Você está na página 1de 18

A anlise dos tipos de guarda

Para que possamos analisar as modalidades de guarda presentes na legislao


brasileira, primeiro devemos entender de onde elas advm, diferenciando, para
tanto, os institutos do poder familiar e da guarda.
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso I, concedeu tratamento
isonmico s mulheres e homens, assegurando-lhes assim, iguais direitos e
deveres, incluindo aqueles referentes sociedade conjugal, estes previstos no
artigo 226, 5da Carta Magna, in verbis:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
No entanto, podemos afirmar que a isonomia entre gneros trazida
pela Constituio Federal de 1988 s teve sua eficcia e efetividade plena aps a
entrada em vigor doCdigo Civil de 2002. De certa maneira a Constituio nos
trouxe a teoria, e o Cdigo Civil de 2002 a ps em prtica.
Sob esta tica, podemos concluir, com foco no direito de famlia e em especial ao
tema ora tratado, que chega a hora de reconhecer que mes e pais tm a mesma
importncia na vida dos filhos e tm, ambos, de participar ativamente no
respectivo crescimento.[1]
Tal isonomia afetou tambm a relao existente entre os genitores e sua prole, de
modo que o ptrio poder, presente no Cdigo Civil de 1916, e que outorgava
apenas ao marido a chefia da sociedade conjugal, foi substitudo no novo Cdigo
Civil de 2002 pelo atual poder familiar.
Atravs desta primeira anlise possvel concluir que as mudanas trazidas tanto
pela Carta Magna de 1988 quanto pelo Cdigo Civil de 2002 deram ensejo criao
do poder familiar, que tem como escopo dividir igualmente as obrigaes, deveres
e direitos entre os genitores, cuja prole deve, invariavelmente, sujeitar-se ao seu
exerccio at que sobrevenha qualquer uma das hipteses previstas no artigo 1.635,
do Cdigo Civil, quais sejam:
Extingue-se o poder famliar:
I pela morte dos pais ou do filho;
II pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico;
III pela maioridade;
IV pela adoo;

V por deciso judicial, na forma do artigo 1.638.


Nas palavras de Maria Berenice Dias, o poder familiar irrenuncivel,
intransfervel, inalienvel, imprescritvel e decorre tanto da paternidade natural
como da filiao legal e da socioafetiva.[2]
Desta maneira, conclui-se que o poder familiar igualmente exercido pelos
genitores e decorre da paternidade e filiao, no sendo necessrio o casamento ou
a unio estvel para sua configurao, visto que a unidade da famlia no se
confunde com a convivncia do casal; um elo que se perpetua
independentemente da relao dos genitores.[3]
Tal afirmao to verdadeira que o artigo 1.636 do Cdigo Civil cita,
expressamente, que o pai ou me que contrai novas npcias ou estabelece unio
estvel, no perde, quanto aos filhos provenientes de relacionamento anterior, os
direitos e deveres do poder familiar.[4]
Em complemento a tal dispositivo legal, o artigo 1.579 do mesmo diploma legal
vem mui bem resguardar as prerrogativas do poder familiar quando sobrevm
dissoluo da sociedade conjugal ou da unio estvel contrada entre os genitores,
no modificando os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, devendo ser
exercido de forma conjunta entre estes, independentemente da situao conjugal
existente. O mesmo vale ao exerccio do poder, conforme possvel extrair do texto
legal:
Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos.
Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder
importar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Portanto, conforme possvel extrair do texto de lei ora citado, assim como da
doutrina, o poder familiar sempre compartilhado entre os genitores, protegendo,
desta forma, os filhos havidos fora do casamento ou na constncia da unio estvel,
visto que o exerccio de tal encargo no inerente convivncia dos cnjuges ou
companheiros.
No mesmo sentido, podemos citar o entendimento de Lucia Cristina Guimares
Deccache, que assim desenvolve o tema:
a limitao do convvio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal,
no deve encontrar respaldo no ordenamento jurdico, tendo em vista que aps a
separao prosseguem ambos titulares do poder familiar.[5]
Ultrapassada esta preliminar acerca do poder familiar, de suma importncia no
presente trabalho, passemos a analisar a guarda.

