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Resenha Critica Analtica do Livro O que isto decido conforme minha

conscincia? Autor Lnio Luiz Streck


O livro do professor Lnio Luiz Streck, cujo ttulo : o que isto? decido
conforme a minha conscincia? O autor pretende ir contra o juiz solipsista, o
dicionrio o denomina como solipso (latim solus, -a, -um, sozinho + latim ipse, -a,
-um, o prprio) adj. s. m.1. Que ou quem vive s para si. = EGOSTA. 2. Que ou
quem gosta de viver sozinho. = CELIBATRIO, SOLTEIRO, j no livro de
filosofia de Marilena Chau solipsismo a crena de que, alm de ns, s existem
as nossas Streaming. O solipsismo a conseqncia extrema de se acreditar que
o conhecimento deve estar fundado em estados de experincias interiores e
pessoais, e de no se conseguir encontrar uma ponte pela qual esses estados nos
dem a conhecer alguma coisa que esteja alm deles. O solipsismo do momento
presente estende este ceticismo aos nossos prprios estados passados, de tal
modo que tudo o que resta o eu presente. Russel conta-nos que conheceu uma
mulher que se dizia solipsista e que estava espantada por no existirem mais
pessoas como ela.. O autor quis descrever de forma clara sobre uma espcie de
Juiz solitrio, que decidiria, no segundo a Constituio, que a, mas segundo a
sua conscincia (ou vontade) apenas.
A principio o autor discorre sobre a importncia da filosofia para odireito, para isto
discorre sobre a obra de Plato Crtilo, onde a principal discusso, tendo em vista
que a obra e escrita na forma de dilogos sobre a constatao de que os nomes
no seriam capazes de dizer a essncia das coisas, o que parece pr em xeque a
tarefa da filosofia pensada como atividade de busca do conhecimento presidida
pelo lgos. Discorrendo como cada poca trouxe os fundamentos de sua deciso,
termina o primeiro capitulo deixando claro que no se pode reduzir a um exerccio
da vontade do interprete (julgar conforme sua conscincia), como se a realidade
fosse reduzida sua representao subjetiva (p.19).
Uma citao de um voto do STJ, poderia nesta nica frase encontrarmos todo o
assunto discutido no livro No me importa o que pensam os doutrinadores.
Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade de
minha jurisdio. (...) decido, porem, conforme minha conscincia (p.24).
Deixando a duvida se o direito to pratico a ponto de se tornar o que o julgador
quer que seja? No, o direito no possui uma maleabilidade para se tornar
qualquer desejo, necessrio no esta to compromissado com sua conscincia
para chegar prximo a um direito fundamental do cidado.
O autor busca uma resposta hermenutica a esta questo, to discutida nos dias
atuais, que a fundamentao das decises jurdicas, o que motiva as criticas ao
solipsismo e suas variaes, neste sentido o autor e enftico: em regimes e
sistemas jurdicossuas variaes, neste sentido o autor e enftico: em regimes e
sistemas jurdicos democrticos, no h (mais) espao para que a a convico
pessoal do juiz seja o critrio para resolver as determinaes da lei, enfim, os
casos difceis (p.56).
Procurando esclarecer da melhor maneira possvel Lnio Streck, continua
demonstrando o que busca em toda obra: Desse modo, quando falo aqui e em
tantos outros textos de um sujeito solipsista, refiro-me a essa conscincia

encapsulada que no sai de si no momento de decidir. contra esse tipo de


pensamento que volto minhas armas. Penso que seja necessrio realizar uma
desconstruo (abbau) crtica de uma ideia que se mostra sedimentada (ou
entulhada, no sentido da fenomenologia heideggeriana) no imaginrio dos juristas
e que tem se mostrado de maneira emblemtica no vetusto jargo: sentena vem
desentire(para citar apenas um entre tantos chaves, que, como j demonstrei,
transformaram-se em enunciados performticos).(p.59)
Com a descrio do voto de um ministro do STJ fica demonstrado a real pratica do
solipsimo. Afinal, de acordo com o autor, no mais possvel pensar que a
realidade passa a ser uma construo de representaes de um sujeito isolado
(solipsista). O giro ontolgico-lingustico j nos mostrou que somos, desde sempre,
seres-no-mundo, o que implica dizer que, originariamente, j estamos fora de ns
mesmos nos relacionando com as coisas e com o mundo. Esse mundo um
ambiente de significncia; um
apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto. (). Na aplicao
do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma
operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de
vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as
possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva.
Alis, o prprio autor quem conclui que exatamente por isso que podemos
dizer, sem medo de errar, que o sujeito solipsista foi destrudo (embora sobreviva
em grande parte do ambiente jusfilosfico). Afinal, como diz Gadamer, quem
pensa a linguagem j se movimenta para alm da subjetividade. E no seriam o
esprito de transgresso e a tendncia ao isolamento/solipsismo inerentes aos
pensadores que se pretendem originais?
Mas no s, para Lnio Streck, que cita voto proferido por um certo ministro que
afirma no importar o que os doutrinadores pensam, j como preliminar
necessrio lembrar antes mesmo de iniciar nossas reflexes no sentido mais
crtico que o direito no (e no pode ser) aquilo que o intrprete quer que ele
seja. Portanto,o direito no aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na
individualidade de seus componentes, dizem que . Uma das concluses a que
chega exatamente nesse sentido: o direito no aquilo que o judicirio diz que
. E tampouco /ser aquilo que, em segundo momento, a doutrina, compilando a
jurisprudncia, diz que ele a partir do repertriosegundo momento, a doutrina,
compilando a jurisprudncia, diz que ele a partir do repertrio de ementrios ou
enunciados com pretenses objetivadoras. A pergunta que sempre fica : se o
que os tribunais (e juzes) dizem que o direito, direito no , o que seria isso
ento? O no-direito, o torto, o arbtrio? E o que seria o direito?
Segundo Lnio Streck, a deciso judicial no um ato de vontade. O que seria,
ento? Um ato de verdade, entendida como a resposta constitucionalmente
adequada ou similar? Mas a verdade, escreveu Nietzsche, no algo que
existisse e que se houvesse de encontrar, de descobrir mas algo que se h de
criar e que d o nome a um processo; mais ainda: uma vontade de dominao que
no tem nenhum fim em si: estabelecer a verdade como um processus in infinitum,
um determinar ativo, no um tornar-se consciente de algo que fosse em si firme e

determinado. Trata-se de uma palavra para a vontade de poder. Para tanto de


acordo o autor:numa palavra: interpretar compreender. E compreender aplicar.
A hermenutica no mais metodolgica. No mais interpretamos para
compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. A hermenutica no
mais reprodutiva (Aulesgung); , agora, produtiva (Singngebung). A relao sujeitoobjeto d lugar ao circulo hermenutico.
Precisamente por isso que Gnter Abel diz que no mais a interpretao que
depende da verdade, mas justamente o contrrio, que a verdade que depende
da interpretao, pois nos
verdade, mas justamente o contrrio, que a verdade que depende da
interpretao, pois nos processos de interpretao no se trata, primariamente, de
descobrir uma verdade preexistente e pronta, uma vez que no possvel pensar
que haja um mundo pr-fabricado e um sentido prvio que simplesmente estejam
nossa disposio aguardando por sua representao e espelhamento em nossa
conscincia.
E se existem apenas perspectivas sobre a verdade, no existe, por conseguinte, a
verdade; consequentemente, no existe aresposta constitucionalmente adequada
(ou correta etc.), mas apenas perspectivas sobre a resposta constitucionalmente
adequada. A resposta constitucionalmente adequada/correta uma fico intil.
E o que (e quem diz qual ) essa resposta constitucionalmente adequada? E o
que a torna a resposta adequada, relativamente s demais (no adequadas)?
certo que Lnio Streck entende existir a resposta correta (no a nica), isto ,
adequada Constituio e no conscincia do intrprete, chegando a defender,
inclusive, um direito fundamental a isso. Mas o que seria de fato a resposta
constitucionalmente adequada seno aquela que o prprio intrprete (juiz, tribunal
etc.) considera, segundo a sua perspectiva (conscincia etc.), como tal?
Parece-nos, pois, que podemos criticar um certo tipo de vontade, mas no a
vontade mesma, que est na raiz de toda deciso (judicial ou no),
inevitavelmente. E por mais que consideremos uma determinada deciso
(interpretao)
no), inevitavelmente. E por mais que consideremos uma determinada deciso
(interpretao) arbitrria, incorreta ou injusta, uma coisa certa: os limites de uma
interpretao so dados por uma outra interpretao.
Finalmente, a possibilidade de decises absurdas outeratolgicas (contra legem)
, em princpio, necessria democracia. Que diria, com efeito, a doutrina da
poca sobre a primeira deciso (solipsista?) que, no auge do regime, declarava a
nulidade do contrato de compra e venda de escravos, que admitia a adoo por
casais homossexuais, que recusava a distino legal entre filhos legtimos e
ilegtimos, que permitia a mudana de sexo etc.?
E mais: a questo fundamental no reside (mais) em saber se a sentena encerra
ou no um ato de vontade, se h ou no uma resposta constitucionalmente
adequada, mas na legalidade e legitimidade do controle dos atos do poder pblico,
a includas as decises judiciais.
Finalmente, o livro um libelo contra as diversas formas de decisionismo. Ou seja,
as decises judiciais no devem ser tomadas a partir de critrios pessoais, isto ,
da conscincia psicologista do intrprete. Na democracia diz Lenio no cabe
mais dizer entre a lei e a minha conscincia, opto pelo meu sentimento do justo
que est na minha conscincia. por tais razes que o ttulo uma indagao,
que procura ser respondida no decorrer desta obra.

