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Chicas esto queda medio colgado ac pero lo pongo por las dudas porque lo dijo en clase.
que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la cooperacin.
Si el derecho de contratos establece una sancin igual a la ganancia esperada del
inversor (es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro en igual situacin
de bienestar que si se hubiese cumplido el convenio), la estrategia dominante del
trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia adoptada por el
inversor, sta es la que lo lleva a mejores resultados. Una vez que la mejor estrategia
del trabajador es cooperar, la mejor estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de
Nash del juego es aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.
En la forma de un dilema del prisionero: desde el punto de vista del bienestar de cada
uno de ellos, el mejor resultado es que la otra parte cumpla su prestacin y ella
incumpla. El segundo resultado ms ventajoso es la mutua cooperacin, donde ambos
obtienen el excedente de la cooperacin. Cuando la defeccin es bilateral, la
transaccin no ocurre. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperacin
unilateral. El equilibrio del juego es que ambas partes defeccionen obteniendo ambos
menores pagos que la mutua cooperacin. Ambos jugadores pierden los excedentes o
las ganancias de la transaccin.
Las personas pueden tener otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del
prisionero:
Pero en el caso de las sociedades complejas, la mayor parte de los convenios operan
en forma impersonal, donde no hay demasiada homogeneidad cultural, donde la
posibilidad de interactuar nuevamente es reducida y donde el renombre puede tener
poca incidencia en los incentivos para cumplir los convenios.
Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperacin, una primera y muy evidente
funcin del derecho de los contratos es hacer ms costosa para las partes el
oportunismo contractual y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el
mbito de los contratos.
III. OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS
Otra funcin central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en
establecer cules promesas son obligatorias y cules no lo son. En este sentido,
convenio y contrato no constituyen trminos equivalentes. La diferencia central es que
el ltimo puede ser ejecutado por ley. As, no todos los pactos o intercambios son
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que deje a sta en igual posicin que si el contrato hubiese sido efectivamente
cumplido.
La regla dominante en el derecho de tradicin europea continental, en general,
establece el cumplimiento especfico de la prestacin, siempre que esto sea posible, o
bien, el pago de una indemnizacin, a eleccin al acreedor.
La eficiencia requiere que slo aquellos contratos eficientes, en el sentido de que
llevan a una mejor asignacin de los recursos, deben ser cumplidos en especie y no
aquellos que llevan a empleos ineficientes.
Para lograr esta finalidad, la sancin debe ser igual al efecto externo derivado del
incumplimiento. En otros trminos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma
especfica slo aquellos contratos en los cuales el costo del deudor es menor que el
beneficio del acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor
que el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situacin si la ley obliga al
deudor a pagar daos que compensen perfectamente al deudor e incumpla el
contrato.
La sancin eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice
completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensacin o
daos en expectativa que deje a B en igual situacin que si se hubiese cumplido el
convenio. En este sentido, un pago de expectativas que compense perfectamente al
acreedor deja a ste en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el
deudor mejora su nivel de utilidad.
Sin embargo, la eficiencia de esta sancin por incumplimiento requiere que los
tribunales sean capaces de encontrar de modo prximo o adecuado el pago de daos
perfecto y en algunos casos la informacin relevante puede no estar disponible para
los jueces.
Otra variante de indemnizacin por incumplimiento contractual, de menor severidad
que los daos en expectativa, son los daos de costos de oportunidad que mandan a
la parte que incumpli a compensar al acreedor en trminos a la mejor alternativa
disponible en el mercado. Deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del
contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daos en este
caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente
mejor contrato y la ausencia de contrato.
De aun menor severidad que el pago de daos de expectativa y de daos por costo de
oportunidad es el pago de daos de confianza que manda a quien incumpli un
contrato a dejar a la otra parte en igual situacin que si no hubiese efectuado el
contrato. Esta sancin manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la vctima el
valor de la prestacin recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a
consecuencia del contrato.
La relacin tpica entre estas sanciones es que los daos en expectativa son mayores
que los daos de costo de oportunidad y stos que los daos de confianza, en tanto los
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costos de confianza estn incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo
menos tan bueno como el segundo mejor contrato.
La sancin menos costosa es la restitucin, por la cual cada parte debe entregar a la
otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratacin.
