REGRAS E PRINCPIOS: POR UMA DISTINO NORMOTEORTICA

lvaro Ricardo de Souza Cruz*

RESUMO: O autor aborda a distino entre regras e princpios a partir de uma distino
normoteortica, expondo as diversas teorias em um esforo de no cair na armadilha do
sincretismo imprprio do emprego de teorias incompatveis entre si.

O debate atual sobre a teoria dos princpios

amplo que a doutrina usualmente designa

e a distino das espcies normativas entre

como princpios e que, na verdade, so

princpios e as regras devem ser atribudos a

postulados jurdicos, ou seja, tanto condies

Ronald Dworkin. Desde a edio do texto O

de possibilidade para o conhecimento

modelo de regras I o arcabouo hermenutico

quanto condies destrancendentalizadas

positivista sofreu um enorme abalo. O edifcio

para o reconhecimento da validade desse

de uma hermenutica tributria do aguilho

conhecimento sistema jurdico. Assim,

semntico, ou seja, aferrada ao exame do texto

postulados devem ser entendidos como

em termos convencionalistas, pragmatistas,

elementos sem os quais soobram a coerncia,

realistas ou meramente positivistas apresentou

a integridade e a consistncia do Direito,

rachaduras insanveis.

sob o ponto de vista propedutico de um

Desse modo, se vamos abordar a questo

paradigma cientfico especfico. Desse modo,

de uma distino entre regras e princpios,

a supremacia da Constituio, a unidade,

desde j deixamos claro que estamos

a concordncia prtica, a subsidiariedade

examinando o problema sob o ponto de

dentre outros, devem ser compreendidos

vista de diferentes espcies de normas

como postulados jurdicos e, por conseguinte,

jurdicas, o que, de plano, afasta um conjunto

exorbitam o interesse desse captulo que vai

* Procurador da Repblica em Minas Gerais

Mestre em Direito Econmico e Doutor em Direito
Constitucional pela UFMG, Professor da Graduao e
da Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais.

Desde que essa supremacia no seja entendida em

termos positivistas, ou seja, que a mesma pressupunha a
abertura da identidade do sujeito constitucional. Nesse
sentido, sugerimos a leitura de nosso artigo Poder
Constituinte e Patriotismo Constitucional.


37

se ater exclusivamente ao exame do campo

de normas jurdicas.
Feitas tais consideraes, haveria de
se perguntar qual a utilidade de examinar
a teoria dos princpios quase cinqenta
anos depois da contribuio de Dworkin.
A resposta vem de imediato: pelo fato de o
modo de operar o Direito no Brasil ser ainda
claramente ligado ao que ele denominava
aguilho semntico, isso , a uma forma
convencionalista de operao do Direito. Tal
constatao vem, no somente do cotidiano
de nossos juzes, procuradores, promotores
e advogados, mas tambm na multiplicao
de textos normativos que se aferrram idia
iluminista de que uma boa lei possa resolver
nossos problemas. Desse modo, temas como
os do requisito da repercusso geral para o
conhecimento de recursos extraordinrios
e da smula vinculante, a distino
entre atos administrativos vinculados e
discricionrios, a profuso de mudanas
legislativas na tramitao dos recursos no
Cdigo de Processo Civil, nada mais so do
que reminiscncias de uma cincia do Direito
ligada filosofia da conscincia.
Portanto, a teoria dos princpios de
Dworkin descortina no Direito a perspectiva
de uma hermenutica crtica e ps-positivista.
Logo, precisamos levar a srio a questo da
superao dos parmetros hermenuticos dos
paradigmas jurdico e filosfico anteriores.
Soma-se a essa constatao o fato de que
h, na doutrina, uma profuso de conceitos
e classificaes sobre regras e princpios.

Assim, vamos expor algumas dessas teorias

de maneira a deixar clara nossa viso sobre o
tema, tendo em vista um esforo de no cair na
armadilha cada vez mais comum na doutrina
brasileira: o sincretismo imprprio do emprego
de teorias incompatveis entre si.
Desse modo, percebemos, mesmo com
o risco inerente de reducionismo a qualquer
classificao, que o estudo da principiologia
jurdica assume trs paradigmas distintos:
o clssico, o moderno e o contemporneo.
O paradigma clssico ignora ou no mximo
vislumbra um papel secundrio aos princpios
jurdicos. O paradigma moderno assume
a juridicidade dos mesmos e os coloca em
posio de destaque no ordenamento jurdico
em funo de sua abstrao, generalidade,
abertura textual. Em sntese, os princpios

mais o conhecimento crtico das espcies normativas,

mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto.
(vila, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio
aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 18).

Canotilho resume os critrios de distino entre regras
e princpios nesse paradigma: a) Grau de abstraco:
os princpios so normas com um grau de abstraco
relativamente elevado; de modo diverso, as regras
possuem uma abstraco relativamente reduzida. B) Grau
de determinabilidade na aplicao do caso concreto:
os princpios, por serem vagos e indeterminados,
carecem de mdediaes concretizadoras, enquanto as
regras so susceptveis de aplicao directa. C) Grau
de fundamentalidade no sistema das fontes de direito:
os princpios so normas de natureza ou com um papel
fundamental no ordenamento jurdico devido sua
posio hierrquica no sistema das fontes (ex. princpios
constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro
do sistema jurdico (ex. princpio do Estado de Direito).
D) Proximidade da idia de direito: os princpios so
standards juridicamente vinculantes radicados nas
exigncias de justia (Dworkin) ou na idia de direito
(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas
com um contedo meramente funcional. E) Natureza
normogentica; os princpios so fundamento de regras,
isto , so normas que esto na base ou constituem a
ratio de regaras jurdicas, desempenhando, por isso, uma
funo normogentica fundamentante. (Canotilho, J.J.
Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra; Almedina, 1997, p. 1034/1035).


A distino entre princpios e regras virou moda.
Os trabalhos de direito pblico tratam da distino,
com raras excees, como se ela de to bvia,
dispensasse maiores aprofundamentos. A separao
entre as espcies normativas como que ganha foros de
unanimidade. E a unanimidade termina por semear no

38

se tornam fundamento axiolgico do Direito.

Por fim, as correntes contemporneas se
esforam por reafirmar sua distino para
com as regras a partir dos ganhos do giro
lingstico, no sentido de construo de bases
ps-positivistas para o Direito. Cumpre, pois,
o exame sinttico de cada uma delas de modo
a demonstrar que nossa doutrina, de modo
geral, os emprega de forma assistemtica e
no cientfica. Cumpre tambm verificar se as
teorias contemporneas so suficientemente
racionais como suporte terico para tal
distino, de modo a evitarmos que a Cincia
caia em uma fundamentao dogmtica.
Nesse sentido, o interesse remanescente
sobre o paradigma clssico s ganha alguma
relevncia se considerarmos que a maior
parte do ensino jurdico e o modo de
produo do Direito no Brasil ainda so
preponderantemente positivistas. Desse
modo, a hermenutica jurdica evolui de uma
completa indiferena em relao a eles at
a admisso de sua cogncia normativa em
carter subsidirio.
O paradigma do Estado Liberal de Direito
conformou a atividade jurisdicional mediante
uma diviso qualitativa dos poderes, de
forma que o ato legislativo fosse entendido
como um provimento estatal fruto da vontade
geral ou da maioria, em um contexto de
uma democracia representativa com suporte
no pensamento de Locke e de Montesquieu,
e o ato jurisdicional, um ato de cognio da

termina a liberdade de um indivduo e em

que se inicia a liberdade de outro. Assim, o
paradigma do Estado de Direito ao limitar o
Estado legalidade, ou seja, ao requerer que a
lei discutida e aprovada pelos representantes da
melhor sociedade autorize a atuao de um
Estado mnimo, restrito ao policiamento para
assegurar a manuteno do respeito quelas
fronteiras anteriormente referidas e, assim,
garantir o livre jogo da vontade dos atores
sociais individualizados, vedada a organizao
corporativo-coletiva, configura, aos olhos
dos homens de ento, um ordenamento
jurdico de regras gerais e abstratas,
essencialmente negativas, que consagram os
direitos individuais ou de 1 gerao, uma
ordem jurdica liberal clssica. claro que
sob este primeiro paradigma constitucional, o
do Estado de Direito, a questo da atividade
hermenutica do juiz s poderia ser vista
como uma atividade mecnica, resultado de
uma leitura direta dos textos que deveriam ser
claros e distintos, e a interpretao algo a ser
evitado at mesmo pela consulta ao legislador
na hiptese de dvidas do juiz diante de textos
obscuros e intrincados. Ao juiz reservado o
papel de mera bouche de la loi.

A hermenutica limitava-se ao esforo

sinttico e semntico dos textos jurdicos a
partir de mtodos de deduo e subsuno,
tpicos da conhecida proposta de Savigny.


Carvalho Neto, Menelick. Hermenutica
Constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico
de Direito, p. 25/44, p. 33/34, sem destaque no original.

Em contraposio com o primado do costume que
defender ulteriormente, Savigny equipara ainda no seu
curso o Direito positivo ao Direito Legislado. Todavia, a
legislao acontece no tempo e isto conduz concepo
de uma histria do Direito que estreitamente se conjuga
com a histria do Estado e a histria dos povos, visto que
a legislao uma actividade do Estado (p. 17). Alm
disso, SAVIGNY distingue uma elaborao interpretativa
(sistemtica) do Direito. Como objecto da interpretao
aponta ele a reconstruo do pensamento que
expresso na lei, na medida dese colocar na posio
do legislador e deixar que se formem, por esse artifcio,
os respectivos ditames. Para esse fim a interpretao

legalidade posta.
O Direito, enquanto ordenamento, ao estabelecer
limites universais preponderantemente
negativos (no furtar, no matar, etc., como
traduzido, por exemplo, por Fichte) , ento,
visto como o conjunto de regras que delimitam
os espaos de liberdade de um indivduo
as linhas demarcatrias da fronteira em que

39

A concepo iluminista de um Direito racional

trazia consigo a viso da generalidade e
da harmonia das regras jurdicas, como
contraponto pluralidade de fontes normativas
e de jurisdies tpicas do Antigo Regime.
Logo, o intrprete navegava em um lago de
guas mansas de regras. O Direito era um
todo compacto da qual nenhuma relao
humana poderia ter escapado do gnio
do legislador.
Nesse contexto, os princpios jurdicos
eram absorvidos como expresso de
cunho poltico do legislador, tpico do
constitucionalismo do sculo XIX, no qual,
seja pelas tradies revolucionrias francesas
de oposio aos desmandos do judicirio, seja
pela ausncia de uma formao democrtica
como na Prssia e na recm-criada Alemanha,
as Constituies eram vistas muito mais por
seu carter de documento poltico, tal como
na Declarao Universal dos Direitos
do homem e do cidado, do que por sua
juridicidade, tal como se via na Amrica
desde Madison v. Marbury (1803).
Por conseguinte, no possvel falar que
a tese de normas programticas nascidas no
princpio do sculo passado tenha surgido
to-somente como forma de se negar
eficcia aos direitos sociais e coletivos.
Essa reao contrria ao surgimento de um
novo constitucionalismo, dito social, tem
supedneo em prticas constitucionais muito
mais antigas.
Todavia, as dificuldades de encontrar-se
sempre a priori a norma que se adequaria

perfeitamente ao caso concreto, tpico

ainda de uma maneira de pensar ligada
filosofia da conscincia, no tardaram a
mostrar suas mazelas e dificuldades. De
certo, uma interpretao literal, declarativa,
gramatical, mesmo auxiliada pelos elementos
sistemtico, lgico e finalstico puderam
fazer face aos desafios do Direito.
Desse modo, constataram-se duas formas
de reao na teoria do Direito. De um lado,
as antinomias e anomias, que eram desde h
muito conhecidas, pelo menos desde o tempo
da jurisdio cannica e, mesmo antes, com
os glosadores, passaram a admitir o emprego
subsidirio da analogia, dos costumes e
dos princpios gerais do Direito. A simples
constatao da nossa Lei de Introduo ao
Cdigo Civil exemplifica o raciocnio acima.
E, de outro, a tese da discricionariedade
judicial, decorrente da crena que a jurisdio
no poderia conduzir a uma nica resposta,
passa a difundir-se, em especial pelo trabalho
de Kelsen.
A concepo de um Direito voltado para
um modo de operar legalista, destitudo
de qualquer reflexo sobre os detalhes do
caso e que se apresentava galvanizado pelo


A teoria usual da interpretao quer fazer crer que
a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em
todas as hipteses, apenas uma nica soluo correcta
(ajustada) e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta
deciso fundada na prpria lei. Configura o processo
desta interpretao como se se tratasse to-somente de
um acto intelectual de classificao e de compreenso,
como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que
pr em aco o seu entendimento (razo), mas no a sua
vontade, e como se, atravs de uma pura actividade de
inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades
que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao
Direito positivo, uma escolha correcta (justa) no sentido do
direito positivo.(Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.
Traduo de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra:
Armnio Amado, 1979, p. 467).

precisa de trs elementos: um elemento lgico, um

elemento gramatical e um elemento histrico (p. 9).
(Larenz, Karl. Metodologia da Cincia do Direito.
Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1997, p. 10-11).

40

generalizao de regras, a despeito de

lugar comum entre os operadores do Direito
no Brasil, vem, desde a dcada de 1950,
sendo questionada. Josef Esser, nessa
oportunidade, j constatara que a maior ou
menor generalidade dos princpios em relao
s regras no poderia ser um critrio racional
de distino, uma vez que nem todo princpio
se origina de um processo de generalizao.
Contudo, no so poucos os autores
tributrios dessa viso, tanto na doutrina
ptria quanta na aliengena. Em suas
variantes, os princpios assumem a condio
metanormativa por meio da percepo de
algumas caractersticas que os definiriam:
desse modo, uns optam pelo fato que os
princpios exprimiriam os valores retores do
ordenamento jurdico; outros vem seu trao
distintivo no seu maior grau de abstrao;
outros derivam seu raciocnio em torno do
que entendem ser uma maior indeterminao
da sua tipicidade (fatie specie). No entanto,
seja qual for a tese, todos passam a sustentar
um papel de proeminncia dos princpios no
ordenamento jurdico, chegando alguns a
entender haver uma hierarquia entre eles e
as regras no qual os princpios estariam em
posio privilegiada.
Quando se refere ligao dos princpios
com os valores, no se pode esquecer
da contribuio de Canaris. A seu ver, os
princpios conteriam um contedo axiolgico
puro e se distinguiriam das regras porque
dependeriam destas para sua concretizao.

apego legalidade estrita, mostrou toda

sua insuficincia pela inrcia/colaborao
do Judicirio alemo durante os horrores
de Auschwitz. Toda a tradio do direito
romano-germnico de observncia dos
ditames da lei e de procura pela vontade do
legislador se chocava diante da cumplicidade
do Reichsgericht diante dos arbtrios e
atrocidades nazistas.
Ser sob esse contexto que perceberemos
o surgimento de novos ventos no
constitucionalismo, em especial o surgimento
da tpica de Viehweg e, no tocante teoria
dos princpios, o nascimento de uma nova
forma de abordagem. Agora, tanto positivistas
quanto os adeptos de um jusnaturalismo
renascido se posicionavam favoravelmente
juridicidade dos princpios. E, mais ainda,
concediam-lhes uma posio de primazia
dentro do ordenamento jurdico.
A primeira teoria aquela que identifica os
princpios com normas gerais ou generalssimas
de um sistema. Desde o incio do sculo,
autores como Del Vechio e Bobbio tentaram
compreender os princpios jurdicos como
fruto de processos de generalizao operados
pela Cincia do Direito. Del Vechio afirmou,
por exemplo, que os princpios gerais so
descobertos por intermdio da generalizao
crescente de outras normas do ordenamento
jurdico (Del Vechio, 1948:51), ou seja, pela
induo podemos partir de regras que regulam
situaes especficas e inferir da princpios
superiores a essas regras, que passam a poder
ser aplicados dedutivamente. J Bobbio
afirmou que os princpios gerais do direito
so, to-somente, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais
gerais.