Lenio Luiz Streck


Nascido em Agudo - RS, municpio localizado prximo a Ibirama e Restinga Seca,
com de aproximadamente 17 mil habitantes, tem como principais atividades a
agricultura e pecuria, mas no foi esse o caminho que buscou Streck, nascido em
21 de novembro de 1955, formou-se Bacharel em Direito pela Universidade de
Santa Cruz do Sul (UNISC) em 1980, e Mestrado em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC) em 1988 e Doutorado pela mesma
universidade em 1995. Em 2001 Ps-Doutorado pela Faculdade de Lisboa,
Portugal.
Ingressou no Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul em 1986, e
aposentou-se em 2014 como Procurador de Justia. Desde 2003 membro da
Academia de Direito Constitucional, sendo Presidente do Instituto de Hermenutica
Jurdica.
Tem um total de 50 obras publicadas, dentre as mais conhecidas esto: "Oque
Isso? Decido Conforme Minha Conscincia ?", "Jurisdio Constitucional
Hermenutica", "Teoria Geral do Estado", "Tribunal do Jri, Smbolos e Rituais" e
"Comentrios a Constituio Brasileira", que lhe rendeu em 2014 o Prmio Jabuti,
o mais importante prmio literrio brasileiro, alm de 260 palestras e mais de 100
artigos publicados.
Sua grande causa a fora da Doutrina, Lenio defende que os pensadores do
direito arregacem as mangas e ponham-se a discutir o que acontece na Justia
Brasileira, para constranger quem julga errado e incentivar quem acerta, criando
uma jurisprudncia slida. Traz a necessidade de (re)discutir as prticas
discursivas e argumentativas dos juristas, a partir do questionamento das suas
condies de produo, circulao e consumo. Segundo ele, h um enorme fosso
existente entre o Direito e a sociedade, que instituinte dessa crise de paradigma
que retrata a incapacidade histrica da dogmtica jurdica em lidar com a realidade
social, e se questiona: O establishment (ordem ideolgica, econmica, poltica e
legal que constitui uma sociedade ou um Estado.) jurdico-dogmtico Brasileiro
produz doutrina e jurisprudncia para que tipo de pas ? Para que e para quem o
Direito tem servido ? As presentes reflexes pretendem discutir a crise do Direito,
do Estado e da dogmtica jurdica, e seus reflexos na sociedade.
Referncias: Site Oficial: http://leniostreck.com.br / STRECK, Lenio Luiz;
"Hermenutica Jurdica e(m) Crise." 8.ed.rev.atual. Porto Alegre: Ed, Livraria do
Advogado, 2009.
IMAGEM: (Caricatura de Lenio Luiz Streck) conjur.com.br; entrevista 10 de agosto
de 2014.
So Leopoldo
2014
SUMRIO

1 objeto, sujeito e o giro ontolgico-lingustico


Desde o incio, houve um compromisso da filosofia com a verdade; a
filosofia sempre procurou esse olhar que desvendasse o que as coisas so.
Pag. 11
Plato, pela boca de Scrates, contrape dialeticamente duas teses: o
naturalismo, pela qual cada coisa tem nome por natureza (o logos est na
physis), tese defendida no dilogo por Crtilo1, e o convencionalismo,
posio sofstica defendida por Hermgenes, pela qual a ligao do nome
com as coisas absolutamente arbitrria e convencional, dizer, no h
qualquer ligao das palavras com as coisas.
Pag. 11
(...) Os sofistas que podem ser considerados os primeiros positivistas
defendiam o convencionalismo, isto , que entre palavras e coisas no h
nenhuma ligao/relao. Claro que, com isso, a verdade deixava de ser
prioritria. O discurso passava a depender de argumentos persuasivos.
Pag. 11 e 12
(...) possvel dizer que, para a metafsica clssica, os sentidos estavam
nas coisas (as coisas tm sentido porque h nelas uma essncia) A
metafsica foi entendida e projetada como cincia por Aristteles e a
cincia primeira no sentido que fornece a todas as outras o fundamento
comum, isto , objeto ao qual todas se referem e os princpios dos
quaistodas dependem. Para aquilo que aqui interessa, a metafsica
entendida como ontologia, doutrina que estuda os caracteres fundamentais
do ser: aquilo sem o qual algo no ; se refere as determinaes
necessrias do ser.
Pag. 13
De fatos, at Kant, o ser era um predicado real. Pensava-se que havia uma
relao real entre ser e essncia. Portanto, o sentido era dependente dos
objetos, que tinham uma essncia e, por isso, era possvel revela-lo.
Pag. 13
A superao do objetivismo (realismo filosfico) d-se na modernidade (ou
com a modernidade). Naquela ruptura histrico-filosfica, ocorre uma busca
da explicao sobre os fundamentos do homem. Trata-se do iluminismo
(Aufklrung). O fundamento no mais o essencialismo com uma certa
presena da illuminatio divina. O homem no mais sujeito s estruturas.
Anuncia-se o nascimento da subjetividade. A palavra sujeito muda de
posio. Ele passa a assujeitar as coisas. o que pode denominar de
esquema sujeito-objeto, em que o mundo passa a ser explicado (e
fundamentado) pela razo, circunstncia que embora tal questo no seja
objeto desta reflexes proporcionou o surgimento do Estado Moderno
(alis, no por acaso que a obra de ruptura que fundamenta o Estado
Moderno tenha sido escrita por Thomas Hobbes, um nominalista, o que faz
dele o primeiro positivista da modernidade).
Pag. 13 e 14
Destarte, correndo sempre o risco de simplificar essa complexa questo,
pode-se afirmar que, no linguistic turn, a invaso que a linguagem promove
no campo da filosofia transfere o prprio conhecimento parao mbito da

linguagem, onde o mundo se descortina; na linguagem que se d a ao;


