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A essncia da Constituio no pensamento de Lassalle e de Konrad Hesse

IACYR DE AGUILAR VIEIRA


SUMRIO
1. Introduo. 2. A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassale. 3. A Constituio no pe
nsamento de Konrad Hesse. 4. Concluso.
1. Introduo
Na introduo de sua obra ber die Verfassung, traduzida para a edio brasileira como A Es
sncia da Constituio, Ferdinand Lassalle afirma o carter cientfico da sua palestra1, ex
ortando o pblico ouvinte a se despir de quaisquer idias ou conhecimentos prvios a r
espeito do tema, como se dele tomasse conhecimento pela primeira vez, para que m
elhor acompanhasse e compreendesse o desenvolvimento do seu pensamento. Tal posio
se justifica pelo carter da conferncia proferida, que, como o prprio texto sugere,
talvez tivesse como objetivo conscientizar o proletariado ouvinte. Aspectos biog
rficos, traados por Aurlio Wander Bastos no prefcio da obra, fornecem-nos um perfil
de Ferdinand Lassalle, que no teria se preocupado em dar uma tonalidade jurdica ao
seu discurso, nem tampouco em fornecer subsdios lgicos para a formulao de uma
1 Segundo Aurlio Wander Bastos (em Nota Explicativa edio brasileira de ber die Verfa
ssung, traduzida como A Essncia da Constituio, Rio de Janeiro : Liber Juris, 1985. p.
ix), trata-se de uma conferncia proferida em 1863, para intelectuais e operrios d
a antiga Prssia. Segundo Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilma
r Ferreira Mendes. Porto Alegre : S.A. Fabris, 1991. p. 9. Traduo de: Die normativ
e Kraft der Verfassung), trata-se de conferncia sobre a essncia da Constituio, profe
rida em 16 de Abril de 1862, numa associao liberal-progressista de Berlim.
Iacyr de Aguilar Vieira Professora Assistente no Departamento de Direito da Univ
ersidade Federal de Viosa-MG. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul.
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teoria da Constituio, mas, sim, em conscientizar o ouvinte, numa preocupao eminentem


ente poltica. O texto analisado trata de questes relevantes tais como: poder const
ituinte, processo de formao das leis, reforma constitucional, supremacia da Consti
tuio, distino entre Constituio formal e Constituio material etc., sem conferir-lhes t
amento jurdico. Coube-lhe, no entanto, o mrito de haver lanado as bases de uma anlis
e da Constituio no sentido material e sociolgico, ao afirmar a necessidade de disti
nguir entre Constituies reais e Constituies escritas. Considerando que a verdadeira
Constituio de um pas reside sempre e unicamente nos fatores reais e efetivos de pod
er que dominam nessa sociedade, observa que, quando a Constituio escrita no corresp
onder a tais fatores, est condenada a ser por eles afastada. Submetendo-se a tais
condies, ou reformada para ser posta em sintonia com os fatores materiais de pode
r da sociedade organizada, ou sucumbe perante esta. Na concepo de Lassalle, os pro
blemas constitucionais no so primariamente problemas de direito, mas de poder. A a
nlise do texto A Essncia da Constituio ser feita, basicamente, com o subsdio da obra
ra Normativa da Constituio (traduo efetuada pelo Professor Gilmar Ferreira Mendes da a
ula inaugural proferida pelo Professor Konrad Hesse na Universidade de Freiburg
RFA, em 1959, sob o ttulo: Die normative Kraft der Verfassung). Konrad Hesse, ao
contrapor-se s reflexes desenvolvidas por Ferdinand Lassalle, no as refuta de forma
peremptria. Relativizando a concepo de Lassalle, a completa; trazendo-a para uma n
ova realidade, reala o carter normativo da Constituio. Na concepo de Hesse, a realiza
a Constituio importa na capacidade de operar na vida poltica, nas circunstncias da s
ituao histrica e, especialmente, na vontade de Constituio, que procede de trs fatores:
da conscincia da necessidade e do valor especfico de uma ordem objetiva e normati
va que afaste o arbtrio; da convico de que esta ordem constituda mais do que uma ord
em legitimada pelos fatos e que necessita estar em constante processo de legitim
ao, e da conscincia de que se trata de uma ordem que no logra ser eficaz sem o concu
rso da vontade humana,
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principalmente das pessoas envolvidas no processo constitucional, isto , de todos


