LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

Jorge Antonio Plasencia Cruz *

SUMARIO:

I. Planteamiento del problema.- II. Nociones generales de tutela cautelar; 2.1

Presupuestos para la concesin: Apariencia del derecho y peligro en la demora;
2.2 Presupuestos para la ejecucin: Contracautela (caucin) y adecuacin; 2.3
Caracteres de la tutela cautelar; 2.4 Caractersticas del procedimiento
cautelar.- III. Medida cautelar pertinente o adecuada.- IV. El principio de la
buena fe en el proceso cautelar.- V. Ejercicio abusivo de la medida cautelar; 5.1
Respecto al monto; 5.2 Respecto a los bienes.- VI. Conclusiones.- VII.
Bibliografa consultada.

I.

Planteamiento del problema

Toda medida cautelar est dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisin

definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse (artculo 608 del Cdigo
Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo presupuestos para su
concesin y ejecucin: la apariencia del derecho invocado (fumus boni iuris),
el peligro en la demora (periculum in mora) y la contracautela, este ltimo
como respaldo ante medidas maliciosas que se postulen, el cual se exime en
casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable pero sta sea
impugnada (vase artculo 615 del acotado cuerpo normativo).

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que

tambin en el mbito ya de EJECUCIN DE LA MEDIDA aparezca otro
presupuesto como es la adecuacin, ntimamente ligado al tema de la

pertinencia cautelar, en el sentido que la medida peticionada, sea la adecuada,

o sea garantice ntegramente la pretensin principal, propendiendo
precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o
maliciosas, en el entendido que si la pretensin se encuentra suficientemente
garantizada, resulta improcedente la peticin, conforme al artculo 627 del
Cdigo Procesal Civil.

En efecto, dentro de la labor jurisdiccional, se advierten situaciones concretas

de maniobras fraudulentas y abuso de la tutela cautelar por algunos litigantes,
soslayando el tema de la pertinencia cautelar en el pedido. Y es que recin
se instala la discusin sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad,
cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes, las que dentro
de las posibilidades que les facilita el principio dispositivo, tienden a la
exageracin, en tanto asimilan tal principio sin ms lmite que el inters de los
litigantes.

El problema radica en responder la siguiente interrogante: hasta qu punto la

peticin cautelar y en su caso la concesin de la medida pueden irrumpir con el
principio de buena fe procesal y por ende llegar a consumarse abusos en el
patrimonio de la persona que soporta la afectacin?.

Por ello, del anlisis de la labor jurisdiccional ejercida en materia de tutela

cautelar y las decisiones adoptadas, pondrn en evidencia los problemas
reales de la parte solicitante y no los hipotticos casos contemplados en
algunos estudios doctrinarios. En esta perspectiva, si desde antao se habla de
que la ley debe ser el reflejo de la realidad, nada mejor que elaborar o disear
las futuras normas legales sobre la base de hechos concretos y reales
contenidos en los pronunciamientos judiciales, a partir del anlisis del discurso
argumentativo por quienes aplican las leyes.

II.

Nociones generales de tutela cautelar

La tutela cautelar debe dispensarse por el rgano Jurisdiccional nicamente

para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda
dictarse. Lo que se protege mediante las medidas cautelares es la ejecutividad
y eficacia de la decisin futura, siempre que por el transcurso del tiempo en la
dilucidacin del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final. Por ello, la

finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipacin de los efectos que

en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de sta,
cuando recaiga y sea ejecutable.

Entonces, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse a

priori en una suerte de ejecucin anticipada de la sentencia[1]

Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que Hay, pues, en

las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la
finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva
que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin al
derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia [2]

2.1.Presupuestos para la concesin: apariencia del derecho y peligro en la

demora
La medida cautelar merecer viabilidad si, a tenor de las circunstancias de
hecho descritas en el pedido y pruebas que se recauden a la solicitud, fluye la
apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la demora
(periculum in mora), ambos concebidos como presupuestos que han de
concurrir inexcusablemente como condicin en la adopcin de medidas
cautelares.

El primero apariencia de un buen derecho o verosimilitud de derecho- implica,

como seala el juez peruano Martel Chang, la realizacin de un juicio de
probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante, no exige
comprobacin de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de
probabilidad[3].

En cuanto al segundo presupuesto peligro en la demora-, ste se encuentra

referido al dao que se producira o agravara, como consecuencia del
transcurso del tiempo, si la medida no fuera adoptada, privando as de
efectividad a la sentencia estimatoria que eventualmente se emita.

Resulta indispensable que ambos presupuestos concurran; de lo contrario, se

incurrira en actos de perversin y desnaturalizacin de la tutela cautelar,
transformando el aseguramiento de la eficacia de la sentencia que en su
momento pueda dictarse, en una gama de posibles deformaciones, como por
ejemplo la ejecucin inmediata de sus efectos, o una excesivamente gravosa
por desproporcionada- tutela cautelar, que sobrepasa sus fines intilmente,
etc., obviando en stos y otros supuestos que la medida cautelar puede
acarrear consecuencias que despus no puedan ser revertidas[4].

2.2.Presupuestos para la ejecucin: contracautela (caucin)[5] y

adecuacin
Con el fin de asegurar al afectado el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pudiera ocasionar la traba de medida cautelar en caso la sentencia fuera
desestimada, el sistema prev una garanta, denominada contracautela.

Esta garanta puede ser de naturaleza personal (caucin juratoria) o real

(prenda, hipoteca, etc.) y, por disposicin del Juez, debe ser otorgada por quien
requiri una medida cautelar como presupuesto para la efectivizacin de la
misma[6]. Como explica Martel Chang, Este presupuesto no debe evaluarse
para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecucin. As fluye
ntidamente de lo previsto en el primer prrafo del artculo 613 del Cdigo
Procesal Civi (...)[7].

El presupuesto de la adecuacin exige que el Juez deba ponderar la medida

cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la
medida que de menor modo afecte a los bienes o derechos de la parte
demandada o, en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el
fin que se persigue. As, el Cdigo Procesal Civil prescribe la adecuacin cuando
define el contenido de la decisin cautelar, considerando la efectividad de la
medida, mas no como presupuesto para su otorgamiento (artculo 611 del
referido cuerpo legal).

En ese sentido, la adecuacin se refiere, de un lado, a la congruencia y

conexidad que debe haber entre la pretensin cautelar y la pretensin principal
que se quiere cautelar y, de otro, a la proporcionalidad que ha de existir entre
la medida cautelar que pudiera concederse y la pretensin principal. De ese
modo, se evita que se concedan medidas cautelares en exceso, sino
nicamente las necesarias para cautelar de manera suficiente la pretensin

principal. Es precisamente en este presupuesto que la incidencia del principio

de la buena fe cobra especial relevancia en los sujetos partcipes del proceso, a
efectos de otorgar la medida cautelar pertinente.

2.3.- Caracteres de la tutela cautelar

La tutela cautelar cumple funcin de garanta de efectividad de la tutela de

fondo, esto es, del resultado de un proceso antes de que se inicie o despus de
iniciado.