na linguagem que se d o sentido (e no na conscincia de si do
pensamento pensante). O sujeito surge na linguagem e pela linguagem, a
partir do que se pode dizer que o que morre a subjetividade
assujeitadora, e no o sujeito da relao de objetos (refira-se que, por
vezes, h uma leitura equivocada do giro lingustico, quando se confunde a
subjetividade com o sujeito ou, se assim se quiser, confunde-se o sujeito da
filosofia da conscincia [s-o] com o sujeito presente em todo ser humano e
em qualquer relao de objetos).
Pag. 14 e 15
(...) Trata-se, na verdade e busco socorro em Stein -, de uma
compreenso de carter ontolgico, no sentido de que ns somos, enquanto
seres humanos, entes que j sempre se compreendem a si mesmo e, assim
o compreender um existencial da prpria condio humana, portanto, faz
tambm parte da dimenso ontolgica: a questo do crculo
hermenutico-ontolgico.
Pag. 15
a partir dai que a fenomenologia (hermenutica) faz uma distino entre
ser (Sein) e ente (Seiende). Ela trata do ser enquanto compreenso do ser e
do ente enquanto compreenso do ser de um outro (ou cada) modo de ser.
Pag. 15
Assim, pode-se falar de uma transformao do conceito de ontologia, para
ento ligar esse novo conceito ao problema da linguagem do ponto de vista
hermenutico. A explicao dessa dimenso ontolgico-lingustica ir tratar
da linguagem no simplesmente como elemento lgico-argumentativo, mas
como um modo de explicitao que j sempre pressuposto ai onde ligamos
com enunciados lgicos.
Pag. 16
Est ai a chave do problema: mesmo que o elemento lgico-explicitativo se
apresente do modo como se apresenta nas teorias analticas, isto , de
modo nico determinante e autnomo, portanto, dispensando o mundo
vivido, ele j sempre est operando com uma estrutura de sentido que se
antecipa ao discurso e representa a sua prpria condio de possibilidade.
Por essa razo, preciso reconhecer que o elemento lgico-analtico j
pressupe sempre o elemento ontolgico-lingustico. isso que quero dizer
quando me refiro ao giro ontolgico-lingustico.
Pag. 16
Nesse novo paradigma, a linguagem passa a ser entendida no mais como
terceira coisa que se coloca entre o (ou um) sujeito e o (ou um) objeto e,
sim, como condio de possibilidade. A linguagem o que est dando e, por
tanto, no pode ser produto de um sujeito solipsista (Selbstschtiger), que
constri o seu prprio objeto de conhecimento.
Pag. 17
Dai que, com Ernildo Stein, podemos afirmar que, superando-se os
paradigmas aristotlicos-tomista e da filosofia da conscincia, o acesso a
algo no ser mais de forma direta e objetivante; o acesso a algo pela
mediao do significado e do sentido. No existe acesso as coisas sem a

mediao do significado. Ento, se no existe acesso as coisas sem a


mediao do significado, no podemos compreender as coisas sem que
tenhamos um modo de compreender que acompanha qualquer tipo de
proposio; e este modo de compreender exatamente este como que
sustenta a estrutura fundamental doenunciado assertrico algo enquanto
algo, algo como algo (etwas als etwas). Esta expresso revela que no
temos acesso aos objetos assim como eles so, mas sempre de um ponto
de vista, a partir de uma clivagem, a cadeira enquanto cadeira, a arvore
enquanto arvore. Isto mediao do significado.
Pag. 17
Isso quer dizer: a critica kantiana cola o transcendental no sujeito e, nesse
momento, ele passa a ser o lugar ultimo e fundamento da verdade. Na
filosofia hermenutica, no modo como Heidegger efetua a analtica do
Dasein em Ser e Tempo, o elemento transcendental deslocado do sujeito
para um contexto de significncias e significados que ser chamado de
mundo. No o mundo da cosmologia ou mundo natural (este foi excludo do
espao da filosofia atravs do encurtamento hermenutico [Stein]
realizado pelo filsofo), mas o mundo enquanto instancia e espao onde o
significado encontrado e produzido no contexto de um a priori
compartilhado. Trata-se, portanto, de algo que podemos mencionar, como
Stein, como um transcendental histrico. O que importante ressaltar aqui
que o problema da verdade e, portanto, da manifestao da verdade no
prprio ato judicante no pode se reduzir a um exerccio da vontade do
interprete (julgar conforme sua conscincia), como se a realidade fosse
reduzida a sua representao subjetiva.
Pag. 18 e 19
2. AS PRTICAS JUDICIRIAS EM TERRAE BRASILIS OU DE COMO FLUEM OS
SENTIDOS QUE DESNUDAM UM PARADIGMA
Como j se viu, deslocar o problema de atribuio de sentido para a
conscincia apostar, em plena era dopredomnio da linguagem, no
individualismo do sujeito que constri o seu prprio objeto de
conhecimento. Pensar assim acreditar que o conhecimento deve estar
fundado em estados de experincia interiores e pessoais, no se
conseguindo estabelecer uma relao direta entre esses estados e o
conhecimento objetivo de algo para alm deles (Blackburn).
Pag. 20
Uma coisa que no tem sido dita que o equvoco das teorias
constitucionais e interpretativas que estabelecem uma repristinao das
teses da Jurisprudncia dos Valores mormente em terrae brasilis est na
busca de incorporar o modus tensionante do tribunal alemo em realidades
(to) distintas, que no possuam (e no possuem) os mesmo contornos
histricos acima retratados. No caso especfico do Brasil, onde,
historicamente at mesmo a legalidade burguesa tem sido difcil de
emplacar, a grande luta tem sido a de estabelecer as condies para o
fortalecimento de um espao democrtico de edificaes da legalidade,
plasmado no texto constitucional.
Pag. 21

No elenco dos princpios informadores desse novo Cdigo, encontramos a


instrumentalidade das formas, a flexibilizao da tcnica processual, a
proporcionalidade e a razoabilidade. Porm, o principio (sic) que mais
chama a ateno o do ativismo judicial, circunstancia que desnuda no
somente a indevida compreenso da noo de principio, como tambm o
problema do agora sim principio democrtico. Ou seja, o cdigo j nasce
com um dficit de democracia ao deslocar o problema da concretizao dos
direitos dos demais Poderes da Sociedadeem direo ao Judicirio. Trata-se,
evidentemente, de um grande paradoxo: como possvel que um Cdigo,
cuja pretenso maior o incremento de mecanismos de acesso justia,
aposte no ativismo judicial como um dos seus corolrios? nesses
momentos que os processualistas brasileiros adeptos do instrumentalismo
processual acabam, implicitamente, dando plena razo a Habermas,
quando este denuncia a colonizao do mundo da vida pelo direito.
Pag. 22
Ainda outro lembrete necessrio: pode-se dizer que, tanto na
operacionalidade stricto sensu, como na doutrina, so perceptveis, no
mnimo, dois tipos de manifestao do paradigma da subjetividade (filosofia
da conscincia), que envolve exatamente as questes relativas ao ativismo,
decisionismo e a admisso do poder discricionrio. O primeiro trata do
problema de forma mais explicita, assumindo que o ato de julgar um ato
de vontade (para no esquecer o oitavo captulo da Teoria Pura do Direito de
Kelsen); ainda nesse primeiro grupo devem ser includas as decises que, no
seu resultado, implicitamente trata(ra)m da intepretao ao modo solipsista.
So decises que se baseiam em um conjunto de mtodos por vezes
incompatveis ou incoerentes entre si ou, ainda, baseadas em leituras
equivocadas de autores como Ronald Dworkin ou at mesmo Gadamer,
confundindo a superao dos mtodos com relativismos e/ou
irracionalismos.
Pag. 23 e 24
No segundo grupo, encontramos as decises que buscam justificaes no
plano de uma racionalidade argumentativa, em especial, os juristas adeptos
das teorias daargumentao jurdicas, mormente a matriz alexyana.
Tambm nestas estar presente o problema paradigmtico, uma vez que as
teorias da argumentao so dependentes da discricionariedade.
Pag. 24
Alguns exemplos podem auxiliar na compreenso do problema. Em
discurso de posse de novos juzes estaduais em determinada Unidade
Federada, a saudao no deixa dvida acerca do papel do juiz e do
processo em terrae brasilis, no sendo difcil perceber, de igual modo, a
confuso entre o positivismo normativo: o processo no seno o
instrumento que o Estado entrega ao juiz para, ao aplicar a lei ao caso
concreto, solucionar o litgio com justia. Justia que emana exclusivamente
de nossa conscincia, sem nenhum apego obsessivo letra fria da lei.
Pag. 24
J como preliminar necessrio lembrar antes mesmo de iniciar estas
reflexes no sentido mais crtico que o direito no (e no pode ser)

