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FACULTAD DE DERECHO
El derecho fundamental
de libertad religiosa
..
Escriben:
SUSANA MoSQUERAMONELOS
(Coordinadora)
MARA RoCA, Cr.Aumo SARTEA, CSAR RREGo Azur.A,
LUIS ANDRS CAru>10 SARDN, GONZALO FLORES SANTANA
PAOLO TEJADA PINTO
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Palestra Editores
Lima-2014
Copyright
Copyright 2014 :
NDICE
Presentacin ... ... ........ ................. ..... .... .. ....... .... ........ .... ............ .....
11
Paolo Tejada
La libertad religiosa en las democracias liberales .... ...... .. ..... ....
27
Claudia Sartea
www.palestraeditores.com
S.A.C.
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Susana Mosquera
Diagramacin
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Mara J. Roca
Impreso en e 1 Per
Printed in Peru
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1.
J. ROCA
INTRODUCCIN
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M\R.A J. ROCA
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y estatales, s resulta conveniente la cooperacin de los poderes pblicos y las confesiones al servicio de la persona, respetando siempre su
libertad. Tradicionalmente en Espaa se consideraba que la cooperacin con la Iglesia catlica deba ser un paradigma extensivo a otras
confesiones. Sin embargo, en mi opinin, la diversidad religiosa que
nuestra sociedad parece haber experimentado, sobre todo como consecuencia de la inmigracin, pone de manifiesto que tal vez lo que en su
da se vea como paradigma extensivo11, hoy no pueda considerarse as,
porque los problemas que se presentan para los miembros de otras confesiones son distintos de los que se presentan para la Iglesia catlica.
Precisamente el dato sociolgico del incremento de la diversidad religiosa12 debera suponer un recurso ms frecuente al desarrollo
pacticio de la actual ley orgnica que sera la norma-marco, mientras
que la atencin a los problemas especficos se podra encauzar mediante pactos bilaterales. sta va de poltica legislativa -firma de
nuevos acuerdos con las confesiones a las que se les ha reconocido
notorio arraigo- permitira atender a las nuevas. necesidades que
pudieran plantearse.
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FJ l.
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Cfr.: CoMBALIA SoLIS, Zoila (1994): "Los lmites del derecho de libertad religiosa", en VV.AA., Tratado de Derecho eclesistico,, (Pamplona, EUNSA), pp. 471
y ss. SoUTo PAZ Jos Antonio (2003): Comunidad poltica y libertad de creencias.
Introduccin a las libertades pblicas en el Derecho comparado, 2 ed., (Madrid,
Marcial Pons) pp. 268-276. CoNTRERAS MAzAruo,, Jos Mara (1991): "La igualdad y la libertad religiosas en las relaciones de trabajo", en Documentacin
Jurdica, (vol. 18, N. 70) pp. 51-59.
STC de 15 de Febreto de 2001, FJ 11. Sobre el orden pblico como lmite de los
derechos rec;onocidos en el art. 16, enmarcado en los lmites de los derechos
de la persona, puede verse, F. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2003): "Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y
su interpretacin por el Tribunal constitucional", en IDEM,, Estudios jurdicoconstitucionales, (Mxico, Universidad Autnoma), p. 87.
"
STC 2/1982, de 29 de enero, F) 5; STC 120/1990, de 27 de junio FJ 8, cfr.: BERNARDEZ CANTON, Alberto (2000): La cuestin religiosa en la Constitucin espaola
(Sevilla, Academia sevillana de Legislacin y jurisprudencia), p. 35.
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es pertinente invocar el orden pblico corno lmite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de culto" 18
Dentro de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de
libertad religiosa aparecen dos elementos que matizan las referencias
a este concepto jurdico indeterminado: ha de tratarse del orden pblico protegido por la ley19, por una parte, y, por otra, la medida que
se adopte invocando la clusula de orden pblico ha de ser proporcionada20. Esta tendencia a la flexibilizacin de la clusula de orden
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Ibdem, p.~
Ibdem, p. 3.