De ah que la doctrina mayoritariamente concuerde que se trata de una tutela:

a)
Instrumental, en cuanto no es fin en s misma. Sobre el particular, el
tratadista argentino Adolfo A. Rivas indica que las medidas cautelares, como
toda forma procesal, son instrumentos utilizados por la jurisdiccin para el
cumplimiento de sus fines, estn sujetas a la existencia actual de un desarrollo
procesal y, coincidiendo con Calamandrei, afirma que son instrumento del
instrumento[8].
b)
Provisoria[9] en su vigencia, en cuanto est destinada a cesar tan pronto
agote su funcin, lo que acaecer al acto de expedir sentencia. En ese sentido,
el tratadista brasileo Cardoso Machado concluye que ...Toda decisin incapaz
de definir el mrito y que, por tanto debiera perdurar provisionalmente hasta la
definicin, tendr naturaleza cautelar...[10].
c)
Variable durante su vigencia, es decir, las medidas cautelares se adaptan
al logro de su funcin, siendo susceptibles de sufrir modificaciones o cambios
en cuanto a la forma, monto y bienes, en tanto obedecen al principio rebus sic
stantibus (pueden ser dejadas sin efecto, si en virtud a nuevas circunstancias
desaparecen los presupuestos que justificaron sus concesiones).
2.4.- Caractersticas del procedimiento cautelar[11]

El Cdigo Procesal Civil contempla un procedimiento simple y sencillo[12],

destacando como principales caractersticas las siguientes:


Reservado: En tal virtud, la peticin, su calificacin, y ejecucin, es decir
todo su desarrollo, no debe manejarse de manera pblica, pues se pone en
riesgo la eficacia de la institucin y sobre todo el derecho de los litigantes.
Naturalmente que esta reserva no excluye la intervencin del mismo
interesado, quin tiene el perfecto derecho de informarse de su gestin. De
esta forma, la parte contraria participa solo despus de ejecutada la medida
concedida.

Inaudita et altera pars (sin or a la parte contraria): La decisin judicial de

conceder o denegar el pedido cautelar debe adoptarse sin or a la parte
contraria, lo que significa que para tal decisin el Juez solo evaluar la
informacin y pruebas aportadas por el solicitante, segn se advierte del tenor
del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.

Expeditivo y sumarsimo: El acotado Cdigo adjetivo no consagra ningn

plazo para que el Juez adopte la decisin cautelar, lo que significa que la
peticin y concesin de la solicitud cautelar, como su ejecucin, podran ocurrir
en el mismo da, dada la tutela asegurativa que dispensa.

Admite apelacin sin efecto suspensivo: Coincidente con la finalidad del

proceso cautelar y el valor eficacia que lo inspira, el Cdigo prev un rgimen
de impugnacin que no suspende la eficacia de la decisin concesoria de la
medida solicitada. El artculo 637 del Cdigo Procesal Civil dispone que la
impugnacin se interponga despus de ejecutada la decisin cautelar.
III.

Medida cautelar pertinente o adecuada

Se ha sealado lneas arriba que la tutela cautelar se brinda al interior de un

proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y est dirigida a la adopcin de
medidas cautelares provisorias, destinadas a impedir que el transcurso del
tiempo convierta en ilusoria la realizacin del mandato contenido en la
sentencia.

Esto significa que la concesin de la medida cautelar no se encuentra sujeta a

la potestad y liberalidad de las partes, sino que corresponde al Juzgador decidir
sobre su adopcin, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal (artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil), siempre que exista, como se ha indicado, apariencia de buen
derecho (fumus boni iuris), y si su no concesin puede ocasionar un dao
irreparable (periculum in mora), tornando en necesaria la decisin preventiva.

Este presupuesto de ejecucin, como puede recordarse, aparece previsto en el

artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, y le atae al Juez, quien finalmente
deber dictar la medida adecuada que estime (incluso distinta a la solicitada),
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

El mensaje del acotado numeral 611 para los Jueces, es que si advierte la
necesidad de cautelar un derecho y garantizar su eficacia, estn obligados a
adoptar la decisin cautelar adecuada y eficaz que ellos estimen. De lo
contrario, se estara vulnerando la igualdad y el equilibrio procesal que debe
imperar en todo proceso. Aqu emerge la figura del Juez para que con
imparcialidad disponga la medida pertinente, la misma que guardar perfecta
congruencia con la pretensin garantizada y ser el momento cumbre en el
que advertir si la parte peticionante estara o no obrando de buena fe.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando
actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales (artculo 109,
incisos 1 y 2, del Cdigo Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con
el pedido cautelar que lo encauce convenientemente, evitando deformaciones
y excesos; y ms bien coadyuve en la toma de decisiones de la providencia
cautelar, pues en definitiva ser el Juez quien con criterios de razonabilidad
(analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad conceda la medida
pertinente. As, si el pedido cautelar es congruente y proporcional con lo que
se va a garantizar, entonces se le estara aliviando al Juzgador tener que
ADECUAR la medida.

IV.

El principio de la buena fe en el proceso cautelar

Siguiendo el razonamiento del profesor argentino Gozani[13], El principio de

la buena fe aplicado al desarrollo del proceso civil ha tenido a lo largo de la
historia una lectura distinta, casi novedosa, porque aun cuando el derecho
romano fustig las conductas atpicas, la interpretacin de la bona fides como
principio autnomo del proceso es relativamente reciente. Es ms, hasta podra
afirmarse que recin se instala la discusin sobre la necesidad de obrar con
lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las
partes

La buena fe, en trminos generales, se encuentra inmersa en la totalidad del

derecho, tanto en normas especficas como en normas genricas y, en
resumidas cuentas, emerge como principio general del derecho, en tanto
entabla una va de comunicacin del derecho con la moral social y con la tica,
y esto enfatiza su predominante connotacin tica, lo cual supone la
canalizacin del derecho hacia sus metas ms puras.

Acota el mismo Gozani[14], citando al maestro espaol Jos Luis de los Mozos
que el principio de buena fe en el proceso puede ser entendido como un
hecho (creencia de obrar con derecho), o como un principio (lealtad y probidad
hacia el Juez y su contraparte) teniendo explicaciones diferentes. En lo
sustancial, el primer aspecto se revela como buena fe subjetiva, y consiste en
la conviccin honesta de obrar con razn y sin daar un inters ajeno protegido
por el derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva,
que se visualiza en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se
sita en el mismo plano que el uso de la ley.

El citado autor pone nfasis en que tales tendencias muestran que la

conducta de las partes puede leerse tambin en dos sentidos. Por un lado,
habr que custodiar el desempeo en base a una regla de conducta inspirada
por la buena fe, que supone esperar que los litigantes se desempeen con
lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni condiciones porque
es un principio amplio que, en el terreno procesal podramos denominar como
principio de moralidad. Por el otro, transita la interpretacin de los
comportamientos para advertir si la creencia de actuar asistido de razn es
sincera y sin intenciones malignas o dolosas. Estas acciones obligan al Juez a
estudiar las conductas y derivar sanciones cuando entiende que con aqullas,
se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias (actuar a sabiendas
de la propia sinrazn) o de mala fe (conductas obstruccionistas del orden
regular del proceso). Aqu se expresa como una facultad jurisdiccional o poder
disciplinario del Juez, sancionando las acciones abusivas. [15]

Coincidimos con los argumentos reseados, pues, en nuestra opinin, la buena

fe en el proceso se encuentra involucrada tanto en el proceso de otorgamiento,
de ejecucin, as como en la subsistencia de toda medida cautelar; empero, lo
ms importante es que cuando esta buena fe se objetiviza se puede apreciar la
idoneidad, capacidad y honestidad de los sujetos que participan en el proceso
(litigantes, abogados, Jueces y auxiliares jurisdiccionales).