aquilo que o intrprete quer que ele seja. Portanto, o direito no aquilo
que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes,
dizem que . A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alias, no
fosse assim, o que faramos com as mais de mil faculdades de direito, os
milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E
mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as
leis? E, afinal, o que fazer com a Constituio, lei das leis?
Pag. 25
Conscincia, subjetividade, sistemas inquisitrios e pode discricionrio
passam a ser variaes de um mesma tema. Observe-se a importncia
dessaquesto nos casos de delimitao da pena no seguinte julgamento,
em que o Tribunal justifica o solipsismo judicial, ao sustentar que compete
ao juiz, examinadas as circunstancias judiciais, estabelecer, conforme
necessrio e suficiente, a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites
previstos. A avaliao subjetiva e o juiz lana o quanto entenda
necessrio sua conscincia.
Pag. 27
De ressaltar, ademais, a opo explicita de Cambi pelo solipsismo: a
deciso judicial reflete caractersticas pessoais do juiz (a sua personalidade,
o seu temperamento, as suas experincias passadas, as sua frustraes, as
suas expectativas etc.) ou dos jurados (...). por fim, sustenta a necessidade
de que o juiz faa ponderaes, o que, tambm neste caso, coloca-o em
campo distante da hermenutica filosfica, da teoria integrativa
dworkiniana e do antirrelativismo habermasiano.
Pag. 29
Exatamente nessa linha que no se pode (e no se deve) subestimar as
mixagens tericas e a confuso acerca de posies assumidas por
determinados jusfilsofos, que acabam sendo citados fora de contexto,
como se reforassem o paradigma subjetivista.
Pag. 29
Em determinados julgamentos, torna-se impossvel ao sujeito da
modernidade esconder o solipsismo que o sustenta, dando-se, assim, razo
a Werneck Vianna, quando afirma que a situao do juiz brasileiro
ambgua:
ele criatura de uma carreira burocrtico-estatal, porm se concebe como
um ser singular, auto-orientado, como se a sua investidura na funo
fizesse dele um personagem social dotado de carisma. Daque, embora
recrutado fora da poltica, isto , pelo instituto do concurso pblico, ele no
se enquadre inteiramente no ethos burocrtico preconizado por Max
Weber.
Pag. 30
3. NAS NESGAS DA LINGUAGEM, AS MANIFESTAES DOUTRINRIAS QUE
DES-COBREM O DNA DO SOLIPSISMO JUDICIAL
Para alm da operacionalidade stricto sensu, a doutrina indica o caminho
para a intepretao, colocando a conscincia ou a convico pessoal como
norteadores do juiz, perfectibilizando essa metodologia de vrios modos. E
isso aparecer de varias maneiras, como na direta aposta na:

a) Interpretao como ato de vontade do juiz ou no adgio sentena como


sentire;
b) Interpretao como fruto da subjetividade judicial;
c) Interpretao como produto da conscincia do julgador;
d) Crena de que o juiz deve fazer a ponderao de valores a partir de
seus valores;
e) Razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do julgador;
f) Crena de que os casos difceis se resolvem discricionariamente;
g) Ciso estrutural entre regras e princpios, em que estes proporciona(ria)m
uma abertura se sentido que dever se preenchida e/ou produzida pelo
intrprete.
Pag. 33
H ainda outras hipteses e cito to somente algumas que representam,
simbolicamente, uma forte parcela do imaginrio jurdico de manifestao
de filiao ao paradigma da subjetividade (esquema sujeito-objeto). Uma
observao: o que se tem visto no plano das prticas jurdicas nem de longe
chega a poder ser caracterizada como filosofia da conscincia; trata-se de
uma vulgata disso. Em meustextos, tenho falado que o solipsismo judicial, o
protagonismo e a prtica de discricionariedade se enquadram
paradigmaticamente no paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia(...).
Pag. 33 e 34
Refira-se, que, no raras vezes, deparamo-nos com uma mixagem (ou
sincretismo) de paradigmas inconciliveis, como o caso da juno do
paradigma metafsico-clssico (adequatio intellectus et rei) e a filosofia da
conscincia (adequatio rei et intellectus), embora, ao fim e ao cabo, sempre
prevalea a livre convico ou a vinculao conscincia do julgador
(sempre com a ressalva de que o que vemos no campo jurdico uma
vulgata, tanto da ontologia clssica como da filosofia da conscincia).
Pag. 34
Mixagem desse jaez feita por Marco Antonio de Barros, quando, ao
mesmo tempo em que afirma ser a verdade a adequao ou conformidade
entre o intelecto e a realidade, sustenta que esta fruto da inteligncia
humana, porque moldada pelo juzo racional e no pela prova ou evidncia
que pode ser verdica ou falta. Entretanto, no plano da avaliao das
provas, diz que a convico do juiz livre, submete-se a sua prpria
conscincia; porm, a sua deciso deve ser fundamentada nas provas
colhidas no curso do processo. Veja-se que a ressalva no sentido de que a
deciso, embora de livre convico, deve ser fundamentada nas provas
colhidas no curso do processo, seria relevante, no fosse exatamente a
contradio entre a livre convico (solipsismo judicial) e a
fundamentao nas provas processuais.
Pag. 35
O fator talvez maisinusitado que se projeta a partir de todo esse quadro
que, em nenhum aspecto, os argumentos da dogmtica jurdica se
aproximam das discusses contemporneas sobre o conceito de verdade.
Continuamos a discutir as questes a partir do modo como eram levadas a

cabo no final do sculo XIX e incio do sculo XX. Esse relativismo dmode,
bem como essa profisso de f em um carter unitrio da verdade, no
atinge o ponto de estofo da questo que, no contexto atual, se situa no
campo da linguagem. Como afirma Lorenz Puntel: verdade significa a
revelao da coisa mesma que se articula na dimenso de uma pretenso
de validade justificvel discursivamente.
Pag. 35 e 36
Interessante notar como essa problemtica atravessa os diversos campos
ideolgicos, isto , a tese o protagonismo e do poder discricionrio do juiz
professada por vezes por campos tericos distantes entre si. o caso de
Ernane Fidlis dos Santos e Rui Portanova. Assim, o primeiro vai dizer que,
para assegurar a imparcialidade do Juiz, ele dotado de completa
independncia, a ponto de no ficar sujeito, no julgamento, a nenhuma
autoridade superior. No exerccio da jurisdio, o juiz soberano. No h
nada que a ele se sobreponha. Nem a prpria lei....
Pag. 36
(...) Em outra obra no menos relevante, Portanova assevera que difcil
acreditar em algo que possa restringir a liberdade do juiz de decidir como
quiser. preciso reconhecer realisticamente: nem a lei, nem os princpios
podem, prvia e plenamente, controlar o julgador. E complementa: depois
de tantos anos, os juzesaprendem como moldar seu sentimento aos fatos
trazidos nos autos e ao ordenamento jurdico em vigor. Primeiro se tem a
soluo, depois se busca a lei para fundament-la.
Pag. 36 e 37
No h duvidas, pois, de que essa questo da interpretao ou da sentena
como ato de vontade atravessa os diversos campos ideolgicos do direito.
Veja-se o modo como Paulo Queiroz, um dos penalistas mais crticos do pas,
no consegue se livrar d(ess)a herana kelseniana do decisionismo. Com
efeito, em artigo recente, Queiroz sustenta que sempre que condenamos
ou absolvemos, fazmo-lo porque queremos faz-lo, de sorte que, nesse
sentido, a condenao ou a absolvio no so atos de verdade, mas atos
de vontade. Segundo o penalista baiano, parece evidente que,
ordinariamente, por mais que tenhamos motivos, legais ou no, para
condenar, condenamos porque queremos condenar e porque julgamos
importante faz-lo; inversamente: por mais que tenhamos motivos, legais
ou no, para absolve, absolvemos porque queremos absolver e julgamos
importante faz-lo. Veja-se: embora substancialmente a contribuio crtica
de Queiroz seja inegvel, neste ponto corre o risco de provocar retrocessos
democrticos nas manifestaes processuais de Promotores e Juzes.
Pag. 37e 38
H tambm outra afirmao que causa perplexidade. Diz Queiroz: que a
interpretao do direito constitui um ato de vontade, nem mesmo Kelsen
hesitou em reconhec-lo, apesar da pretenso de pureza e de estrita
obedincia do juiz lei. Ora, se Kelsen reconheceu, porque ele sabia que
no existe estrita obedincia lei no plano do que ele chegou a chamar
politica judiciria. Por isso, preciso ficar (bem) alerta para um ponto
essencial para a compreenso de Kelsen. Ele era um neopositivista,