os partcipes da vida constitucional. Hesse relativiza as idias de Lassalle ao con
dicionar a autonomia da Constituio: A norma constitucional no tem existncia autnoma em
face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela r
egulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungs
anspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de dif
rentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser
desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmica
s e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar e
m conta essas condies. E acrescenta um elemento axiolgico: H de ser, igualmente, conte
mplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , a
s concepes sociais concretas e o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a
conformao, o entendimento e a autoridade das proposies normativas2. Como se pode obs
ervar nas primeiras linhas, tanto a obra de Lassalle quanto a obra de Hesse forn
ecem elementos para uma teorizao da Constituio; um esforo de elaborao e aprofundamento
de um conceito de Constituio. Bem observa Jorge Miranda3 que no causa surpresa o fa
to de a Constituio surgir com natureza, significao, caractersticas e funes diversas c
oante as diferentes correntes doutrinais que atravessam os sculos XIX e XX. Entre
essas correntes, destaca o autor portugus as concepes jusnaturalistas (manifestadas
segundo as premissas do jusracionalismo nas Constituies liberais e influenciadas d
epois por outras tendncias), as positivistas (Laband, Jellinek ou Carr de Malberg e
Kelsen), as historicistas (Burke, De Maistre, Gierke), as sociolgicas (aqui se i
nclui Ferdinand Lassalle), as marxistas, as institucionalistas (Hauriou, Renard,
Burdeau, Santi Romano, Mortati), a decisionista (Schmitt), as
HESSE, op. cit., p. 14-15. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra : Co
imbra Ed., 1991. v. 2, p. 53.
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concepes decorrentes da filosofia dos valores (Maunz, Bachof) e as concepes estrutur


alistas (Spagna Musso, Jos Afonso da Silva)4. No obstante, a riqueza doutrinria que
a anlise pormenorizada de cada uma dessas concepes traria a este estudo no a faremo
s. Vale ressaltar que o quadro histrico em que surge cada concepo traz seu prprio co
ntorno poltico e econmico, que por sua vez determina o contorno social. O Estado,
ao tempo em que escreve Lassalle, encontra-se dentro de uma moldura que no compor
taria o Estado ao tempo em que escreve Hesse. As estruturas polticas, econmicas e
sociais oferecem ao constitucionalismo do sculo XIX conotaes diversas das oferecida
s doutrina constitucional do sculo XX. Alm das experincias vivenciadas durante as d
uas grandes guerras e o desenvolvimento cientfico e industrial verificado no sculo
XX, podemos apontar ainda a instituio das formas de controle jurisdicional da con
stitucionalidade que, tambm neste sculo, constituram fatores de modificao sobre a ord
em constitucional. Conforme realado por Jorge Miranda5, o conceito material de Con
stituio vai acusar no sculo XX as repercusses dos acontecimentos que o balizam, vai
ser assumido ou utilizado por diferentes regimes e sistemas polticos e abrirse, p
ortanto, a uma pluralidade de contedos. A influncia histrica se revela de forma clar
a no posicionamento de Lassalle. Tal fator melhor observado quando confrontamos
seu pensamento com o de Konrad Hesse. Para melhor clareza na exposio, dividiremos
este trabalho em duas partes: A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassalle e A
Constituio no pensamento de Konrad Hesse.