O artigo 33, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis, dispe que a


guarda implica na prestao de assistncia material, moral e educacional, o que
confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros.
Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional
criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive os pais.
Podemos, portanto, entender atravs deste artigo que a guarda implica nos
cuidados cotidianos com os filhos.
Da mesma maneira, o referido artigo, em seu 1, conceitua a guarda como sendo
o meio de regularizar a posse de fato do menor, ou seja, quem detm a guarda,
detm, por conseguinte, a posse da prole.
Por fim, para concluir a definio de guarda, podemos citar ilustres doutrinadores
que a conceituam como poder-dever, submetido a um regime jurdico-legal, de
modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exerccio da proteo e
amparo daquele que a lei considerar, nessa condio[6]ou ainda um complexo de
direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as
necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua
responsabilidade em virtude de lei ou deciso judicial.[7]
O entendimento da doutrina e da legislao no sentido de que a guarda tem o
condo de diminuir o exerccio do poder familiar do genitor que no a detiver,
porm nunca cess-la, visto que instituto abrangente que no se resume apenas
ao convvio com o menor, englobando todos os direitos e deveres parentais,
podendo o genitor no guardio recorrer sempre ao judicirio quando entender que
o exerccio do poder familiar no est sendo conveniente ao melhor interesse do
guardado.
Segundo Silvana Maria Carbonera o ato de guardar indica que quem, ou o que, se
guarda est dotado de pelo menos duas caractersticas bsicas: preciosidade e
fragilidade. a existncia de um valor que provoca nas pessoas a percepo da
vontade de pr a salvo de estranho o que tem sob a sua guarda, com a inteno de
no correr risco de perda.[8]
No momento em que h o rompimento do convvio dos pais, ou nas hipteses em
que este nunca existiu, os genitores deixam de exercer, em conjunto, as funes
parentais, devendo ser estabelecida ento uma modalidade de guarda que vise a
efetividade da busca dos melhores interesses do menor.
No entanto, antes que possamos analisar as espcies de guarda adotadas em nossa
legislao, devemos esclarecer que, qualquer que seja a modalidade adotada, e
independentemente do meio eleito pelos genitores, peremptoriamente vedada a
instituio da guarda por mero acordo de vontades no levado ao conhecimento do

Poder Judicirio, configurando-se assim negcio jurdico contaminado por vcio


grave.
Destarte, qualquer matria que envolva a guarda e cuidados de menores deve ser
levado ao juzo, independentemente de acordo ou no entre os genitores.
Por fim, para a considerao de qualquer uma das modalidades de guarda,
preciso observar que a questo surge quando a guarda comum deixa de existir, no
sendo ela mais possvel em funo do relacionamento do casal conjugal incluindo
para tanto, os companheiros unidos estavelmente, os namorados que tenham tido
filhos na constncia deste relacionamento ou at mesmo aqueles que sequer
tiveram um relacionamento, e cujo filho fruto de uma relao sexual ocasional
sendo necessrio ento, e em funo do melhor interesse da criana, definir como,
a partir deste momento, a guarda ser exercida, com o foco sempre voltado ao
melhor cuidado para com a prole.
Concluindo ento esta questo preliminar, passamos a analisar as modalidades de
guarda presentes no Cdigo Civil vigente.
1.1. Guarda Unilateral
O Cdigo Civil de 2002 prev em seu artigo 1.583 a possibilidade de adoo da
guarda unilateral como modalidade secundria, sendo a regra a adoo da guarda
compartilhada.
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.(Redao dada pela Lei n
11.698, de 2008).
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a
algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que
no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies
para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes
fatores:(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (Includo pela Lei n
11.698, de 2008).
II sade e segurana;(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
III educao.(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
A modalidade de guarda unilateral era regra at julho de 2008, alterando-se tal
preferncia quando da promulgao da Lei 11.698/08.
Esta modalidade atribui a apenas um dos genitores a guarda do menor, com o
estabelecimento de regime de visitas ao genitor no guardio, e atribuda
motivadamente quele que revele melhores condies de exerc-la.

O genitor escolhido tambm deve ser aquele que demonstre maior aptido para
propiciar prole afeto nas relaes parentais e com o grupo familiar; sade e
segurana, e por fim, educao, nos termos dos incisos do pargrafo 2 do
artigo1.584 do CC/02. Neste sentido o posicionamento adotado pelos Tribunais,
conforme segue:
DIREITO DE FAMLIA PEDIDO DE FIXAO DE GUARDA E REGULAMENTAO DO
REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor aps a separao
dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispe o art. 1.583, 2,
do Cdigo Civil, ser atribuda ao genitor que revele melhores condies
para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos
afeto, sade, educao, segurana e educao. O estudo social demonstrou
estar a criana bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores
condies de assisti-la materialmente. O estudo psicolgico, de outra parte, relevou
a importncia da presena da me na vida da criana e a falta que sente do
convvio. Ausncia nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alterao da
situao ftica j consolidada. Alegao de que a menor estaria residindo na casa
da av paterna e de que teria o genitor fixado residncia em outro endereo que
no se confirma. No pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora est
desempregada e grvida de segundo filho fruto de outro relacionamento,
dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo
companheiro, situao que no pode ser descartada como fonte de eventual
instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora
de ingressar com novo pedido de fixao de guarda se assim julgar necessrio e
caso sobrevenham fatos que alterem as circunstncias do caso concreto. Sentena
reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantm-se o regime de
visitas fixado na r. Sentena, que dever ser atendido, em face da reforma em
relao guarda, pela requerida e no pelo autor. Recurso provido para este
fim.[9]
DIREITO DE FAMLIA. GUARDA UNILATERAL DOS DOIS FILHOS MENORES
CONCEDIDA AO PAI. PRETENDIDA A REVERSO DA GUARDA PELA GENITORA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE FATOS
DESABONADORES CONDUTA PATERNA. ESTUDO SOCIAL NO SENTIDO DE QUE
OS MENORES DEVEM FICAR JUNTOS. MANUTENO DOS LAOS
FRATERNOS. PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. PAI QUE
RENE MELHORES CONDIES DE, NO MOMENTO, CUIDAR DOS FILHOS.
'DECISUM' MANTIDO. RECLAMO DESPROVIDO. 1 Inocorre cerceamento de defesa,
em razo da antecipao do julgamento da causa, quando os elementos de prova
contidos nos autos mostram-se suficientes formao do convencimento do
julgador. 2 Evidenciando a prova testemunhal e os pareceres tcnicos trazidos ao
processo que, no momento, o pai quem rene melhores condies de
proporcionar aos filhos um crescimento sadio, com educao, segurana e um
espao prprio de moradia, impe-se mantida inclume a deciso que concedeu
ele a guarda dos filhos, em observncia ao melhor interesse dos menores.[10]