circunstncia ignorada pela maioria de seus intrpretes pelo menos em


terrae brasilis. A pureza kelseniana, insisto, no se dava no plano do
direito, mas sim no nvel meta-linguistico, da cincia do direito (de uma
vez por todas, entenda-se e, nesse ponto, ecoam comigo as vozes de
Warat e Leonel Rocha: para Kelsen, a cincia do direito uma metalinguagem sobre a linguagem objeto).
Pag. 39
(...) Jos Roberto dos Santos Bedaque, importante e prestigiado
processualista, procura resolver o problema da efetividade do processo a
partir de uma espcie de delegaes em favor do julgador, com poderes
para reduzir as formalidades que impedem a realizao do direito material
em conflito. E isso feito a partir de um novo princpio processual
decorrente do principio da instrumentalidade das formas - denominado
princpio da adequao ou adaptao do procedimento correta aplicao
da tcnica processual. Por este principio se reconhece ao julgador a
capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo s
especificidades da situao, que no sempre a mesma. Mais ainda, deve
ser reconhecido ao juiz o poder de adotar solues no previstas pelo
legislador, adaptando o processo as necessidades verificadas na situao
concreta. Em sua refira-se sofisticada tese, embora demonstre
preocupao em afast-la da discricionariedade, Bedaquetermina por
sufragar as teses hartianas e kelsenianas, quando admite que as frmulas
legislativas abertas favorecem essa atuao judicial.
Pag. 42 e 43
Em outras palavras, segundo Sadek, o problema da crise da justia estaria
no fato de que os juzes (lato sensu) no estariam preparados para a gesto
administrativa-econmica do judicirio. E que, se os juzes forem melhor
preparados inclusive ou mormente em relao a saber gestionar -, o
Judicirio pode(ria) superar a crise.
Pag. 45 e 46
Registre-se, por justia, que o papel (ou esse papel) das clusulas gerais
no so unanimidades no seio da doutrina civil e processual civil. Nesse
sentido, a importncia crtica de Humberto Theodoro Jr. contra o emprego
legislativo desse tipo de estratgia, muito embora admita a introduo, pelo
juiz, de valores ticos na lei. Em linha similar, Marcus de Carvalho Dantas,
para quem entender que recurso s clusulas gerais um expediente
idneo garantir um tratamento mais responsvel das normas por parte do
juiz altamente discutvel, j que no h pr-determinao das normas, o
que remete dicotomia subjetivismo-objetivismo.
Pag. 48
Por isso no se pode confundir ou tentar buscar similitudes entre os
princpios constitucionais e as referidas clausulas gerais (abertas). So
coisas absolutamente distintas. Alias, seria incompatvel com a democracia
que uma Constituio estabelecesse, por exemplo, princpios (sic) que
autorizassem o juiz a buscar, em outro espao ou fora dele, as fontes para
complementar a lei.
Pag. 48

Da que expresses comoponderao de valores, mandados de


otimizao, proporcionalidade, razoabilidade, justa medida, decido
conforme minha conscincia, no momento em que so utilizadas ou
pronunciadas, tem um forte poder de violncia simblica (Bourdieu) que
produz o sentido prprio e o prprio sentido. Produzem-se, assim,
sentidos coagulados, que atravessam a gramtica do direito rumo a uma
espcie de univocidade extrada a frceps no plano das relaes simblicas
de poder.
Pag. 51
por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada
h alguns anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se
entendida como garantia de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade
admitindo-se-a ad argumentandum tantum no (e no pode ser)
sinnimo de equidade. Fora disse, o principio da proporcionalidade se torna
um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos do casamento do
positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que voltamos ao
mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeito solipsista se manter em
pleno giro ontolgico-lingustico?
Pag. 54
Numa palavra e penso que nisso h uma grande concordncia no seio
das diversas posturas antes delineadas -, em regimes e sistemas jurdicos
democrticos, no h (mais) espao para que a convico pessoal do juiz
seja o critrio para resolver as indeterminaes da lei, enfim, os casos
difceis. Assim, uma crtica do direito stricto sensu, isto uma crtica que se
mantenha nos aspectos semnticos da lei, pode vir a ser um retrocesso.
Pag. 58
4. A identificao dofenmeno na especificidade: o germe da filosofia da
conscincia
(...) esse problema estrutural decorre do atrelamento da concepo de
direito (ainda dominante) aos paradigmas aristotlicos-tomistas e da
filosofia da conscincia. Registro, no entanto, que aqui tratarei desse
segundo paradigma, embora, como tenho referido saciedade, no seja
difcil constatar a existncia de fortes resqucios do paradigma essencialista,
perceptvel, v.g., nas sumulas vinculantes e no modo como so utilizados os
verbetes jurisprudenciais, como se um conceito pudesse carregar a
substncia dos fenmenos.
Pag. 59
preciso entender que o sujeito solipsista que est na base de
afirmaes do tipo decido conforme minha conscincia uma construo
filosfica que deita suas razes no que antes delineei. Essa concepo tem
como ponto de partida o cogito ergo sum de Descartes, passando pelas
mnadas de Leibniz, pelo eu transcendental de Kant, at chegar a seu
extremo em Schopenhauer, com a ideia de mundo como vontade e
representao. Com efeito, como afirma Blackburn, o solipsismo a
consequncia extrema de se acreditar que o conhecimento deve estar
fundado em estados de experincia interiores e pessoais, no se
conseguindo estabelecer uma relao direta entre esses estados e o

conhecimento objetivo de algo para alm deles. Trata-se, portanto, de uma


corrente filosfica que determina que exista apenas um Eu que comanda o
Mundo, ou seja, o mundo controlado consciente ou inconscientemente
pelo Sujeito. Devido a isso, a nica certeza de existncia opensamento,
instancia psquica que controla a vontade. O mundo ao redor apenas um
esboo virtual do que o Sujeito imagina, quer e decide o que .
Pag. 60 e 61
4.1. O esquema sujeito-objeto e suas consequncias no e para o direito
(...) Est-se a tratar de uma ruptura paradigmtica que supera sculos de
predomnio do esquema sujeito-objeto. E, consequentemente, est-se a
tratar da superao daquilo que, no direito, representou o lcus privilegiado
da relao sujeito-objeto: o positivismo.
Pag. 62
Essas questes (so as que mais) tm gerado crtica (e perplexidades) em
determinados setores da comunidade jurdica, a partir de uma srie de
subtemas: por que necessrio romper com a discricionariedade na
interpretao do direito? Qual a relao da filosofia da conscincia, por
exemplo, com o instrumentalismo processual e o sistema inquisitivo? Qual
a relao (ou dependncia) da metodologia jurdica com esse paradigma
que instaurou a modernidade (h considerveis setores da comunidade
jurdica que desconhecem o sujeito sim, esse sujeito do esquema
sujeito-objeto uma inveno da modernidade)?
Pag. 62
Nesse contexto, as teorias positivistas do direito recusaram-se a fundar
suas epistemologias numa racionalidade que desse conta do agir
propriamente dito (escolhas, justificaes etc.). Como alternativa,
estabeleceram um principio fundado em uma razo terica pura: o direito, a
partir de ento, deveria ser visto como um objeto que seria analisado
segundo critrios emanados de uma lgica formal rgida. E esse objeto
seria produto do prpriosujeito do conhecimento. Dai o papel do sujeito
solipsista.
Pag. 65
Por tais razes, permaneo fiel tese assumida de h muito, de maneira a
enfatizar e a reprimir com veemncia tanto a arbitrariedade como a
discricionariedade, uma vez que, entre elas, no h uma fronteira clara.
Arbitrariedade e/ou discricionariedade de sentidos (ou nos sentidos) so
prticas tpicas de um racionalismo que teima em sobreviver em outro
paradigma. Tanto uma como outra so frutos de consensos artificias, de
conceitos sem coisas, somente possveis a partir do descolamento entre
lei e realidade. por essa razo que na hermenutica aqui defendida no h
respostas/interpretaes (portanto, aplicaes) antes da diferena
ontolgica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestao do caso a ser
decidido.
Pag. 68
Entretanto, no posso perder de vista que a discricionariedade pregada e
defendida pela maior parte da teoria do direito em especial as teorias
procedurais-argumentativas exatamente a que se confunde com a