V.

Ejercicio abusivo de la medida cautelar

Como bien seala el profesor peruano Ramrez Jimnez, utilizar el proceso

para fines ajenos a su esencia es, sin lugar a dudas, uno de los grandes
problemas que se debe afrontar en los tribunales. Sabido es que, en ocasiones,
ambas partes, en concierto de voluntades, simulan un proceso para afectar a
un tercero o grupo de terceros; en otros casos, es otra parte la que, dentro del
proceso se vale de artimaas para afectar a su contrincante Sin embargo,
cuando de medidas cautelares se trata, existe un partcipe que marca la gran
diferencia respecto del abuso cometido por las partes, y que nos hace pensar
que la doctrina del abuso del proceso es insuficiente para impedirlo. No hay
posibilidad de que una medida cautelar abusiva tenga vida sin la participacin
de un Juez que la conceda, as de sencillo[16]

Consideramos acertada la reflexin transcrita, por cuanto el principio de la

buena fe en el proceso guarda arraigo en todos los sujetos que participan en l,
muy en particular en lo concerniente al proceso cautelar, oportunidad en que el
Magistrado debe hacer valer su real dimensin de obrar con independencia e
imparcialidad al resolver los conflictos y no se ponga en tela de juicio la
seriedad de la funcin jurisdiccional.

Por ello, en lo que atae a la funcin del Juez de otorgar la medida cautelar
pertinente, debe cuidar con esmero, prudencia y perspectiva que sea sta la
que mejor convenga para garantizar la pretensin a la que se debe, y es que la
facultad de adecuacin, como se dijo, est ntimamente vinculada con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, operando la buena fe como
marco de correccin en la conducta humana y en el debido proceso. Ello, por
cierto, sin perjuicio que la resolucin concesoria pueda ser comentada y motivo
de crticas en el mbito acadmico, como a modo de ilustracin- as aconteci
en el conflicto con relevancia jurdica suscitado entre las empresas Aviandina
S.A. con Lan Per S.A., en relacin a una medida cautelar dictada por el Juez
del Cuarto Juzgado Civil de Arequipa[17]

Particularmente, en la experiencia propia, las expresiones del ejercicio abusivo

del proceso por los litigantes en materia cautelar se manifiesta en cuanto al
monto de la solicitud cautelar y respecto a los bienes en los que recae la
afectacin:

5.1.- Respecto al monto

En la praxis jurisdiccional, se advierten muchos casos en que se solicitan

medidas cautelares en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial
de la pretensin a garantizar, con lo que en puridad no se estara
garantizando nada, y ms bien encubrira solo el afn de amedrentamiento
hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente
(verbigracia casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las
10 URP, se encuentran exonerados del pago de arancel judicial segn Primera
Disposicin Complementaria y Final de la Resolucin Administrativa N 0092007-CE-PJ que aprueba los Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable del
ao 2007, publicada en el diario oficial el 09 de marzo de 2007).

5.2.- Respecto a los bienes

Tambin el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la
medida.

Ocurre en la prctica que numerosos acreedores diseminan o extienden la

pretensin cautelar abarcando innumerables bienes de su deudor,
emparejando montos nfimos por cada bien, en procura muchas veces exitosade lograr un exceso de cautela, cuando lo pertinente era pedir embargo
nicamente en uno de los inmuebles, evitando que la medida sea
excesivamente gravosa para el patrimonio del deudor.

Por ejemplo, ante una acreencia insatisfecha de $ 9,000, se solicita embargo

en forma de inscripcin sobre 4 inmuebles libres del deudor -valorizados cada
uno en $ 50,000- pero el acreedor esparce el monto cautelar por cada bien en
$ 2,500; de esa forma, en total los bienes estaran garantizando la suma de $
10,000 con lo que se cubre la acreencia y algo ms-.

VI.

Conclusiones

1.
El reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el
derecho a que en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, sta
tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la
encargada de valorar, en funcin al caso concreto si corresponde dictarla o, en
su caso, mantener o revocar la cautela; estando facultado el Juez para adecuar
el pedido cautelar a los fines de garantizar la pretensin que se promueve y
conceder la medida cautelar pertinente, teniendo como faro orientador al
principio de la buena fe.
2.
El uso regular de los medios procesales que la ley prev como la
medida cautelar y el uso abusivo de ste derecho, evidencia un signo
inequvoco de mala fe y, consecuentemente, constituye un recurso repudiado
por el orden constitucional (vase artculo 103, parte in fine de la Constitucin
Poltica del Estado).
3.
La buena fe es exigible a todos los sujetos que intervienen en el
circuito procesal -del que no escapa el proceso cautelar-, bien sea en el
ejercicio de cualquier derecho sustantivo o procesal o en los actos propios
procesales inherentes al operador judicial. Este principio fundamenta cualquier
ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, al enraizarlo con las ms
slidas tradiciones ticas y sociales de la cultura.
4.
Si el solicitante de la medida cumpliera con los deberes
procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el
ejercicio de sus derechos procesales, consagrados en el artculo 109 , incisos 1
y 2, del Cdigo Procesal Civil, estara actuando con correccin y lealtad, que
son conceptos que estn asimilados en el principio de la buena fe; ello
implicara que los pedidos desde un inicio gocen de congruencia y
proporcionalidad con lo que se va a garantizar, aliviando al Juzgador
independiente e imparcial el tener que ADECUAR la medida, es en tal contexto
donde cabe hablar de medida cautelar pertinente.
5.
La Justicia en su perenne equilibrio con la seguridad jurdica- es
el valor cardinal en que se asienta y consolida el bienestar general; por ello, el
Juez, al aplicar la ley, no solo debe considerar su texto, sino su espritu.
Asimismo, debe tener conciencia de que un Juez no es un mero aplicador de
normas positivas, sino un operador del Derecho, que es un conjunto de normas,
principios y derechos, que conforman el ordenamiento jurdico como un todo,
debiendo siempre y en todo momento priorizar su funcin de garante de los
derechos fundamentales y sustantivos. As, es la aplicacin sistemtica e
integral lo que convierte a la ley, de ser un conjunto de palabras, en una
realidad viviente.
Por ello, el principio de buena fe incide de manera crucial en la aplicacin
equilibrada y justa de la norma, pues la buena fe, en su mltiple contenido,

viene a ser un criterio de orientacin tico - social, vlido no por un contenido

que no se autodefine, sino por sus aplicaciones concretas al caso especfico
puesto a conocimiento del Juzgador, constituyendo tambin una regla de
conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurdico de los hombres.
VII.