Desse modo, eles passam a ser entendidos

como normas que dariam fundamento a todo
o ordenamento jurdico.

A concepo pela qual os princpios

pudessem ser deduzidos por meio da

Com a caracterizao do sistema como ordem

teleolgica ainda no foi, contudo, dada
resposta segunda pergunta essencial: a dos

Galuppo, Igualdade e Diferena, p. 170.

41

torno de seu carter axiolgico insuficiente

por uma outra razo e, para tanto, um
exemplo ilustrativo: a preservao da vida
humana, de certo, um valor que nosso
ordenamento jurdico leva em conta como
algo que Canaris, de certo, julgaria como um
valor fundamental. Logo, deveria vir sempre
estruturado sob a forma de um princpio.
Contudo, parece-nos tambm ser lugar
comum a idia de que o artigo 121 do Cdigo
Penal se estruture como uma regra. Da a
pergunta: ora, esse mandamento (regra) no
traria subjacente a si um valor fundamental
de todo o ordenamento jurdico?
Contudo, essa concepo que v princpios
como valores que informariam todo o Direito
encontra ressonncia na lngua portuguesa.
Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta que
os princpios so os mandamentos nucleares,
o alicerce do sistema jurdico, eis que seriam a
base e diretriz para a correta compreenso dos
mesmos. Somente pelo auxlio dos princpios
seria possvel ao intrprete alcanar uma
viso unitria do ordenamento jurdico. Desse
modo, a violao de um princpio seria muito
mais grave do que a transgresso de uma
regra, eis que implicaria uma ofensa no a
um mandamento especfico, mas ao sistema
como um todo.
Canotilho enxerga a Constituio formada
por intermdio de normas de distintos
graus de densidade semntica, de modo
a diferenciar regras de princpios e, indo
alm, para classificar os princpios dentro
de uma hierarquia normativa em princpios
estruturantes, princpios constitucionais

elementos constitutivos nos quais se tornem

perceptveis a unidade interna e a adequao
da ordem jurdica. No entanto, ficou j
esclarecido que se deve tratar de valores,
ainda que isso no possa constituir a resposta
final, pois se mantm a questo mais vasta de
que valores se trata: todos ou apenas alguns?
(...) Mas isso significa que, na descoberta
do sistema teleolgico, no se pode ficar
pelas decises de conflitos e dos valores
singulares, antes se devendo avanar at aos
valores fundamentais mais profundos, portanto
at aos princpios gerais duma ordem jurdica;
trata-se, assim, de apurar, por detrs da lei e da
ratio legis, a ratio iuris determinante. Pois s
assim podem os valores singulares libertar-se
do seu isolamento aparente e reconduzir-se
procurada conexo orgnica e s assim se
obtm aquele grau de generalizao sobre o
qual a unidade da ordem jurdica, no sentido
acima caracterizado, se torna perceptvel.
O sistema deixa-se, assim, definir como
uma ordem axiolgica ou teleolgica de
princpios gerais de Direito, na qual o
elemento de adequao valorativa se dirige
mais caracterizao de ordem teleolgica
e o da unidade interna caracterstica dos
princpios gerais.

J destacamos anteriormente o problema

de traduzir-se um comando normativo de
carter deontolgico em um plexo de ordens
meramente teleolgicas. Logo, consideramos
repetitivo reproduzirmos essa crtica, eis
que ningum nega que o Direito como
subsistema social reproduz valores todo o
tempo. A questo que sua forma de operar
no pode se dar em torno do emprego de
valores, sob pena de perdermos com isso
qualquer possibilidade de legitimidade do
mesmo. Preferimos anotar que o trao de
diferenciao entre as espcies normativas em


Canaris, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito.
3. ed. Introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2002, p. 76/78.


Cf. Mello, Celso Antnio Bandeira de.
Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista
dos tribunais, 1980, p. 230.

42

gerais, princpios constitucionais especiais

ao lado das demais normas (regras)
constitucionais.10 Desse modo, no s percebe
haver uma hierarquia entre regras e princpios
como tambm uma valorao possvel entre
as normas constitucionais principiolgicas.
A tese de Canotilho esbarra, na atualidade,
na moderna concepo de unidade que permeia
a Constituio, desde a contribuio de Otto
Bachof11 e, posteriormente, com o trabalho
de Mller sobre o postulado denominado
de concordncia prtica entre possveis
antinomias constitucionais. Contudo, curioso
anotar que o prprio Bachof se posicionava
tambm por meio da proeminncia do princpio
da isonomia, de modo que, conjuntamente
com a noo da dignidade da pessoa humana,
pudesse ser a matriz substantiva do texto
constitucional, sem se dar conta de que tal
posio afetaria sua maior contribuio para
o constitucionalismo mundial.
Nessa esteira, Geraldo Ataliba12, dando
seqncia a uma longa tradio no direito
brasileiro, sustenta a viso de que as regras
jurdicas teriam sua aplicao condicionada
pelos princpios, de modo a reconhecer uma
hierarquia entre essas espcies normativas.
Mas por que os princpios teriam tal
posio? Na opinio de Miguel Reale, os
princpios se aproximariam da noo de
valor, tornando-se verdades fundantes de
um sistema de conhecimento, como tais
admitidas por serem evidentes ou por

terem sido comprovadas, mas tambm pela

necessidade da prxis13. A postura de Reale
se aproxima da posio de Karl Larenz que,
por sua vez, concebe os princpios como uma
etapa entre as normas jurdicas e os valores.
Desse modo, os valores seriam concepes
de justia dominantes na sociedade ethos
jurdico dominante e que guiam a atividade
hermenutica14.
So vrios os problemas de tais concepes.
Canotilho, Ataliba, Bachof acabam por no
distinguir as normas jurdicas dos valores
a elas subjacentes. Est claro que qualquer
ordenamento jurdico traz consigo a expresso
de valores que tem a pretenso de contribuir
para a estabilizao das expectativas racionais
de comportamento. Contudo, tal como visto,
o Direito opera sob um cdigo binrio que o
faz distinto da noo de gradualidade inerente
aos valores.
Ademais, quando Larenz expe seu ponto
de vista, com suporte em Zippelius, deixa
claro transparecer sua viso comunitarista
da sociedade: ele entende haver um ethos

Reale, Miguel. Lies Preliminares de Direito.

So Paulo: Saraiva, 1988, p.299.
14
Na verdade, o princpio maioritrio no ,
enquanto tal, critrio de justeza, mas, no entanto,
ZIPPELIUS refere com o ethos jurdico apenas as
idias que podem compreender-se como a concretizao
da idia de Direito, dos princpios bsicos de uma tica
da vida social, facto que no deixar de importar para
que aspirem a um reconhecimento. Uma vez que o juiz
aplica o Direito em nome dessa comunidade jurdica, s
pode ter em conta a tica nela vigente, que pervive (em
maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade,
conformando-lhes o comportamento e o critrio de
julgamento. Nesta medida, damos razo a ZIPPELIUS.
O conceito de ethos jurdico encerra um elemento
emprico e um elemento normativo, no indicia apenas
os resultados de um inqurito de opinio. (Larenz,
Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo
de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbekian, 1997, p.174).
13

10
Cf. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 4. ed.
11
Cf. Bachof, Otto. Normas constitucionais
inconstitucionais. Traduo de Jos Manuel M. Cardoso
da Costa.Coimbra: Almedina, 1994.
12
Ataliba, Geraldo. Repblica e Constituio.
So Paulo: Revista dos tribunais, 1985.

43

jurdico dominante capaz de fornecer

quais seriam os valores dominantes para
fins da aplicao do Direito. Contudo, em
sociedades profanizadas como as atuais fica
difcil estabelecer de modo a priori quais os
contedos desse ethos, eis que os projetos
pessoais e as concepes do que seja vida
boa so os mais distintos em termos de
religio, moral, tica, economia, opo sexual,
etc. Nesse sentido, quando Habermas toma
a concepo de direitos humanos universais,
essencialmente liberdade e igualdade, o faz
como condies para o discurso que se abrir.
Logo, no cai em um possvel retorno a
polis grega.
Por fim, as percepes de generalidade
incorrem em um erro srio. Primeiro, porque
no so todos os princpios que podem
ser generalizados a partir de regras. De
outro lado, alguns seriam to amplos que
acabariam sendo generalizao de todo o
ordenamento jurdico, tal como o princpio
do Estado de Direito e o princpio do
Estado Democrtico, se observada a prpria
classificao de Canotilho.

ele, est claro que a generalidade no um

trao que per se possa distinguir regras de
princpios, eis que presente em ambas as
espcies normativas. Contudo, sustenta que
a forma de incidncia da generalidade
diferente quando se est diante de regras e de
princpios. No primeiro caso, a generalidade
se manifesta de forma especial, visto que
a regra incidiria em uma situao jurdica
determinada, a despeito da pluralidade de atos
ou fatos por ela regulados. J no tocante aos
princpios, no h uma situao determinada
de modo a priori para sua incidncia.
Destaque-se que a posio de Boulanger16
no isolada na doutrina. Eros Grau anota
tambm o apoio de Crisafulli17 a esse critrio
estrutural relativo generalidade das espcies
normativas. Em sua viso,
(...) os primeiros se caracterizam pela sua maior
generalidade, em relao s ltimas; o preceito
contido no princpio geral compreende no
uma s hiptese determinada, mas uma srie
indeterminada de hipteses, qualquer das
quais suscetveis de ensejar inmeros e
diversos facti species; por outro lado,
desde o critrio funcional, os princpios so
normas escritas e no escritas das quais
logicamente derivam as normas particulares
tambm estas escritas ou no escritas e s
quais, inversamente, se chega a partir destas
ltimas (p. 239). Assim, o critrio estrutural
da generalidade no seno conseqncia
necessria da considerao do critrio
funcional: os princpios gerais, porque dotados
de generalidade mais ampla, compreendem

Por exemplo: o princpio federativo, adotado

pela Constituio Brasileira, seria uma
generalizao de qu? O princpio da
legalidade generaliza quais normas? (...)
Esse no pode ser, portanto, o critrio adotado.
No se nega com isso que, na maioria das
vezes, os princpios possuam maior grau de
generalizao. O que se quer dizer que a
generalidade no uma causa, mas, quando
muito, uma conseqncia do conceito de
princpio, e no diferencia essencialmente,
mas s geralmente as duas categorias.15

16
Cf. Boulanger, Jean. Principes gneraux du
droit positif et droit positif. In Le Droit Priv Franais au
milieu du XXe sicle (tudes offertes a Georges Ripert).
Paris: LGDJ, 1950.
17
Crisafulli, Vechio. Per la determinazione
Del conetto dei principi generali Del Diritto. In:
Revista
Internazionale de Filosofia Del Diritto, v. XIX.Ano XXI,
srie II, jan. abr. de 1941.

Boulanger procura responder a objeo

colocada por Galuppo em outras bases. Para

15
Galuppo, Igualdade e Diferena, p. 171, sem
destaque no original.

44

da conscincia. O prprio positivismo

legalista j percebera, por meio da tcnica
da voluntas legis, que uma regra pode ser
aplicada para um sem-nmero de casos no
concebidos originariamente pelo legislador.
Logo, aqui no se trata de uma exceo, mas
de algo que ocorre permanentemente.
Contudo, o problema principal dessa
forma de se distinguir as espcies normativas
no foi alcanado simplesmente porque no
superou os limites do positivismo jurdico e
da relao sujeito/objeto na cincia jurdica.
A questo est justamente no fato de que tais
suposies mantm ainda como possvel a
dicotomia entre fato e norma, seja ento regra
ou princpio. A questo da indeterminao
da facti specie ou da abstrao tipolgica
da norma parte de uma anlise sinttico/
semntico dos textos legais, algo j de
h muito superado pelo giro lingstico.
Assim, analisar textos legais fora de seu
contexto de aplicao pode, no mximo,
gerar preconceitos de fundo metafsico no
intrprete, eis que no h norma desconectada
de sua faticidade.
Assim, acreditamos superada tambm a
suposio de que a baixa densidade pudesse
ser assestada to-somente contra certas
expresses caracteristicamente polissmicas,
vagas, porosas. Algum poderia insistir: tudo
bem, a classificao reconhece tal limitao
e preferimos aderir a ela, mesmo sabendo
que estaremos retornando ao positivismo.
Nesses termos, a taxionomia seria cientfica?
A resposta negativa. Primeiro, porque tal
retorno j no se faz possvel, simplesmente
porque o nvel de racionalidade a que
chegamos no admite esse passo para trs.
Segundo, porque tal classificao no teria
encontrado um critrio lgico para diferenciar

uma srie indeterminada de facti species

(dados ou possveis) distintos (p. 240).18

De modo simplista, as teorias de Boulanger

e de Crisafulli podem ser metaforizadas por
meio de jogos de salo, tal como o buraco
e o xadrez. Desse modo, enquanto as regras
podem ser vistas como qualquer carta de
baralho que tem um lugar certo para ser
encaixada, os princpios podem ser vistos
como o coringa que pode entrar em qualquer
posio. Da mesma forma, no jogo do xadrez,
todas as peas tm uma forma espcie de
movimentao, enquanto apenas a Rainha
pode valer-se de mais de uma maneira para se
mover. Assim, os princpios se aproximariam
do modelo da Rainha, enquanto as regras
ficariam com a figura das outras peas.
A despeito de ser uma tese de palatabilidade
fcil, refutar sua sustentao no difcil
porque, mesmo se voltssemos a uma
gramtica hermenutica tradicional, a tese
da indeterminao da tipicidade no se
sustentaria. Primeiro pelo fato de que essa
tese no explicaria a questo da analogia.
Desse modo, uma regra utilizada para uma
situao absolutamente diversa daquela para
o qual teria sido concebida originariamente
pelo legislador. Poderia, ento, seus adeptos
dizer; ora, mas o emprego da analogia
excepcional e na atualidade em razo da
inflao legislativa os casos de analogia
sero cada vez menores. No entanto, essa
rplica no convence simplesmente porque
procura contornar o problema, algo que no
ocorre como os bices seguintes. E o segundo
pode vir ainda dentro dos limites da filosofia

18
Grau, Eros. A ordem econmica na constituio
de 1988 (interpretao e crtica). 2. ed. So Paulo:
Revista dos tribunais, 1991, p. 113.