arbitrariedade. Nelas, o afastamento da arbitrariedade argumento e libi


terico para a justificao da discricionariedade (retome-se, sempre,
admisso da necessidade da discricionariedade para que o intrprete
possa ponderar, conforme defendem Robert Alexy e Prieto Sanchs, para
falar apenas destes).
Pag. 68 e 69
4.2. A razo prtica e o domnio da moral: onde fica a conscincia?
preciso ter claro que, no paradigma do Estado Democrtico, o direito
passa a se preocupar em razo das contingncias histricas com a
democracia e,portanto, com a legitimidade do direito (o problema da
validade, pois), problemtica que at ento era cindida pela cincia do
direito: de um lado, o direito, sem preocupaes com a razo prtica, e,
de outro, o territrio no qual a penetrao do direito no tinha conotao
valorativa.
Pag. 69
Na verdade, por justia, preciso reconhecer que Kelsen foi um autntico
positivista talvez o autentico positivista -, porque percebeu que o nico
modo de desindexar definitivamente a moral do direito seria de um modo
artificial, ficcional, circunstancia que o identifica inexoravelmente com o
neopositivismo e toda tradio epistemolgica que se seguiu. Explica-se o
seu p no neopositivismo lgico, que lhe permitiu tratar a cincia do direito
como uma metalinguagem elaborada sobre uma linguagem objeto. De
efetivo, esse o corte epistemolgico que provocou tantos mal-entendidos
no decorrer do sculo XX e incio deste sculo. No por nada que, na
segunda verso da sua Grundnorm, ele passou a denomina-la de fico,
inspirada na filosofia do als ob (como se), do filsofo Hans Vahinger. Assim,
a norma fundamental passou a ser uma fico necessariamente til...
Pag. 70
O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia
(teoria geral, na sua primeira fase e teoria do conhecimento, segunda
fase) para a hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel
pensar (e esperar) que essa ruptura paradigmtica deveria obter uma
ampla recepo nessa complexa rea do conhecimento que o direito,
mormente se parti(r)mos daconcepo de que h uma indissocivel ligao
entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o esquema
sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser
epitetado de positivista).
Pag. 72
5. a impossibilidade de cindir interpretao e aplicao: de como o direito
no uma (mera) racionalidade instrumental
A temtica da interpretao, embora tenha assumido um lugar cimeiro,
continua atrelada ciso ou s cises prprias da hermenutica clssica e,
portanto, ao paradigma representacional. Isso gera uma poro de malentendidos, mormente quando se confunde as noes de pr-compreenso
com vises de mundos, subjetividades, etc., ou se pensa a applicatio
gadameriana como uma fase posterior do processo interpretativo.

Pag. 73
Nesse contexto h uma pergunta que se torna condio de possibilidade:
por que o direito estaria blindado s influncias dessa revoluo
paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar e parece no haver
dvida de que a dogmtica jurdica e at mesmo algumas posturas que se
pretendem crticas apostam na presena da filosofia no campo jurdico to
somente como capa de sentido que o direito continua at hoje refm
do solipsismo prprio da filosofia da conscincia. Ou seria possvel conceber
o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia (da linguagem)?
Pag. 74
Numa palavra: interpretar compreender. E compreender aplicar. A
hermenutica no mais metodolgica. No mais interpretamos para
compreender, mas, sim, compreendemos pra interpretar. Ahermenutica
no mais reprodutiva (Auslegung); , agora, produtiva (Sinngebung). A
relao sujeito-objeto d lugar ao crculo hermenutico.
Pag. 77
Importante notar o modo pelo qual as diversas teorias discursivasprocedurais (veja-se, por todos, a preocupao da Klaus Gnther com a
matria) no abrem mo do crculo hermenutico, que assim se transforma
em libi terico para superar as inexorveis armadilhas da metafsica
clssica. Com efeito, no difcil perceber a maneira pela qual as teorias
que colocam na ponderao (nos seus diversos modelos) o modus de
resolver as incertezas lingusticas (enfim, os casos difceis) tm, ao longo do
tempo, sustentado que o resultado do processo interpretativo aparece em
uma circularidade hermenutica, utilizando-se desse teorema
hermenutico para superar o dualismo interpretar-aplicar ou entre
questo ftica-questo normativa.
Pag. 77 e 78
De fato, assumir o crculo hermenutico implica uma caminho que vai da
filosofia hermenutica hermenutica filosfica, portanto, para alm de
qualquer postura epistemo-analtica. Isto porque Heidegger, corifeu da tese
hermenutico-filosfica de Gadamer, deve ter sua teoria analisada no
contexto de uma ruptura paradigmtica, e no apenas como um adorno
para justificar posturas que, com ele, so completamente incompatveis.
Observe-se: Heidegger constri uma teoria fundada na ontologia
fundamental, que no se compatibiliza com teses/posturas epistemodualsticas (alis, no mais das vezes, quando feita referencia a Heidegger,
olvidada a devida referencia ontologia fundamental). Quando
Heidegger entrou em contato com a fenomenologia de Husserl,
rapidamente percebeu que ali se apresentava o incio de uma possibilidade
de um recomeo da filosofia, desde que fossem feitos alguns corretivos na
fenomenologia vigorante, ainda prisioneira do esquema sujeito-objeto.
Pag. 78
5.1. Para alm da cultura standard ou compreendendo melhor o
positivismo
(...) o que nos deve preocupar so os setores pragmticos que produziram
uma doutrina empobrecida e/ou estandartizada, provocando um

distanciamento abissal com o que se produz nas academias. Dito de outro


modo, o direito vem sendo cada vez banalizado e tratado de forma
simplificada por setores da dogmtica jurdica, que, nestes tempos de
tecnologias ps-modernas, aparece revigorada, tecnificada.
Pag. 81
Essa cultura standard vem acompanhada da indstria que mais cresce: a
dos compndios, resumos e manuais, muito deles j vendidos em
supermercados e outras casa do ramo. Aparecem obras de todo o tipo, com
verdadeiros pronto-socorros jurdicos (SOS do direito), ao lado de livros
que buscam simplificar os mais importantes ramos do direito. Tenho receio
que, em seguida, surjam livros denominados, por exemplo, de direito penal
(j) mastigado, inclusive com o charme de parnteses...! De todo modo,
para um pas em que o Programa Fantstico da Rede Globo tentou ensinar
a filosofia heracltica (do filsofo grego Herclito!) a bordo de um caminho
em movimento no Tringulo Mineiro, e o mundo das ideias de Plato no
interior de uma caverna em Tubaro/SC, nada maispode causar surpresa
(lembro como se fosse hoje a reprter-filosofia no interior da caverna,
ensinando o mito da caverna e na boleia do caminho pretendendo
mostrar o movimento heracltico). Afinal, como se diz na psmodernidade, a imagem no tudo?
Pag. 82 e 83
(...) aparecem propostas de aperfeioamento desse rigor lgico do
trabalho cientfico proposto pelo positivismo . esse segundo momento que
podemos chamar de positivismo normativista. Aqui h uma modificao
significativa com relao ao modo de trabalhar e aos pontos de partida do
positivo, do fato. Primeiramente, as primeiras dcadas do sculo CC
viram crescer, de um modo avassalador, o poder regulatrio do Estado
que se intensificar nas dcadas de 30 e 40 e a falncia dos modelos
sintticos-semnticos de interpretao da codificao, que se apresentaram
completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminao do
sentido do Direito aparece, ento, em primeiro plano.
Pag. 87 e 88
Uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a
discricionariedade. E isso se deve a um motivo muito simples: a tradio
continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido
uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao
pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a concepo do
direito como um todo!
Pag. 89
5.2. A hermenutica antirrelativista e a aposta na antidiscricionariedade
Em definitivo: o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso
implica reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em
levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes
problemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos.
Mais importante perceber que, quando se interpretam textos jurdicos, h
um acontecimento que se mantm encoberto, mas que determina o
pensamento de direito de uma maneira profunda.