Bibliografa consultada

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Derecho Procesal 1, Palestra Editores, 2005.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
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cautelares y anticipatorias. En: Revista Peruana de Derecho Procesal IX. Lima,
Palestra Editores SAC, 2006
DELAZZARI, Eduardo N. Medidas Cautelares. Volumen I. La Plata (Argentina),
Librera Editora Platense, 1995.
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LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Laberinto en los aires y Medida Cautelar. En:
Dilogo con la Jurisprudencia N 74. Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre, 2004.
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(Argentina), Editorial Jurdica Panamericana, 1996.
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MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la Formacin de una Teora
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MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: A mayor
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MONTERO AROCA, Juan. Medidas Cautelares. Trabajos de Derecho Procesal.
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RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano. Lima,
Editorial Rodhas, 2000.

TITULO IV

TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

CAPITULO 1: FINALIDAD
Revisando en la doctrina la clasificacin de los procesos judiciales se encuentra que se
emplean diversos criterios para ello. Atendiendo al criterio de funcin o finalidad los
procesos son de cognicin, ejecucin y cautelar, segn sea para declarar el derecho,
ejecutar el derecho o asegurar el cumplimiento de una sentencia31.
No obstante, en doctrina an se discute si el proceso cautelar es efectivamente un
proceso o un procedimiento, sostenindose que no es proceso porque en el l no se
resuelve ningn conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurdica, sino
que slo se garantiza el cumplimiento de una pretensin que corre en el proceso
principal de cognicin o de ejecucin, donde s se resuelven conflictos de intereses.
Independientemente de ese debate doctrinario, cuya importancia admitimos, lo cierto
es que el Cdigo nuestro regula el proceso cautelar conforme a la finalidad que le ha
asignado la doctrina comentada, decisin legal que por lo dems gua la actuacin de
todos los operadores jurdicos en esta materia32. En efecto, la norma citada establece
de modo claro que el destino y finalidad de toda medida cautelar, solicitada fuera o
dentro de un proceso, es asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
CAPITULO 2: CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento viene a ser la forma de materializar o hacer tangible los actos que ha
previsto la ley; es seguir paso a paso, las reglas que ella establece para el trmite y
desarrollo del procedimiento.
Para el logro de la finalidad cautelar y del valor eficacia, y como no puede ser de otra
manera, el Cdigo ha establecido a nuestro entender un procedimiento sencillo y
simple cuyas principales caractersticas pasamos a comentar33:
2.1 Es reservado
Significa que este procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que exige
discrecin y prudencia. En efecto, si hacemos todo lo contrario, esto es si publicitamos
la existencia de un pedido cautelar, lo nico que lograremos es hacer inservible la
institucin procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparicin o modificacin
so pretexto de su inoperancia34.
Generalmente se piensa que nicamente es tarea de los Jueces, los auxiliares de
Justicia y en todo caso del Poder Judicial ser celosos guardianes y garantes de esa
reserva y que todo quiebre de ella es atribuible a dichos funcionarios, verdad que an

cuando puede llegar a ser cierta no es absoluta.

Nosotros creemos que igual responsabilidad tiene los justiciables, sus abogados y todo
aqul que tenga un nivel de manejo o conocimiento de la peticin cautelar alcanza a
todos aquellos que participan de la elaboracin de la solicitud, su presentacin y
tramitacin interna dentro del rgano Jurisdiccional, de quien toma la decisin y claro
est de quienes intervienen en la ejecucin.
As las cosas, todos los que hemos mencionado tienen la obligacin de guardar la
reserva de la solicitud cautelar, pues en todo caso no se lograr la finalidad de la
medida cautelar, y peor an no se puede perjudicar el derecho del justiciable
solicitante de la medida.
De esta forma, una vez recibida una peticin cautelar por el rgano jurisdiccional,
corresponde a ste tomar la decisin con estricta observancia de esta caracterstica del
procedimiento, decisin que debe adoptar en base a las exigencias que prev el
artculo 611 del texto procesal civil, es decir, comprobar, analizando lo expuesto en la
solicitud y la prueba anexada a ella, si existe la concurrencia de los presupuestos de
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y la contracautela para su
ejecucin.
La reserva del procedimiento cautelar alcanza a todas sus etapas de desarrollo,
calificacin de la peticin cautelar, dictado de la resolucin y posterior ejecucin, tanto
as que la notificacin al afectado ocurre recin despus de ejecutada la medida
concedida, segn puede verificarse de lo reglado por el artculo 637 del Cdigo
Procesal Civil35.
2.2 Es inaudita et altera pars (sin or a la parte contraria)
Esta caracterstica del procedimiento cautelar significa que el Juez toma la decisin de
amparar o denegar la peticin cautelar sin or a la parte contraria, esto es sin
notificarle de tal pedido, exigencia que resulta obvia para que no se frustre tato la
finalidad de la medida cautelar como su eficacia. En efecto, si se procede de modo
contrario, esto es si para tomar la decisin, en primer trmino se notifica del pedido al
que va a resultar afectado con l, se pone en inminente peligro la finalidad de la
medida cautelar, pues el emplazado podra poner a buen recaudo sus bienes y
derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor.
Mucho se discute y probablemente se seguir discutiendo si esta caracterstica es o no
la que debe seguirse y mantenerse para nuestro procedimiento cautelar,
argumentndose como razones principales de quienes participan de idea contraria a la
del Cdigo que se priva del derecho de defensa o de contradiccin y que facilita la
arbitrariedad de las decisiones.
En cuanto a la privacin del derecho de defensa debe decidirse que el Cdigo ms que
privacin establece la restriccin del derecho de contradiccin, el mismo que es
postergado para hacerse valer una vez ejecutada la medida. Los motivos para tal
restriccin obedecen a la finalidad misma de la medida cautelar, a la urgencia de

tutelar derechos o situaciones jurdicas o de hecho, y a evitar que ocurran actos que
luego impliquen que el derecho del peticionante se convierta en ilusorio, supuesto que
por ejemplo sucede cuando el probable afectado se desprende de los bienes que
serviran para asegurar el pago de un crdito.
En la prctica judicial actual se aprecia mnimamente que el afectado con una medida
cautelar alegue la violacin al derecho de contradiccin, lo que a nuestro entender es
as porque los operadores jurdicos han terminado por comprender la vala y utilidad de
este instituto cautelar en el servicio de justicia. Normalmente, el afectado impugna la
decisin tomada basndose en argumentos de forma o de fondo que no se habran
considerado al tomar la decisin.
En relacin a las decisiones arbitrarias, generalmente se alude y menciona a los
errores judiciales como su fundamento, y si bien ello es pasible de ocurrir, toda vez que
la labor judicial como toda actividad humana no est exenta de errores, este
argumento no puede ser valedero por s mismo para neutralizar la posibilidad de contar
con herramientas procesales idneas que permitan brindar tutela rpida y oportuna.
No est dems tener en cuenta que el dictado de una decisin cautelar favorable al
peticionante requiere que el Juez compruebe, teniendo en cuenta los fundamentos de
la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella, la concurrencia de los presupuestos de
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, exigencias legales que
precisamente buscan evitar decisiones arbitrarias.
2.3 Es rpido
Toda peticin cautelar presupone urgencia. El tiempo es un elemento fundamentad en
este contexto, razn por la cual el justiciable requiere del rgano jurisdiccional su
actuacin aqu y ahora, no despus, pues puede ser demasiado tarde.
As, ante una peticin cautelar la decisin puede ser tomada inmediatamente, y
ejecutada con igual rapidez, sin que ello deba entenderse como inters inusitado del
Juez para resolver. El sustento de esta actuacin legal reside en el simple y
contundente motivo de que toda peticin cautelar presupone urgencia, razn por la
cual debe decidirse rpidamente, claro est verificando la concurrencia copulativa de
los presupuestos para la concesin de la medida cautelar y de la contracautela para su
ejecucin. Lo urgente no implica prescindir de la calificacin de la peticin cautelar,
pero exige actuar rpidamente, pues de otra manera podran verse afectados la
eficacia y la finalidad de la medida.
La actuacin displicente del Juez ante un pedido cautelar puede importar desproteccin
y falta de tutela judicial efectiva, asuntos que son contrarios a la finalidad del proceso
cautelar.
2.4 Es autnomo:
Mucho se discute en doctrina acerca de este tema. El artculo 635 del Cdigo Procesal
Civil establece que todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar,
conforman un proceso autnomo para el que se forma un cuaderno especial.