45

as espcies normativas, eis que todo texto

aberto a inmeras interpretaes. Em outras
palavras, tambm as regras teriam uma
tipicidade/conceitualidade aberta. O problema
de tal classificao est exatamente no fato de
se dizer que alguns textos (regras) admitem
uma univocidade de sentidos e que outros
(princpios) no. Contudo, desde Heidegger
sabemos que essa premissa, mais do que
metafsica, irracional e no cientfica.
No olvidamos que, a despeito de termos
por claro que toda comunicao humana
pressupe contrafaticamente um mdium
lingstico, assiste razo hermenutica
contempornea no sentido de que no
possvel apriorsticamente sustentar que um
termo seja poroso/aberto e outro no, ou
mensurar essa vagueza de modo a permitir
um retorno subreptcio s concepes de
aplicao silogstica para os dispositivos
que forem tidos por mais precisos. Gnther,
atento questo, posiciona-se sobre o tema:

as regras e os princpios no se esgotaram nas

teorias acima descritas. Desse modo, cabe
aqui ainda anotar duas outras tentativas: a
primeira ligada noo da positividade e a
segunda em torno de uma anlise morfolgica
empreendida por Joseph Esser.
O critrio da positividade para as regras
e da transcendncia para os princpios
bem simples: os princpios poderiam ser
ou no positivados e as regras precisariam
necessariamente ser positivados. Assim,
mesmo que revogadas, as regras teriam
tido vigncia algum tempo atrs como
normas jurdicas e os princpios poderiam
ser incorporados no direito sem um texto
legislativo especfico, tal como se processa
atualmente com os chamados princpios
abertos e anteriormente com os princpios
gerais de Direito.
A objeo tambm no relevante.
Primeiro, porque o Direito no criao
exclusiva do Estado, tal como se percebe
claramente com os costumes. Segundo,
porque os princpios no so criados pelo
julgador ou pela doutrina, e sim reconstrudos
a partir do Direito em sua totalidade,
envolvendo aqui algo que vai seguramente
muito alm de textos positivados. Acrescentese a isso que, em geral, aqueles que sustentam
esta tese ligam-na tambm questo da
generalidade. Contudo, ficaria o problema:
ora, se os princpios so generalizaes de
regras, como ento eles poderiam abdicar
da positividade?20

Contra a tese da hermenutica alegou-se

que uma indeterminao da norma somente
ocorreria em casos de termos polissmicos,
vagos, porosos e que ainda precisam ser
preenchidos com valores, bem como em
casos de aplicao de termos disposicionais.
Neste caso, um significado deveria ser fixado
e fundamentado por meio de cnones de
interpretao, juzos antecipados e preceitos da
dogmtica. Como demonstraram as reflexes
acima a respeito da lgica de argumentaes
da adequao, exigem-se regras de uso lexical
para garantir a justificao externa de uma
deciso jurdica. No entanto, a sua justificao
externa no consegue justificar a seleo
vinculada a uma determinao de significado
de sinais caractersticos situacionais, a partir
de uma descrio situacional integral.19

20
O ponto central a ponderar, ao deles cuidarmos,
o referido a no transcendncia dos princpios
gerais do Direito. Com efeito, eles no constituem
criao jurisprudencial, por outro, externamente ao
ordenamento ou Constituio. Assim, a autoridade
judicial, ao tom-los d modo decisivo para a definio de

No entanto, os esforos do paradigma

moderno de estabelecer uma distino entre

19

Gnther, Teoria da argumentao, p. 399.

46

Os ltimos esforos do presente paradigma

se devem aos trabalhos de Josef Esser e Robert
Summers. Vejamos, pois, cada um deles.
Esser21, por sua vez, v a distino sob
um enfoque original: ele sustenta que os princpios
no configurariam mandamentos e sim diretrizes,
critrios e justificao para a aplicao do
Direito. Em outras palavras, o critrio de
distino das espcies normativas seria o
fundamento que cada uma, regra e princpio,
exigiria para a tomada de uma deciso.
Nesse sentido, Esser entendia que os
princpios forneceriam motivos para que o
intrprete pudesse empregar esse ou aquele
mandamento, enquanto as regras exigiam
uma argumentao que se ligaria diretamente
prpria deciso. Logo, os princpios no
seriam em si mesmos mandamentos, mas
apenas instrues para o emprego das
regras. Os princpios constituiriam parte do
Direito positivo, no como mandamentos
autnomos, mas como uma (pr)condio
para o funcionamento das regras. Desse modo,
o princpio da funo social da propriedade
pode ser concebido como integrante do Direito
positivo, eis que inerente compreenso do
prprio instituto do direito de propriedade,
conferindo-lhe causa e justificao para
seu emprego.
O modelo de Esser parte do pressuposto
de um modelo de Direito problemtico, ou
seja, ligado pratica judicial (jurisprudncia)

de Viehweg22. Seu ponto de partida era, pois,

uma contraposio ao sistema fechado de
Direito em torno de uma concepo piramidal
do ordenamento jurdico23. Assim, o papel do
magistrado na revelao de princpios confere
uma abertura ao Direito que ia bem alm dos
limites positivistas da sua poca.
Galuppo anota com razo que a
contribuio de Esser antecipa conceitos
centrais do paradigma contemporneo
da teoria dos princpios por duas razes.
Primeiro, por reconhecer a dualidade dos
planos de aplicao e de justificao das
normas jurdicas. Depois, porque admite
que a argumentao discursiva essencial

22
Segundo Esser, o ato de aplicar a lei est inserido
em um juzo antecipado valorativo, que integra cada
norma em um sistema teleolgico aberto, orientado
por princpios. semelhana de Kriele, tambm Esser,
ao fazer essa observao, orienta-se pelo exemplo de
um modo de pensar em termos do Direito de caso, que
considera cada situao nova luz da ratio decidendi
de casos previamente decididos e de sua correlao
por meio de princpios. O princpio (...) domina a
interpretao de norma de rule [regra],ou seja, domina
a direo da seleo prvia e do reconhecimento de fatos
que podem ser juridicamente levantados na realidade
objetiva, e do reconhecimento de observaes que podem
ser juridicamente levantados na realidade objetiva,
e do reconhecimento de observaes que podem ser
juridicamente levantadas no precedent (precedente).
(Gnther, Teoria da argumentao, p. 401).
23
No caso do modelo axiomtico, ou seja, aquele
cujo centro de gravidade a construo de um sistema
hierarquizado, o ponto de partida por excelncia
o Cdigo. Segundo Esser, o pensamento axiomtico
desvaloriza e/ou ignora os princpios valorativos
abertos, as doutrinas, mximas, parmias, etc. (...). Em
lugar deles pe em primeiro plano as rationes legis, os
princpios formais e a estrutura da lgica jurdica.
(Galuppo, Marcelo. A contribuio de Esser para a
reconstruo do conceito de princpios jurdicos. Belo
Horizonte: Editora da Faculdade de Direito da UFMG:
Revista de Direito Comparado, n. 03, maio/1999,
p. 227/244, p. 234).

e pela prudncia aristoteliana (phrnesis),

muito provavelmente por influncia da tpica

terminada soluo normativa, simplesmente comprova

a sua existncia no bojo do ordenamento jurdico, do
Direito que aplica, declarando-os. (Grau, A ordem
econmica na Constituio de 1988, p. 129).
21
Esser, Josef. Princpio y norma en la elaboracin
jurisprudencial Del Derecho Privado. Traduo

de
Eduardo Valenti Fiol. Barcelona: Bosch, 1961.

47

conformao do Direito24. Acrescentaramos

qualificveis, segundo esse critrio, como

princpios podem ser reformuladas de modo
hipottico, como demonstram os seguintes
exemplos: Se o poder estatal for exercido,
ento deve ser garantida a participao
democrtica (princpio democrtico); Se for
desobedecida a exigncia de determinao da
hiptese de incidncia de normas que instituem
obrigaes, ento o ato estatal ser considerado
invlido (princpio da tipicidade).27

um terceiro aspecto: a busca pela distino

das espcies normativas passa a ser seguida
na aplicao do Direito25.
Nesse sentido, o trabalho de Esser, datado
da dcada de 1950, parece esforar-se para
dar um passo alm das concepes kelsenianas
para a conformao do Direito, ao entender
que o ordenamento jurdico conteria mais do

Os exemplos de vila no param por

que regras. Contudo, o passo ainda tmido,

a. Nesse sentido, o princpio da legalidade

se visto com olhos atuais. Isso porque sua

tributria pode ser expresso tanto nos moldes

teoria s concebe os mandamentos jurdicos

do artigo 150, inciso I, da nossa Carta

sob uma estrutura morfolgica hipottica

vigente28, quanto da seguinte maneira: se

condicional, ou seja, que somente as regras

houver instituio ou aumento de tributo,

poderiam ser mandamentos/normas jurdicas26

ento a instituio ou aumento deve ser

e, como tais, apenas elas poderiam se encaixar

veiculado por lei. Da mesma maneira o dito

no modelo (ainda kelseniano) do se A,

princpio da anterioridade tributria29: se

deve ser B. Em outras palavras, as regras

houver instituio ou aumento de tributos,

se estruturariam sob a dualidade hiptese/

ento s podem ser abrangidos fatos geradores

conseqncia enquanto os princpios seriam

ocorridos aps o incio da vigncia da lei que

to-somente fundamento para as decises

os houver institudo ou aumentado30.

para a aplicao dessa ou daquela regra.

Esser no percebe que a morfologia de

Todavia, seu esforo em vo, como bem

uma norma jurdica no predetermina sua

demonstra Humberto vila:

interpretao. Ele no percebe ainda que a

(...) a existncia de uma hiptese de incidncia

questo de formulao lingstica e, por isso,
no pode ser elemento distintivo de uma espcie
normativa. De fato, algumas normas que so

dialtica hermenutica promove uma fuso

de horizontes entre o texto interpretado e o
intrprete de modo que nem um nem o outro

24
Cf. Galuppo, A contribuio de Esser para a
reconstruo do conceito de princpios jurdicos, p. 240.
25
Apenas como alerta ao leitor, deve ficar claro
que tais antecipaes no aproximam Esser das teorias
contemporneas.
26
Um princpio jurdico no um preceito jurdico,
nem uma norma jurdica em sentido tcnico, eis que
no contm nenhuma instruo vinculante de tipo
imediato para um determinado campo de questes, mas
requer ou pressupe a cunhagem judicial ou legislativa
de tais instrues. (Esser, Josef. Princpio y norma
en la elaboracin jurisprudencial Del derecho privado.
Barcelona; Bosch, 1961, p. 65, traduo livre e sem
destaque no original).

vila, Teoria dos princpios, p. 32.

Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedada Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
I exigir ou aumentar tributo sem lei que
o estabelea;
29
Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedada Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
III cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes
do incio da vigncia da lei que os houver institudo
ou aumentado;
30
Cf. vila, Teoria dos princpios, p. 33/34.
27
28

48

possam de modo a priori fixar sentidos

tipo de obrigao institudo pela estrutura

condicional da norma, se absoluta ou relativa,
que ir enquadr-la numa ou noutra categoria
de espcie normativa. o modo como o
intrprete justifica a aplicao dos significados
preliminares dos dispositivos, se frontalmente
finalstico ou comportamental, que permite
o enquadramento numa ou noutra espcie
normativa.32

prvios. Dito de outro modo, a forma de

exteriorizao de um texto no tem o condo
de fixar a maneira pelo qual ser compreendido
pelo seu intrprete. Desse modo, Esser se
mostra ainda ligado a uma concepo de
interpretao anterior ao giro lingsticopragmtico, eis que ela ainda se mantm

Seria por demais simplista rejeitar a tese

ligada a padres da relao sujeito-objeto.

de Summers to-somente por ele sustentar

que apenas na aplicao das regras seria
necessria a considerao dos elementos
especficos da situao concreta. No que esse
seja um problema pequeno. Mas acreditamos
haver outro bice to srio quanto o primeiro,
mas que no bvio para o leitor comum.
Summers procura a distino das espcies
normativas na argumentao especfica para
o emprego de princpios e regras. Mas, qual
seria esse problema?
Para compreend-lo melhor importante
deixar claro que seu trabalho se esfora
muito para implementar a superao do
positivismo legalista entendido aqui no
sentido de haver um imperativo obedincia
cega aos textos legais. Logo, a noo de
rightness reasons (fundamentos de correo)
poderia justificar no caso concreto porque o
intrprete teria deixado de aplicar uma regra
que aparentemente lhe fosse adequada. Ou
seja, as regras exigiriam uma argumentao
especfica para serem ou deixarem de serem
aplicadas no intuito de obteno de uma
deciso correta para cada caso.
Contudo, Summers no percebe que, no
apenas as regras, mas todo Direito exige do
intrprete o emprego de razes de correo

Essa ltima tese de Esser pode ser

associada tese de Summers31, que sustenta
que os princpios produziriam razes
substantivas ou finalsticas enquanto as regras
trariam consigo apenas razes de correo ou
autoritativas. A despeito de tambm orientar
sua contribuio em torno da aplicao do
Direito, a obra de Summers traz mais uma
vez associao direta noo de princpios
como valores que consistiriam em um pano
de fundo para a aplicao do Direito, que, no
fundo, ficaria restrito s regras. vila resume
de forma interessante esse ponto de vista:
Por exemplo, a interpretao do princpio
da moralidade ir indicar que a seriedade, a
motivao e a lealdade compem o estado
de coisas, e que comportamentos srios,
esclarecedores e leais so necessrios.
O princpio, porm, no indicar quais so,
precisamente, esses comportamentos. J no
caso das regras (...) o aplicador tambm
pode considerar elementos especficos
de cada situao, embora sua utilizao
dependa de um nus de argumentao capaz de
superar as razes para cumprimento da regra.
A ponderao , por conseqncia, necessria.
Isso significa que o trao distintivo no o

Summers, Robert. Two types of substantive

reasons: the core of a theory of common law justification.
In: The Jurisprudence of Laws Form and Substance
(Collected Essays in Law).
Alderhot, Ashgate, 2000,
p. 155-236.
31

32
vila, Teoria dos Princpios, p. 40/41, sem
destaque no original).

49

com o fito de alcanar a resposta correta na

sua aplicao. No , pois, possvel dizer que
o operador do Direito empregue apenas as
razes de correo quando for trabalhar tosomente com parte do ordenamento jurdico,
ou seja, as regras. De fato, subjacente ao
esforo de Summers est o preconceito,
em sentido gadameriano, de que os princpios
seriam por demais abstratos e que, por
conseguinte, s poderiam colaborar mediante
a consecuo de fins para a aplicao
do Direito.
Por conseguinte, consideramos ser intil
continuar desfiando os mesmos argumentos
de outros doutrinadores ligados ao paradigma
moderno, eis que as mais diferentes tentativas
operadas para estabelecer a distino entre
as espcies normativas nesse paradigma
acabaram esbarrando nas limitaes da
filosofia da conscincia e nas insuficincias
de uma hermenutica alienada da histria
efetual e do mundo da vida. Assim, percebe-se
que todo esforo empreendido no sentido
de buscar sinttica ou semanticamente
caractersticas morfolgicas tpicas de
regras e de princpios deu em nada. Curioso,
no entanto, observar que, a despeito de
tal constatao, no so poucos os que na
doutrina nacional continuam divulgando tais
teses, agora ligadas tambm s contribuies
do paradigma contemporneo, como se
fossem compatveis.
Assim, pode-se dizer que Ronald Dworkin
inaugurou o paradigma contemporneo
da teoria dos princpios, buscando agora
proceder distino por meio do modo
de operao/aplicao das regras e dos
princpios. Nesse sentido, Dworkin foi o
primeiro a empreender tal esforo e o fez
ainda na dcada de 1960.

Para melhor situar o contexto em que o

texto The Model of Rules I foi escrito, preciso
entender que nosso autor estava empenhado
na superao das diferentes formas de
hermenutica judiciria que, poca, eram
inteiramente tributrias do positivismo33,
do utilitarismo ou de algumas variaes
originais da common law norte-americana, o
convencionalismo34 e o pragmatismo.
De modo sinttico, Dworkin sustenta que
a forma de aplicao das regras se submete
ao modelo do tudo ou nada (all or nothing),
no sentido de que em caso de antinomia entre
regras, uma delas ser considerada invlida.