Lassalle inicia sua obra com uma indagao: qual a verdadeira essncia, qual o verdade
iro conceito de uma Constituio? No basta apresentar a matria concreta de determinada
Constituio, tampouco basta buscar, na legislao precedente, seus dispositivos para a
lcanarmos um conceito de Constituio e, portanto, a sua essncia. Analisando a respost
a de um jurisconsulto: Constituio um pacto juramentado entre o rei e o povo, estabe
lecendo os princpios alicerais da legislao e do governo dentro de um pas, ou, tratando
-se de um pas republicano: A Constituio a lei fundamental proclamada pela nao, na qua
baseia-se a organizao do Direito Pblico do Pas, o autor entende que as respostas jurd
icas distanciamse muito e no explicam cabalmente a pergunta feita, limitando-se a
descrever exteriormente como se formam as Constituies e o que fazem; fornecem cri
trios, notas explicativas para conhecer juridicamente uma Constituio, porm no esclare
cem onde est o conceito de toda Constituio, isto , onde pode ser encontrada a sua es
sncia7; tambm no servem para nos orientar se uma Constituio boa ou m, factvel ou irr
izvel, duradoura ou insustentvel. Somente possvel verificar se a Carta Constituciona
l determinada e concreta que estamos examinando se acomoda, ou no, s exigncias subs
tantivas aps sabermos qual a verdadeira essncia de uma Constituio, o que no possve
meio das definies jurdicas, pois podem ser aplicadas a todos os papis assinados por
uma nao ou por esta e seu rei, proclamando-as Constituies, seja qual for o seu conted
o, sem penetrarmos na sua essncia.
7 Atualmente pode-se apontar como elementos essenciais da Constituio o seu carter t
emporal, isto , abertura ao tempo, historicidade; o seu carter processual, isto , c
omo quadro normativo, insere-se no processo histrico que determina a sua mutabili
dade; consenso, pois, como projeto dirigido ao futuro, com base na aceitao, para q
ue haja eficcia programtica necessrio que haja consenso sob pena de perder a legiti
midade; unidade, apesar de no ser um cdigo, de no ser exaustiva, requer unidade, qu
e alcanada por meio de princpios aglutinadores; abertura ao tempo, o que requer, p
ela sua incompletude, uma estrutura aberta cuja concretizao ser efetuada pelo Judic
irio; e ordem. Notas de aula, quando da apresentao Seminrio Aplicabilidade das Norma
s Constitucionais pelo mestrando Humberto Bergamnn vila. CPG-Mestrado em DireitoUFRGS. 1 semestre de 1995.
2. A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassalle*
Assim como a interpretao jurdica depende sempre da concepo que o intrprete tenha do Di
reito6, saber o que seja a essncia da Constituio depender sempre da concepo que se ten
ha da Constituio.
Ibidem, p. 53-4. Ibidem, p. 20. * As transcries entre aspas, sem referncia expressa
, pertencem ao texto A Essncia da Constituio. 6 AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Interpret
ao. Ajuris, Porto Alegre, n. 45, 1989.
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Lassalle busca encontrar o conceito de Constituio por meio do mtodo da comparao. Comp
arando Lei e Constituio, possvel estabelecer a diferena entre uma e outra, a partir
de uma afinidade entre ambas a essncia genrica comum: Uma Constituio, para reger, nec
essita de aprovao legislativa, isto , tem que ser tambm lei. Todavia, no uma lei como
as outras, uma simples lei: mais do que isso. A diferena fundamental est no fato d
e ser a Constituio mais do que uma simples lei: - Diante do grande nmero de leis ed
itadas a todo o tempo no h protesto. H consenso da necessidade de edio de novas leis,
que sempre modificam o aparelhamento legal existente. - No entanto, h tambm conse
nso de que o mesmo no deve ocorrer quanto Constituio. H uma grande reserva quanto a
modificao na Constituio. Muitos protestam. - Existem Constituies que dispem taxativame
te que a Constituio no poder ser alterada de modo algum. - Outras Constituies dispem q
e, para serem reformadas, no o bastante o desejo de uma maioria simples; h necessi
dade de obteno de 2/3 dos votos do Parlamento. - Existem ainda as que declaram no s
er da competncia dos corpos legislativos sua modificao, nem mesmo unidos ao Poder E
xecutivo. Para reform-la, dever ser nomeada uma nova Assemblia Legislativa ad hoc,
criada, expressa e exclusivamente, para esse fim, para que tal Assemblia se manif
este acerca da oportunidade ou convenincia de ser a Constituio modificada. Esses fa
tos demonstram que no esprito unnime dos povos, uma Constituio deve ser qualquer cois
a de mais sagrado, de mais firme, de mais imvel que uma lei comum. A resposta Const
ituio no uma lei como as outras, uma lei fundamental da nao pode fornecer a verdade
e est sendo buscada. Mas para que tal acontea, faz-se necessrio responder a outra p
ergunta: Como distinguir uma lei da Lei Fundamental? ou, Qual a diferena entre Lei F
undamental e outra lei qualquer? No processo de distino, destacam-se os seguintes p
ontos: a Constituio como lei fundamental deve constituir o verdadeiro fundamento d
as outras leis, devendo informlas e engendr-las: a idia de fundamento traz, implicit
amente, a noo de uma necessidade
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ativa, de uma fora eficaz e determinante, que atua sobre tudo que nela se baseia,
fazendo-a assim e no de outro modo. Sendo a Constituio a lei fundamental de uma nao,
er qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como j vimos, uma f
ora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as outras leis e ins
tituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente so. Assinalando a supremacia da
Constituio, conclui: Promulgada, a partir desse instante, no se pode decretar, naqu
ele pas, embora possam querer, outras leis contrrias fundamental. pergunta: Ser qu
xiste em algum pas alguma fora ativa que possa influir de tal forma em todas as le
is do mesmo, que as obrigue a ser necessariamente, at certo ponto, o que so e como
so, sem poderem ser de outro modo? responde: Os fatores reais do poder que atuam n
o seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e i
nstituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser ta
l como elas so. Exemplifica com a hiptese de um incndio que destrusse todos os origin
ais e todas as cpias impressas de todas as leis de um pas, gerando a necessidade d
e decretao de novas leis. Neste caso, pergunta ele, o legislador, completamente liv
re, poderia fazer leis de capricho ou de acordo com o seu prprio modo de pensar? P
ara responder, comea por enumerar os fatores reais do poder: a monarquia, a arist
ocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operri
a. A monarquia Mesmo que o povo quisesse no reconhecer as prerrogativas que at ento
lhe tinham sido dispensadas ou no aceitasse a monarquia, no poderia impor a sua v
ontade, pois, contando com o apoio do Exrcito, o monarca estaria protegido conclu
i ele: um rei, a quem obedecem o Exrcito e os canhes... uma parte da Constituio. A ar
stocracia A influncia dos nobres, grandes proprietrios de terra, que, formando uma
Cmara Alta, fiscalizam os acordos da Cmara dos Deputados eleita pelo voto de todo
s os cidados , aprovando-os ou no, alm de contar com o apoio do Exrcito e dos canhes,
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sentida pelo rei e constitui tambm uma parte da Constituio. A grande burguesia A exp
nso industrial no aceitaria uma Constituio inspirada no modelo medieval (do tipo grem
ial). A expanso industrial requer ampla liberdade de fuso dos mais diferentes ramos
do trabalho nas mos de um mesmo capitalista e necessita, ao mesmo tempo, da produo em
massa e da livre concorrncia aqui no sentido de empregar quantos operrios necessi
tar, sem restries. A implantao de uma Constituio nos moldes medievais, isto , do tipo
emial, provocaria uma crise no setor industrial e, conseqentemente, no social. O
fechamento de fbricas e o desemprego levariam os homens sem trabalho s ruas, subsi
diados pela grande burguesia. Assim, a grande burguesia, tambm, um fragmento da C
onstituio. Os banqueiros O fato de o Governo tambm sentir apertos financeiros e nec
essitar contrair emprstimos em troca antecipada de ttulos da Dvida Pblica faz com qu
e os banqueiros tambm se tornem parte da Constituio. O Governo deles necessita, com
o tambm necessita da cotao que a Bolsa de Valores d aos ttulos da Dvida Pblica. O Gove
no, limitado quanto implantao de medidas excepcionais que firam os interesses dos
banqueiros e das Bolsas de Valores, confere a estes lugar especial como fator re
al de poder, isto , como parte da Constituio. A conscincia coletiva e a cultura gera
l da Nao tambm so consideradas como partculas, no pequenas, da Constituio. A pequen
esia e a classe operria Na proteo dos interesses e na manuteno dos privilgios da nobr
za, dos banqueiros, dos grandes industriais e dos grandes capitalistas, o Govern
o poderia privar a pequena burguesia e a classe operria das suas liberdades poltic
as? Lassalle conclui que sim, mesmo que de forma transitria. Mas se o Governo pre
tendesse subtrair pequena burguesia e classe operria no somente suas liberdades po
lticas, mas sua liberdade pessoal, transformando-as em escravos, no alcanaria tal p
retenso, pois a pequena burguesia e a classe operria protestariam, formando um blo
co invencvel. Constitui ento o povo uma parte integrante da Constituio. A monarquia,
a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a conscincia coletiva, a cult
ura geral da Nao e tambm o
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povo (a pequena burguesia e a classe operria) constituem os fatores reais de pode


