres rfrence compte tenu de son environnement, pour ce faire il opre des choix, qui
doivent tre cohrent. En outre les prfrences de lindividu sont supposes tre des prfrences
gostes. Cest un prsuppos individualiste, ltude du droit est centr sur ltude
Cette analyse conomique revient a contest lexistence de groupes sociaux. Les acteurs du droit,
recherche toujours lefficience de la rgle. Cette efficience meilleur rapport entre le cot et le
bnfice. Le courant Law and economic comprend deux volets ;
-

Volet descriptif : dcrire le droit, cest vrifier si en pratique la rgle de droit est vraiment
efficiente.
Volet prescriptive : est de proposer la solution permettant darriver lefficience de la rgle.
Cette analyse conomique fait lobjet de forte critique, celle de rationalit des acteurs. Pour
tre compltement rationnel un acteur du systme juridique doit pouvoir bnficier dune
information complte. En pratique cela nest jamais vraiment possible. Il galement il est
possible quune dcision soit prise par la personne pour des raisons altruistes et non goste.
Mais la principal critique que lon peut fait cette analyse conomique cest quil sagit dune
analyse purement instrumentale du droit. mais cette analyse est indiffrente toute recherche
sur ce quest le droit et elle est galement trangre la question du Pourquoi le droit ?
Ronald Dworkin considrait ainsi quune solution juridique pouvait tre efficience mais tre
totalement injuste. Cette analyse conomique a t mene dans le champ du droit prive, et
dans les pays de common Law. Cette analyse a du mal simplanter en France, mais elle
merge aujourdhui par exemple, Rgis Lanneau cest intress lanalyse conomique de la
constitution. il sest intress lanalyse du Bicamralisme. Il observe que depuis les annes
60 tous le sauteurs qui se sont intress a la question du bicamralisme ont tous conclu quil
tait plus efficient davoir deux chambres.

3. Courant Law and Books (droit et littrature)

Mouvement un peu plus rcent car n dans les annes 1970, ce courant comprend deux formes :

1er forme : la littrature est utilis comme support de lenseignement du droit la littrature
sert dexemple ou de rfrence. Cest principalement ici une initiation la rdaction.

2e forme : forme principale, se courant dsigne une rflexion sur linterprtation des textes
juridiques partir des rflexions sur linterprtation des textes littraires. Le droit est un
discours comme un discours.. ce courant merger aux difficults dinterprtation. Thomas
GRAY, va partir des modes dinterprtions littraires pour dgager deux grands types
dinterprtations construisant le droit. Il textualiste et considre le texte comme la seule source
lgitime servant de rfrence au contrle de la constitutionnalit. Il distingue ce quil appel les
supplmenteurs , reconnaissent dautres sources possible que le texte lui mme. Il
considre que pour les catholiques les textes doivent se lire avec une tradition qui elle aussi
une valeur. Pour les partisans de droit et littrature le juge est considr comme un auteur, le
juge crit un texte. Le juge donne leur propres interprtation du texte en mme quil cre de la
littrature. DWORKIN considrait que le juge tait un crivain la chane. Comme le droit est
un texte, les tenants de ce courant pensent que le droit est un langage, ils vont donc faire
application des rapports de la philosophie du langage. Il considre que le droit est un discours
est un langage.

4. Les critical legal studies

Courant assez connu, cest un mouvement assez nbuleux, ce courant est souvent dnomm sous
lacronyme CRITS, n la fin des annes 1970 a linitiative de deux auteurs amricains :
-