Ibdem, p. 3, "sugerirnos que el gobieino est obligado a reconocer el notorio
arraigo de aquellas confesiones que puedan probar que sus miembros constituyen, al menos, el 1/2000 de la poblacin y cumplan los dems requisitos".
Ibdem, p. 5.
Ibdem, p. 6.
Ibdem,, p. 7.
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Mara Jos (1985): "Reflexiones en tomo al concepto de notorio arraigo en el art. 7 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa", en Anuario
de Derecho Eclesistico del Estado, (vol.1) pp.143 y ss. El anteproyecto de Constitucin de la "Comisin jurdico asesora", en su artculo 8 -en el Ttulo
I-deda:
"No existe religin de Estado.
La Iglesia catlica ser considerada como Corporacin de Derecho Pblico.
El mismo carcter podrn tener las dems confesiones religiosas cuando lo
soliciten y, por su constitucin y el nmero de sus miembros, ofrezcan garantas de subsistencia".
Finalmente el texto de la Constitucin de 1931 no fue as, como es sabido. Cfr.
el sitio web [vrww.eumet.net/tesis/2008/] donde se accede a la tesis doctoral
HIERREZUELO CONDE, Guillermo (2008): La auto.financiacin de la Iglesia catlica
y las dems confesiones. Fecha de la ltima consulta: llde diciembre de 2009.
VILLA ROBLEDO,
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"
McKL, Stephan (2009): "Grundlagen des Staatskirchenrechts", IsENSEE Josef / KtRCHHOF Paul, (Hrsgs.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublick
"
ALBRECHT, Alfred (1995): "Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Ver_reinigungen", en Kirche und Recht. Zeitschrifl f-r kirchliche und
Staatliche Praxis (1/95) p. 26.
Esto ha sido expresado con el concepto Verfassungstreue (fidelidad a la Constitucin) o bien con el de "bereinstimmung mit der-verfassungsrechtliche
Kulturbasis".
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abierto a todas las confesiones, pero est ligado a que la confesin aspirante contribuya o forme parte de manera efectiva de
los factores sociales que sostienen las bases jurdico-culturales
de la Constitucin.
Ser comunidad religiosa. Este criterio se centra sobre todo en
la capacidad organizativa de la confesin aspirante. PaUlatinamente, la interpretacin de este requisito se va haciendo
ms flexible, entendindose que-la exigencia a las confesiones
aspirantes de una organizacin igual a la de las actuales corporaciones de Derecho pblico vendra a ser casi forzar de modo
ilegtimo a un determinado modo de organizacin39 En todo
ver en el requisito 5.
Constitucionalidad. La Constitucin alemana exige que la corporacin de Derecho pblico tenga organizacin interna, que la
religin est plasmada en unas normas internas de cuyo cumplimiento se cuida la propia confesin, y la propia confesin se
ocupa tambin del sometimiento a las normas generales.
Seguridad jurdica. Debido a que la atribucin del status de
corporacin de Derecho pblico concede a la confesin que lo
ostenta el ejercicio de algunas facultades de poder pblico con
respecto a sus miembros (por ejemplo, el impuesto religioso), el
Derecho alemn exige a las corporaciones de Derecho pblico
que ofrezcan a sus miembros garantas para la necesaria seguridad jurdica, de la que el Estado contina siendo responsable.
La corporac;_in debe garantizar a sus miembros su libertad
religiosa40 Esta se entiende garantizada siempre que puedan
abandonar libremente la corporacin. Este es un problema importante para el reconocimiento del status de corporacin de
Derecho pblico al Islam en la Repblica Federal de Alemania.
Homogeneidad estructural. La confesin aspirante debe tener
una cierta homogeneidad con las iglesias que tienen el estatuto
de corporacin de Derecho pblico, tal como estn estructuradas en Alemania. El Estado entiende que esta exigencia es
irrenunciable para poder cumplir con responsabilidad su deber
de velar por la seguridad y la paz jurdica.