Algunos defensores de su autonoma sealan que ella debe entenderse en el plano

teolgico y en el procesal, mientras que otros la admiten slo en el primero, sealando
que en el segundo no hay duda alguna sobre su instrumentalidad, toda vez que sirve a
otro proceso principal donde se discute la pretensin principal.
En otras palabras, si se analiza el proceso cautelar desde el mbito legal y
procedimental no hay duda que es instrumental y por ende carente de autonoma; sin
embargo si se revisa esta autonoma desde el mbito de su finalidad encontramos que
ella s existe, pues el proceso persigue resolver un conflicto o incertidumbre jurdica
(articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil) en tanto que el proceso
cautelar persigue asegurar que lo resuelto en aquel proceso principal se cumpla.
2.5 La resolucin cautelar y su ejecucin
Independientemente del amparo o rechazo de la peticin cautelar, la resolucin pone
fin al procedimiento cautelar.
Ante un pedido cautelar el Juez puede decidir por su amparo o rechazo, mas en ningn
caso estaremos frente a un supuesto de cosa juzgada, debido a que la decisin
cautelar concesoria de la medida solicitada puede ser variada o modificada e incluso
dejada sin efecto en cualquier momento posterior, y en el caso de la peticin denegada
puede ser intentada nuevamente, tantas veces como lo estime pertinente el justiciable
que quiere acceder a la medida.
Para amparar o rechazar una peticin cautelar es necesario que el Juez evale la
concurrencia de los presupuestos que prev el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
tanto para su concesin como para su ejecucin.
Adems, sobre todo en los casos de peticiones cautelares fuera de proceso, el Juez no
slo cuida de las exigencias del artculo 611 sino tambin del cumplimiento de las
condiciones de la accin y los presupuestos procesales de forma que deben ser
satisfechos por el demandante, ello por razones obvias, bastando como ejemplo, que si
el peticionante no tiene legitimidad activa no obtendr respuesta favorable a su
peticin.
Debe sealarse en este tema que la resolucin cautelar puede afectar bienes y
derechos del obligado o de un tercero, conforme se verifica de lo establecido en el
segundo prrafo del artculo 611 y 623 del Cdigo Procesal Civil. En el caso del
tercero es pertinente considerar que el artculo 623 seala que se puede afectar sus
bienes o derechos cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal,
siempre que haya sido citado con la demanda.
Una interpretacin de esta ltima exigencia, dara a entender que en peticiones
cautelares fuera de proceso no sera factible afectar bien de tercero, pues faltara la
citacin con la demanda. Pero, cuando la peticin es dentro de proceso, para afectar el
bien de tercero debe verificarse si ha sido o no citado con la demanda.

En cuanto a la ejecucin de la medida debe observarse las reglas que establecen los
artculos 638 (ejecucin por terceros - funcionario pblico - y auxilio policial) y 641
del Cdigo Procesal, las mismas que son concordantes con el poder coercitivo de la
jurisdiccin.
La reciente Ley N 27723 publicada el 13 de mayo de 2002 ha modificado el artculo
623 del Cdigo Procesal Civil, cuyo segundo prrafo ahora establece que tanto el
deudor como el tercero ajeno a la relacin obligacional pueden oponer el cambio de su
domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 40 del Cdigo Civil. Aade esta
norma que dicha oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la
medida cautelar, bajo responsabilidad del Juez y/o auxiliar jurisdiccional.
La formalidad que debe cumplirse para que la oposicin surta efecto es la remisin al
acreedor, por parte del deudor o del tercero ajeno a la relacin obligacional, de una
comunicacin indubitable, conforme lo seala el artculo 40 del Cdigo Civil, que
tambin ha sido modificado por la Ley N 27723.
Lo anotado representa una nueva regla a observarse en la ejecucin de la resolucin
cautelar que concede una medida, la misma que por efecto de la citada oposicin hara
inejecutable dicha resolucin.
2.6 Impugnacin
El rgimen de la impugnacin de la resolucin cautelar es relevante para los efectos de
entender si el proceso cautelar nuestro guarda o no armona con su finalidad y con el
valor eficacia.
El artculo 637 del Cdigo establece que al trmino de la ejecucin o en acto
inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al
proceso e interponer apelacin que ser concedida sin efecto suspensivo:
En consecuencia, si la peticin cautelar recibe amparo judicial la apelacin es sin efecto
suspensivo, lo que significa que la resolucin impugnada conserva su eficacia en tanto
no haya decisin en contrario que provenga de la instancia superior.
En cambio, cuando se deniega la medida cautelar y el peticionante formula apelacin,
sta ser concedida con efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el artculo
371 del Cdigo, habida cuenta que con tal decisin (resolucin) el proceso cautelar
concluye.
En suma, podemos decir que al haberse establecido como regla general para impugnar
la concesin de una medida cautelar, la apelacin sin efecto suspensivo, se favorece la
eficacia del proceso.
CAPITULO 3: PRESUPUESTOS PARA SU CONCESIN Y EJECUCIN
La doctrina ha establecido de manera uniforme cuales son los presupuestos

fundamentales que deben satisfacerse en aras de lograr la concesin y ejecucin de la