2. El cumplimiento especfico
Es la alternativa fundamental al pago de daos. En contexto de bajos costos de
transaccin, una regla de cumplimiento especfico genera incentivos para que el
deudor negocie con el acreedor una solucin tendiente a la eficiencia, en tanto ste
debera aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del cumplimiento
cuando ste es ms costoso para el deudor. De ese modo, es posible que las partes
adopten un arreglo o acuerdo eficiente.
Otra ventaja de la regla de cumplimiento especfico es la disminucin de los costos de
litigio en tanto los tribunales no deben asumir costos para establecer el valor que la
prestacin tiene para el acreedor y debe, simplemente, mandar a ejecutar la
prestacin.
El cumplimiento de la prestacin supone la ejecucin forzosa de la prestacin por
parte de los tribunales y slo puede emplearse cuando no conlleva el uso de la fuerza
sobre las personas. El derecho comn americano emplea esta solucin para casos
donde las prestaciones no cuentan con sustitutos prximos, de modo que es difcil
establecer la compensacin adecuada y se acerca a la solucin que establece, en
general, el derecho continental europeo.
3. Efectos de una sancin eficiente
Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones
para inducir a las partes a cumplir convenios eficientes, desalentando el
cumplimiento especfico de aquellos contratos donde el costo de cumplir es mayor que
el beneficio. En general, la sancin ms eficiente es el pago de daos en expectativa.
(a) Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una sancin eficiente
es que sanciones ptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina
costos de negociacin entre los contratantes. Si las sanciones son las correctas, las
partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever sanciones para diversos
casos de incumplimientos.
(b) En segundo lugar, lleva a los deudores a que adopten un nivel eficiente de
cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. Para evaluar la cantidad ptima
de cuidado para prevenir un incumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta
la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento y el valor del dao para el acreedor.
Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor que el contrato tiene
para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste menos que si la probabilidad de
ocurrencia es muy alta y el valor grande para el acreedor.
aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que el
beneficio del acreedor (Cd < Ba), y debera desincentivar el cumplimiento de aquellos
convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el beneficio o utilidad que el
cumplimiento reporta al acreedor (Cd > Ba). En este ltimo caso, el sistema permite
que los recursos se asignen en sus usos que reportan mayor bienestar a las personas,
medidas en que ellas estn dispuestas a pagar. Simplemente las mismas partes no
celebraran el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos
ms valiosos para el bien objeto del contrato
Los casos ms frecuentes que ilustran la denominada doctrina del incumplimiento
eficiente:
1. Un incremento tan excesivo del costo de produccin que hace que ste sea
mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente que manda pagar los
daos en expectativas contribuye a minimizar las prdidas del vendedor
dejando indiferente al comprador.
2. Una tercera persona valora ms el bien que el acreedor. En este caso, un pago
perfecto deja a este ltimo indiferente y ganan tanto el vendedor como el
tercero, al mismo tiempo que hay una mejor asignacin del recurso.
3. El comprador rompe el contrato, en tanto l ahora valora menos el bien que el
precio acordado. Los daos en expectativa permiten que el bien quede en
manos de quien ms lo valora y nadie sale perjudicado.
Cul medida de daos habran tomado las partes en ausencia de costos de
transaccin? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente y cumplir
cuando lo es, en tanto sta es la regla que maximiza el excedente conjunto.
Siempre que sea posible asignar daos de expectativa en forma prxima al valor que la
prestacin tiene para la vctima del incumplimiento los daos en expectativa
constituyen, en principio, una solucin normativa eficiente. El cumplimiento especfico,
en cambio, supone una prdida social en tanto el acreedor queda indiferente pero el
deudor queda en peor situacin.
Si la regla fuese la restitucin, por ejemplo, las partes tienen demasiados incentivos
para el oportunismo, ya que el costo de incumplir es muy bajo: slo deben dejar a la
parte que cumpli en iguales condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato.
Los daos en expectativa tienen la ventaja de que genera correctos incentivos al
deudor para comparar en el margen su beneficio de no cumplir con los beneficios que
cumplir significa para el acreedor, en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo
externo en su real magnitud.
Sin embargo, la teora del cumplimiento eficiente ha sido cuestionada, sugiriendo
que los daos perfectos en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento
contractual pero pueden llevar a la vctima de un incumplimiento eventual a gastar
ms en confianza en tanto tiene la garanta de que estar finalmente en igual situacin
que si se hubiese cumplido el convenio.