Pag. 90
Dito de outro modo, fazer filosofia no direito no expressa uma simples
terapia conceitual, mas sim um exerccio constante de pensamento dos
conceitos jurdicos fundamentais de modo a problematizar seus limites,
demarcando seu campo correte de atuao. Enfim, filosofia no direito
implica construo de possibilidades para correta colocao do fenmeno
jurdico que, na atual quadra da histria no pode mais ser descolado de um
contexto de legitimao democrtica.
Pag. 90 e 91
evidente e compreensvel que qualquer teoria que esteja refm do
esquema sujeito-objeto acreditar em metodologias que introduzam
discursos adjudicadores no direito (Alexy um tpico caso). Isso explica
tambm por que a ponderao repristina a velha discricionariedade
positivista. E fica claro tambm por que Alexy e seus seguidores no abrem
mo da discricionariedade. Com efeito, a teoria da argumentao no
conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a
discricionariedade, circunstancia, alias, que reconhecida pelo prprio
Alexy:
Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de
uma forma to refinada que inclua impasses estruturais ou seja, impasses
reais no sopesamento -, de forma atorna-los praticamente sem importncia.
Neste caso, ento, existe uma discricionariedade para sopesar, uma
discricionariedade tanto do legislativo quanto do judicirio.
Pag. 94
6. uma advertncia: controlar as decises judiciais uma questo de
democracia, o que no implica proibio de interpretar...!
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos
(isto , a sua transformao em normas) no depende e no pode
depender de uma subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os
sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete. Ora,
fosse isso verdadeiro, teramos que dar razo a Kelsen, para quem a
interpretao a ser feita pelos juzes um ato de vontade. Isso para dizer o
mnimo!
Pag. 95
espantoso vermos colocados lado a lado os princpios constitucionais e os
velhos princpios gerais do direito. como se no tivssemos aprendido
nada nesses duzentos anos de teoria do direito. Ora, h um srio equvoco
neste tipo de incorporao legislativa, visto que, como demonstrei em meu
Verdade e Consenso no h como afirmar, simultaneamente, a existncia
de princpios constitucionais (cujo contedo dentico fortssimo) com os
princpios gerais do direito, que nada mais so do que instrumentos
matematizantes de composio das falhas do sistema. Vale dizer, os
princpios gerais do direito no possuem fora dentica, mas so acionados
apenas em casos de lacunas ou de obscuridade da previso legislativa
(esses dois fatores lacunas e obscuridades decorrem muito mais da
situao hermenuticado intrprete do que exatamente da legislao

propriamente dita). So axiomas criados para resolver os problemas


decorrentes das insuficincias nticas dos textos jurdicos. Os autores do
projeto, dessa forma, no compreende(ra)m que os princpios
constitucionais na senda da revoluo copernicana do direito pblico
efetuada pelo constitucionalismo do segundo ps-guerra representam uma
ruptura com relao aos velhos princpios gerais do direito. Essa ruptura
implica superar a velha metodologia privativista e introduzir um novo
modelo de pensamento da ideia de princpios.
Pag. 96 e 97
6.1. A discricionariedade (e suas derivaes) como uma fatalidade
positivista
Fica claro que a histria aposta na discricionariedade, com origem bem
defina em Kelsen e Hart, tinham o objetivo, ao mesmo tempo, de resolver
um problema considerado insolvel, representado pela razo prtica eivada
de solipsismo (afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou
consciente-de-si-e-de-sua-certeza-pensante), e de reafirmar o modelo de
regras do positivismo, no interior do qual os princpios (gerais do direito)
equiparados a valores mostravam-se como instrumentos para a
confirmao desse fechamento.
Pag. 99
A prpria formao da cultura algo muito mais propriamente ligado
linguagem e constituio de contextos significativos, do que propriamente
ao problema da formao e transformao deste enigma chamado valores.
Isso fica bem representado na formulao daquilo que Stein denomina
paradoxo de Humbolt: ns possumos linguagem porque temoscultura ou
temos cultura porque possumos linguagem? Portanto, o discurso axiolgico
no interior do direito deveria ter sucumbido junto com o paradigma filosfico
que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar acriticamente, por
certo em valores, sem levar em conta a sua conhecida e problemtica
origem filosfica. Aqui tambm possvel dizer que a palavra valores
assumiu uma dimenso performativa, bastando que se invoque para que
as portas da crtica do direito se abram...!
Pag. 100
A hermenutica de cunho fenomenolgico procura superar esse(s)
equvoco(s), demonstrando que a ideia de razo prtica se dissolve com a
morte daquele que a sustenta: o sujeito solipsista. A fenomenologia
hermenutica supera, no que tange ao problema do conhecimento, o
solipsismo monadolgico do sujeito moderno a parte de demonstrao das
estruturas existenciais do ser-no-mundo e dos existenciais do ser-em e do
ser-com. E da hermenutica filosfica complementa essa operao,
mormente no plano da hermenutica jurdica, superando o esquema sujeitoobjeto e qualquer possibilidade de subsuno.
Pag. 102
7. aportes finais ou de como para uma teoria ser ps-positivista,
necessrio superar o decido conforme minha conscincia
De tudo o que foi dito, para se realizar uma efetiva teoria ps-positivista
dois elementos so, inexoravelmente, necessrios:

a) Ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as


projees tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode
fazer uso de mixagens tericas;
b) Enfrentar o problema dosolipsismo epistemolgico que unifica todas as
formas de positivismo (aqui, como j se viu, o campo jurdico brasileiro
frtil nessa perspectiva, por seu excessivo arraigamento epistemologia e
filosofia da conscincia).
Pag. 105
Em sntese e quero deixar isso bem claro -, para superar o positivismo,
preciso superar tambm aquilo que o sustenta: o primado epistemolgico
do sujeito (da subjetividade assujeitadora) e o solipsismo terico da filosofia
da conscincia (sem desconsiderar a importncia das pretenses
objetivistas do modo-de-fazer-direito contemporneo, que recupera, dia a
dia, a partir de enunciados assertricos, o mito do dado). No h como
escapar disso. Apenas com a superao dessas teorias que ainda apostam
no esquema sujeito-objeto que poderemos escapar das armadilhas
positivistas.
Pag. 105
Importa dizer sobremodo para uma melhor compreenso do que at aqui
foi dito que as teorias do direito e da Constituio, preocupadas com a
democracia e a concretizao dos direito fundamentais-sociais previstos
constitucionalmente, necessitam de um conjunto de princpios que tenham
nitidamente a funo de estabelecer padres hermenuticos com o fito de:
a) Preservar a autonomia do direito;
b) Estabelecer condies hermenuticas para a realizao de um controle
de interpretao constitucional (ratio final, a imposio de milites as
decises judiciais o problema da discricionariedade);
c) Garantir o respeito integridade e coerncia do direito;
d) Estabelecer que a fundamentao das decises um dever fundamental
dosjuzes e tribunais;
e) Garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a partir da
Constituio e que haja condies para aferir se essa resposta est ou no
constitucionalmente adequada.
Pag. 106 e 107
Fundamentalmente e nesse sentido no importa qual o sistema jurdico
em discusso -, trata-se de superar as teses convencionalistas e
pragmatistas a partir da obrigao de os juzes respeitarem a integridade do
direito e a aplica-lo coerentemente.
Pag. 111
Na especificidade do direito brasileiro, a grande conquista foi a
Constituio sem dvida a mais democrtica do mundo. Esse o vetor que
deve conformar a atividade do jurista. Seu conjunto principiolgico to
denso que, mesmo com alteraes substancias em seu texto, ainda
continuaremos com amplas possibilidades de impedir atos jurdicos
antidemocrticos provenientes do Executivo e do Legislativo.
Pag. 114
O que ocorreu que voltamos a um lugar de onde nunca samos: o velho

positivismo. Isso porque apostamos em uma autnoma razo terica e


quando ela no suficiente delegamos tudo para a razo prtica...! E o
que a razo prtica? na verdade, nem precisamos buscar auxlio na
hermenutica para falar sobre ela. Basta ver o que diz Hebermas, na
abertura de seu Fakticitt und Geltung: substituo a razo prtica (eivada de
solipsismo) pela razo comunicativa...! Claro que no concordo com a
soluo dada por Habermas, por razes j explicadas em Verdade e
Consenso. Mas inegvel que ele tem razo quando ataca de forma
contundente o solipsismo!
Pag. 116 e 117

TIVIDADE DISCENTE
Sentena: motivao das
decises judiciais segundo Lenio Streck
Disciplina: Direito Processual Penal

Maio, 2013
O que isto decido conforme minha conscincia. (Lnio Streck)
O autor desenvolve no livro em anlise um tema por ele denominado filosofia da
conscincia, com a finalidade de debater a mudana de paradigma do mundo jurdico
quanto ao mito do decido conforme minha conscincia. Segundo ele isso poder ser
superado somente por teoria que possa ser sopesada como ps-positivista.
Streck adota uma linguagem identificada com a filosofia hermenutica de GADAMER,
um filsofo alemo considerado como um dos maiores expoentes da hermenutica
filosfica.
Ao mesmo tempo faz uso de locues que expressam conceitos fundamentais para o
entendimento da sua obra. Citam-se virada lingustica; protagonismo judicial;
solipsismo jurdico; pret--porters; principiologia; realismo judicial.
Lenio inicia sua obra, portanto, enfatizando o combate ao que chamou de sujeito
solipsista, uma espcie de juiz que decide os casos segundo a sua prpria conscincia e
vontade, deixando a Constituio em segundo plano.