O positivismo possui como esqueleto algumas

poucas proposies centrais e organizadoras. (...)
(a) O direito de uma comunidade um conjunto de
regras especiais utilizado direta ou indiretamente
pela comunidade com o propsito de determinar qual
comportamento ser punido ou coagido pelo poder
pblico. Essas regras especiais podem ser identificadas
e distinguidas com auxlio de critrios especficos, de
testes que no tem a ver com seu contedo, mas com o
seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou
formuladas (...) (b) O conjunto dessas regras jurdicas
coextensivo com o Direito, de modo que se o caso
de alguma pessoa no estiver claramente coberto por
uma regra dessas (...) ento esse caso no pode ser
decidido mediante q aplicao do direito.Ele deve ser
decidido por alguma autoridade pblica, como um juiz,
exercendo seu discernimento pessoal, o que significa
ir alm do direito na busca por algum outro tipo de
padro que o oriente na confeco de nova regra jurdica
ou na complementao de uma regra j existente.
(Dworkin, Levando os direitos a srio, p. 28)
34
Existem diferenas bvias entre o convencionalismo
e as teorias semntico-positivistas que discuti no
primeiro captulo. Mas h uma importante diferena.
As teorias semnticas afirmam que a descrio que
acabamos de apresentar se concretiza e se aplica por
meio do prprio vocabulrio jurdico, de modo que seria
uma espcie de auto-contradio dizer que o Direito
confere direitos para alm daqueles estabelecidos
por mecanismos sancionados por conveno.
A concepo convencionalista do direito, ao contrrio,
interpretativa: no faz nenhuma afirmao lingstica
ou lgica dessa natureza. (Dworkin, O Imprio do
Direito, p. 32).
33

50

Logo, se a hiptese de incidncia da regra

viesse a ser atendida, sua conseqncia
deveria ser aplicvel, exceto se a norma
fosse tida por invlida35. A seu ver est claro
que regras podem ter excees; contudo, se
a lista for longa demais, ela poder acabar
se transformando em outra regra, ou seria
desajeitado demais recitar toda a lista de
casos excepcionais descritos na norma. Por
conseguinte, ele sustenta que se uma lei civil
determina que a validade de um testamento
seja a presena de trs testemunhas, de certo
que se o documento for assinado apenas por
duas pessoas ele no ser tido por vlido.

mas em geral ele ter direito de manter seu

novo salrio. Se um homem foge quando est
sob fiana e cruza a fronteira estadual para
fazer um investimento brilhante em outro
estado, ele poder ser remetido de volta
priso, mas ele manter os lucros.36

Desse modo, percebe-se que os princpios

no fixam absolutamente sua aplicao, eis
que exigem uma atitude reflexiva do intrprete
de modo a respeitar-lhe sua dimenso de peso.
Assim, no existem princpios contraditrios
e sim princpios que concorrem entre si. E a
soluo de tal concorrncia no deve seguir
a proposta de discricionariedade inerente ao
positivismo, mas uma reflexo que traduza
os aspectos mais relevantes e profundos da
moralidade poltica.
Ao contrrio de Alexy, esse procedimento
no pressupe uma gradao, mas uma cesso
de um princpio diante do outro no caso
concreto, por meio de excees de aplicao.
Um dos dois princpios deve ceder nestas
circunstncias (Dworkin, 1886:270), e no
necessariamente em outras circunstncias.
Ao contrrio de Alexy, Dworkin parte do
pressuposto de que o que move essa deciso
a exigncia contingente de prosseguimento
da jurisdio e do processo, ligadas
Integridade do Direito:

Mas no assim que funcionam os princpios

apresentados como exemplos nas citaes.
Mesmo aqueles que mais se assemelham a
regras no apresentam conseqncias jurdicas
que se seguem automaticamente. Quando as
condies so dadas. Dizemos que o nosso
direito respeita o princpio segundo o qual
nenhum homem pode beneficiar-se dos erros
que comete (a ningum dado valer-se de
sua prpria torpeza). Na verdade, comum
que as pessoas obtenham vantagens, de
modo perfeitamente legal, dos atos jurdicos
ilcitos que praticam. O caso mais notrio
o usucapio se eu atravesso suas terras
sem autorizao durante muito tempo,
algum dia adquirirei o direito de cruz-las
quando o desejar. H muitos exemplos menos
dramticos. Se um homem abandona seu
trabalho, rompendo um contrato, para assumir
outro emprego mais bem pago, ele pode ter que
pagar indenizao a seu primeiro empregador,

exigido de mim que encontre um lugar

em toda interpretao geral de nossa prtica
legal para todos os princpios (...). Nenhuma
interpretao geral que negasse qualquer
uma delas seria plausvel; a Integridade
no poderia ser satisfeita se qualquer um
deles fosse completamente rejeitado. Mas
a Integridade exige que alguma soluo de
sua coliso competitiva (...) seja tomada (...).
A Integridade exige isto porque exige que eu
termine a questo.37

35
A diferena entre princpios jurdicos e regras
jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de
padres apontam para decises particulares acerca
da obrigao jurdica em circunstncias especficas,
mas distinguem-se quanto natureza da orientao
que oferecem. As regras so aplicveis maneira do
tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula,
ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela
fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em
nada contribui para a deciso. (Dworkin, Levando
os direitos a srio, p. 39).

36
37

51

Dworkin, Levando os direitos a srio, p. 40.

Galuppo, Igualdade e diferena, p. 188.

Galuppo j antecipa algumas diferenas

entre a proposta de Dworkin e aquela
procedida por Alexy. No entanto, entendemos
que a teoria dos princpios do segundo foi
fruto do esforo do autor de refinar a viso
do primeiro. Assim, Alexy vai procurar
construir uma distino no mbito da
aplicao normativa, tal qual fez Dworkin.
Mas, quais so suas particularidades?
Para Alexy, a distino entre regras e
princpios deve ser compreendida como
um elemento essencial para a passagem
da hermemutica positivista para uma
hermenutica ps-positivista. Nesse sentido,
os princpios so normas jurdicas prima
facie 38 , eis que plasmariam mandados
de otimizao aplicveis sob distintas
possibilidades fticas. Desse modo, os
princpios se distanciariam das regras por
assumir uma dimenso de peso pela qual seria
impossvel para o intrprete fixar de antemo
suas conseqncias normativas.Desse
modo, o eventual choque principiolgico se
resolveria pela lei de coliso, por meio da
qual, partindo-se da idia da ponderao de
valores39, busca a formulao de regras de

prevalncia que permitiriam que os princpios

viessem a ser tratados deontologicamente, ou
seja, sob a lgica do tudo ou nada.
Seu raciocnio privilegia uma anlise
hermenutica que levaria em conta tanto
possibilidades normativas quanto fticas,
eis que as regras de prevalncia40 somente
poderiam ser justificadas com base em uma
considerao das circunstncias especficas
de cada caso concreto.
De outra banda, as regras seriam normas
jurdicas que expressariam mandados
definitivos, eis que mero exame subsuntivo
permitiria verificar o enquadramento (ou no)
de suas premissas hipotticas ao caso.
A distino entre princpios e regras
segundo Alexy no pode ser baseada no
modo tudo ou nada de aplicao proposto por
Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo,
a dois fatores: diferena quanto coliso,
na medida em que os princpios colidentes
apenas tm sua realizao normativa limitada
reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja
coliso solucionada com a declarao de

Ou seja, a determinao de uma relao

de preferncia , de acordo com a lei da coliso, o
estabelecimento de uma regra (Alexy, 1993b:103)
que vale naquelas (e somente naquelas) condies
fticas e jurdicas. Isso significa que quando um tribunal
diz que em um determinado caso (ou seja, sob dadas
condies fticas e jurdicas) um princpio precede
a outro, ele diz, em essncia, haver uma regra (que
deve ser aplicada de modo incondicional e absoluto)
que manda aplicar, naquele caso, aquele princpio,
ou melhor, que determinados princpios apiam a
aplicao de regras conflitantes (Alexy, 1993b:100).
A ponderao dos princpios implica a existncia de
uma regra segundo a qual em toda situao em que o
condicionamento ftico forem exatamente os mesmos,
prevalecer sempre um nico e mesmo princpio.
Como ele afirma, como resultado de toda ponderao
jusfundamental correta, pode-se formular uma norma de
direito fundamental adstrita, com carter de regra, sob
a qual pode ser subsumido o caso (Alexy, 1993b:98 e
134). (Galuppo, Igualdade e diferena, p. 177).
40

Para Alexy, tanto las reglas como los princpios son

normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden
ser formulados con ayuda de las expresiones denticas
bsicas del mandato, la permison y la prohibicin. Los
principios, al igual que las reglas para juicios concretos
de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy
diferente. La distincin entre regals y principios es pues
uno distinticin entre dos tipos de normas. (Alexy,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p.83).
39
Alexy percebe o problema de trabalhar
axiologicamente o Direito. Contudo,

a despeito
de pretender escapar de tal engodo, acaba por
justificar a forma de aplicao do Direito por meio
de uma argumentao utilitarista de um mtodo que
possibilitaria racionalizar as escolhas entre os meios e
fins das medidas impugnadas.
38

52

hierarquicamente superior afasta a regra de

invalidade de uma delas ou com a abertura

de uma exceo que exclua a antinomia;
diferena quanto obrigao que instituem, j
que as regras instituem obrigaes absolutas,
no superadas por normas contrapostas,
enquanto os princpios instituem obrigaes
prima facie, na medida em que podem ser
superadas ou derrogadas em funo dos
outros princpios colidentes.41

condio inferior), que tecnicamente seria o

nico ligado questo da validade, caso a
entendamos por conformidade com os ditames
formais e matrias de norma superior, no
seria irracional acrescentar outras solues
operadas no caso de antinomia de regras,
quais sejam, pelo emprego ao recurso das

Em relao diferena quanto coliso,

chamadas clusulas de exceo, os critrios

Alexy percebe a construo de standards

discursivos especficos para cada caso
concreto (regras de prevalncia)42, enquanto
para as hipteses de antinomias entre regras,
ele procurava refinar perspectiva de
Dworkin43 outras clusulas de exceo alm da
questo da validade. Por clusulas de exceo
podemos entender tanto a possibilidade de
enumerao de hipteses excepcionais para
a incidncia das regras quanto s clssicas
modalidades de afastamento da incidncia
de uma das regras. No primeiro caso, estaria
o exemplo da proibio dos discentes de
deixar a sala de aula durante o perodo de
magistrio e a exceo em relao a eventual
aviso de incndio. De outro lado, alm do
critrio hierrquico (pelo qual a regra

cronolgico (pelo qual a lei mais recente

revoga/afasta a lei anterior), da especialidade
(pelo qual a regra mais especfica para o caso
afasta a regra de carter mais geral) e o da
territorialidade (para a soluo de coliso de
normas jurdicas oriundas de ordenamentos
jurdicos distintos).
Quanto obrigao, os princpios vo
requerer um exame das possibilidades
fticas para sua aplicao, ligando a lei da
coliso aos subprincpios da adequao e da
necessidade. J o problema das possibilidades
normativas, Alexy formula sua conhecida lei
da ponderao, pela qual quanto maior seja o
grau de prejuzo no tocante ao cumprimento e
observncia de um princpio, maior dever ser
o grau de importncia para o adimplemento
do outro.
Debaixo de cerradas crticas quanto

vila, Teoria dos princpios, p. 30).

(...) las condiciones, bajo las que un principio
prevalece sobre outro, forman el supuesto de hecho de
una regla que determina las consecuencias jurdicas
del principio prevalecente. (Alexy, Robert. Derecho
y razn prtica.
Mxico: Distribuiciones Fontamara,
1993, p. 17)
43
Se duas regras entram em conflito, uma delas
no pode ser vlida. A deciso de saber qual delas
vlida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve
ser tomada recorrendo-se a consideraes que esto
alm das prprias regras. Um sistema jurdico pode
regular esses conflitos atravs de outras regras, que
do precedncia regra promulgada pela autoridade de
grau superior, regra promulgada mais recentemente,
regra mais especfica ou outra coisa desse gnero.
(Dworkin, Levando os direitos a srio, p. 43).
41
42

i r r a c i o n a l i d a d e 44 d e s u a l e i d a

44
Diferentemente do que preconiza a doutrina
da ponderao, no so necessrias compresses
ou renncias por parte de qualquer dos interesses
conflitantes. A idia de que algo deve ser perdido no
processo de soluo de um tal conflito , concessa
venia, to incorreta como afirmar que um valor mais
importante ou mais pesado do que o outro dentro do
sistema, ainda que em determinado caso. Os critrios
dessa medida jamais so exteriorizados pelos tericos da
ponderao, mas antes deixados confortavelmente, sob o
manto da tpica, ao subjetivismo do intrprete.
Pior ainda se afigura defender que as compresses
sejam recprocas, a fim de que um princpio no seja

53

lei da ponderao46. Contudo, ao invs de

melhorar, sua posio acaba por destruir
definitivamente sua construo original, eis
que passa a admitir regras de prevalncia
em abstrato, como bem observa Meyer:

ponderao45, Alexy procura defender-se em

textos posteriores nos quais procura explicitar
critrios mais claros para o emprego da

engolido pelo outro. Parte-se da idia, de duvidosa

correo, segundo a qual melhor ver dois princpios
sendo aplicados numa intensidade menor que ver um
aplicado em detrimento do outro. Em suma, chega-se
a defender que melhor aplicar 30% (supondo que
a aplicao de um princpio possa ser objetivamente
pesada, o que duvidoso) de dois princpios colidentes
que 100% de um e 0% de outro. Com isso tamanhas podem
ser as compresses que srio o risco de alcanar-se
uma soluo que no tutele suficientemente qualquer dos
interesses em jogo,nem proteja suficientemente qualquer
das partes. (Silva, Antnio Henrique Corra. Coliso
de princpios e ponderao de interesses: soluo ruim
para problema inexistente. Rio de Janeiro: manuscrito,
2002, p, 01-23, p. 17).
45
Habermas entende que a maneira pela qual Alexy
concebe as leis de coliso e de ponderao implica uma
concepo axiologizante do direito, pois a ponderao,
nos moldes pensados pela teoria dos princpios jurdicos
como mandados de otimizao, s possvel porque
podemos preferir um princpio a outro, o que s faz
sentido se os concebermos como valores, pois apenas
porque so concebidos como valores que os seres
podem ser objeto de mensurao pela preferebilidade,
constitutiva do prprio conceito de valor, uma vez que o
valor, como aponta Lalande, pode ser entendido como o
carter das coisas consistindo em que elas so mais ou
menos estimadas ou desejadas por um sujeito ou, mais
ordinariamente, por um grupo de sujeitos determinados
(Lalande, 1960: 1183. Grifos meus). Ao assumir
tal posio Alexy confunde as normas jurdicas (e em
especial os princpios) com valores, o que torna sua
teoria inconsistente, pois, de um lado, Alexy afirma:
A diferena entre princpios e valores se reduz a
um ponto. O que no modelo dos valores prima facie o
melhor , no modelo dos princpios, prima facie devido; e
o que no modelo dos valores definitivamente melhor ,
no modelo dos princpios, definitivamente devido. Assim,
os princpios e os valores se diferenciam em virtude de
seu carater deontolgico e axiolgico respectivamente.
No direito, do que se trata do que devido. Isto fala em
favor do modelo dos princpios (Alexy, 1993b:147).
Mas, de outro, ao tentar resolver o problema
dos conflitos entre os princpios, o autor adota um
procedimento tpico da axiologia. (Galuppo, Igualdade
e diferena, p. 179/180).