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Adems, la regla de los daos en expectativas puede en muchos casos ser muy difcil
de utilizar de manera correcta, por la dificultad de encontrar la compensacin perfecta
que deja indiferente al acreedor.
Los daos en expectativa permiten, en suma, que los bienes se asignen de modo ms
eficiente siempre que sea posible acercarse al ideal de la compensacin perfecta. Para
eso es importante que los tribunales cuenten con buena informacin, haya precios
testigos o mercados explcitos que permitan la reparacin y no haya indicios de
valoracin subjetiva de la prestacin por parte del acreedor. En este sentido, algunas
prestaciones nicas por naturaleza deben ser sancionadas con la entrega de la cosa
en forma especfica. El cumplimiento especfico, adems, tiene menos costos de litigio
en tanto los tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. Sin
embargo, a nivel analtico, siempre que determinar la compensacin adecuada no sea
demasiado complejo, constituye la sancin por incumplimiento contractual ms
eficiente.
4. Clusula penal y eficiencia
Los sistemas legales permiten tambin que las partes establezcan ellas mismas en el
contrato la sancin por incumplimiento. Los tribunales americanos slo hacen ejecutar
estas clusulas cuando se aproximan al monto de la sancin por incumplimiento que
habran establecido los tribunales (monto de los daos en expectativa). La regla
requiere que se trate de una liquidacin de dao pero no de una penalidad por
incumplimiento, mientras que sa es una de las funciones expresas que se admite en
nuestro sistema legal, en el cual las cortes slo tienden a invalidar montos demasiado
excesivos.
La clusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos
niveles de garanta por incumplimiento. En el caso del derecho americano, donde los
tribunales son reticentes, probablemente un incentivo fuerte para introducir estas
clusulas es para casos en los cuales establecer la valuacin de la prestacin
incumplida es de muy difcil verificacin para los tribunales.
Cuando las partes tienen buena informacin y no hay poder de mercado, enfrentan
buenos incentivos para establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese
modo maximizan sus respectivos excedentes. Deberan pactar una clusula igual al
monto que establecera el juez para los daos en expectativa, ya que esa solucin
normativa permite mayores ganancias conjuntas.
Si hay buena informacin, entonces, las partes deberan introducir sanciones que sean
aproximadas a los daos que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel eficiente
que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo
externo real derivado del riesgo. En este sentido, las clusulas penales adems alientan
la contratacin en contextos donde el riesgo es alto y constituye una buena seal de
que una parte est dispuesta a cumplir su parte del convenio. En muchos casos, sin
embargo, la estimacin de los daos efectuada por las partes puede ser mucho menor
o mayor que el dao. Se podran generar incentivos que lleven a conductas ineficientes
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Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de informacin. Las
transacciones operan sobre la base de informacin necesariamente incompleta y el
derecho de los contratos regula qu tipo o clase de informacin las partes deben
revelar.
La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unilateral y el error mutuo, es
decir, casos donde slo una de las partes estaba equivocada respecto de un aspecto
central del contrato o ambas partes lo estaban.
La distincin entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido econmico. Cuando
ambas partes estn equivocadas respecto de un aspecto central del convenio, opera
un problema de formacin del contrato. No hay acuerdo de voluntades y, por lo
tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto, y es natural, por lo tanto, que el
sistema legal declare la invalidez del acto jurdico.
En caso de error unilateral el interrogante central es en qu condiciones y qu tipo de
informacin privada debe ser revelada por las partes contratantes. La literatura ha
destacado que las partes deben revelar aquella informacin que ha sido obtenida en
forma casual y no aquella que ha sido obtenida en forma deliberada.
Examinando la informacin segn su naturaleza, se distingue entre productiva y
distributiva. La primera crea riqueza mientras que la segunda simplemente la
distribuye entre las partes. Siguiendo igual lnea de razonamiento empleada para otras
defensas de formacin, la primera crea excedentes mientras que la segunda
simplemente distribuye valor entre las partes.
Con esta regla el sistema legal incentiva la bsqueda de informacin privada
socialmente valiosa e impide convenios que son simplemente redistributivos, de modo
que una solucin normativa adecuada para casos de error unilateral consiste en hacer
cumplir los convenios basados en diferencias de informacin productiva y no hacer
cumplir aquellos basados en informacin puramente distributiva.
Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios donde hay error
unilateral y la informacin es productiva. En la mayor parte de los convenios una parte
tiene ms informacin que otra respecto del objeto del contrato y es natural que estos
convenios se hagan cumplir, siempre que una de las partes est simplemente
obteniendo ventajas del mejor empleo de un recurso.2
Por igual motivo, los sistemas legales deberan invalidar los casos donde la informacin
es simplemente distributiva. El caso tpico que ilustra esta situacin es la casa
infectada con termitas.3
Ejemplo: si una persona vende un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determinada
plantacin que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, la ley no excusa la ignorancia privada del
vendedor.
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El seor A sabe que su casa tiene un defecto serio que afecta su valor. No transmite la informacin al
Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la informacin que el seor B omite no
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Sin embargo, en muchos casos en una transaccin hay informacin tanto productiva
como redistributiva y no siempre es fcil hacer la distincin. Puede que una regla
general que manda a que cada cual se haga responsable de la informacin que puede
obtener a menores costos sea una regla razonable para promover la eficiencia.
Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distinto por parte de los
sistemas legales. El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las
partes desconocen las consecuencias legales a las que se estn sometiendo, no es
excusable. De lo contrario, todo el orden legal tendra serios problemas de eficacia. Los
errores respecto de los hechos pueden ser de la ms variada naturaleza. En general, la
doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las partes hubiesen o no
realizado el acto contractual. Preguntarse por aquello que habran hecho las partes,
constituye un principio general en materia de economa aplicada a los contratos.
5. La frustracin del fin del contrato
Otra doctrina de regulacin de los contratos: la frustracin del fin del contrato que
constituye una clsica defensa de ejecucin que opera cuando el cambio en las
circunstancias hacen que el convenio sea carente de inters e intil para una de las
partes.
En la Argentina no est legislada la teora de la frustracin del fin del contrato, aun
cuando los tribunales, apelando a otras disposiciones por analoga, la han empleado
para regular o revisar los efectos de los contratos.
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos
La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho de los contratos, es
que el deudor debe hacerse cargo de los daos derivados de la imposibilidad, aun
cuando la regla contiene sus excepciones. El caso ms conocido es la fuerza mayor
que excusa el cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y la
imposibilidad de cumplir, absoluta.
Las partes en un contrato perfecto simplemente asignaran la responsabilidad a la
parte que pueda asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la
parte que pudo tomar precauciones para reducir el riesgo a un costo menor.
7. Contratos tipo y de adhesin
Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar los costos de las
transacciones es por medio de los denominados contratos tipo o de adhesin, aquellos
en los cuales las clusulas son redactadas normalmente por el vendedor y, en
consecuencia, no son producto de una negociacin entre las partes.
Para una empresa que realiza muchas transacciones idnticas, operar con un contrato
tipo tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las
es productiva, sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que
simplemente transfiere el costo al vendedor.
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transacciones, que seran enormes si las empresas se viesen obligadas a negociar con
cada cliente en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es masivo.
Esta uniformidad de redaccin, adems, permite al empresario uniformar las
prestaciones y ahorrar en costos de ejecucin. Estas ventajas permiten que los precios
sean ms bajos y se incremente el bienestar de los consumidores.
Sin embargo, la naturaleza tmalo a djalo de estos contratos puede ocasionar que
algunas ineficiencias sean trasladadas a los consumidores, en particular por asimetra
de la informacin. El vendedor, que tiene mucha mejor informacin que el cliente
promedio, por ejemplo, podra verse incentivado a incluir clusulas favorables a sus
intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los compradores.
No obstante, se ha considerado que la competencia de mercado puede eliminar
muchos de estos problemas. En mercados competitivos es claro que los oferentes
tienen buenos incentivos para ofrecer mejores precios y condiciones a los clientes. De
ese modo, slo conviene a stos introducir clusulas cuyos beneficios superen los
costos para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia.
Tambin la ley regula la invalidez de determinadas clusulas que establecen
condiciones legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la
responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras. Sin embargo,
una regulacin demasiada pesada respecto de la informacin o de las condiciones que
deben tener los productos, puede eliminar las ventajas asociadas a la contratacin
uniforme y masiva, la nica forma legal razonable con la cual se puede operar en una
economa compleja a costos razonables para el consumidor.
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