DUNCAN KENNEDY
TRUBEK DAVID

Ces deux auteurs ont constats une converge entre diffrent travaux universitaires. Lide gnrale
de ce courant est de mettre en lumire les prsupposs existants derrire la rgle de droit. Les
rgles du droit ne sont jamais neutre, elles sont toujours le fruit didologie politique.
Principalement didologie librale. Le droit est un simple argument de faade qui dissimule les
choix politiques. De ce fait, le droit peut trs bien tre mis aux services dautres causes que celles
pour lesquelles il a t cr. Pour autant, le droit ne se limite pas une simple fonction
instrumentale. Le droit nest pas un simple instrument qui profiterait soit uniquement aux lites
ou soit la socit. Le droit est perue comme une forme de conscience sociale, la conscience que
les rgles du droit ne sont neutre. Cette conscience sociale va permettre de lgitimer la position
des jurys.
Certains auteurs des CRITS se sont fondus dans le courant droit et littrature en considrant que
des textes juridiques ont une signification. Et cette signification peut tre apprhende travers les
outils de la philosophie du langage. .

Paragraphe 2 : les coles franaises

Ces coles franaises, dont la plus clbre cest courant ne avec le Doyen Gny qui a dvelopp
une mthode de libre recherche scientifique .
A- La mthode de la libre recherche scientifique
Cette mthode a t cre par le Doyen F. Geny en 1899 dans un ouvrage qui sappelle Mthode
dinterprtation et source du droit priv positif. Il a tent dintgrer ltude sociologique des faits
dans la recherche de la solution juridictionnelle. Cette mthode est avant tout une rflexion sur
linterprtation du droit. Comment interprt la rgle de droit quelle mthode utilis pour
interprt la rgle de droit. Cette mthode est une critique en rgle de lcole de lexgse
(recherche la signification dun texte). Chaque texte juridique avait un et un seul sens
dterminable, soit immdiatement si le texte tait clair, soit scientifiquement par la recherche de la

volont de lauteur originel. Les juristes sopposent lcole de lexgse. Geny se veut positiviste
en construisant le droit comme une science. Il cherche a fond le droit, non sur lautorit de la
rgle mais sur la raison du juge. Geny conteste le fait que le seul recours a la volont du lgislateur
ne permet vritablement dinterprter les textes. Geny raisonne en deux temps :
-

1er lieu : il considre que la loi est bien lexpression de la volont. En prsence dune loi, le
juge doit se contenter de rechercher la volont historique du lgislateur. Ce qui implique que
linterprtation du juge ne peut connatre aucune volution.

2nd lieu lorsquil nexiste pas de loi directement applicable, il faut recourir dautres
mthodes. Cette mthode elle la mthode la libre recherche scientifique, mthode du juge.
Cette mthode est une mthode sociologique, car pour Geny, le droit, est une ralit sociale
observable, on va pouvoir observer la socit de manire empirique. En pratique le juge doit
dtermin la bonne solution, en se basant sur la nature des choses, pour trouver la bonne
solution en absence de loi . nature des choses : les lois de la vie sociale, le juge doit donc
rechercher lutilit sociale de sa solution en assurant un quilibre entre les diffrents intrts
en prsence, permet dassurer la justice sociale. Geny se rattache donc principalement au
courant naturaliste juste naturaliste moderne . Mais Gny se dit positiviste en considrant
que la ralit sociale constitu de valeurs est objectivement observable. Cette position de
Gny, abouti a reconnatre un pluralisme juridique, lide quil existe plusieurs droit pos par
lEtat et par le lgislateur, et le droit issu de la socit est applicable en absence de droit. la
libre rechercher scientifique ne remplace pas le droit positif mais elle le complter. Cette
position de Gny a connu un certains nombre de critique ;
Cette position est une position prescriptive ; idologique (comment le juge doit juger ?), les
crits de Geny ne respecte pas la loi de HUME.
Critique de Bander EYCKON, a critiqu les ides de son matre lexistence de droit postule
lexistence de deux mthodes, et cette dualit de mthode contrevient la rgle de lunit de
la mthode scientifique. Bander va prciser la position de Geny en tout hypothse mme en
prsence dun e loi positive le juge doit sappuyer sur ltude de la socit pour dtermin la
solution positive.