Para possibilitar uma metodologia ainda

mais detalhada, Alexy apresenta uma escala
de interferncia num princpio jurdico e no
interferncia em outro: esta pode ser leve
(light), moderada (moderate), sria
(serious). Essas interferncias so concretas,
como ele reconhece; mas pode haver certas
medidas ou pesos definidos em abstrato,
segundo a relao de um princpio com outro
independentemente das circunstncias de um
caso concreto. O direito vida, por exemplo,
teria um peso em abstrato maior do que o
direito de liberdade de ao.47

Alexy parece no perceber que, ao admitir

possibilidades de que a lei da ponderao
possa estabelecer-se de forma desconectada
da realidade, sua teoria acaba definitivamente
retornando ao paradigma positivista. Primeiro
porque pretende cindir a interpretao
em duas, eis que seu ps-positivismo se
limita aplicao dos princpios enquanto
o emprego de regras ainda ficaria sob a
gide do positivismo48 e de seus mtodos de

Cf. Alexy, Balancing and subsumption, p. 440.

Meyer, As sentenas intermedirias no marco
de uma compreenso constitucionalmente adequada
do controle jurisdicional de constitucionalidade ao
paradigma procedimentalista do Estado Democrtico
de Direito, p. 362.
48
Alexy divide as normas jurdicas em duas
categorias, as regras e os princpios. Essa diviso no se
baseia em critrios como generalidade e especialidade
da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicao.
Regras expressam deveres definitivos e so aplicadas
por meio de subsuno. Princpios expressam deveres
prima facie, cujo contedo definitivo somente fixado
aps sopesamento com princpios colidentes. (Afonso
da Silva. O proporcional e o razovel, p. 25).
46

47

54

interpretao49. Segundo, porque, ao dizer

que as regras de prevalncia da ponderao
podem ser fixadas abstratamente em
carter definitivo, abandona qualquer
perspectiva lingstico-pragmtica legada
pela hermenutica como analtica existencial,
desde Heidegger e Gadamer 50 . Logo,

perdem-se at mesmo as condies de

possibilidade para o conhecimento, que dir
ento das condies de validade do mesmo.
Alexy e seus seguidores no percebem
o problema e diante das crticas propugnam
cada vez mais uma racionalidade em torno
de frmulas matemticas do peso na lei da
ponderao, como se com isso fosse possvel
tornar racionalizvel sua teoria. Tal como as
avestruzes que escondem suas cabeas na
terra para no ver o perigo, Alexy no percebe
que sua dicotomia de espcies normativas
no tem como subsistir no estgio atual de
racionalidade filosfica e cientfica.
Ademais, seus seguidores parecem no
perceber que a posio de Dworkin jamais
esteve ao lado das idealizaes discursivas
de Alexy. Com supedneo em Aleinikoff,
podemos dizer que Dworkin jamais
abandonou uma concepo deontolgica
do Direito, eis que no instante em que
fala de dimenso de peso para a aplicao
dos princpios no se submete lgica do
prefervel, pois se no os chamados por
ele argumentos de princpio no seriam
trunfos necessrios na operacionalizao do
Direito. Para Dworkin, ponderar significa
refletir, avaliar, pensar, ou seja, procurar
ser honesto para consigo, para com sua
histria de vida e de uma comunidade de
princpios diante de um caso, enquanto para
esses seguidores, ponderar implica a adoo
de uma teoria particular de interpretao
axiolgica do Direito baseada na justificao
e na racionalidade do tipo matemtica.51

49
Portanto, ao se falar em nova interpretao
constitucional, normatividade dos princpios,
ponderao de valores, teoria da argumentao,
no se est renegando o conhecimento convencional,
a importncia das regras ou a valia das solues
subsuntivas. Embora a histria das cincias se faa,
por vezes, em movimentos revolucionrios de ruptura,
no disso que se trata, aqui. A nova interpretao
constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva
muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia,
agrega idias que anunciam novos tempos e acodem
a novas demandas.(Barcellos, Ana Paula de;
Barroso, Lus Roberto. O comeo da histria: a nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios
no Direito Brasileiro. Afonso da Silva, Lus
Virglio (Org.). Interpretao constittucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 275).
50
curioso observar que a doutrina nacional
tributria do pensamento de Alexy parece ter se
antecipado na possibilidade de uma ponderao em
abstrato, como se percebe da passagem seguinte: Quando
se fala em ponderao, a imagem que em geral se formar
na mente do leitor a do magistrado colocado diante de
um complexo caso concreto para o qual no h soluo
pronta no ordenamento ou, pior que isso, para o qual o
ordenamento sinaliza com solues contraditrias diante
das quais caber a ele decidir o que fazer: ningum
pode ajud-lo e no h a quem recorrer. O quadro que
se acaba de descrever corresponde, sem dvida, a um
momento da tcnica da ponderao, mas apenas a um,
ou a uma das formas possveis da sua manifestao.
Tanto assim que possvel imaginar uma outra cena. Um
grupo de professores se encontra para debater o conflito
potencial que existe entre, e.g., a liberdade de imprensa
e de informao e a intimidade, honra e vida privada.
No encontro, diversos questionamentos so formulados
na tentativa de demarcar as fronteiras de convivncia
desses bens protegidos constitucionalmente: (...) Ora,
o que os professores reunidos esto fazendo tambm
uma forma de ponderao, s que se trata de uma
ponderao em abstrato. (Barcellos, Ana Paula
de. Alguns parmetros normativos para a ponderao
constitucional. Barroso, Lus Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional. Ponderao, Direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 60, sem destaque no original).

51
In sum, balancing is not inevitable. To balance
the interests is not simply to be candid about how
our minds and legal analysis must work. It is to
adopt a particular theory is interpretation that reuires
justification. (Aleinikoff, Alexander. Constitutional
law in the age of balancing. The Yale Law Journal, vol.
96, n 05, abr. 1987, p. 1001).

55

Um dos erros centrais da tcnica de

ponderao de valores o de no perceber
que a dvida inicial diante de um caso
concreto que conduz percepo de que
haja dois princpios em coliso no passa
de um uma antecipao, ou seja, de um
preconceito do operador do Direito. Contudo,
nem sempre isso ocorre. Nesse processo
comum tanto a soluo nos incorrer de
forma imediata quanto o operador do Direito
constatar que no lhe ocorre nenhuma feliz
idia sobre o problema. Mas, como mera
antecipao, desde Gadamer aprendemos
que devemos lidar com ela de modo a evitar
que essas felizes idias possam conduzir
o processo hermenutico pelo caminho
do decisionismo.
Depois, preciso ficar claro que nenhum
caso concreto pode ser limitado comparao
de dois princpios. Dito desse modo, quando
lembramos do caso do habeas corpus
n. 71373-4, apreciado pelo Supremo da
dcada de 1990, aparentemente tnhamos
dois princpios em coliso: o princpio da
intimidade do filho ansioso por confirmar a
paternidade daquele que ele julgava ser seu
pai e, de outro lado, o princpio da integridade
fsica e moral. Contudo, a questo de certo
envolvia outros princpios? Desse modo,
os princpios da liberdade de locomoo e
da dignidade da pessoa humana, de certo
estavam envolvidos. Assim, diriam os
adeptos da ponderao, o trabalho deveria ser
armar a equao, colocando em cada lado
da balana todos os princpios em questo.
A resposta dada pelo Supremo baseou-se na
noo do devido processo legal, de forma a
impedir que algum fosse obrigado a fazer
prova contra si mesmo. Ora, o problema
que a tcnica da ponderao no percebe

que a deciso jamais partir da controvrsia

entre dois princpios, pois a argumentao
envolve sempre todo o Direito. A resposta
encontrada pelo senso de adequabilidade
dos envolvidos na questo e aqui se trata
de um processo e jamais de uma deciso
solipsista do juiz de modo a examinar
todo o ordenamento do Direito em face das
circunstncias relevantes do caso concreto.
Contudo, deixemos de lado um pouco a
perspectiva de Dworkin para nos aprofundarmos
um pouco mais na teoria dos princpios que d
suporte aos adeptos da ponderao de valores.
Assim, que, a despeito de todos os problemas
acima elencados, a perspectiva de Alexy vem
ganhando cada vez mais adeptos na doutrina
nacional. Alguns de seus discpulos buscam
garantir a pureza de suas lies contra aquilo
que denominam de ecletismo, tentando realar
as incongruncias do emprego da tcnica da
ponderao por nossos tribunais, tal como em
Afonso da Silva; outros procuram demonstrar
novas perspectivas para o uso da ponderao,
tal como em Humberto Bergmann vila e
Ana Paula Barcellos. Desse modo, cumpre
que adentremos no debate entre puristas
e alternativos defensores da ponderao
de valores.
Barcellos sustenta que, alm dos critrios
apontados por Alexy, seria necessrio
acrescentar dois elementos suplementares,
quais sejam, o da indeterminao de seus efeitos
e o da multiplicidade de meios para atingi-los52.
Para tanto aduz, por exemplo, que o princpio
do pleno emprego possa ser concretizado pelas
mais variadas polticas pblicas.

52
Cf. Barcellos, Ana Paula. A eficcia jurdica
dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54).

56

Quanto ao aspecto da generalidade,

seria desnecessrio tocarmos novamente no
assunto. Quanto ao segundo aspecto, Afonso
da Silva sustenta e a nosso ver com
razo que qualquer direito fundamental
tem uma dupla dimenso, uma positiva, que
demanda uma ao, e outra negativa, que
exigiria uma omisso. Assim, quando se trata
do direito de propriedade, tanto necessrio
que haja poltica pblica de garantia de
casa prpria para os mais carentes quanto
preciso que todos respeitem e abdiquem
de aes que ofendam tal direito. E, por
conseguinte, a questo da multiplicidade de
meios para atingi-lo seria uma caracterstica
apenas parcial dos princpios, eis que incidiria
somente na sua dimenso positiva, alm do
que inafastvel tambm das regras que dariam
suporte ao prprio princpio.

Em nosso sentir, tal caracterstica no

logra distinguir as espcies normativas nem
mesmo de forma parcial. Ora, quando se
trata de direito vida, de certo, devemos
incluir textos de cunho penal, tal como a que
tipifica o homicdio, seja culposo ou doloso,
por exemplo. Assim, todos, e pelas mais
variadas formas de absteno (diligncia no
trnsito, cuidado na dispensao de remdios,
vigilncia para com as crianas, apenas a
ttulo de exemplificao) devem garantir
o direito vida, impedindo a prtica de
homicdios. Todavia, para os cultores de tal
distino, tal dispositivo no seria uma regra?
Ora, mais uma vez o problema de no se
compreender a hermenutica de modo crtico,
dentro do refinamento lingstico-pragmtico
acaba acarretando esse tipo de distino, a
nosso ver desarrazoada.
Quanto tese de Humberto vila, a
importncia de sua colaborao para o
desenvolvimento da teoria dos princpios
significativa no contexto nacional. E, quanto
s crticas que lhe so dirigidas por Afonso
da Silva, cremos ser, em sua maioria,
descabidas. Contudo, uma delas acerta em
cheio: no h como negar que de todas as
hipteses que vila elenca como casos de
coliso de princpios apenas uma delas pode
ser enquadrada a partir da perspectiva de
Alexy. Veja:

Se examinarmos as normas de direitos

fundamentais, veremos que quase todas elas
impem tanto uma omisso quanto uma ao.
A liberdade de imprensa, por exemplo, impe
tanto omisses a no-existncia de censura,
por exemplo quanto aes a garantia de uma
imprensa plural, com o combate a monoplio,
poderia ser uma delas. O mesmo vale para o
direito vida, j que o Estado deve abster-se
de matar vedao da pena de morte, por
exemplo e, ao mesmo tempo, garantir que a
vida dos cidados no seja ameaada, criando e
mantendo, para isso, aparatos policial e judicial
eficientes, ou na elaborando leis penais eficazes,
dentre outras providncias. A multiplicidade de
meios para atingir efeitos pretendidos, citada
por Ana Paula de Barcellos, , portanto, uma
caracterstica apenas parcial dos princpios, ou
seja, ela somente aplicvel ao mbito positivo
deles, no estando presente no seu aspecto
meramente negativo, conhecido como direito
de defesa.53

Para demonstrar sua tese, Bergmann vila

sugere que as colises entre princpios sejam
classificadas em quatro categorias distintas; (1)
a realizao do fim institudo por um princpio
leva realizao do fim determinado pelo
outro; nesse caso, no haveria que se falar em
mxima medida, mas somente em realizao
na medida necessria; (2) a realizao do
fim institudo por um exclui a realizao do
fim determinado pelo outro; nesse caso, o
problema s poderia ser solucionado com a

53
Afonso da Silva, Lus Virglio. Princpios
e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino.
Belo Horizonte: Del Rey, Revista Latino Americana de
Estudos constitucionais, p. 607-628, p. 624/625).

57

Desse modo, a dimenso de peso no

seria um atributo especfico dos princpios,
capaz de os tornar distintos das regras. Na
verdade, a dimenso do peso seria uma
caracterstica da deciso estabelecida em
funo das circunstncias concretas de cada
caso concreto. E d uma srie de exemplos
capaz de confirmar sua tese.
O primeiro deles particularmente
interessante porque aborda matria de cunho
penal, no qual prevalece a concepo de que
sua tipologia seria fechada e, desse modo, mais
afeta concepes positivistas de uma tcnica
subsuntiva. vila demonstra justamente o
contrrio: o caso se liga aplicao do artigo
224 do Cdigo Penal, pelo qual a relao
sexual praticada com menor de 14 (quatorze)
anos deve-se ter por presumida a violncia.
Contudo, a despeito do teor do texto legal, o
Supremo vem considerando circunstncias
particulares no previstas pelas normas, tais
como a aquiescncia da vtima e sua aparncia
fsica e (ou) mental de pessoa com idade
superior ao limite do tipo56.

rejeio de um dos princpios. Esse tipo de

coliso seria, segundo ele, semelhante aos
casos de conflito entre regras. Isso o leva a
afirmar que a diferena no est no fato de
que as regras devem ser aplicadas no todo e
os princpios na mxima medida. Ambas
as espcies de normas devem ser aplicadas
de modo que o seu contedo de dever ser
seja realizado totalmente; (3) a realizao
do fim institudo por um s leva realizao
de parte do fim determinado pelo outro; (4)
a realizao do fim institudo por um no
interfere na realizao do fim buscado pelo
outro. Examinemos as quatro categorias
propostas por Humberto vila com um pouco
mais de ateno. Salta aos olhos, logo de
incio, que apenas a segunda delas configura
uma coliso de princpios. Nas outras trs
hipteses, simplesmente no h coliso.54

Contudo, a contribuio de vila para uma

melhor compreenso da teoria dos princpios a
ns parece essencial. E a razo simples: vila
desconstri a tese de Alexy segundo a qual as
regras somente poderiam ser aplicadas sob o
modelo subsuntivo do tudo ou nada. Em sua
opinio a ponderao de valores poderia ser
perfeitamente aplicvel para as regras e no
apenas para os princpios. Assim, tambm as
regras teriam seu modo de operar definido por
uma dimenso de peso, simplesmente porque
a dimenso axiolgica do Direito no est
circunscrita aos princpios: ela permeia todo
o ordenamento jurdico55.

relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras

em funo dos valores e fins que elas visam a resguardar.
As interpretaes, extensiva e restritiva, so exemplos
disso. Em segundo lugar, h incorreo quando se
enfatiza que os princpios possuem uma dimenso de
peso. A dimenso de peso no algo que j esteja
incorporado a um tipo de norma. As normas no regulam
sua prpria aplicao. No so, pois, os princpios que
possuem uma dimenso de peso: s razes e aos fins aos
quais eles fazem referncia que deve ser atribuda uma
dimenso de importncia. A maioria dos princpios nada
diz sobre o peso das razes. a deciso que atribui aos
princpios um peso em funo das circunstncias do caso
concreto. (...) Vale dizer, a dimenso de peso no um
atributo emprico dos princpios,justificador de uma
diferena lgica relativamente s regras, mas resultado
de juzo valorativo do aplicador. (vila, Teoria dos
princpios, p. 50/51, sem destaque no original).
56
Cf. STF, 2 turma, HC 73.662-9, relator Min.
Marco Aurelio, DJU 20.09.1996.