medida cautelar. De esta manera ha quedado establecido que para la concesin se
requieren la verosimilitud y el peligro en la demora, en tanto que para su ejecucin se
requiere la caucin o garanta.
3.1 Verosimilitud o apariencia del derecho invocado
Este presupuesto implica la realizacin de un juicio de probabilidad, provisional e
indiciario a favor del accionante en relacin al derecho que invoca en el proceso
principal.
A decir de Monroy Palacios36 la verosimilitud no sugiere que el Juez evale la
fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene
un sustento jurdico que la hace discutible.
Es claro entonces que la verosimilitud, llamada tambin fumus boni iuris, no exige
comprobacin de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es de
probabilidad.
El accionante debe persuadir al Juez de la verosimilitud de su derecho con los hechos
expuestos en la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella, tal como lo precepta el
artculo 611 del C.P.C. peruano.
3.2 Peligro en la demora
Respecto a este presupuesto nuestro C.P.C. en su artculo 611 ha considerado que la
sola duracin del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo
de duracin del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante.
El peligro en la demora o periculum in mora puede derivar no solo de la duracin del
proceso, sino tambin de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que
dificulten o impidan la realizacin y cumplimiento de la pretensin del actor.
Calamandrei37 "distingua dos tipos de peligro en la demora: Peligro de infructuosidad y
peligro de tardanza de la providencia principal. El primero alude a una urgente
necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final, mientras
que el segundo est referido a la "aceleracin", en va provisoria, de la satisfaccin del
derecho. pues el periculum in mora estara constituido por la prolongacin, a causa de
las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el
que se contiende el juicio de mrito. Aqu la providencia provisoria recae directamente
sobre la relacin sustancial controvertida".
Siguiendo esta distincin podemos verificar que en el primer caso se trata de asegurar
la eficacia de la decisin final, mientras que en el segundo caso se trata de adelantar
los efectos de la futura sentencia. Ejemplo del primero sera el embargo sobre los
bienes del obligado a fin de asegurar el pago que debe ordenarse en la sentencia, y
ejemplo del segundo sera la asignacin anticipada de alimentos o la ministracin
provisional de la posesin.

La tesis de Clamandrei no es compartida por Monroy Palacios38, quien en conclusin

sostiene que existe un solo peligro en la demora, de que lo solicitado en la pretensin
sufra un perjuicio - irreparable o no - durante el transcurso del proceso. Este ltimo,
prefiere hablar de medidas cautelares no coincidentes para referirse a aquellas que
aseguran la eficacia de la sentencia y de medidas coincidentes para referirse a aquellas
que adelantan lo que se decidir en la futura sentencia.
3.3 Contracautela
Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino
para su ejecucin. As fluye ntidamente de lo previsto en el primer prrafo del artculo
613 del C.P.C.39, lo que adems es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este
aspecto.
Conforme al Cdigo Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal,
comprendindose en este ltimo caso a la caucin juratoria.
En definitiva, la contracautela no es otra cosa que la garanta que otorga el solicitante
de una medida cautelar para garantizar lo eventuales daos que pudiera ocasionarse al
afectado con la ejecucin de la medida.
Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el Juez quien decide en
cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no est obligado a aceptar la
que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por
la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo prrafo
del artculo 61340.
CAPITULO 4: CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR
En este tema nuestro enfoque se circunscribe a las caractersticas expresamente
establecidas por el Cdigo Procesal Civil en su artculo 612, donde se consigna que
ella es provisoria, instrumental y variable.
4.1 Provisoria
Monroy Glvez41 sostiene que "esta caracterstica es la ms definitiva y propia de las
medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si distinguimos los conceptos de
temporalidad y provisoriedad. El primero es aquello que no dura siempre, que tiene
una duracin limitada; en cambio lo provisorio es aquello que est destinado a durar
hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado. En este sentido, el vocablo
provisorio incluye lo temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto
asume las caractersticas de una clusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier
momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al Juez de la
sustitucin o desaparicin de la medida cautelar. Pero, no solo es temporal, sino que
adems la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera que cualquier
decisin futura vare su estado".
A su turno, Silvia Barona Vilar42 afirma que las medidas cautelares no pretenden

convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se

haya llegado a una situacin que haga intil el aseguramiento, bien por cumplimiento
de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecucin que despojan de
motivacin el mantenimiento de las medidas.
Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su
permanencia y duracin dependen de la suerte del proceso principal. As, si el proceso
principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la
cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio si el resultado es
negativo por decisin judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre l, no cabe
duda que desaparecer.43
4.2 Instrumental
Acorde con la funcin y finalidad que le asigna la doctrina al proceso cautelar, y que es
recogida por nuestro Cdigo Procesal Civil, otra de sus caractersticas es la
instrumentalidad, dado que no constituye un fin en s mismo, sino que sirve para
asegurar los derechos que se definen en el proceso principal.
Piero Clamandrei, citado por Monroy Palacios, Juan Jos44 explica que "La tutela
cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: mas que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a
travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera
inevitable, medio predispuesto para el mayor xito de la providencia definitiva, que a
su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, en relacin a la
finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento".
Coincidiendo con la opinin anterior, Mauricio Ottolenghi45, explica la instrumentalidad
as: "Con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho, a
conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias
definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial
una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de sta".
En consecuencia, en virtud de esta caracterstica toda medida cautelar es conducente a
hacer viable y posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en una
sentencia favorable a dictarse en un proceso de cognicin o de ejecucin.
4.3 Variable
Con esta caracterstica queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir
modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la
obtencin de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser
modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que por lo dems
son considerados por el Cdigo Procesal Civil en el artculo 61746. Ntese que en todos
los casos ser el Juez quien finalmente decida al respecto, en razn del poder de

cautela que la ley procesal confiere a ste, facultndolo a conceder la medida

adecuada al derecho que se pretende garantizar, y a acceder o denegar el pedido de
variacin de la medida.
Las medidas cautelares pueden entonces no solo ser modificadas, sino tambin
suprimidas, segn el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre cuando se modifica la
situacin de hecho que dio lugar a su obtencin o concesin. De esta manera si el
beneficiario de la medida cautelar no logra a travs del proceso principal acreditar su
derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer; al contrario, si
logra demostrar ese derecho, podra obtener incluso medidas cautelares adicionales
que aseguren mejor ese derecho.

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA

Las medidas cautelares o providencias cautelares (como los denominaba el

inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los
institutos procesales ms eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del rgano jurisdiccional la providencia
adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisin estimativa de fondo o
definitiva a expedirse en el proceso principal. As, cumplen tal propsito el
embargo, el secuestro y dems medidas cautelares especficas y genricas que el
requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y ste de
brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sera iluso que un acreedor pueda
satisfacer su crdito en la etapa de ejecucin, pues, seguro, antes de la
expedicin de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el
deudor no vacilara en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir
con el mandato final del juez. As, la sentencia devendra en una declaracin lrica
y la tutela procesal en una stira de justicia.
NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario
dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontolgica, a fin de que el juez
pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no slo efectiva sino tambin sujeta
a las garantas del debido proceso. No debe perderse del norte de que la
efectividad y el debido proceso son cualidades y exigencias inseparables del
proceso contemporneo para una justa y recta imparticin de justicia.
La determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o
concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para
entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y
aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares,
dicha determinacin no pretende responder la interrogante qu debe ser la
medida cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino, bsicamente, qu
es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurdico imperante ni los
alcances de la norma jurdica que la regule ni la discusin que pueda existir en
torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: en qu consiste
esencialmente una medida cautelar? As, la naturaleza ontolgica tiene que ver
con la existencia misma de la medida cautelar, con el ser mismo y no con el
deber ser. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectacin
jurdica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de
rganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o
intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos
verla slo desde la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz
del afectado, es decir, a partir de una Teora de las Afectaciones Jurdicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurdico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento jurdico-econmico, se da basndose
en afectaciones jurdicas; es decir, de imposiciones, gravmenes, cargas y dems
limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e