r. A tese fundamental do pensamento de Lassalle pode ser assim resumida: a Const
ituio de um Pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. E
lece a relao que existe entre esses fatores reais de poder e a Constituio jurdica: Jun
tam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles
adquirem expresso escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so s
imples fatores reais de poder, mas sim verdadeiro direito, instituies jurdicas. Que
m atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte punido. Segundo Lass
alle, ningum desconhece o processo que se segue para transformar esses escritos em
fatores reais do poder, transformando-os desta maneira em fatores jurdicos. Tal f
enmeno ocorre de forma diplomtica, no havendo uma declarao expressa de que os senhore
apitalistas, o industrial, a nobreza e o povo so um fragmento da Constituio, ou que
o banqueiro X outro pedao da mesma. Relata uma situao ocorrida na poca, que retrata
como os fatores reais de poder, dissimuladamente, operam por meio da legalidade:
o Sistema Eleitoral das Trs Classes, que vigoraria na Prsssia de 1848 a 1918. At 1
848, vigia o sufrgio universal, que garantia a todo cidado, fosse rico ou pobre, o
mesmo direito poltico, as mesmas atribuies para intervir na administrao do Estado. C
om a promulgao da Lei das Trs Classes (1848), usurparam-se, aos trabalhadores e peq
uena burguesia, suas liberdades polticas, sem despoj-las, no entanto, de um modo i
mediato e radical, dos bens pessoais, constitudos pelo direito integridade fsica e
propriedade. A Lei das Trs Classes dividia a Nao em trs grupos eleitorais de acordo
com os impostos por eles pagos e que eram calculados de acordo com as posses de
cada eleitor, chegando a alcanar resultados como: o opulento teria o mesmo poder
poltico que dezessete cidados comuns, ou melhor, nos destinos polticos do Pas; o ca
pitalista teria uma influncia dezessete vezes maior que a de um simples cidado sem
recursos. Outro exemplo apresentado por Lassalle o da formao de uma Cmara Senhoria
l, um Senado, constituda pelos representantes da
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grande propriedade sobre o solo proprietrios por tradio e outros elementos secundrio
s, com atribuies de aprovar ou no os acordos celebrados pela Cmara dos Deputados ele
ita pela Nao, que no teriam valor legal se fossem rejeitados por essa Cmara Senhoria
l, ou Senado. A vontade nacional, e de todas as classes que a compem, por mais unn
ime que seja, fica minada pela prerrogativa atribuda a um grupo de cidados que detm
a propriedade do solo. Apenas o rei (e o Exrcito) pode superar o poder atribudo s
trs classes de eleitores. Como chefe supremo das Foras Armadas, uma vez que estas
no so obrigadas a prestar juramento Constituio, mas ao rei, possui este um poder mui
to superior ao que goza a Nao inteira, mesmo tendo esta um poder efetivo muito mai
or que do Exrcito. Isso porque o Exrcito se constitui numa fora organizada que pode
reunir-se a qualquer hora do dia ou da noite e que funciona com disciplina, enq
uanto o povo, mesmo sendo em nmero superior, no se encontra organizado, alm de no po
ssuir canhes. Lassalle, no entanto, no subestima a fora do povo, que pode se levanta
r contra o poder organizado, opondo-lhe sua formidvel supremacia, embora desorgan
izada. O autor conclui a primeira parte de sua Conferncia entendendo haver demonst
rado a relao que guardam entre si as duas Constituies de um pas: a Constituio real e e
etiva, integralizada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, e a Con
stituio escrita, que denomina de folha de papel, numa aluso frase de Frederico Guilh
rme IV que teria dito: Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declarao de
que nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus do cu e o meu pas
se interponha uma folha de papel escrita, como se fosse uma segunda Providncia. Ob
servando que todos os pases possuram e possuiro sempre uma Constituio real e efetiva,
afirma ser esta uma necessidade que se impe, pois no possvel imaginar uma Nao onde n
existam os fatores reais de poder, quaisquer que sejam eles. Aponta como exemplo
a Frana, em que o povo estava habituado a sofrer o peso de todos os impostos e pr
estaes que lhe quissessem impor; ressalta a desnecessidade de que tal circunstncia
conste de documento escrito, uma vez que naquele pas vigorava a expresso
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simples e clara dos fatores reais de poder, no constando, em nenhum documento esc
rito, quais os direitos do povo e quais os direitos do Governo. Tais tradies de fa
to assentavam-se nos precedentes que na Inglaterra continuavam a ter grande impo
rtncia nas chamadas questes constitucionais. Assinala que os fatos e precedentes, o
s pergaminhos, foros, estatutos e privilgios da Idade Mdia reunidos formavam a Con
stituio do Pas e que todos eles eram a expresso, de um modo simples e sincero, dos f
atores reais do poder que regiam o Pas. Segundo Lassalle, todos os pases possuem ou
possuram sempre, e em todos os momentos de sua histria, uma Constituio real e verdad
eira. A diferena, nos tempos modernos e isto no deve ficar esquecido, pois tem mui
tssima importncia , no so as constituies reais e efetivas, mas sim as constituies es
s nas folhas de papel. Nos Estados Modernos, com o fenmeno do monoplio do Direito p
elo Estado, que surgem, de modo generalizado, as Constituies escritas, cuja misso a
de estabelecer documentalmente, numa folha de papel, todas as instituies e princpio
s do governo vigente. A aspirao de possuir uma Constituio escrita tem como origem o f
ato de ter-se operado uma transformao nos elementos reais do poder imperantes dent
ro do pas, num determinado momento: se esses fatores do poder continuassem sendo o
s mesmos, no teria cabimento que essa mesma sociedade desejasse uma Constituio para
si. Acolheria tranqilamente a antiga, ou, quando muito, juntaria os elementos di
spersos num nico documento, numa nica Carta Constitucional. Como ocorrem essas tran
sformaes que afetam os fatores reais do poder de uma sociedade pode-se observar po
r meio da histria: O Estado pouco povoado da Idade Mdia, sob o domnio governamental
de um prncipe e com uma nobreza que possua a maior parte da propriedade territori
al, necessitava de uma Constituio feudal. A nobreza detinha, alm da posse das terra
s, o poder sobre os feudatrios, os servos, os colonos, obrigando-os a formar suas
hostes e a lutar com os seus
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vizinhos. Os senhores feudais possuam, ainda, chefes de armas, soldados, escudeir