Afonso da Silva, Lus Virglio. Princpios

e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino,
p. 620).
55
Tambm no coerente afirmar que somente os
princpios possuem uma dimenso de peso. Em primeiro
lugar, h incorreo quando se enfatiza que somente
os princpios possuem uma dimenso de peso. Como
demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicao das
regras exige o sopesamento de razes, cuja importncia
ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo
aplicador. A dimenso axiolgica no privativa dos
princpios, mas elemento integrante de qualquer norma
jurdica, como comprovam os mtodos de aplicao que
54

58

Outro deles se liga construo do conceito

de improbidade administrativa. Dessa vez o
Supremo absolveu Prefeita Municipal que
contratou um nico gari, pelo perodo e nove
meses, sem a realizao prvia de concurso
pblico, em desacato ao disposto no artigo 37,
inciso II da Constituio Federal. Na ocasio,
o Supremo entendeu que sua condenao
feriria o princpio da razoabilidade, eis que
no ficou constatado pelas provas documentais
e testemunhais qualquer prejuzo aos cofres
pblicos locais57.
vila menciona ainda um terceiro caso,
curioso tambm por entrar em uma seara na
qual a maioria dos nossos operadores do Direito
julga ser privativa ou, melhor dizendo, mais
afeioada tcnica da subsuno de uma
conceitualidade fechada. Observe:

tributrio especial incidiu, mas a conseqncia

do seu descumprimento no foi aplicada
(excluso do regime tributrio especial),
porque a falta de adoo do comportamento
por ela previsto no comprometia a promoo
do fim que a justificava (estmulo da produo
nacional por pequenas empresas).58

Afonso da Silva, percebendo o perigo

potencial de imploso da teoria dos princpios
alexyana, procura responder tal assertiva.
Porm, em nossa opinio, no bem-sucedido.
vila sustenta ancorado na opinio de Hage59
que a dimenso de peso no fixada pela
estrutura da norma, mas do uso que se faz da
mesma, ou seja, que o peso fixado em razo
das circunstncias de cada caso concreto.
Para contradit-lo, Afonso da Silva afirma
que diante de uma coliso de princpios o
que se aplica no o dever-ser prima facie
de um princpio e sim o dever-ser constitudo
pela regra prevalecente oriunda da prpria
ponderao 60. Assim o dever-ser prima
facie do princpio, que lhe permite ser
aplicado de modo distinto em outros casos,
permanece intacto.
Ele no percebe, entretanto, que nos casos
descritos por vila, a conseqncia prima
facie estabelecida no texto normativo no

A legislao tributria federal estabelecia

que o ingresso no programa de pagamento
simplificado de tributos federais implicava
a proibio de importao de produtos
estrangeiros. Se fosse feita importao,
ento a empresa seria excluda do programa
de pagamento simplificado.Uma pequena
fbrica de sofs, enquadrada como empresa
de pequeno porte para efeito de pagar
conjuntamente os tributos federais, foi
excluda desse mecanismo por ter infringido
a condio legal de no efetuar a importao
de produtos estrangeiros. De fato, a empresa
efetuou uma importao. A importao,
porm, foi de quatro ps de sofs, para um s
sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a
excluso foi anulada por violar a razoabilidade,
na medida em que uma interpretao dentro
do razovel indica que a interpretao deve ser
feita em consonncia com aquilo que, para o
senso comum, seria aceitvel perante a lei.
Nesse caso, a regra segundo a qual proibida
a importao para a permanncia no regime

vila, Teoria dos princpios, p. 38.

Cf. Hage, Jaap. C. Reasoning with rules. An
essay on legal reasoning and its underlying logic.
Dordrecht, Kluwer, 1997.
60
Desse procedimento de ponderao ou sopesamento
resulta uma regra, aplicvel ao caso concreto, cujo
enunciado seria: dadas as condies, x,y e z, o direito
honra prevalece sobre a liberdade de expresso. essa
regra que dever ser realizada no todo. Mas ela no se
confunde com o contedo de dever-ser dos princpios,
j que aplicvel somente no caso concreto. O contedo
de dever-ser dos princpios continua sendo prima facie
e, por isso, realizvel em medidas diversas. (Afonso
da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca
de uma distino, p. 623).
58

59

57
Cf. STF, 2 Turma, HC 77.003-4, Relator Min.
Marco Aurelio, DJU 11.09.1998.

59

se reproduziu na deciso judicial, atestando

distino de regras e princpios que ele

pretende estabelecer. Com esse escopo,
vila nos prope alguns critrios; (a) o da
dissociao justificante; (b) o da dissociao
abstrata e heurstica62; (c) o da dissociao em
alternativas inclusivas; (d) o da natureza do
comportamento prescrito; (e) o da natureza
da justificao exigida; (f) o da medida de
contribuio para a deciso. Vejamos, pois,
cada um deles.
O critrio da dissociao justificante63
implica um retorno ao paradigma anterior, eis
que procura atestar que os princpios seriam
os alicerces do ordenamento jurdico, em uma
clara confuso de normas jurdicas e valores.
Tudo o que j se disse sobre o tema, inclusive
o fato de que normas tidas por regras tambm
podem traduzir valores que estruturam o
ordenamento jurdico. Pertinente, pois, a
observao de Galuppo:

que as regras no podem ser entendidas como

mandados definitivos, tal como preconizava
Alexy. Em outras palavras, tanto regras
quanto princpios constituir-se-iam em
mandados prima facie, de modo que a tcnica
da regra prevalecente com a ponderao de
valores pudesse ser encontrada tanto a partir
do emprego de regras quanto de princpios.
Em outras palavras, vila procura garantir
a concepo da tcnica de ponderao de
valores desconectada da teoria dos princpios
alexyana. Contudo, a seqncia de seu
trabalho, que se constitui em um esforo
de estabelecer novas formas de demonstrar
a distino entre as espcies normativas,
acabar por implicar um retorno indireto aos
problemas inerentes teoria da argumentao
de Alexy: de um lado, a ciso da ontologia
hermenutica e, de outro, a violao do

A confuso decorre do fato de que normas

jurdicas podem desempenhar uma funo
axiolgica (aquilo que tido como o bem
pela comunidade) e uma funo deontolgica
(aquilo que dever para a sociedade), ou seja,
que as normas jurdicas, sendo uma prescrio

cdigo binrio do Direito.

Nesse sentido, para ns, o problema no
est se devemos empregar a ponderao de
valores para todo o ordenamento jurdico,
como preconiza vila, ou apenas para os
princpios, como entende Alexy. A questo,
tal como debatido anteriormente, que a

62
Em sua obra, vila separa esses critrios.
Contudo, como os entendemos de tal forma imbrincados,
optamos por associ-los.
63
De um lado, podem-se analisar os princpios
de modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem,
no entanto, examinar quais so os comportamentos
indispensveis realizao desses valores e quais so
os instrumentos metdicos essenciais fundamentao
controlvel da sua aplicao. Nessa hiptese
privilegia-se a proclamao da importncia dos
princpios, qualificando-os como alicerces ou pilares
do ordenamento jurdico. Mais do que isso, pouco. De
outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira
a privilegiar (...) as condutas necessrias realizao
dos valores por ls prestigiados quanto justificar e
controlar sua aplicao mediante reconstruo racional
dos encunciados doutrinrios e das decises judiciais.
(vila, Teoria dos princpios, p. 56).

ponderao de valores ameaa a legitimidade

do Direito por supor que a aplicao do
mesmo se d nos mesmos patamares e limites
da aplicao da moral convencional, de
forma a fundir os discursos de justificao e
aplicao em um mesmo amlgama61.
Quanto questo da ciso hermenutica,
o problema se manifesta no pensamento
de vila em outro nvel. Para tanto, ser
necessria uma breve reconstruo da

61

Cf. Cruz, Jurisdio Constitucional Democrtica.

60

de dever (sendo, portanto, intrinsecamente,

operadores deontolgicos), podem possuir ou
conter tambm valores (possuindo, portanto,
extrinsecamente, operadores axiolgicos).64

Quais so os dispositivos que prevem os

princpios da segurana jurdica e da certeza
do Direito? Nenhum. Ento h normas, mesmo
sem dispositivos especficos que lhes dem
suporte fsico. Em outros casos h dispositivo
mas no h norma. Qual norma pode ser
construda a partir do enunciado constitucional
que prev a proteo de Deus? Nenhuma.
Ento, h dispositivos a partir dos quais no
construda norma alguma.66

O critrio da dissociao abstrata e

heurstica65 tambm no subsiste crtica.
Para ele, esse critrio se daria no plano
preliminar de anlise abstrata das normas,
anterior ao plano conclusivo de anlise

O terceiro critrio seria o da dissociao

em alternativas inclusivas, pelo qual seria
admissvel a coexistncia de diferentes
espcies normativas em um mesmo
dispositivo, ou seja, um mesmo texto permitiria
a construo de regras e princpios67. Assim,
um texto estaria aberto para uma dimenso
comportamental, tpico das regras, e outro
finalstico, caracterstico dos princpios.
vila exemplifica seu raciocnio por meio
do dispositivo que determina a exigncia
de lei em sentido formal para a instituio
ou aumento de tributos. Como regra, tal
dispositivo condicionaria a validade da
criao ou majorao de tributos a uma
procedimentalizao ligada a um veculo
legislativo determinado, a lei. Como princpio,
o dispositivo estaria realizando os valores de
confiana e segurana jurdica em favor
do contribuinte.

concreta das normas, eis que teria a utilidade de

aliviar o nus argumentativo para o aplicador
do Direito. Essa distino traria consigo
apenas um modelo ou hiptese provisria
de trabalho, sem qualquer pretenso de fixar
uma frmula dedutiva de fundamentao de
decises concretas.
A despeito de sua aparncia lgica, esse
critrio acaba por representar tambm um
retorno ao paradigma anterior, eis que, afinal
de contas, qual seria o contrrio para se
fazer a distino nesse plano preliminar:
generalidade, abstrao, indeterminao
tipolgica? De outra banda, esse critrio traz
consigo tambm uma objetificao do texto
legislativo, tpico da filosofia da conscincia.
Ademais, no custa lembrar as prprias
palavras de vila:
Normas no so textos nem o conjunto
deles, mas os sentidos construdos a partir
da interpretao sistemtica de textos
normativos. Da se afirmar que os dispositivos
se constituem no objeto da interpretao; e
as normas, no seu resultado. O importante
que no existe correspondncia entre norma
e dispositivo, no sentido de que sempre que
houver um dispositivo haver uma norma, ou
sempre que houver uma norma dever haver
um dispositivo que lhe sirva de suporte. Em
alguns casos h norma mas no h dispositivo.

O dispositivo constitucional segundo o qual

se houver instituio ou aumento de tributos,
ento s podem ser abrangidos fatos geradores
ocorridos apes o incio da vigncia da lei que
os houver institudo ou aumentado, aplicado
como regra se o aplicador entend-lo como
mera exigncia de publicao de lei antes da

vila, Teoria dos princpios, p. 22.

vila fala tambm na construo de postulados.
Contudo, como o prprio no os v como uma terceira
espcie normativa, preferimos deixar o exame de
postulados para o terceiro item desse captulo.
66
67

64
65

Galuppo, Igualdade e Diferena, p. 178.

Cf. vila, Teoria dos princpios, ps. 57 e 60.

61

ocorrncia do fato gerador do tributo, e pode

ser aplicado como princpio se o aplicador
concretiz-lo com a finalidade de realizar o
valor segurana para proibir o aumento de
tributo no meio do exerccio financeiro em
que a realizao do fato gerador peridico j se
iniciou, ou com o objetivo de realizar o valor
confiana para proibir o aumento individual de
alquotas, quando o Poder Executivo publicou
decreto anterior prometendo baix-las.68

de outras diretrizes efetivas que apontem o

contrrio? A Corte interpretou a disposio
como regra, porm como se nela estivesse
inserido o vocbulo irrazovel e, assim, ela
somente proibisse a restrio irrazovel do
comrcio (Standard Oil y United States, 221
U.S.1,60 1911; United States y American
Tobacco Co., 221 U.S. 106,180 1911). Isso
aprestou a disposio a funcionar logicamente
como regra (sempre que um tribunal entender
que uma restrio irrazovel, estar
obrigado a declarar invlido o contrato), e,
substancialmente, como princpio (o tribunal
deve considerar uma variedade de outros
princpios e diretrizes para decidir se uma
determinada restrio, em circunstncias
econmicas especficas, irrazovel).
Da porque prossegue Dworkin palavras
como razovel, negligente, injusto,
importante (termos indeterminados por
impreciso [...]), fazem com que a regra na
qual inseridas dependa, na sua aplicao, do
quanto repouse, sob elas, de princpios ou
diretrizes; a regra se assemelha, ento, a um
princpio. Mas ela no se transforma, em razo
disso, em princpio, visto que a mais sutil
limitao desses termos restringe a classe de
outros princpios e diretrizes sobre os quais se
apia a regra. Se a regra diz que os contratos
irrazoveis so nulos ou que os contratos
evidenciadamente injustos no devem ser
executados, devemos avaliar a questo com
ateno maior do que aquela que nos seria
reclamada se esses termos nela no tivessem
sido inseridos.69

A distino acima retoma o problema central

da teoria dos princpios de Alexy. Como vimos,
ele cinde a operao hermenutica em duas:
quanto s regras, devemos operar de modo
silogstico, mecnico e formalista; quanto aos
princpios, o emprego ps-positivista de sua
teoria da argumentao. vila simplesmente
afirma que um mesmo dispositivo, ora deve
receber um tratamento subsuntivo, ora deve ser
submetido ponderao de valores. Contudo,
o problema em si de retorno filosofia da
conscincia permanece.
Esse critrio de vila se aproxima de
uma dificuldade j percebida pelo prprio
Dworkin quando da elaborao de sua
teoria. Veja a observao de Eros Grau
sobre o problema:
Dworkin anota, ainda, que algumas vezes
uma regra e um princpio desempenham a
mesma funo e a diferena entre ambos
se reduz quase que exclusivamente a uma
questo formal. A Seo I da Lei Sherman
declara nulos os contratos que restrinjam
o comrcio. A Suprema Corte teve de
pronunciar-se a respeito do seguinte: essa
disposio deve ser tomada como uma regra,
em seus prprios termos (isto , impugnao
de todo contrato que restrinja o comrcio, o
que decorre de quase todos os contratos) (ou
seja, pela frmula do tudo ou nada), ou
como um princpio que estabelece uma razo
para que se impugne um contrato, na ausncia

Ora, a observao de Dworkin deixa

antecipar que ele prprio percebe dificuldades
para garantir a higidez de uma dicotomia
normativa. Agora, entende que um mesmo
dispositivo possa receber duplo tratamento,
claro que em casos diferentes, em funo
da abertura natural de alguns termos, tais
como razovel, justo, negligente e
outros. Contudo, cabe aqui uma pergunta:

68
vila, Teoria dos princpios, p. 34, sem destaque
no original).