Na realidade o autor busca desconstruir criticamente essa ideia que se mostra


sedimentada no mundo jurdico brasileiro, muito bem representada por jarges do tipo:
sentena vem de sentire..
Dessa forma, criticam-se as disposies judiciais estabelecidas a partir da conscincia
dos juzes,sem que sejam consideradas as normas em vigor, a doutrina e a
jurisprudncia, classificando-as definitivamente como arbitrrias e solipsistas.
A sentena proferida pelo magistrado no vem de sentire, vem da busca das respostas
conformadas na Constituio que satisfaam os querelantes.
Dessa constatao Lenio Streck questiona a capacidade de tal sujeito (juiz) de construir
a realidade a partir de representaes de sua conscincia solitria (solipsista).
Nesse sentido o autor expe a noo de que esse sujeito limitado pela linguagem
aprendida desde a infncia, a qual controla sua inteligncia e imaginao, e que, por
isso, no consegue conceber claramente outras coisas que esto fora da esfera dessa
mesma linguagem.
Porquanto para se libertar desta condio, Streck expe a noo do denominado giro
ontolgico-lingustico entre conceitos e sujeitos, verbis:
a viragem ontolgico-lingustica o raiar da nova possibilidade de constituio de
sentido. Trata-se da superao do elemento apofnico, com a introduo desse elemento
prtico que so as estruturas prvias que condicionam e precedem o conhecimento
(STRECK, 2010, p. 16).
Em outras palavras, Streck ver oportunidade na construo de sentido das coisas porque
os conceitos da linguagem no se apresentam para a sociedade como algo estvel,
natural ou permanente, pelo contrrio, carregam incertezas e tendem a relatividade dos
objetos e dos sujeitos. Ou seja, num determinado momento o bem pode vir a ser o mal
evice-versa.
Na parte seguinte o autor nos apresenta varias decises pelos quais busca revelar o
paradigma da conscincia que entende o direito como aquilo emanado destas decises
tem por base uma atitude subjetiva e discricionria do sujeito (juiz, tribunal, etc.), ou
seja, entende que o direito aquilo que o intrprete quer que ele seja. Em contrapartida
Streck apresenta o ativismo/protagonismo do juiz com uma forma de acobertar essa
atitude do sujeito..
Streck identifica no meio dos juristas uma disposio em estabelecer que o juiz deve
julgar, em determinado caso concreto, conforme a sua conscincia, ou seja, do jeito que
melhor lhe agradar. Aqui reside a crtica mais contundente do autor, justamente quando
aponta aquilo que ele denomina de solipsismo judicial, ou seja, a fonte da deciso
judicial so as suas crenas.
Ainda neste diapaso e luz da filosofia da linguagem, o autor tece crticas a ambos
anteprojetos do Novo CPC e Novo CPP por consider-los refns de uma concepo de
mundo que entende o modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando
discricionariedades e arbitrariedades (STRECK, 2010, p.47).
De modo semelhante carrega crticas sobre o abuso na utilizao exagerada e sem
controle dos princpios constitucionais, o que denominou-se pan-principiologismo.
Ou seja, quando no concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um
princpio. Nas palavras do autor:
a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos comoum
instrumento para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o
livre cometimento de ativismo (STRECK, 2010, p. 48).

Ainda sobre esta questo, trata o autor sobre a coliso de princpios constitucionais
explicando, com base na teoria de Robert Alexy, a maneira capaz para resolver a lide
originria da coliso de princpios, criando-se uma regra fundamental.
Destarte, Streck destaca que a resoluo da coliso de princpios seria feita por uma
regra e a aplicao dessa regra seria perpetrada por subsuno, i.e., pela aplicao direta
da norma jurdica a um determinado tipo.
diante disso que Lenio Streck centra suas crticas forma de ponderao utilizada no
Brasil, que se descarta a criao de uma regra fundamental para ser utilizada na
resoluo da lide originria do conflito, aplicando-se, sim, a proporcionalidade
diretamente, como se fosse uma regra.
A propsito disso, o Streck in verbis:
por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns
anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como garantia
de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad argumentandum
tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o princpio da
proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos do
casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que voltamos
ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeitosolipsista se manter em pleno giro
ontolgico-lingustico? (STRECK, 2010, p. 50-51).
Serve a situao acima, juntamente com outras apresentadas pelo autor para demonstrar
o que se denominou de filosofia da conscincia e como isso est impregnada nos
tribunais e doutrinadores.
Ao que parece, o autor tenta demonstrar que apesar da constatao do rompimento da
filosofia da linguagem por parte do sujeito solipcista, verifica-se que vrias correntes de
pensamento so utilizadas para defender uma ou outra posio.
Streck constata que no h por parte dos jusfilsofos, doutrinadores preocupao em
desenvolver estudos que verdadeiramente rompam com o positivismo, fato que
proporciona sua sustentao.
O autor assevera que:
O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na
sua primeira fase e teoria do conhecimento em sua segunda fase) para a
hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa
ruptura paradigmtica deveria obter uma ampla recepo nessa complexa rea do
conhecimento que o direito, mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma
indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o
esquema sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado
de positivista). (STRECK, 2010, p. 68)
Vale ressaltar que o autor no pretende enveredar pelo questionamento radical face
discricionariedade judicial, pois entende no tratar-se deimpedir a interpretao e sim
permitir a discusso democrtica das decises judiciais.
Afinal trata-se da defesa que se faz da fuso dessas correntes com base na Constituio
Federal que comanda as regras e os princpios que constituem o direito.
Portanto, assevera que no novidade a constatao de que os textos jurdicos podem
ser ambguos e vagos e que, via de regra, os princpios permitem grande abertura
relativamente s possibilidades de significados, in verbis:
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a sua

transformao em normas) no depende e no pode depender de uma subjetividade


assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribudos fossem fruto da
vontade do intrprete (STRECK, 2010, p. 87).
Por esta afirmao, entende-se que Streck afasta a dependncia dos princpios em
relao conscincia do magistrado, querendo dizer assim, que a interpretao judicial
tem limite. Inclusive questiona o posicionamento da doutrina que se enfraquece por
limitar-se a reproduzir as decises proferidas nos tribunais.
Diz o autor: o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo
doutrinria (STRECK, 2010, p. 88).
Na busca de uma doutrina ps-positivista efetiva que venha romper com o modelo atual
que sobressalta o sujeito arbitrrio, solicipsista, Streck tenta insistentemente estabelecer
a necessidade de se criar uma teoria da deciso judicial, que seja ajustada aos dias de
hoje quanto aospadres normativos e filosficos. Ou seja, tratando sobre o
enfrentamento do problema do senso comum terico do direito, diz o autor:
no superao do positivismo jurdico naquilo que seu principal elemento a
discricionariedade, sustentada, por sua vez, no solipsismo do sujeito da modernidade
(STRECK, 2010, p. 104).
Para finalizar, Streck delineia as particularidades que seriam supridas por uma teoria
verdadeiramente ps-positiva, in verbis:
a) ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees tericas
efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer o uso de mixagens
tericas; e b) enfrentar o problema do solipsismo epistemolgico que unifica todas as
formas de positivismo (aqui, como j se viu, o campo jurdico brasileiro frtil nessa
perspectiva, por se excessivo arraigamento epistemologia e filosofia da
conscincia) (STRECK, 2010, p. 95).
Em resumo, Streck explana sobre o paradigma da filosofia da conscincia adotada
amplamente na prestao jurisdicional brasileira, que vincula as decises dos
magistrados a um modelo positivista jurdico.
contundente ao apontar o enfraquecimento das instituies de ensino jurdico e dos
doutrinadores por aceitarem naturalmente o rompimento da filosofia da linguagem por
parte do sujeito solipcista (juiz) deixando-se impregnar pela filosofia da conscincia, ou
seja, ao modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando discricionariedades
e arbitrariedades.