os e criados que, sob o seu poder, tambm serviam ao rei, que no possua outra fora ef
etiva que a dos prprios que compunham a nobreza. O prncipe no poder criar, sem seu c
onsentimento, novos impostos e ocupar entre eles apenas a posio de primus inter par
es. A passagem do feudalismo ao capitalismo determina novas mudanas. Novos fatore
s reais de poder surgem determinando novo modelo de Constituio: a populao cresce, a i
ndstria e o comrcio progridem e seu progresso facilita os recursos necessrios para
fomentar novas mudanas, transformando as vilas em cidades. Nasce a pequena burgue
sia e os grmios das cidades comeam a desenvolver-se tambm, circulando o dinheiro e
formando os capitais e a riqueza particular. A populao urbana no mais depende da nob
reza; tem interesses opostos a esta que, pouco a pouco, perde as prerrogativas e
os poderes. O prncipe alcana maior poder efetivo, chegando a possuir um Exrcito pe
rmanente; retira da nobreza a prerrogativa de receber tributos, obrigando-a ao p
agamento de impostos. Com a transformao dos fatores reais do poder, transforma-se
tambm a Constituio vigente no pas. O absolutismo sucede ao feudalismo, dando razo a u
ma nova ordem. O prncipe, como soberano absoluto, no acredita na necessidade de se
pr por escrito a nova Constituio; a monarquia uma instituio demasiado prtica para pro
eder assim. O prncipe tem em suas mos o instrumento real e efetivo do poder, tem o
exrcito permanente, que forma a Constituio efetiva desta sociedade, e ele e os que
o rodeiam do expresso a essa idia, dando ao pas a denominao de estado militar. O po
fetivo do prncipe reconhecido pela nobreza, que abandona os feudos e se concentra
na Corte, onde recebe uma penso e contribui, com sua presena, para prestigiar a mo
narquia. O prximo passo registrado pela histria e tambm analisado por Lassalle o do
fortalecimento da burguesia, por meio do desenvolvimento da indstria e do comrcio.
Ao prncipe torna-se impossvel acompanhar o desenvolvimento da burguesia, que comea
a compreBraslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998