A. ALBRECHT,
gen .. ., p. 29.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA
LIBERTAD RELIGIOSA Y SU INCIDENCIA EN
EL FUNDAMENTAL DERECHO A LA EDUCACIN
Csar Augusto Orrego Azula
SUMARIO: 1. Consideraciones iniciales.- 2. Derecho fundamental a la libertad religiosa.- 3. Interoencin de la Defensora del Pueblo.-4. Conclusiones.
l.
CONSIDERACIONES INICIALES
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Azur.A
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A nivel parlamentario, el Per ha emitido la Ley 29635, denominada Ley de Libertad Religiosa, garantizando su ejercicio, en
concordancia con. el texto constihlcional, a travs del artculo 1: "El
Estado garantiza el derecho fundamental de toda persona a la libertad de religin reconocido y amparado por la Constitucin Poltica
del Per y por los Tratados Internacionales ratificados por el Estado
peruano."
Algunos temas de esta ley, han sido puestos a consideracin
de la Defensora del Pueblo, a travs de las quejas ciudadanas, por
ejemplo los das de descanso y su incidencia en el mbito laboral y
educativo, lo que es abordado por las disposiciones del artculo 3 de
la ley, que se traduce entre ellos en la posibilidad de: ( ... )"f. Conmemorar las festividades y guardar el da de descanso que se considere
sagrado en su religin, debindose armonizar los derechos de los trabajadores con los de la empresa o administracin pblica para la que
labore, y de los estudiantes con las instituciones educativas, conforme
al reglamento de la presente Ley."
Se pronuncia de manera expresa en el artculo 8, sobre uno de
los temas que se abordarn seguidamente, es decir, sobre su incidencia en la educacin, al prescribir la posibilidad de exonerar del curso
de religin, en los siguientes trminos: "Las instituciones educativas,
en todos sus niveles y modalidades, respetan el derecho de los alumnos a exonerarse de los cursos de religin por motivos de conciencia
o en razn de sus convicciones religiosas sin verse afectado su promedio acadmico. En los casos de los menores de edad, la exoneracin
procede siempre y cuando as lo expresen los padres o quien tenga la
tutela de los mismos."
Actualmente la Ley 29635, ha sido reglamentada mediante el
Decreto Supremo 010-2011-JUS, del cual resaltaremos, el artculos 6,
que recoge la posibilidad de gozar del ejercicio de fiestas religiosas y
del eventual descanso en el mbito laboral, el artculo 7 que recoge el
descanso educativo, y finalmente el artculo 9, que posibilita la exoneracin del curso de religin en instituciones educativas estatales,
segn el siguiente detalle: "Los empleadores, de los sectores pblico y
privado, garantizan el derecho de los trabajadores a conmemorar las
festividades y guardar el da de descanso que stos consideren sagrado, siempre que el ejercicio de este derecho no resulte incompatible
con la organizacin social del trabajo y se garantice el cumplimiento
de la jornada laboral a que se refiere la normatividad vigente." (Art. 6)
"Los responsables de las entidades educativas estatales brindarn las
facilidades necesarias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de
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su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el da de su descanso y siempre que el ejercicio-de este derecho no afecte el normal
funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad." (Art.