69
Grau, A ordem econmica na Constituio de
1988, p. 111/112.

62

isso significaria, por outro lado, a existncia

de termos ou expresses lingsticas com
univocidade de sentidos? Uma resposta
afirmativa implicaria a desconstruo de
toda a reviravolta lingstica-pragmtica
iniciada no sculo passado. Portanto, no
vislumbramos sucesso para o critrio da
dissociao em alternativas inclusivas.
O quarto critrio seria o da natureza
do comportamento prescrito70. Agora a
distino caminha para o modo de prescrio
de comportamentos. As regras estabeleceriam
obrigaes, permisses e proibies mediante
a descrio de uma conduta, enquanto
os princpios se limitariam a estabelecer
um estado ideal de coisas a ser buscado
(Idealzustand), ou seja, um fim que se
aspira obter, gozar ou possuir em uma
dada situao.
Mais uma vez o critrio insuficiente.
Primeiro, porque, a nosso ver, esse estado
ideal de coisas, para que no caia em
um patamar metafsico, somente pode ser
interpretado como uma associao direta dos
princpios a valores, como se as regras no
tivessem tambm atrs de si valores. Depois,
caberia a questo: ser que o princpio do
duplo grau de jurisdio no estabelece em
si uma obrigao?
O critrio da natureza da justificao
exigida representa tambm um retorno aos
patamares do paradigma anterior, ganhando
apenas alguma sofisticao, eis que guarda
notvel semelhana ao que j analisamos na
tese de Robert Summers. Veja:

avaliao de correspondncia da construo

factual descrio normativa e a finalidade
que lhe d suporte. A previso sobre um estado
futuro de coisas imediatamente irrelevante.
Da se dizer que as regras possuem, em vez
de um elemento finalstico, um elemento
descritivo. Sendo facilmente demonstrvel a
correspondncia, o nus argumentativo menor,
na medida em que a descrio normativa serve,
por si s, como justificao. Se a construo
conceitual do fato, embora corresponda
construo conceitual da descrio normativa,
no se adequar finalidade que lhe d suporte
ou for supervel por outras razes, o nus
argumentativo muito maior. So os chamados
casos difceis.71

vila procura fugir da distino das

espcies normativas no seu modo de
aplicao tudo ou nada para as regras
e ponderao para os princpios levando
esse critrio para o modo de justificao72.
Contudo, os problemas aqui parecem se
somar. Ser possvel aplicar o direito sem
justificar essa aplicao? Depois de Heidegger
e Gadamer, ser que tais conceitos podem ser
cindidos? Ademais, ao supor que as regras
tenham uma maior determinao, ele no
estaria retornando ao paradigma moderno?
Por fim, e agora forte em Dworkin, ser que
existem casos difceis?
O ltimo critrio o da medida de
contribuio para a deciso que, em sntese,
sustenta que os princpios no tm a pretenso
de gerar uma soluo especfica, mas tosomente de colaborar, junto de outras razes,
para a tomada de uma deciso. J as regras,
teriam a aspirao de gerar uma soluo

No caso das regras, como h maior

determinao do comportamento em
razo do carter descritivo ou definitrio
do enunciado prescritivo, o aplicador deve
argumentar de modo a fundamentar uma

70

especfica para o conflito entre as razes73.

71
vila, Teoria dos princpios, p. 65, sem destaque
no original.
72
Cf. vila, Teoria dos princpios, p. 65.
73
Cf. vila, Teoria dos princpios, p. 68.

vila, Teoria dos princpios, p. 63.

63

um princpio, ento a afirmao de que, em

determinados casos, a regra prevalece em face
ao princpio, uma contradio. A prevalncia
de regra em face de um princpio significa um
retorno ao positivismo, alm de independizar
a regra de qualquer princpio, como se fosse
um objeto dado (posto), que exatamente o
primado da concepo positivista do direito,
em que no h espao para os princpios. Isto
implica a discricionariedade caracterstica
do positivismo, cerne, alis, das principais
crticas feitas por Dworkin Hart -, ficando,
assim, a cargo do intrprete (no caso mais
especfico do juiz) a escolha das hipteses em
que uma regra independente de um princpio
e a hiptese em que a regra prevalecer diante
do princpio.74

Tambm esse derradeiro critrio logra

passar por um crivo de racionalidade da
hermenutica contempornea. Desde j, salta
aos olhos que o pressuposto de tal critrio
o de uma maior determinao da factie
specie das regras, ou seja, um retorno aos
padres da viso moderna e, como tal, j
superados. Contudo, ao colocar os princpios
apenas como uma razo que se coloca ao
lado de outras para colaborar na aplicao
do Direito, vila resvala perigosamente o
primeiro paradigma, pelo qual os princpios
no eram considerados normas jurdicas.
Ademais, esse critrio e outros no se do
conta de que no se concebe na atualidade
uma aplicao do Direito no qual se aplique
somente regras ou, de outro lado, uma deciso
que aplique somente princpios. No momento
em que h a aplicao no h como separar
textos legislativos.
Dito isso, cremos que o esforo em torno
de uma teoria dos princpios alicerada sobre
a ponderao de valores fica definitivamente
sepultado. Contudo, fica ainda a advertncia
de Alexy: negar a dicotomia de espcies
normativas implica necessariamente um
retorno ao positivismo. Em seu sentir, apenas
a teoria dos princpios permite explicar o
modo pelo qual uma norma deixa de ser
aplicada sem, contudo, que se reconhea sua
invalidade. Ser correta tal assertiva?
A partir de pressupostos apartados dos de
Alexy, Streck, forte em Dworkin, considera
indispensvel a manuteno da distino das
espcies normativas. Observe:

Portanto, faz-se necessrio um retorno a

Dworkin para reexaminar seus pressupostos
de taxionomia das espcies normativas, e se
tal distino tem apenas a pretenso de fixla. Para tanto, vamos nos valer do magnfico
trabalho de Galuppo que procura reconstruir
a viso de Dworkin.
Nesse sentido, aparentemente, a Escola
habermasiana no se afasta da tese levantada
por Streck. Contudo, assume uma leitura de
Dworkin absolutamente afastada daquela
realizada pelos adeptos da ponderao de
valores, sejam puristas ou alternativos.
Galuppo desenvolve sua viso sobre a
concepo de Dworkin a partir do conceito de
Direito como Integridade, ou seja, um direito
que se vincula s noes de imparcialidade
(fairness) e de igualdade. O Direito que
respeita a integridade pretende fornecer a
resposta correta para cada caso concreto.
tal pretenso que confere integridade
ao Direito.
Como visto, Dworkin sustenta que dois
tipos de argumentos podem ser utilizados

A afirmao atrs de cada regra h um

princpio acarreta importantes conseqncias.
Com efeito, no poder haver coliso entre
regra e princpio; logo, uma regra no pode
prevalecer em face de um princpio (...). Se
correta a tese de que por trs de cada regra h

74

p. 35.

64

Streck, Jurisdio Constitucional no Brasil,

teoricamente para a aplicao do Direito: os

de princpio75 e os de orientao poltica.
Contudo, na prtica, uma jurisdio s ser
legtima caso limite-se ao uso dos primeiros,
eis que a fixao de polticas que revelam
metas coletivas a serem alcanadas no so
competncia do Judicirio. Assim, quando
Dworkin fala em argumentos de princpio,
ele est essencialmente preservando o carter
deontolgico do Direito.
Desse modo, ao mencionar a dimenso de
peso para os princpios, de certo Dworkin no
se volta para uma perspectiva de aplicao
axiolgica do Direito, como pensava Alexy.
De certo, o emprego da expresso ponderao
se volta para a noo de reflexo reconhecendo
que o ordenamento jurdico constitudo por
dispositivos prima facie e que, como tais,
podem excepcionar-se reciprocamente diante
dos casos concretos.

forma de melhor hierarquiz-los de modo a

prejudicar o menos possvel quele que for
afastado. Ao inverso, o trabalho precisar a
soluo mais adequada para as circunstncias
relevantes do caso concreto.
Desse modo, as razes ligadas ao emprego
dos princpios so razes comparativas, eis
que no h uma pr-seleo das condies e
limites para sua aplicao, tal como se d com
as regras. Isso porque os princpios seriam
fluidos/abstratos e necessitariam de um
esforo discursivo-interpretativo para serem
densificados77, aquilo que Gnther denomina
por senso de adequabilidade.
A distino entre regras e princpios no
poderia se dar no campo da morfologia, como
pensava Alexy, mas na sua aplicao, eis
que o modelo kelseniano se a , b deve ser
seria uma estrutura to-somente aplicvel s
regras. Estas

Portanto, se tivermos em mente a exigncia

de Integridade do direito (que se cumpre,
antes de mais nada, de forma interpretativa),
os princpios devem ser concebidos como
direitos decorrentes do pluralismo constitutivo
das sociedades contemporneas, que no
podem ser nem enumerados previamente a
uma situao especfica, nem hierarquizados
em qualquer circunstncia, e que podem
excepcionar a aplicao de outros direitos, vez
que, no podendo permanecer em concorrncia
uns com os outros no caso concreto, (...).76

Requerem uma aplicao inequvoca que est

ligada presena do componente condicional
se em uma situao concreta [...]. (Ao
contrrio,) falamos em aplicar uma norma
como princpio quando entramos em um
procedimento argumentativo que nos obriga a
considerar todas as caractersticas da situao
e a pesar os pontos de vista normativos
relevantes.78

A partir do conceito de princpio

desenvolvido por Kohlberg em torno de
uma teoria do desenvolvimento moral, os
princpios no podem ser mais vistos como
uma soluo preconcebida (a priori), mas
uma forma geral de ver as coisas. Dito de
outro modo, ele deixa de lado qualquer
perspectiva de distino morfolgica entre
regras e princpios e v os ltimos como

A tarefa hermenutica no se liga a

procurar e demonstrar quais os princpios
concorrem para a soluo de um caso e a

75
Segundo Dworkin, um princpio um modelo
(standard) que deve ser observado, no porque ele
avanar ou assegurar uma situao econmica,
poltica ou social julgada desejvel, mas porque uma
exigncia de justia ou de imparcialidade (fairness) ou
de qualquer outra dimenso da moralidade. (Galuppo,
Igualdade e diferena, p. 185/186).
76
Galuppo, Igualdade e diferena, p. 189.

77
78

65

Gnther, 1993:271 e 272.

Galuppo, Igualdade e Diferena, p. 191.

uma forma de argumentao que no parte de

posies j firmadas, eis que somente diante
das situaes concretas essa interpretao
pode se dar. Assim, por exemplo, o valor da
pessoa humana no concebido como um
padro substancial aprioristicamente definido,
mas como um meio de construir uma soluo
para um problema moral concreto79.
Em nossa opinio, na concepo pela
qual Dworkin se afasta de uma aplicao
axiolgica do Direito, na sua exigncia em
torno dos argumentos de princpio para
garantirem o cdigo binrio do Direito80 e seu
conceito de Direito como Integridade ligada
noo de resposta correta e de imparcialidade,
no merecem retoques.
Entretanto, a teoria de Dworkin conduz
a duas formas de explicitar sua teoria dos
princpios, muito bem descrita por Galuppo:
a primeira que representa um esforo de
distinguir espcies normativas e uma segunda
que aborda a superao da hermenutica
positivista. Em nossa opinio, consideramos
desnecessrio qualquer esforo no sentido
de explicitar uma distino entre as espcies
normativas como mecanismo de escaparmos
do positivismo, eis que um exame crtico
sobre os elementos que distinguiriam regras
e princpios mostra-se, tambm aqui, como
um empreendimento mal sucedido.

Alguns dos fundamentos dessa distino

representam tambm um retorno ao
paradigma anterior. Seno vejamos. O primeiro
problema j se d quando Galuppo sustenta
que os princpios garantiriam a abertura
indispensvel do ordenamento jurdico para
o pluralismo marcante nas sociedades atuais.
Contudo, fica a dvida: por que apenas os
princpios sustentam a abertura permanente
da identidade do sujeito constitucional?
Esse fenmeno no decorre da prpria
abertura lingstica e, ento, comum a todo
o ordenamento jurdico? Caso contrrio
haveramos de considerar que os princpios
teriam um grau de abstrao maior do que
as regras?
Ora, o aspecto da densidade normativa
parece-nos algo j superado no contexto
do debate atual 81 . Depois pretende
tambm demonstrar ser possvel marcar
a distino entre regras e princpios no
plano da justificao, afirmando o carter
nomogentico dos mesmos, ou seja, seu
carter de fundamentabilidade do sistema
jurdico, nos mesmos termos de Canotilho82.
Tal assertiva conduz s seguintes questes:
Qual o critrio para atestar que uma norma
prima facie seja tida por mais elevada em um
ordenamento jurdico? Por que somente os
princpios exigiriam razes comparativas e
no as regras? Essa concepo parece indicar
a concepo de que a aplicao das regras
se daria de forma subsuntiva e que somente

79
Cf. Kohlberg, Lawrence, Levine, Charles,
Hewer, Alexander. La formulacin actual de la teoria. In:

Kolberg, Lawrence (org.). Psicologia

del desarollo moral.

Bilbao: Descle De Brouwer, 1992, p. 221-312, p. 292.
80
O Direito aparece como um sistema normativamente
fechado e cognitivamente aberto. Ele fechado naquela
funo que no pode ser substituda, controlada nem
dirigida por um outro sistema: a deciso a respeito
da licitude e ilicitude (Recht und Unrecht). Com essa
deciso pode marcar qualquer coisa, desde que, ao faz-lo
atenha-se to-somente aos prprios pressupostos internos.
(Gnther, Teoria da argumentao, p. 381).

81
A despeito de nossa opinio, foroso observar
que Habermas parece tambm acatar a concepo de
jusfundamentalidade em sua obra. Veja: Princpios ou
normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem
ser justificadas, possuem um sentido deontolgico,
ao passo que os valores tm um sentido teleolgico.
(Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 316).
82
Galuppo, Igualdade e diferena, p. 196/197.