A concesso da guarda unilateral poder ser requerida, por consenso entre os


genitores, ou por qualquer um deles, em ao autnoma de separao, de divrcio,
de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar, bem como pode ser
decretada pelo juiz, em ateno s necessidades especficas do menor e seu
interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuio do tempo da
criana ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do
artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002.
Tal modalidade de guarda tambm encontrada em famlias monoparentais, visto
que a criana registrada com o nome de apenas um de seus genitores, de modo
que a adoo da guarda unilateral no surpresa.
A doutrina atual entende que esta modalidade caracterizada pelo cerceamento e
limitao do princpio da convivncia e do compartilhamento em famlia, tornandose assim exceo, visto que no privilegia os melhores interesses do menor que
deve ter seus interesses sempre resguardados e buscados na medida do possvel.
Tal entendimento embasado pela noo comum da doutrina e jurisprudncia atual
de que a guarda unilateral no condiz mais com a realidade da famlia
contempornea, j que no garante criana ou ao adolescente o pleno
desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no mbito afetivo
familiar, os princpios constitucionais da igualdade, da proteo integral e absoluta,
da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princpio da
convivncia integral em famlia.
No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a
adoo do regime unilateral de guarda no cerceia o direito do genitor no guardio
de ter o menor em sua companhia.
Para tanto, a adoo deste regime deve ser sempre complementada pelo direito de
visitas do genitor no guardio do menor, visando continuidade de convivncia
entre estes, ainda que mnima e insuficiente aos olhos da doutrina atual.
Tal direito respaldado em nossa legislao, de modo que, por ser direito da criana
e dever dos pais, no pode encontrar qualquer tipo de impedimento levantado pelo
guardio que, caso assim proceda, corre o risco de perder a guarda atravs de
meios processuais pertinentes ao caso.
Conforme a viso da doutrina, o regime ideal de visitas seria aquele em que se
preserve tanto quanto o possvel as relaes afetivas existentes entre pais e filhos.
[11]
necessrio repisar ainda na afirmao de que a atribuio da guarda a apenas um
dos genitores no acarreta a perda do poder familiar por aquele que no a detiver,
assim como obriga o genitor no guardio a supervisionar os interesses do filho

(CC1.583 3). Tambm lhe concedido o direito de fiscalizar sua manuteno e


educao (CC 1.589)[12].
possvel ento concluir que a circunstncia de no deter a guarda do menor no
alija o outro genitor do exerccio do poder familiar.
Diante de todo o exposto, vale ressaltar que o direito convivncia com a criana
por ambos os pais no um direito subjetivo do menor e de seus pais, mas sim
direito fundamental dos envolvidos, constante nos princpios estatudos no
artigo 227 daCarta Magna[13], dirigidos principalmente e especialmente criana e
ao adolescente.
Desta maneira, no possvel admitir que algum tenha hegemonia, pois todos
tm o mesmo poder/dever/obrigao de conviver, pacificamente, com todos os
membros que constituem a famlia.
Por fim, parece adequado encerrar o estudo desta modalidade de guarda com o
seguinte entendimento:
Significa que a concesso da guarda unilateral tornou-se exceo, devendo ser
devidamente comprovada nos autos, mediante prova documental, testemunhal e
pericial, porque ela no condiz mais com a realidade da famlia contempornea, ao
no garantir criana ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua
personalidade. Isso quer dizer que, no (re) canto afetivo familiar, os princpios
constitucionais da igualdade, da proteo integral e absoluta, da cidadania e da
dignidade humana reclamam a intangibilidade do princpio da convivncia integral
em famlia. [14]
1.2. Guarda Compartilhada
A Guarda Compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurdico atravs da Lei
n11.698/2008, que tornou regra a sua aplicao (art. 1.584, 2 do Cdigo Civil de
2002), apesar de h muito j ser aplicada pelos magistrados, tendo em vista que
respeita em maior escala os direitos fundamentais dos envolvidos, em consonncia
e harmonia com o artigo 227 da Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
Esta modalidade de guarda surgiu atravs do Projeto de Lei n 6.350/02, de autoria
do Deputado Tilden Santiago, o qual, em sua justificativa para a elaborao desta
proposta, afirmava que a adoo do sistema da guarda compartilhada se
encontrava na prpria realidade social e judiciria (visto que a referida modalidade
j era adotada pelos Tribunais, ainda que no positivada), na medida em que