intereses. Pues bien, estas afectaciones jurdicas pueden ser de dos tipos: a)
afectaciones jurdicas voluntarias, y b) afectaciones jurdicas forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que
el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o
intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantas reales, la servidumbre, la
conciliacin y las transacciones extrajudiciales, etctera. Estas afectaciones se
rigen por el principio de autonoma de la voluntad privada, el cual tiene
reconocimiento y proteccin constitucional (artculos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal
a, y Art. 200), no teniendo lmites sino cuando con su ejercicio se afecta las
normas que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (Art. V del
Cdigo Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de
la Constitucin).
B) LAS AFECTACIONES JURDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la
afectacin no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta
al margen de dicha voluntad.
Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de
afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) afectacin legislativa (cuando es el rgano legislativo quien tiene dicha
facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etctera);
b.2) afectacin administrativa (cuando proviene de rgano administrativo con
potestad para ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre temporal, etctera); y,
b.3) afectacin jurisdiccional (cuando la afectacin proviene de rgano competente
juez o rbitro que ejerce funcin jurisdiccional y se da a travs de las llamadas
medidas cautelares).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes,
derechos y/o intereses, el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales
competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o
propietario, empleando para ello incluso la fuerza pblica, si fuera necesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha afectacin no proviene de la libre voluntad
de su titular; y, siendo a que dicha afectacin es de naturaleza distinta a la
afectacin voluntaria e incluso distinta a la afectacin de origen legislativo; ergo,
es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores
restricciones o limitaciones a la funcin cautelar que ejercen los rganos
jurisdiccionales investidos, incluso de un poder general de cautela. As,
verbigracia, en una conciliacin extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio
de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo
en forma mensual; empero, ello no podra permitirse cuando la afectacin no
provenga del mismo deudor, sino del rgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de
afectacin cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Cdigo
Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: () 6. Las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El
exceso es embargable hasta una tercera parte ().
Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la
negacin de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen
derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen
derechos y garantas en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitucin Poltica
establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

() 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo

modo, el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Entonces, en todo
proceso jurisdiccional contemporneo (y por ende en el cautelar), la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que
deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los rganos
jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera as, corresponder al legislador saciar
el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, ms eficienten y eficaz
imparticin de justicia, restringiendo ms el poder general de cautela encargado
a los rganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con
las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N 1069 y la Ley
N 29384. La introduccin de parte del legislador de mayores requisitos y
presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la
proporcionalidad de la contracautela, la oposicin en el trmite de las medidas, la
precisin de la competencia y la inhabilitacin de los jueces suplentes y
provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino
por propsito afianzar en mayor grado las garantas que debe tener la parte
afectada en el proceso cautelar. Garantas que en puridad algunas han estado
implcitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3,
de la Constitucin Poltica. Sin embargo, algunos jueces no han sabido
observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen
derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar
tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista.
CONCLUSIONES:
Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales ms eficaces
para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de
justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisin
definitiva.
Esta visin tutelar y telogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros
jueces a incurrir en defectos y excesos en su dacin, por lo que resulta necesario
hacer un viraje hacia una visin garantista, partiendo para ello de la naturaleza
ontolgica, de su ratio scendi.
Para tal proposito resulta til construir una Teora de las Afectaciones Jurdicas,
segn la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas
ltimas a su vez: b.1) afectacin legislativa; b.2) afectacin administrativa; y, b.3)
afectacin jurisdiccional. As, una medida cautelar es ante todo una afectacin
jurdica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de rganos
jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o
propietarios.
Siendo ello as, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la
funcin cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello
signifique la negacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
requirientes de justicia.

- Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la tutela

jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que
deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar
tutela cautelar efectiva, pero debida, caso contrario, corresponder al legislador
restringir ms el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello
con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dacin del D. Leg.
N 1069 y la Ley N 29384.
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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD

DEL DERECHO
enero 12, 2012
ELEMENTOS
ABOG.

PARA

DETERMINAR

VICTOR

LA

VEROSIMILITUD

JAIME

DEL

DERECHO.

MOLLOCONDO

ASILLO.

http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-delderecho-962064.html

La concesin de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materializacin de

la prevencin que ejerce el rgano jurisdiccional a travs de la tutela procesal efectiva. Es la
respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de
las cosas modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren
ribetes

de

orden

jurdico

que

deben

ser

solucionadas

por

el

Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisin el punto de partida de las medidas cautelares; ello
con dos objetivos: el primero ubicar jurdicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad
judicial, esto es la justificacin interna de la concesin de las medidas cautelares; y el segundo,
como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a
determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la
justificacin precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum
in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; an
cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es tambin la reflexin ante la forma como en los ltimos tiempos
hacindose una interpretacin errnea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se
han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una
suficiente justificacin interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan
indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que en muchos casos tienen
su

origen

propio

en

la

corrupcin.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinacin de los
domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de los casos no se hubieran concedido
en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurdico en la
primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinacin
en

cuanto

la

DEFINICIONES

verosimilitud

DEL

del

derecho

FOMUS

que

se

BONIS

invoca.

JURIS.

Al efecto se tiene que la frmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su
forma normativa en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual
establece que el Juez podr conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que
de lo expuesto y prueba anexa, considere verosmil el derecho invocado; adems de los
subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta clusula abierta del Cdigo procesal peruano,
permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la
probable

presencia

de

razones

justificables

en

la

concesin

de

la

medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobacin de certeza, sino
solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios
refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evale la fundabilidad de la pretensin sino
que considere, por lo menos que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace
discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definicin ms clara de lo
que por verosimilitud debe entenderse en el mbito jurdico. As en la Ejecutoria del 13 de
octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que
constituye requisito sustancial para la dacin de cualquier tipo de providencia cautelatoria la
verosimilitud

del

derecho

invocado[4].

Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, en el expediente 230 95, estableci que para hacer lugar a una medida cautelar, el
Juzgador no necesita de acreditacin meridiana, solo requiere que de lo que se exponga y de la
prueba en que se sustente puede inferir la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad
de la decisin preventiva[5]. En esta ltima ejecutoria, se aprecia una seria contradiccin de
orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditacin meridiana
sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisin preventiva debe ser
producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez
deber hacer precisamente un anlisis meridiano de ambos elementos para arribar a una
conclusin; entendindose la meridianeidad en la conjuncin de los juicios de razonamiento del
pedido

con

la

prueba

aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepcin de la verosimilitud, acogindose a

la escuela del clculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable
realidad que solo se lograr al agotarse el trmite. Indica la jurisprudencia platense, que las
medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho
es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificacin
interna en la determinacin de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinacin
de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del
derecho

reclamado;

lo

que

se

determinar

en

el

principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la frmula clsica empleada en este extremo es que

las medidas cautelares podrn concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho
que se reclama invoca, existe real, legal y jurdicamente; adems de la presencia de algn
peligro en la demora y la adecuacin referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en
relacin al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta frmula no nos remite alguna
idea de determinacin de la certeza de la existencia real jurdica de apariencia del derecho que
se

invoca.

