Turma e Ano: Flex A (2014)

Matria / Aula: Direito Penal / Aula 17

Professora: Ana Paula Vieira de Carvalho
Monitora: Mariana Simas de Oliveira

AULA 171
CONTEDO DA AULA: Ilicitude e Erro nas Causas de Excluso da Ilicitude. Estado de necessidade
(incio)

ILICITUDE (cont.)

Causas de excluso
de ilicitude

Elementos objetivos
Elementos subjetivos

Qual seria a resposta penal quando os elementos objetivos esto presentes, mas os
subjetivos no, isso , existe a situao justificante, mas o agente no sabe e no age por conta
disso? Exemplo: o sujeito est passando em um canavial e avista, de longe, o chapu do seu
inimigo
atira e mata. Depois, se descobre que o inimigo estava prestes a matar uma menina
que se encontrava cada no cho. O agente estava na legtima defesa de terceiro (da menina
que seria morta), mas ele no sabia disso. Para tal hiptese, a doutrina majoritria no Brasil
aponta a seguinte soluo: afasta-se a causa de excluso de ilicitude e a pessoa responde
normalmente. Todavia, fora do pas (Alemanha e Espanha, por exemplo. Wessels/Jescheck
por analogia, Jakobs eRoxin) h a possibilidade de a pessoa responder por tentativa:
Tentativa

Desvalor da ao
Desvalor do resultado

Causa de excluso
da ilicitude
Ausncia do elemento subjetivo
com presena do elemento objetivo

Aula ministrada em 09/06/2014.

Est completo
No existe, pois o resultado no acontece

Desvalor da ao
Desvalor do resultado

Est completo
Diante da situao objetiva
(vtima estava prestes a matar

outra
pessoa),
o Direito
permitiu com a leso ao bem
jurdico vida do agressor.

Resumindo, a doutrina estrangeira estabelece um paralelo entre a tentativa e a

hiptese em que o sujeito atua sem o elemento subjetivo da causa de justificao. Isso feito
porque, nessa ltima hiptese, assim como na tentativa, haveria o desvalor da ao, mas no o
desvalor do resultado. Segundo a doutrina estrangeira, no h o desvalor do resultado porque,
embora o autor no soubesse, a situao justificante existe e o Direito, por causa disso, j havia
consentido com a leso quele bem jurdico.
ERRO NAS CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE
Existem duas formas de errar nas causas da excluso de ilicitude: a primeira
quanto aos pressupostos fticos (descriminante putativa ou erro de tipo permissivo): art.20, 1,
do CP.
Tratamento dado ao erro quanto aos pressupostos fticos de causa de
excluso da ilicitude
Descriminante putativa + erro quanto aos pressupostos fticos de uma causa de
excluso da ilicitude:
Elementos objetivos

No esto presentes.

Elemento subjetivo

Existem vrias formas de tratar o erro quanto aos pressupostos fticos de uma causa
de excluso da ilicitude:
(i)

Para a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de excluso da

ilicitude so elementos do tipo.

Matar algum, salvo em legtima defesa, etc.

Para a teoria dos elementos negativos do tipo, o erro nas causas de

justificao um erro de tipo, que exclui o dolo.
O CP e a doutrina dominante no adotam a teoria em questo.
(ii)

Teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Cdigo Penal, no art.20, 1)

Para a teoria limitada da culpabilidade, reconhece-se a existncia de um erro

de tipo, porm por analogia.
a) Invencvel
Erro de tipo art.20, caput
incriminador
efeitos

Causas de excluso da ilicitude

de tipo por analogia.
(iii)

b) Vencvel

exclui o dolo
exclui o dolo, mas admite
punio a ttulo de culpa.