deveria ser assegurado o melhor interesse da criana e a igualdade entre pais e


mes na responsabilizao por seus filhos.
Conforme consta do Projeto, e seria este o nimo do legislador, a guarda
compartilhada permitiria um convvio mais estreito e direto dos filhos com seus
genitores, sendo estes coparticipes, em igualdade, de direitos e deveres relativos
vida de sua prole.
Da mesma forma que a guarda unilateral, a modalidade compartilhada de guarda
dever ser fixada nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002,
podendo ser aplicada inclusive nos casos em que no h acordo entre os genitores,
o que bastante debatido pela doutrina, conforme se ver mais adiante.
A doutrina define guarda compartilhada como um plano de guarda onde ambos os
genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decises importantes
relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os
pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigaes em relao
aos filhos menores. Por outro lado um tipo de guarda no qual os filhos do divrcio
recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais
equitativa possvel, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda
jurdica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais
detentores da autoridade parental para tomar todas as decises que afetem os
filhos.[15]
Tal formato de guarda foi recepcionado no artigo 1.583 do Cdigo Civil vigente, que,
em seu pargrafo 1 a preceitua como a responsabilizao conjunta e o exerccio de
direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto (agraciando o
legislador quelas crianas cujos pais nunca contraram unio estvel ou se
casaram), concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
O legislador passou a privilegiar tal modalidade de guarda em detrimento da
unilateral, a fim de assegurar o melhor interesse do menor, que sempre leva
proveito em manter ambos os genitores em sua vida.
No s a doutrina como tambm a jurisprudncia entendem que esta a melhor
forma de proteger os interesses do menor, de modo a tornar a separao de seus
genitores um evento menos gravoso para o menor envolvido. Neste sentido,
devemos citar os seguintes julgados, que muito bem ponderam a efetividade da
guarda compartilhada:
APELAES CVEIS - AAO DE MODIFICAAO DE GUARDA DE MENOR - PRETENSAO
REQUERIDA PELO PAI - ESTUDO PSICOSSOCIAL A FAVOR DA GUARDA
COMPARTILHADA - PEDIDO DE DELIMITAAO DO COMPARTILHAMENTO POSSIBILIDADE -DETERMINAAO DE OFCIO DE SUBMISSA DA GENITORA A
ACOMPANHAMENTO PSICOLGICO NOS TEMROS DO ART. 129, III, DO ECA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZES PELO

AUTOR - INOCORRNCIA - APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. -


dever dos pais a guarda de seus filhos, conferindo-lhes assistncia
afetiva, moral e material, proporcionando-lhe educao e
desenvolvimento saudvel e, quando dissolvida a unio mantida pelos
pais, h de se considerar o interesse da prole para a definio do exerccio
desse elevado mister familiar. - Observando-se que tanto as provas dos autos
quanto o laudo psicolgico realizado indicam queambos os genitores possuem
condies igualitrias para exercer a guarda da infante, recomendvel a
aplicao da guarda compartilhada. -Evidenciadas as dificuldades de
relacionamento entre os pais, mormente em razo do comportamento da genitora,
cabvel a determinao de ofcio, que a genitora se submeta a um
acompanhamento psicolgico, nos termo do art. 129, III, doECA.[16]
AO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM
COMPANHIA DA ME - RELAO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA
COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na
companhia da me, possvel deferir-se a guarda compartilhada, ainda que
conflitante a relao dos pais separados, isto porque se deve visualizar a
perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convvio com
ambos.Provimento parcial do recurso.[17]
Conforme possvel extrair dos julgados e da doutrina citada, a guarda
compartilhada mantm a corresponsabilidade e coparticipao das questes que
envolvam a vida do filho, inclusive as mais quotidianas, zelando ambos os genitores
pelo seu cuidado e crescimento.
A preferncia do legislador por esta modalidade de guarda tambm pode ser
atribuda, portanto, maior garantia do efetivo exerccio do poder parental pelos
genitores. Como bem definido pela doutrina, os fundamentos da guarda
compartilhada so de ordem constitucional e psicolgica, visando basicamente
garantir o interesse do menor.[18]
Com a aplicao desta forma de guarda, o genitor que no vive sob o mesmo teto
de seu descendente tem assegurado o livre exerccio do poder parental a ele
atribudo - ainda que nunca o perca de fato - participando, assim, de maneira muito
mais efetiva na vida de seu filho. Ou seja, sua verdadeira finalidade possibilitar,
aos pais que no mais convivem com os seus filhos, a manuteno dos vnculos
afetivos, mesmo aps a ruptura da relao conjugal.[19]
Neste sentido, possvel citar um recente julgado da Corte mxima brasileira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMLIA. RECURSO EXTRAORDINRIO
INTERPOSTO CONTRA INTERLOCUTRIA. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM PARA
EVENTUAL RATIFICAO. (ART. 542, 3 DO CPC). AUSNCIA, IN CASU, DE
SITUAO EXCEPCIONAL CAPAZ DE AFASTAR A APLICAO DO REFERIDO