7) "En las instituciones educativas estatales los padres o apoderados,
cuando corresponda, podrn solicitar la exoneracin del curso de
religin cursando una comunicacin expresa en ese sentido. Respecto
de- los alumnos- debidamente exorierados del curso de Religin, su
promedio acadrrco se tomar considerando solamente las materias
cursadas." (Art. 9)
El sector educacin, a travs del Vice Ministerio de Gestin
Pedaggica, ha recogido en reiteradas oportunidades uno de-los
aspectos tratados en las normas anteriores, que tienen como efecto
viabilizar la posibilidad de exonerar el curso de religin en las entidades educativas, as tenemos la R.M. N 0234-2005-ED, por la que se
aprueba Directiva N 004-VMGP-2005, denominada "Evaluacin de
los Aprendizajes de los Esiudiantes en la Educacin Bsica Regular",
estableciendo el procedimiento de las exoneraciones, previstas en el
artculo 5.11.1 y 5.11.2: "La exoneracin del rea procede para el rea
de Educacin Religiosa, slo en caso que el padre de familia o apoderado lo solicite por escrito, al momento de la matrcula o ratificacin
de matrcula, por tener una confesin religiosa diferente a la _catlica
o ninguna. No es procedente evaluar al estudiante si ha sido exonerado. La exoneracin del rea es autorizada por Resolucin Directoral
expedida por el Director de la IIEE, informacin que ser remitida a la
UGEL para llevar un consolidado sobre esta situacin." "En todos los
documentos oficiale~:S de-evaluacin se anota la siguiente expresin:
EXONERADO para el caso descrito en el numeral anterior."
En la actualidad' se ha publicado la Resolucin Ministerial
431-2012-ED, Directiva 014-2012-MJNEDU-VMGP" Normas y Orientacio_nes para el Desarrollo del Ao Escolar 2013 en la Educacin
bsica", cuyos antecedentes son la Resolucin Ministerial 622-2011ED y las Orientaciones y Normas Nacionales para la Gestin de las
Instituciones Educativas de Educacin Bsica y Educacin Tcnico
- Productiva 2006 4
El presente artculo ha sido desarrollado en base a la ponencia inicial, sin embargo, por su publicacin en el ao 2013, resulta necesaria su actualiz.acin
normativa.
Este constituye un antecedente de la exoneracin en el Per, condicionada a
la presentacin de documentacin, aunque no la precisa, as tenemos: "Los
padres o apoderados, al matricular a sus hijos o pupilos, podrn solicitar a la
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pueden exonerarse del rea, durante las primeras ocho semanas del
ao lectivo, a peticin escrita del padre de familia o tutor." Distinta
disposicin se ha previsto para el nivel secundario: "Los estudiantes
que profesan una religin distinta a la catlica o no profesan ninguna,
pueden exonerarse del rea, a peticin de la madre, padre de familia
o apoderado." Finalmente a los alumnos matriculados ert Educacin
Bsica Alternativa, tambin difiere de los anteriores: ;Los eshldiantes
que profesan una fe distinta a la catlica, pueden solicitar la exoneracin del rea curricular de educacin Religiosa, al momento de la
matrculau
Una primera diferenciacin que no encuentra mayor fundamento, es la oportunidad de la solicitud de exoneracin del curso
de religin, como se podr apreciar son distintas las oportunidades
en que esta se puede solicitar, en la educacin bsica alternativa se
realiza en el instante de la matrcula, los alumnoS en primaria con un
plazo puntual de ocho semanas del inicio del ao lectivo y finalmente
los de secundaria no tienen este condicionamiento temporal.
Consideramos oportuno, en consideracin de las normas constitucionales y legales e internacionales, sealar la necesidad de unificar
los criterios de la temporalidad de la solicitud de exoneracin, en
torno a la posibilidad que esta exoneracin pueda ser solicitada en el
momento que se considere se requiera, corno actualmente parece haberse previsto en los alunmos del nivel secundario, pues las personas
tienen el derecho fundamental de cambiar de convicciones religiosas
en el momento que consideren pertinente, lo que resulta concordante
con el contenido constihlcional que el mximo intrprete de la constitucin ha declarado: "[L]a citada libertad supone en lo esencial:( .. ,) c)
la facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva religiosa, vale
decir, la aptihld de mutar o transformar el pensamiento religioso as
como de sustihlirlo por otro, sea ste similar o completamente distinta (... )."5
En consecuencia, es posible que se produzca esta migracin de
creencia religiosa, una vez cumplido los lmites temporales estableci-
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3.
el Ombudsman o "el que defiende a otro" tuviera una procedencia parlamentaria, extendindose tal cual a los dems pases escandinavos y Europa
(Parlamentary Commisioner en Gran Bretaa, Le Mediateur en Francia y Defensor del Pue?lo en Espaa), as como a Australia, Nueva Zelandia y algunos
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/1
pases del Africa y Asia." Primer Informe del_ Defensor del' Pueblo del Per
ante el Congreso de la Repblica.