ender que tambm uma potncia poltica independente. Paralelamente ao aumento da populao
aumenta-se e divide-se a riqueza social em propores incalculveis, progredindo tambm
as indstrias, as cincias, a cultura geral e a conscincia coletiva; outro dos fragm
entos da Constituio. Surge o protesto da burguesia. Fato ocorrido na Prssia em 18 d
e maro de 1848. Lassalle termina a primeira parte da sua exposio entendendo haver de
monstrado que os fatos histricos analisados tiveram o mesmo efeito de um incndio(co
rrespondem ao incndio hipottico apresentado no incio da sua obra) ou de um furaco qu
e tivesse varrido a velha legislao nacional. Ao tratar sobre a Constituio escrita e a
Constituio real, Lassalle inicia afirmando a prevalncia do direito privado em caso
de revoluo e afirmando o desmoronamento das leis do direito pblico quando num pas ar
rebenta e triunfa uma Revoluo. Foi o caso da Revoluo de 1848, ocorrida na Prssia, que
demonstrou a necessidade de se criar uma nova Constituio escrita, tendo o rei se
encarregado de convocar, em Berlim, a Assemblia Nacional para estudar as bases de
uma Nova Constituio. Em 1848 ficou demonstrado que o Poder da Nao muito superior ao
do Exrcito, mas aponta a grande diferena que existe entre um e outro: a questo da or
ganizao de que dotado o Exrcito e de que no dispe o povo, que totalmente desorganiz
, capaz de vencer apenas em momentos de grande comoo. Um erro da Revoluo de 1848 apon
tado por Lassalle foi o fato de a Nao no ter absorvido o Exrcito, deixando-o continu
ar a servio do rei contra os interesses da Nao. Atribui praticidade dos reis e retri
ca do povo o fato de terem os reis melhores servidores do que os tem o povo. Aps
essas observaes, Lassalle apresenta trs conseqncias da Revoluo de 1848 na Prssia: a)
reocupao em evitar que fossem afastados os fatores reais de poder dentro do pas imp
ediu que a Assemblia Nacional organizasse a sua Constituio por escrito. b) Com a di
ssoluo da Assemblia Nacional Constituinte, coube ao rei proclamar a Constituio; decre
tou-a voluntariamente e ainda que
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de acordo, em muitos pontos, com as idias da Assemblia Nacional no correspondia sua


pretenso, pois no se justificava pelos fatores reais de poder de que o rei contin
uava a dispor. A disparidade entre a Constituio real, efetiva, e a Constituio escrit
a se fez notar e acarretou vrias modificaes. A constituio datada de 5 de dezembro de
1848, em que o rei espontaneamente concordava com uma srie de concesses, foi alter
ada pela Lei Eleitoral de 1848, que estabeleceu os trs grupos de eleitores. A cmar
a criada raiz desta Lei Eleitoral foi o instrumento de reformas Constituio, aproxi
mando-a do poder real, efetivo. c) A terceira conseqncia apontada por Lassalle: Qua
ndo uma Constituio corresponde aos fatores reais de poder que regem um pas, no h nece
ssidade de modific-la e o respeito a que a ela se tem natural, no lema de um ou de
outro partido poltico, porque ela j respeitada e invulnervel. Se, ao contrrio, no co
rresponder, ser modificada. O pensamento de Lassalle pode ser assim resumido: os p
roblemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira co
nstituio de um pas somente tem por base os valores reais e efetivos do poder que na
quele pas vigem; as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que ex
m fielmente os valores que imperam na realidade social. Uma constituio escrita pod
e ser boa e duradoura quando corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fa
tores do poder que regem o pas. Caso contrrio, irrompe inevitavelmente um conflito
impossvel de ser evitado e no qual a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbi
r, necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do Pas.

Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta de uma comunidade8. Como
afirmado na Introduo, Hesse completa o pensamento de Lassalle. E o faz fortalecid
o pela expectativa de consolidao do Direito Constitucional moderno. Aps considerar
como tese fundamental da obra de Lassalle a afirmativa de que questes constitucio
nais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, Hesse, citando Georg Jellinek,
que afirmara: o desenvolvimento das Constituies demonstra que regras jurdicas no se m
ostram aptas a controlar, efetivamente, a diviso de poderes polticos, cujas foras m
ovem-se consoante suas prprias leis, que atuam independentemente das formas jurdic
as, observa que esse pensamento no pertence ao passado, que a coincidncia de realidad
e e norma constitui apenas um limite hipottico extremo e sustenta a necessidade de
uma fico uma fora normativa da Constituio como fora determinante para assegurar a
ccia da Constituio jurdica, uma vez que no mbito da Constituio inexiste, ao contrrio
ue ocorre em outras esferas da ordem jurdica, uma garantia externa para execuo de s
eus preceitos9. concluso de Lassalle de que a verdadeira Constituio de um pas somente
tem por base os valores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem contrapese Hesse: A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A su
a essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser con
cretizada na realidade.(...) A pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se
confunde com as
MIRANDA, op. cit., p. 59. A Fora normativa da Constituio, p. 10-12. Interessante re
cordar aqui as palavras do Dr. Plnio de Arruda Sampaio na 6 Reunio Ordinria da Subco
misso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, Comisso de Organizao dos Poderes e Sis
ema de Governo da Assemblia Nacional Constituinte, em 27.4.1987: Uma pessoa chegou
a me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal: Todos os artigos desta Cons
tituio tm que ser cumpridos. (Fonte: Dissertao de Mestrado Itiber de Oliveira Rodrig
. CPG-Mestrado em Direito-UFRGS). No obstante a ausncia de tal norma, as Constituies
possuem mecanismos de defesa, principalmente por meio do controle da constituci
onalidade das leis, principalmente aps a criao de Tribunais Constitucionais que atu
am como fator de fortalecimento da fora normativa das constituies.
9 8
3. A Constituio no pensamento de Konrad Hesse*
Konrad Hesse apresenta uma concepo que pode ser considerada como uma sntese das div
ersas concepes modernas de Constituio:
* As transcries entre aspas que no so referenciadas expressamente pertencem ao texto
A Fora Normativa da Constituio.
78
Revista de Informao Legislativa

condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemen
autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de
um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua
vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a C
nstituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada p
ela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, no se pode def
inir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies sc
io-polticas e econmicas. A fora condicionante da realidade e a normatividade da Con
stituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas
ou confundidas. A questo da Constituio escrita vista por Hesse da seguinte forma: A
Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por La
ssalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de pode
r, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um n
aturalismo e sociologismo que se pretende ctico. A Constituio no est desvinculada da
realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simples
mente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser c
onsiderada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressuposto
s realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, per
mitem assegurar a fora normativa da Constituio. Somente quando esses pressupostos no
puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas constitucionais, enquan
to questes jurdicas (Rechtsfragen), em questes de poder (Machtfragen). Nesse caso,
a Constituio jurdica sucumbir em face da Constituio real. Essa constatao no justific
se negue o significado da Constituio jurdica: o Direito Constitucional no se encont
ra em contradio com a natureza da Constituio.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998

H necessidade da vontade de Constituio, isto , h necessidade da vontade de cumpri-la


e de conformar a realidade com as normas nela prescritas, pois alm do ser ela pre
screve um dever ser. A vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas10
: Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebr
antvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e uniforme. Reside, igualm
ente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada
pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legiti
mao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do p
nsamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa o
rdem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de vontade. Essa vontade tem conseqnc
ia porque a vida do Estado, tal como a vida humana, no est abandonada ao surda de fo
ras aparentemente inelutveis. Ao contrrio, todos ns estamos permanentemente convocad
os a dar conformao vida do Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele coloc
adas. No perceber esse aspecto da vida do Estado representaria um perigoso empobr
ecimento de nosso pensamento. No abarcaramos a totalidade desse fenmeno e sua integ
ral e singular natureza. Essa natureza apresenta-se no apenas como problema decor
rente dessas circunstncias inelutveis, mas tambm como problema de determinado orden
amento, isto , como um problema normativo. Hesse enumera alguns pressupostos, que p
ermitem Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa: Quanto mais o cont
o de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais
seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa.
10
HESSE, op. cit., p. 19-20.
79

Enumera como requisito essencial da fora normativa da Constituio que ela leve em con
ta no s os elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, mas tambm que, princip
almente, incorpore o estado espiritual de seu tempo, o que ir assegurar Constituio
o apoio e a defesa da conscincia geral. Enquanto Lassalle entendia a sujeio da Const
ituio aos fatores reais de poder, Hesse assevera que a Constituio, para ser aceita,
para ter eficcia, para ser legtima, deve incorporar tais elementos, no devendo assen
tar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua fora normativa num mu
ndo em processo de permanente mudana poltico-social, condicionando, no entanto, a r
elao entre Constituio e realidade ao efetivo cumprimento das disposies constitucionais
: Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu con
tedo, mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional exige-se
partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wil
le zur Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente. Ressalt
a o valor do respeito Constituio, o perigo da reforma constitucional e o significa
do decisivo da interpretao constitucional. Quanto preservao da Constituio, Hesse refo
o seu pensamento citando Walter Burckhardt (1931), para quem a vontade da Const
ituio deve ser honestamente preservada, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar
a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a s
acrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional fortalec
e o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mor
mente ao Estado democrtico. Quanto reforma constitucional, afirma Hesse: Cada refor
ma constitucional expressa a idia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se ma
ior valor s exigncias de ndole ftica do que ordem normativa vigente.
80