DISPOSITIVO LEGAL. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Deciso: Trata-se de


agravo de instrumento contra deciso que negou seguimento ao recurso
extraordinrio interposto em oposio a acrdo do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, assim do (fl.182): Direito de famlia. Guarda compartilhada. Litgio
entre os pais acerca da escola onde a filha do ex-casal deve estudar. A guarda
compartilhada, muito mais do que um fenmeno jurdico, um fenmeno
psicolgico, j que no direito brasileiro a separao dos genitores no
exclui a autoridade parental de ambos. Deciso que se deve proferir no
melhor interesse da criana. Recurso provido.[20]
Atravs da adoo da guarda compartilhada h uma pluralizao de
responsabilidades, decorrente de uma maior - qui integral - participao dos pais
na vida dos filhos.
A proposta do legislador trazida atravs desta modalidade de guarda foi muito bem
assimilada pela doutrina, que entende que a proposta manter os laos de
afetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarretou nos filhos e
conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria.[21]
1.3. Guarda Alternada
Tal modalidade de guarda no foi positivada em nossa legislao civil,
considerando-se a adoo do sistema dual pelo legislador, conforme possvel se
extrair do artigo1.583 do Cdigo Civil de 2002, pois no h outra espcie de
guarda de criana ou adolescente que no a guarda unilateral e a guarda
compartilhada. Assim, (...) a lei civil no admite outra espcie de guarda alm das
expressamente previstas.[22]
Apesar de no encontrar respaldo na legislao brasileira, devemos cit-la haja
vista que moderadamente adotada apenas em casos pontuais e, mais
importante, comumente confundida com a guarda compartilhada no Brasil:
A desinformao de muitos sobre esse tipo de guarda proposta iniciou uma
polmica, pois se pensou que, com a adoo da guarda compartilhada, os filhos
menores permaneceriam por um perodo na casa do pai, o que, dentre outros
malefcios dificultaria a consolidao de hbitos na criana, provocando
instabilidade emocional.[23]
Para entender a guarda alternada, podemos citar a definio trazida pelo
Ilustrssimo doutrinador Waldyr Grisard Filho, que a entende da seguinte forma:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a
guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano
escolher, um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio
organizada dia a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo de

deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder


paternal. No termo do perodo os papis invertem-se.[24]
Consequentemente, esta modalidade prope que o tempo da criana seja
igualmente divido entre seus genitores, alternando-se entre a residncia paterna e
a materna, em espaos de tempo pr-determinados, que poderiam ser elegidos
pelos genitores de acordo com sua vontade (quinzenal, mensal, semestral ou
anual).
Conforme a definio acima exposta possvel fazer um paralelo entre esta
modalidade com a guarda unilateral, visto que por certo espao de tempo, apenas
um dos pais exerce a guarda sobre o filho, alternando-se entre eles tal
responsabilidade.
Desta maneira, apesar de a guarda no ser de apenas um o tempo todo, tambm
no compartilhada entre os genitores, detendo apenas um deles, em determinado
tempo, a guarda total e unilateral do filho que se encontra sob seu poder.
Portanto, o genitor que detenha a guarda alternada no espao de tempo em que a
exerce titular integral do poder familiar e dos direitos e deveres que o compem.
Existe assim, uma alternncia na titularidade da guarda.
Esta modalidade ainda contempla uma forma diferente para sua adoo, que,
visando amenizar a ansiedade da criana com a constante mudana entre as
residncias de seus genitores, possibilita que as crianas continuem morando
sempre na mesma casa, mantendo assim a rotina com a qual esto acostumadas.
Ocorre que, obviamente, trata-se de uma modalidade de alto gasto, pois para sua
adoo seriam necessrias trs residncias, uma para me, outra para o pai e outra
para que os filhos recebam, alternadamente, cada um de seus pais.[25]
No entanto, apesar de aplicvel em casos concretos especficos, a doutrina tem se
mostrado fortemente contra a adoo desta modalidade, por entender que trata-se
do reflexo do egosmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse,
passveis de diviso de tempo e espao, uma afronta ao princpio do melhor
interesse da criana[26]
No obstante alguns efeitos positivos para o infante, a doutrina entende que este
pode perder o referencial de lar, o que prejudicial para o seu bom
desenvolvimento psicoemocional. Nesse tipo de guarda a criana ou adolescente
no tem, a rigor, residncia fixa habitual, permanecendo ora com a me, pra com o
pai, situao que proporciona inevitvel instabilidade emocional. A alternncia
entre as residncias materna e paterna pode ser desestabilizadora para a prole,
levando perda da habitualidade, continuidade e rotina seus vnculos e afazeres
cotidianos.[27]