Exp. 0256-2003~HC(TC, p: 15.
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139
."
objetivo o un resultado. Finalmente, para que una conducta sea considerada como discriminatoria se requiere que el trato diferenciado
basado en un motivo prohibido tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.
En este caso diez alumnos de la Institucin Educativa N 14062
"Nuestra Seora de las Mercedes" de Tablazo Norte - La Unin, fueron tratados de forma diferente en tomo al ejercicio de sus propias
convicciones religiosas, obligndosele a recibir instruccin no acorde con su confesin, afectndose su derecho a la educacin. En ese
sentimos, procedimos a realizar los recordatorios constitucionales y
legales a las autoridades educativas y recomendamos que de manera
inmediata se proceda a la exoneracin del curso de religin sin condicionamiento alguno, recibiendo como respuesta que se proceder
con el pedido ciudadano de acuerdo a nuestras consideraciones y en
concordancia con la libertad religiosa de los recurrentes.
As tambin en el ao 2010, recibimos en la regin Piura, el reclamo de unos padres de familia quienes se constituyeron a la escuela
de su hljo, !E Ignacio Snchez, solicitando la exoneracin del curso
de religin, sin embargo el personal jerrquico, no acept el pedido,
argumentando que les falta anexar la constancia de pertenecer a otra
religin. Como podemos observar, el colegio estatal haba condicio-:
nado la atencin al derecho a la exoneracin del curso de religin, a
la presentacin de constancia de pertenecer a otra religin, requisito
arbitrario impuesto por el Director, pues no existe norma alguna en el
ordenamiento educativo peruano, que as se exija, ms an si incluso
se ti.ene la posibilidad de ejercer este derecho, aquellas personas que
no p'rofesan ninguna confesin religiosa, como lo tiene establecido la
R.M. N 0234-2005-ED, que aprueba la Directiva N 004-VMGP-2005,
denominada "Evaluacin de los Aprendizajes de los _Estudiantes en la
Educacin Bsica Regular", en el sentido que la exoneracin del rea
procede para el rea de Educacin Religiosa, slo en caso que el padre
de familia o apoderado lo solicite por escrito( ... ), por tener una confesin religiosa diferente a la catlica o ninguna. Nuestra institucin
remiti las recomendaciones a la IE Ignacio Snchez en atencin a las
consideraciones legales vigentes en el Per, procedindose de inmediato a exonerar al estudiante del curso de religin.
.
Idntica situacin vulneratoria se genera el ao 2010 en la !E
Mariscal Castilla, pues unos padres se constituyeron a solicitar la exoneracin del curso de religin, sin embargo su director no les acept
el pedido, pues les solicitaba la constancia de pertenecer a otra religin, basado en una disposicin ya derogada, esto es el DS 016-72/ED,
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4.
CONCLUSIONES
El Per ha reconocido ampliamente la libertad religiosa, segn
se ha podido contextualizar, en disposiciones constitucionales, en
tratados internacion8les de Derechos Humanos y pronunciamientos,
as como en normas legislativas y administrativas, estas ltimas en su
correlacin con el derecho a la educacin.
La Defensora del Pueblo como ente autnomo que defiende los
derechos de la persona y de la comunidad, ha sido requerida por los
ciudadanos buscando su proteccin, en lo atinente al ejercicio de la libertad religiosa y su relacin con el derecho a la educacin - escolar y
universitaria-, propiciando la pesuasin y obteniendo la reversin
en la amenaza o la restriccin del derecho, sobre todo con las instituciones educativas pblicas, pero an se mantiene una resistencia
iimecesaria por parte de algunas entidades universitarias.
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