EL RAZONAMIENTO JURDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Toda resolucin judicial, requiere una base slida de motivacin. No solo en cumplimiento del
mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio
jurisdiccional de primer orden. La motivacin judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurdica
del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que
garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un
escenario deontolgico, Igarta destaca que el mandato constitucional relativo a la motivacin,
representa un principio jurdico poltico y que, en la profundidad de su sentido, expresa la
exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional
(apelacin casacin), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Est claro pues, que
cualquier resolucin judicial al estar sujeta a su control jurdico, debe tener una alta dosis de
convencimiento igualmente jurdico, nica manera de garantizar el debido proceso. Con mayor
razn, la concesin de medidas cautelares, deber ser el producto del convencimiento de la
verosimilitud.
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Para Espinoza - Saldaa Barrera, la dimensin sustantiva del Debido Proceso Debido Proceso
Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale
decir, que postula la manifestacin del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a travs
de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta
disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la
arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de

razonabilidad, el Juez deber arribar a un convencimiento bsico y sustancial de que existe
forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la
conclusin del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y
por tanto, se duda tambin de la certeza; debindose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesin,
despejando toda duda probable; sino tambin en forma negativa; es decir, cuando no existe
manera

posible

FACTORES

de

otorgar

METODOLGICOS

grado

PARA

mnimo

LA

de

certeza

aparente

DETERMINACIN

DE

al

LA

derecho

invocado.

VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la frmula clsica para la concesin de medidas
cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de
razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se
invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver
una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la
motivacin de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado
de situaciones jurdicas que adquieren un rango de permanencia transitoriedad. Por tanto,
tratndose de la concesin de medidas preventivas, la exigencia de motivacin es igualmente
recurrente; an cuando en todo caso sern de menor grado que las sentencias resoluciones
que tratan de una mayor extensin de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta
importancia al ejercicio de motivacin y razonabilidad; ms an, sin como hemos referido en el
inicio de este ensayo, la apreciacin de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva
a las medidas cautelares inicia el debate jurdico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodolgicas que aporte la doctrina, la

jurisprudencia la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que
puedan ser tiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se
invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser tiles, tanto para
plantear

alguna

medida,

como

para

los

operadores

del

derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo
sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, ser la adecuacin
normativa de las situaciones fcticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho
invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que
perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma especfica. Nos referimos
pues, a los derechos positivos, todos los cuales estn contenidos en cierto marco normativo de
derecho

positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teora del derecho, se un
tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto
es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condicin de derechos
fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, sern tan vlidos como los positivos. En tal
sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentacin de la medida cautelar basada en un
derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una
que se aprecie carcter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendr relacin
directamente vlida para la determinacin del proceso para establecer la certeza del derecho
invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgar por la sola satisfaccin de este
presupuesto, sino que servir para continuar con el proceso de razonamiento. La otra
posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor
complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que
se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegar a
impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos tambin poseen cierto grado de
legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposicin Transitoria y
Final de la Constitucin Poltica del Per. Sin embargo, los que sean consecuencia de la clusula

abierta del artculo Tercero de la Carta Magna, debern sustentarse en una adecuada base
doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento
jurdico exige una mayor atencin, ya que deber recurrirse a todas las fuentes de los principios
constitucionales

existentes,

que

se

refieran

al

derecho

invocado.

Determinada adecuacin constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al

siguiente paso metodolgico, cual es la confirmacin de la ultima ratio cautelar. Este factor, est
referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite en todo caso
adecue el Juez, es la nica existente y posible para la atencin de una prevencin de orden
judicial. La ultima ratio, implica la ltima razn recurso para acceder a algo. En materia
constitucional, las acciones de garanta son por eminencia jurdica, la ltima razn para reparar
un derecho vulnerado, siempre que no exista una va previa y apropiada para ello. En el mismo
sentido, las medidas cautelares son el ltimo recurso para adoptar una medida con carcter
coercitivo

cuando

no

existe

otro

medio

posible

con

igual

caracterstica.

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se practican en virtud
de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el rgano judicial. Estas facultades, son
exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el rgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio
implicar el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a travs del
Poder

Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmacin de la alteracin del orden natural del derecho
invocado, a travs de la prueba aportada. Al efecto, una de las caractersticas sustanciales de las
medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas
documentariamente en ttulos ciertos instrumentos que siendo vlidos y legales, acrediten dos
cosas: el ttulo que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto
que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho ttulo constancia valida.

A tal propsito, precisamente el art. 611 del Cdigo Procesal Civil, se refiere al mrito de las
pruebas que se presenten con el petitorio para la determinacin de verosimilitud. Sin embargo,

no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar debern ser objeto
del contradictorio; esto en razn de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita
pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso
de ejecucin de ttulo valor, no existir mayor complejidad, por cuanto bastar la presencia de
dicho ttulo con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba
de determinacin correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos
ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de
carcter

personal

real.

Tambin se aprecian pruebas instrumentales que den mrito a la prueba en va cautelar, en la

sede contencioso administrativa, en donde el carcter formal que lo distingue, sumado al de la
legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de
conflictos

de

derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servir
para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, as como la alteracin de su estado
natural por acto de tercero, destacndose ello, en el derecho administrativo, dado que la accin
de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carcter
eminentemente

formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concrecin del dao aparente ocurrido;
esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en
cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurdica, al
establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y
realizable; de ah su simplicidad. Una medida cautelar, an cuando el debate de fondo sea
complejo, cuando se puede identificar el dao aparente de manera concreta y simple, es
fcilmente determinable. Sin embargo, cuando el dao contiene una serie de apreciaciones y su
solucin se torna compleja, se complicar el grado de identificacin del mismo; corrindose el
riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizaran la simplicidad que debe
caracterizar

las

medidas

cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusin de la transferencia de acciones de una

conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos
y que se referan al origen denunciado como ilcito por el transferente, lo que fue materia de
posterior conocimiento por este y por el que pretenda la anulacin de dicha transferencia para
recuperar la empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a la nulidad de actos
jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de
actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones pblicamente conocidas, merecan
una atencin de fondo en el proceso principal, volvindose imprecisa la determinacin del objeto
materia de dao y las caractersticas propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente,
con

lo

que

la

determinacin

se

vuelve

imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado tericamente le evolucin de la verosimilitud

del

derecho

adquirido

para

la

concesin

de

medidas

cautelares.

No existe una identificacin claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en

cuenta

para

determinar

la

verosimilitud

del

derecho

adquirido.

La nueva teora del derecho de la ponderacin judicial con la escuela del neo constitucionalismo,
exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificacin interna de las
resoluciones

judiciales,

cualquiera

que

sea

su

finalidad.

La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el

tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de
modo

inmediato

sin

pasar

las

siguientes

etapas

de

calificacin.

Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la
calificacin de determinacin de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores,
implicarn una frmula metodolgica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del
derecho

que

se

invoque.

BIBLIOGRAFIA.

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Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas
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Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura.

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Len Pastor, Ricardo. Cmo Fortalecer una Decisin Judicial? Academia de la Magistratura.
Per. 2005.