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial majoritrio que rechaa, na


maior parte das vezes, e com raras excees pontuais, a possibilidade da aplicao
de guarda alternada, conforme possvel se extrair de trecho do voto abaixo
transcrito:
De se ressaltar, ainda, que a custdia fsica conjunta, preconizada na guarda
compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a
criana fica em um perodo de tempo semana, ms, semestre ou ano sob a guarda
de um dos pais que detm e exerce, durante o respectivo perodo, o Poder Familiar
de forma exclusiva. A frmula repudiada tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudncia, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relao
guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos ao fixar as referncias de autoridade e regras de conduta em lapsos
temporais estanques - como tambm por privar o genitor que no detm a
guarda de qualquer controle sobre o processo de criao de seu filho. A
guarda compartilhada, com o exerccio conjunto da custdia fsica, ao revs,
processo integrativo, que d criana a possibilidade de conviver com ambos os
pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interao deles no processo de criao.
O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custdia fsica ficar
com um deles, no fragiliza esse Norte, antes pelo contrrio, por permitir que a
mesma rotina do filho seja vivenciada luz do contato materno e, em outro
momento, do contato paterno, habilita a criana a ter uma viso tridimensional da
realidade, apurada a partir da sntese dessas isoladas experincias interativas. de
se frisar que isso s ser conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de
coordenao e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmnica, sendo
esse o desafio inicialmente colocado. In casu, a fixao da custdia fsica em
perodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fticas que
envolviam pais e filho, como a localizao de residncias, capacidade financeira
das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se
pela viabilidade dessa custdia fsica conjunta e a sua forma de implementao.
Quanto formula adotada, apenas diz-se que no h frmulas, pois tantos arranjos
se faro necessrios quantos forem os casos de fixao de guarda compartilhada,
observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepo do
julgador, devam ser avaliados. Contudo, reputa-se como princpios inafastveis a
adoo da guarda compartilhada como regra, e a custdia fsica conjunta como sua
efetiva expresso. Dessa maneira, no prospera igualmente o pleito do recorrente
quanto inviabilidade de fixao de lapsos temporais de convvio alternados. [28]

2. As diferenas entre Guarda Compartilhada e Guarda Alternada


As referidas modalidades de guarda diferem-se, haja vista que a espcie
compartilhada consiste na responsabilizao conjunta no exerccio de direitos e
deveres, do pai e da me, que no vivam sob o mesmo teto (cf. Item 1.2), enquanto
a espcie alternada consistiria na inexistncia de residncia fixa ou habitual,