66

do legislador poltico. O legislador j teria

decidido a respeito da adequao de uma
norma, no sentido da moralidade do sistema
social (social systems morality), de modo
que as violaes somente seriam admissveis
em casos excepcionais. Contudo, a estrutura
da prpria norma no seria afetada por esta
distino institucional.83

os princpios demandariam uma reflexo

em sua aplicao. Ou, ento, um retorno s
concepes de Summers. Contudo, em uma
hiptese ou em outra, como se livrar ento
do bice da ciso hermenutica?
Habermas no colabora para a resposta
a tais questes, eis que assume sem maiores
comentrios a posio de Dworkin. Contudo,

Gnther afirma que as regras seriam fruto

de uma argumentao excepcional no qual a
aplicador poderia argumentar no sentido de
desconsiderar as circunstncias relevantes ao
caso concreto para simplesmente confirmar
as reflexes prvias do legislador poltico
em um caso de aplicao de uma justia
convencional. Contudo, sua tese parece-nos
tampouco convincente. Est claro que ele se
esfora para no retornar a padres positivistas
quando insiste que devemos fundamentar nossa
desconsiderao das circunstncias concretas,
ou seja, se o fazemos porque no fundo
no as estamos desconsiderando. Assim, o
que devemos indagar o que representa essa
licena para levar em conta as circunstncias
mas, ao mesmo tempo, desconsider-las no
caso concreto? O que ele entende por um
retorno consciente para os padres de uma
justia convencional?
Desde j afastamos a concepo de
que possa ser uma autorizao para uma
aplicao subsuntiva/silogstica diante do
seu pungente esforo. Contudo, seria ento
o qu? O que poderia significar uma licena
para um retorno excepcional para padres
de uma justia convencional? Simplesmente

Gnther, por sua vez, pretende lanar luzes

sobre a questo anotando que a distino das
espcies normativas deveria ser encontrada
na forma de argumentao. Veja:
A descrio de Alexy do comportamento
de coliso, no obstante sugere a suposio
de que a distino de regras e princpios diz
menos estrutura de normas do que sua
aplicao em situaes concretas, nas quais
a aplicao imparcial de normas demanda a
considerao de todos os sinais caractersticos.
Possivelmente ser mais fcil, em lugar
disso, retomar a proposta de Searle de que a
distino, localizada por Alexy na estrutura
da norma, poder ser reconstruda de modo
mais adequado em condies de conversao,
sob as quais nos posicionamos diante de
compromissos em determinada situao.
Nesse caso, a diferena consistiria mais em
tratarmos de uma norma como regra,
medida que a aplicarmos sem considerar
os sinais caractersticos desiguais da
situao, ou como princpio, medida que
a aplicarmos mediante o exame de todas
as circunstncias (efetivas jurdicas) em
determinada situao. Os diferentes modos
de tratamento se originam, portanto, do
fato de que, no caso da aplicao da regra,
as restries institucionais e ponderaes
de adequao ficam excludas e, no caso
da aplicao de princpios, so admitidas.
Uma vez que a excluso de ponderaes
de adequao infringe o princpio da
aplicao imparcial de normas, ela deveria
ser justificada; por exemplo, no sentido de
um conceito de justia convencional, pelo
motivo de a antecipao das ponderaes de
adequao ser vista como desconsiderao

no conseguimos resposta para essa situao

limite concebida por Gnther sem que com
isso tenhamos, agora sim, uma recada nos

83
Gnther, Teoria da argumentao, p. 315/316,
sem destaque no original.

67

Por conseguinte, essa contraposio

entre o modelo de regras e de princpios, ao
invs de promover uma busca de espcies
normativas, deve ser compreendida no
contexto de uma alterao paradigmtica na
prpria hermenutica que se aplica ao Direito,
especialmente se lembrarmos a influncia de
Gadamer sobre o jusfilsofo americano.
Assim, Dworkin sustenta que a admisso
do Direito como integridade implica a
transformao da sociedade em uma forma
especial de comunidade. Essa forma especial,
a comunidade de princpios se caracteriza
justamente por promover a autoridade moral
no emprego do monoplio da fora coercitiva
estatal, evitando a parcialidade, a fraude, o
favoritismo, o revanchismo e a corrupo
oficial. Logo, essa comunidade no fica
adstrita a um rol de direitos previamente
catalogados, mas se abre construo
desse direito.

padres de uma filosofia da conscincia.

E, isso se d diante das seguintes indagaes:
ora, uma vez que alcanamos o patamar de
uma justia de padres ps-convencionais
por meio das conquistas do giro lingstico,
como que poderamos retornar a uma
configurao convencional? De que modo
o legislador poderia antecipar a forma de
aplicao de uma norma sem que isso viole
a hermenutica como analtica existencial?
Ora, se refletimos para afastar a considerao
das circunstncias especficas de um caso
concreto, isso no implica dizer que as
mesmas so irrelevantes e ento de modo
algum estaramos nos afastando do princpio
da aplicao imparcial de normas. Logo, sua
tese no nos parece convincente para lograr
demonstrar a cientificidade dessa distino.
Assim, se Gnther no obtm sucesso,
preciso tambm reconhecer que todas as
tentativas de examinar uma taxionomia
entre normas prima facie, incluindo aqui
aspectos ligados densidade normativa,
grau de abstrao, abertura conceitual,
generalidade, jusfundamentalidade dentre
outras, representam uma grave aporia
na teoria de Dworkin, eis que admitem/
pressupem aquilo que ele pretende
afastar: uma diferenciao morfolgica das
espcies normativas.
Dessa maneira, a concepo dworkiana
deve ser compreendida mais como a
demonstrao de um hiato entre, de um lado,
uma hermenutica positivista o modelo de
regras , com traos de instrumentalizao da
linguagem tpicos da filosofia da conscincia,
subsuntiva, silogstica, mecnica, e, de
outro, a hermenutica contempornea que
incorpora todos os ganhos da viragem
lingstica o modelo de princpios. Eis aqui
a grande contribuio de Dworkin!

A integridade tambm contribui para a

eficincia do direito no sentido que j
assinalamos aqui. Se as pessoas aceitam
que so governadas no apenas por regras
explcitas, estabelecidas por decises polticas
tomadas no passado, mas por quaisquer outras
regras que decorrem dos princpios que essas
decises pressupem, ento o conjunto de
normas pblicas reconhecidas pode expandirse e contrair-se organicamente, medida que
as pessoas se tornem mais sofisticadas em
perceber e explorar aquilo que esses princpios
exigem sob novas circunstncias, sem a
necessidade de um detalhamento da legislao
ou da jurisprudncia de cada um dos possveis
pontos de conflito.84

O modelo de princpios um modelo

hermenutico e no uma forma de classificao
de espcies normativas em que se distinguem

84
Dworkin, O Imprio do Direito, p. 229, sem
destaque no original.

68

princpios das regras. A nosso ver, seria

mais consentneo reconhecer que todo o
ordenamento jurdico contm to-somente
normas prima facie vinculantes e, como tais,
sempre dependentes do caso concreto para
se tornarem uma norma jurdica definitiva.
, assim, na forma de aplicao do Direito,
que subjaz a distino preconizada por
Dworkin e acatada por Gnther85.
Em seu debate com o principal sucessor
de Hart, Joseph Raz86, Dworkin j h longo
tempo destacava que o ponto nevrlgico de
sua teoria podia ser traduzido pela procura
em se desvincular do esforo ontolgico de
estruturar morfologicamente distines entre
espcies normativas, mas confirma a idia
da necessidade de mudana na forma de
concepo da aplicao do Direito que supere
os limites do positivismo. Observe que:

problema sobre deveres e direitos jurdicos,

incluir proposies com a forma e a fora
de princpios e que, quando justificam suas
concluses, os prprios juzes e juristas, com
freqncia, usam proposies que devem
ser entendidas dessa maneira. Nada disso,
creio, compromete-me com uma ontologia
jurdica que pressuponha qualquer teoria
especfica da individuao.87

Streck aproxima-se desse ponto central

sem, contudo, alcan-lo quando sustenta
que atrs de cada regra possvel pensar-se
em um princpio. No trecho que se segue,
fica clara sua percepo de que a questo
principiolgica deve se voltar para uma
ruptura paradigmtica, com o que damos
nossa adeso. Veja:
Numa palavra; a abertura principiolgica
deve ser examinada no contexto de ruptura
paradigmtica com o modelo subsuntivo.
O positivismo colocou disposio da
comunidade jurdica o direito como um
sistema de regras. A conseqncia disso
que a facticidade (o mundo prtico) ficava
de fora (afinal, foram anos de predomnio
do positivismo).88

Raz parece pensar que o problema da

individuao das leis (...) trata-se de um
problema a respeito da estrutura formal do
direito, que importante para um filsofo do
direito, mas no para o autor de um texto. (...)
O meu ponto de vista no que o direito
contenha um nmero fixo de padres, alguns
dos quais so regras e outros, princpios.
Na verdade quero opor-me idia de
que o direito um conjunto fixo de
padres de algum tipo. Ao contrrio, o que
enfatizeis foi que uma sntese acurada dos
elementos que os juristas devem levar em
considerao, ao decidirem um determinado

Contudo, em seguida d um passo atrs e

procura ainda ver nos princpios o carter
hermenutico, isso , como se o mesmo fosse
dependente dos princpios. Assim, que ele
v uma aproximao de regras e princpios
ou, melhor dizendo, entende ainda que os
princpios estariam na/por detrs das regras
em sua aplicao, vendo uma diferena
essencial entre as espcies normativas, como
se percebe abaixo:

85
Para descobrir como argumentaes de adequao
condicionadas dupla contingncia podem tornarse possveis, poderemos retomar a nossa sugesto
de relacionar a distino entre regras e princpios,
apresentada no debate com Alexy, porm, de modo
diferente, no com a estrutura da norma, mas com as
condies de ao, sob as quais as normas so aplicadas.
(Gnther, Teoria da Argumentao, p. 391/392).
86
Cf. Raz, Joseph. Practical reason and norms.
Oxford: Oxford University Press, 1975, p. 49.

Ora, a insero da faticidade se d atravs

dos princpios, que, para ale, do causalismoexplicativo de carter ntico, vai se situar no

87
Dworkin, Levando os direitos a srio, p. 118/120,
sem destaque no original.
88
Streck, Verdade e Consenso, p. 144.

69

acontecer hermenutico e sim a prpria

ek-sistncia do homem. Dizer o inverso
, de um lado, buscar metafisicamente uma
distino na leitura pura e simples de textos
legislativos, dando primazia a um universal
(princpio) na interpretao sobre outro
(regra), e, de outro, no se dar conta que a
fuso hermenutica atribuidora de sentido

campo do acontecer de carter ontolgico

(no clssico). Da a questo de fundo para a
compreenso do fenmeno: antes de estarem
cindidos, h um acontecer que aproxima
regra e princpio em duas dimenses, a partir
de uma anterioridade, isto , a condio de
possibilidade da interpretao da regra a
existncia do princpio instituidor. (...) Em
sntese: h uma essencial diferena e no
separao entre regra e princpio. Podemos
at fazer a distino pela via da relao
sujeito-objeto, pela teoria do conhecimento.
Entretanto, essa distino ser apenas de
grau, de intensidade; no ser, entretanto, uma
distino de base entre regra e princpio.89

norma/deciso tampouco permite a ciso

de tais figuras nos textos empregados nessa
operao. Ou, se permite, at ento no h
uma teoria normoteortica que nos convena
de sua racionalidade. Isso porque, desde
Gadamer, a norma s passa a existir com
sua aplicao90.
Nem a hermenutica nem tampouco
a teoria do discurso devem suportar essa
dicotomia de espcies normativas e, sim,
alardear uma mudana no paradigma da
interpretao como um todo, pois fora de uma
viso em torno da ponderao de valores, qual
a utilidade de separar regras e princpios nos
parmetros atuais de nossa racionalidade?
Negar uma distino ontolgica entre as
espcies normativas implicaria a quadra

Entretanto, alm de entendermos, como

j se viu acima, que as distines na relao
sujeito-objeto so metafsicas, h que se
indagar tambm: por que as regras dependem
dos princpios para que se d o acontecer
hermenutico? Ou, por que a faticidade
dependente dos princpios? Em termos
gadamerianos, em que os princpios como
textos/eventos que so se distinguem das
regras? Ou seja, desde quando Gadamer
entende que os princpios sejam uma muleta
para a fuso de horizontes e para a concepo
de que toda interpretao uma aplicao?
Assim, a Escola Hermenutica no se
d conta de que no h uma essencial
diferena entre as espcies normativas
para que a interpretao se d em bases
ps-positivistas simplesmente porque so
todas elas textos normativos. Claro que na
aplicao do Direito, mais de um mandado
prima facie ser aplicado, mas isso no
confere aos princpios uma condio especial,
pois at onde compreendamos Gadamer
no so os princpios que garantem o

(...) a tese da indeterminao estrutural (de

espcies normativas) pelo entendimento hermenutico
de que no conseguimos compreender um texto,
independentemente da sua situao de interpretao, foi
radicalizada pela afirmao de que cada norma em si s
passar a ser uma norma determinada no prprio ato
da interpretao. Se experincias futuras no podem ser
antecipadas, uma norma apenas obtm a sua validade
obrigatria na respectiva situao de interpretao.
isso que est indicado na conhecida imagem de Engisch
a respeito do olhar que corre para l e para c, entre
preceito principal e realidade factual de vivncia. Esta
metfora motivou a se considerar a relao entre norma
e realidade factual como u crculo, uma vez que a norma
indeterminada somente ser definida pela realidade
factual, e a realidade factual, pela norma nos seus
sinais caractersticos relevantes. (Gnther, Teoria
da Argumentao, p. 398).
90

Streck, Verdade e Consenso, p. 167/168, sem

destaque no original.
89

70

atual do pensamento jurdico um retrocesso

ao positivismo? Cremos sinceramente que
no, eis que o essencial construir uma
argumentao de princpios, ou seja,
calcada na filosofia da linguagem, concretista
e aberta, livre, pois, dos padres formalistas
e subsuntivos do positivismo e da filosofia
da conscincia.

dogmas contraria a liberdade de pensamento.

Ao contrrio, deve permitir a todo aquele
que pretende pensar o Direito instrumentos
para ultrapass-lo!
Ficamos, pois, tal qual So Tom,
espera de que algum formule um critrio
que nos convena da racionalidade/utilidade
de tal distino, mas que o faa dentro da
aplicao do direito e que no promova
uma ciso da ontologia hermenutica. Dessa
forma, repudiamos desde j uma postura
preguiosa e esttica de simplesmente rejeitar
nossas objees e confirmar a distino sem
se preocupar com a demonstrao de uma
base racional para sustent-la. Assim, no
podemos mais tolerar que os operadores do
direito procedam tal como a sociedade o faz
em relao s suas crendices, o que pode
ser sintetizado no conhecido adgio: No
acredito em bruxas, mas que elas existem,
existem....

Desse modo, o emprego de uma

nomenclatura especfica de regras e princpios
parece-nos ligada s tradies, aos usos
e hbitos jurdicos formados h mais de
cem anos. Logo, no se espera que esses
costumes desapaream de imediato e nem
em um horizonte curto de tempo. Ademais,
se o trabalho de Dworkin teve o papel de
questionar o positivismo, certamente sua
utilidade permanece muito viva em um pas
cujo modo de operao do Direito continua
predominantemente ligado ao sculo XIX.
Entretanto, preciso deixar claro
que podemos continuar a empregar essa
nomenclatura, sem, contudo, reconhecer sua
utilidade ou sua cientificidade. Desse modo,
no vejo razo para deixarmos de designar
o caput do artigo 5 da Constituio vigente
como princpio da igualdade. O papel
platnico de didascalion da linguagem, qual
seja, de que ela poderia/deveria classificar
os seres no mundo, cremos j est superada.
Assim, no pretendemos aqui uma revoluo
pela proibio do emprego dessa ou daquela
terminologia. O objetivo deste trabalho
passa muito longe de uma tal arrogncia.
Ao contrrio, queremos apenas demonstrar
a necessidade constante de pensar o Direito
e de nunca assumirmos uma posio de
reproduo do conhecimento. Um marco
terico no pode jamais ser compreendido
como uma amarra, eis que o respeito acrtico a

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