Quanto interpretao, tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora


tiva da Constituio. Segundo Hesse, o princpio da tima concretizao da norma, ao qual es
submetida a interpretao constitucional, no pode ser aplicado com base nos meios forn
ecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Co
nstituio tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura p
ossvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Da obra de Konrad Hesse pode-se conclui
r, ainda, que: A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica e os lim
ites fora normativa da Constituio podem ser constatados quando a ordenao constitucion
al no mais se basear na natureza singular do presente, no sendo possvel Constituio su
primir esses limites. conferido um papel de destaque interpretao construtiva, como
condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabi
lidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da
situao jurdica vigente. Atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa de concretizao d
a fora normativa da Constituio, sobretudo porque esta no est assegurada de plano, conf
igurando misso que, somente em determinadas condies poder ser realizada de forma exc
elente. Conforme Hesse a Cincia do Direito Constitucional cumpre seu mister quando
envida esforos para evitar que as questes constitucionais se convertam em questes d
e poder.
4. Concluso
Aps o confronto das duas obras, destacase que o Direito Constitucional busca, nes
te final de sculo, firmar-se como cincia, delineando o seu objeto, a se preocupar,
no apenas com a organizao do Estado e a distribuio dos poderes e das competncias. Ela
busca contribuir de forma mais direta e eficaz para o desenvolvimento do sistem
a jurdico, servindo-lhe de fundamento material, por meio da concretizao dos princpio
s constitucionais, tanto pela via legislativa quanto via jurisprudencial.
Revista de Informao Legislativa

Pontes de Miranda, no prlogo aos Comentrios Constituio de 194611, traa um perfil das
Constituies do nosso sculo: No sculo XX, principalmente aps a Grande Guerra, no poss
falar-se de Constituio, sem se lhe procurarem as causas e a funo sociolgica. Constitu
io s poltica, sem preocupaes do problema social, que avulta cada dia, agravado por out
ro, que o das relaes entre os Estados de tda a Terra, temeridade, sbre ser anacronis
mo. Ao mesmo tempo que se observa a tendncia fixao dos fins da poltica, obrigando ni
tidez dos programas partidrios, ou prpria instalao do unipartidarismo, outra tendncia
igualmente inevitvel exige que o Estado lance as vistas por sbre todos os setores
da vida social, quer se trate das fras culturais e religiosas, quer de qualquer o
utra atividade do homem12. Uma concepo mais recente, que tambm merece ser transcrita
, -nos fornecida por Mauro Cappelletti: As Constituies modernas no se limitam, na ver
dade, a dizer estaticamente o que o Direito, a dar uma ordem para uma situao social
consolidada; mas, diversamente das leis usuais, estabelecem e impem, sobretudo, d
iretrizes e programas dinmicos de ao futura. Elas contm a indicao daqueles que so os s
premos valores, as rationes, os Grnde da atividade futura do Estado e da sociedad
e: consistem, em sntese, em muitos casos, como, incisivamente,
3. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1960. v. 1, p. 15. Nessa mesma obra, pgina 175, P
ontes de Miranda observa que, durante o sculo XIX e o comeo do sculo XX, o direito c
onstitucional obedecia a certos princpios que constituam o eixo, por bem dizer, da
civilizao europia e americana(...) e que por cima e base de tal direito, no qual era
implcito o individualismo jurdico, achava-se todo um sistema de solues facilitadora
s do triunfo econmico e social dos elementos possuidores das populaes, ou dos que a
estrutura poltica, a educao e o prprio liberalismo manchesteriano deixavam subir cl
asse possuidora. Tais observaes bem demonstram o esprito individualista do sculo XIX
e incio do sculo XX, que se revelava pelas Constituies e que, aps as duas Grandes Gue
rras, relativiza-se, voltando-se para uma viso mais social do Direito.
12 11

costumava dizer Piero Calamandrei, sobretudo em uma polmica contra o passado e em


um programa de reformas em direo ao futuro13. A Constituio que se volta em direo ao f
turo exige uma redao muito bem elaborada deve conter disposies fundamentais para o e
stabelecimento da sociedade, de forma que a constante adaptao da norma constitucio
nal realidade seja feita sem ferir os princpios que lhe deram conformao. O exemplo
a que se pode recorrer se encontra na Constituio Federal norte-americana de 1787,
cuja supremacia tem sido afirmada, no decorrer de mais de dois sculos, perodo em q
ue foi objeto de apenas vinte e uma emendas, a despeito do desenvolvimento verif
icado no Pas a que serve de estrutura. Os mecanismos de controle e a criao de Tribu
nais Constitucionais se revelam como possveis de efetuar a integrao entre a norma c
onstitucional e a realidade, expressa tanto em fatos submetidos apreciao do Judicir
io, quanto mediante o exame das normas infraconstitucionais. A interpretao em confo
rmidade com a Constituio possibilita reafirmar, em cada ato praticado ou julgado, a
supremacia da Constituio.
Bibliografia
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to Comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre : S.A. Fabris, 19
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Porto Alegre : S.A. Fabris, 1991. LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Pre
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Coimbra Ed., 1991. v. 2. MIRANDA, F. C. Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 3
. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1960. v. 1. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
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13 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no Di
reito Comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre : S.A. Fabris,
1992. p. 89.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998

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