decorrente da alternncia entre a paterna e materna, o que, segundo a doutrina


predominante e o legislador brasileiro que, evidentemente, optou por deix-la fora
do rol das modalidades de guarda admitidas no direito brasileiro levaria criana
ou adolescente perda de habitualidade, continuidade e rotina de seus vnculos e
afazeres cotidianos, perdendo, por completo, o verdadeiro significado de lar
familiar.[29]
A distino foi muito bem formulada pelo o Tribunal de Justia do Esprito Santo,
que, em voto de relatoria do Desembargador Relator Elpidio Jos Duque, muito bem
discriminou os dois institutos:
A diferena entre guarda alternada e a compartilhada ontolgica. Enquanto a
guarda compartilhada de filhos menores o instituto que visa a participao em
nvel de igualdade dos genitores nas decises que se relacionam aos filhos, a
guarda alternada se consubstancia na alternncia de lares, ou seja, passa a menor
a possuir duas casas.[30]
A Guarda Compartilhada visa sempre o melhor interesse do menor, que tem por
direito a companhia dos pais, que compartilham de fato os deveres e direitos
decorrentes do poder familiar exercido sobre seus filhos.
Em contraposio, a Guarda Alternada - como possvel verificar pelo seu prprio
nome - consistiria muito mais em uma alternncia do que em um
compartilhamento, cabendo cada vez a um dos genitores o exerccio pleno do poder
familiar, ocorrendo de forma sucessiva, decorrente da diviso do tempo e do espao
fsico da criana.
No entanto, apesar de no estar prevista no rol de modalidades de guarda do
artigo1.584 do Cdigo Civil, esta espcie pode ser aplicada caso requerida em
consenso pelos genitores do menor, e o juiz esteja convencido de que esta seria a
soluo mais favorvel e sadia para a criana ou adolescente envolvido.
Nossos tribunais ainda aplicam esta modalidade de maneira cautelosa. Em
pouqussimos casos podemos encontrar a efetiva aplicao da guarda alternada, tal
como no seguinte voto:
Por fim, requer que seja estabelecida a guarda alternada da menor M. F.
M, a qual deve ser delimitada da seguinte maneira: "TERA, QUARTA, SEXTA E
SBADO AT S 12 HS COM O PAI; SBADO APS AS 12HS, DOMINGO, SEGUNDA E
QUINTA COM A ME"[31]
A adoo desta espcie de guarda desagrada maior parte dos doutrinadores
atuais, que entendem que esta alternncia comprometeria enormemente o
desenvolvimento da criana ou adolescente, em razo da constante mudana de
rotina, na qual cada genitor tem uma viso sobre o que melhor para seu filho,
aplicando-a indiscriminadamente, ainda que signifique a afronta ao modo de
educao do outro genitor.

Grisard Filho soube explicar com maestria tal questo, sobre a qual fez a seguinte
observao:
No h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a desejar, porque
eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou
materno.[32].
Tal corrente entende que a aplicao da guarda alternada traria grandes prejuzos
ao menor, retirando deste o direito de ter um porto seguro, um local conhecido e
estvel no qual seja possvel manter constante o seu mundo como conhece,
comprometendo seu desenvolvimento psquico e emocional, faltando-lhe uma real
referncia de casa.
No entanto, a prpria doutrina faz uma diferenciao de suma importncia quando
diz:
A alternncia de residncias, que no se confunde com a guarda alternada, pode
atender ao acordo entre os pais sem ferir o princpio que norteia o conceito de
guarda compartilhada e pode, de acordo com as condies e idade da criana, ser
uma soluo vivel. Mas, muitas vezes, num arranjo de diviso salomnica de
tempo, espao e funes, h a desconsiderao da necessidade da criana de
referncia espao-temporal e de suas necessidades especficas de maior constncia
de convvio com uma figura de referncia, dependendo da idade e das
caractersticas particulares. Este tipo de diviso salomnica, e mesmo
esquizofrnica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo Idea de
responsabilidade conjunta, que o que define a nova lei.[33]
Grande parte dos doutrinadores entende ainda que a adoo desta modalidade
serviria muito mais ao interesse dos pais, do que efetivamente ao dos filhos, que
por sua vez encontrar-se-iam confusos, pois com cada perodo de mudana do
menor, este receberia alm de uma nova residncia, uma forma de educao,
criao e proteo diferente, o que, concomitantemente, geraria uma confuso e
falta de referenciais, contrariando-se desta forma a necessidade do menor em
formao de uma estabilidade.
A guarda compartilhada, ao contrrio do que a alternada representa, seria muito
mais benfica ao menor, visto que seu tempo seria distribudo aos genitores como
melhor lhe convir, sendo certo que a plena participao dos genitores que adotam
esta modalidade, em todos os aspectos da vida de seus filhos, independentemente
de permanncia peridica dos filhos junto a este.
Por fim, a aplicao de qualquer uma das espcies aqui tratadas deve sempre levar
em considerao a vontade, interesses, e a melhor aplicao dos direitos dos
menores envolvidos, que devem a todo tempo serem resguardados por ambos os

genitores, visto que o poder familiar no cessa quando a guarda ou posse dos filhos
no se encontra com determinado genitor.

[1] GUIMARES, Marlia Pinheiro e VIEIRA, Cludia Stein. Guarda Compartilhada: a


guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.689/08. Coordenadores: COLTRO,
Antnio Carlos Mathias e DELGADO, Mrio Luiz. So Paulo: Metdo, 2009, pg. 87.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias; 8 edio; So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais; 2011; pg.425
[3] ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Poder Familiar nas Famlias Recompostas; pg.
169.
[4] Artigo 1.636: O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio
estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao
poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou
companheiro.
[5] DECCACHE, Lcia Cristina Guimares. Guarda compartilhada: compartilhando o
amor. Coordenadores: COLTRO, Antonio Carlos Mathias e DELGADO, Mario Luiz. So
Paulo: Editora Mtodo, 2009, pg. 212.
[6] STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda dos Filhos; So Paulo: Revista dos
Tribunais; 1991; pg. 22.
[7] CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada;
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris; 2000; pg. 47-78.
[8] CARBONERA, Sivana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada;
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris; 2000; pg. 44.
[9] Apelao n 0126087-05.2008.8.26.0007, 10 Cmara de Direito Privado do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, j. Em
09.10.12.
[10] Apelao n 2013.032010-8, 2 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia
de Santa Catarina, Des. Rel. Trindade dos Santos, j. Em 21.08.13.
[11] WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. 14 edio revista e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2002, pg. 173.

[12] WELTER, Pedro Belmiro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-emfamlia. Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e
DELGADO, Mrio Luiz. So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 62.
[13] Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
[14] WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-emfamlia. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e DELGADO, Mrio Luiz.
So Paulo: Editora Mtodo, 2009, pg.62.
[15] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental; 2 edio revista e atualizada; So Paulo: Revista dos
Tribunais; 2002; pg. 79.
[16] Apelao 2011214256, 2 Cmara Cvel do Sergipe, Des. Rel. Osrio de Arajo
Ramos Filho, j. Em 12.06.12.
[17] Apelao n 0001352-19.2004.8.19.0011, 7 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, Des. Rel. Jos Geraldo Antonio, j. Em 11.08.2010.
[18] BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda Compartilhada. Editora Edies Bagao; 2011;
pg. 35.
[19] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: uma nova realidade.
Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e
DELGADO, Mrio Luiz. So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 45.
[20] Agravo de Instrumento n 841867/RJ, Supremo Tribunal Federal, Ministro
Relator Luiz Fux, j. Em 21.09.11.
[21] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias; 8 edio revista e
atualizada; So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2011; pg.443.
[22] DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Guarda Compartilhada: novo regime da
guarda de criana e adolescente. Guarda Compartilhada. Antnio Carlos Mathias
Coltro e Mrio Luiz Delgado (coordenadores). So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 181.

[23] LOPES, Cludia Batista. Guarda Compartilhada valoriza papel do pai e da


me. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2002-nov28/guarda_compartilhada_valoriza_papel_pai_mae, acessado em 10.08.13.
[24] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental; So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 106.
[25] VELLY, Ana Maria Frota. Guarda Compartilhada: Uma Nova Realidade para Pais
e Filhos. Disponvel
em www.antigo.mpmg.mp.br/portal/public/interno/arquivo/id/26309, acesso em
10.08.13 .
[26] LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda de filhos: os conflitos no exerccio do
poder familiar; So Paulo: Atlas, 2008, pg. 60.
[27] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: uma nova realidade.
Coordenadores: COLTRO, Antonio Carlos Mathias e DELGADO, Mario Luiz. So Paulo:
Editora Mtodo, 2009, pg. 44.
[28] Recurso Especial 1251000/MG, 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, Min.
Rel. Nancy Andrighi, j. Em 23.08.11.
[29] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada um avano para a famlia;
So Paulo: Atlas; 2008; p. 112.
[30] Agravo de Instrumento n 0908481-21.2006.8.08.0000, 2 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Esprito Santo, Des. Rel. Elpidio Jos Duque, j. Em 10.10.06.
[31] Agravo de Instrumento n 2011.003738-6, 6 Cmara de Direito Civil do
Tribunal de Justia de Santa Catarina, Des. Rel. Stanley da Silva Braga, j. Em
10.11.11.
[32]GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2 ed.,
2002, p. 190
[33] GROENINGA, Cmara Giselle. Guarda Compartilhada: a efetividade do poder
familiar. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e DELGADO, Mrio Luiz.
So Paulo: Editora Mtodo, 2009, pg. 164-165.

Amplie seu estudo

Direitos da Criana e do Adolescente

Guarda de Filho

Guarda Compartilhada

Estatuto da Criana e do Adolescente

Guarda Alternada

Direito Civil

Direito de Famlia

Guarda de Menor

Guarda Unilateral

Tpicos de legislao citada no texto

Constituio Federal de 1988

Inciso III do Artigo 129 da Lei n 8.069 de 13 de Julho de 1990

Artigo 129 da Lei n 8.069 de 13 de Julho de 1990

Artigo 33 da Lei n 8.069 de 13 de Julho de 1990

Lei n 8.069 de 13 de Julho de 1990

Artigo 1636 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 1635 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Pargrafo 2 Artigo 1584 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 1584 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Pargrafo 2 Artigo 1583 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 1583 da Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 5 da Constituio Federal de 1988

Artigo 227 da Constituio Federal de 1988

Pargrafo 5 Artigo 226 da Constituio Federal de 1988

Artigo 226 da Constituio Federal de 1988

Inciso I do Artigo 5 da Constituio Federal de 1988

Lei n 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Lei n 11.698 de 13 de Junho de 2008

Lei n 11.689 de 09 de Junho de 2008

Lei n 3.071 de 01 de Janeiro de 1916