tipos permissivos

erro

efeitos do erro

Existe, ainda, outra posio que insere pequenas modificaes teoria da

culpabilidade: teoria da culpabilidade que remete s consequncias
jurdicas. Para os seus adeptos, a culpa que deriva do erro quanto aos
pressupostos fticos na causa de excluso da ilicitude (de uma descriminante
putativa) no culpa de verdade porque o agente quer matar a vtima (h
dolo). um crime doloso com pena de crime culposo e, por isso, denomina-se
culpa imprpria e admite a tentativa e a participao. Note-se que a teoria em
questo compatvel com o Cdigo Penal (art.20, 1, CP).
Slide: Teoria da culpabilidade que remete s conseqncias jurdicas: para
esta teoria, apenas as conseqncias jurdicas do erro de tipo seriam as
mesmas, mas o dolo no restaria efetivamente excludo. Com isto, admite-se a
punio do partcipe, ainda quando o autor responda por delito imprudente.
Exemplos: (a) tentativa: voc est em uma situao ftica e supe que ser
agredido (mas no est). Voc atira na vtima para matar e se defender, mas
no a mata. Para a teoria do item ii, voc ir responder por leso corporal
culposa, pois se trata de crime culposo que no admite tentativa. No entanto,
para os adeptos da teoria do item iii, voc responder por tentativa de
homicdio; (b) participao: voc est em uma situao ftica, supe que
ser agredido e pede uma arma emprestada. Se essa pessoa comunga da
ideia, esto todos em erro e todos respondero pela chamada culpa imprpria.
Para a teoria do item ii o crime de culpa prpria e no se admitiria a
participao.

(iv)

Teoria extrema da culpabilidade: trata-se de erro de proibio.

Quais so os efeitos do erro de proibio?

Erro de tipo
(art.20, CP)

Invencvel: exclui dolo e culpa

Vencvel: exclui o dolo, mas admite punio a ttulo de
culpa.

Erro de proibio
(art.21, CP)

Invencvel: exclui a culpabilidade

Vencvel: diminui a pena

Obs.:Continua
havendo culpa ou
dolo.

Como dito, existem duas formas de errar nas causas da excluso de ilicitude; uma foi
estudada, que o erro de fato (supe uma agresso ou um perigo que no existe, por exemplo).
A outra diz respeito ao erro quanto aos limites:
a) Quanto aos pressupostos fticos
descriminantes putativas OU erro de tipo
permissivo
efeito do ERRO DE TIPO art.20, 1, do CP. (Recorrente em
provas).
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

b) Quanto aos limites erro de permisso OU erro de proibio indireto

do ERRO DE PROIBIO art.21 do CP.

efeitos

Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,

isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

Aqui, o agente no erra sobre a situao de fato, mas supe que a clusula de
excluso de ilicitude mais ampla do que realmente .
Exemplo: A mora no interior, num local em que sequer luz eltrica existe. Nesse
lugar h a ideia de honra ligada esposa. A vai morar na cidade e descobre que
a sua mulher o traiu e mata o amante, supondo que a sua conduta est amparada
por legtima defesa da honra.
O erro da ilicitude quanto aos limites espcie de erro de proibio.

(1) Erro quanto aos pressupostos fticos

Erro nas causas
de excludente da
ilicitude

(2) Erro quanto aos limites

(1) Erro de tipo

a) Teoria limitada da culpabilidade
(adotada pelo CP)
(2) Erro de proibio

b) Teoria extrema ou extremada da culpabilidade

(1) e (2): erro de proibio.

Estado de necessidade
Dispe o art.24 do CP:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

No estado de necessidade h imprescindibilidade de proporcionalidade entre o

interesse que se est salvaguardando e a leso que se causar com a conduta. Essa
proporcionalidade na legtima defesa existe, mas no to exigente. Isso porque, no estado de
necessidade no h agresso, mas uma situao de perigo e, normalmente, quem a sofre um
terceiro inocente.
Dois raciocnios so importantes no estado de necessidade:
(i)

Nele somente est em jogo a eliminao de perigos e no o restabelecimento

do direito. Isso , no ha agresso ilcita a ser neutralizada e a situao de
perigo pode no ter sido causada por ningum.

(ii)

Aquele que sofre com a conduta do autor normalmente no tem qualquer

relao com o perigo gerado, razo pela qual rege o princpio da autonomia: o

terceiro inocente no s sofre perdas materiais, mas v menoscabada sua

liberdade de deciso autnoma.
O primeiro requisito do estado de necessidade que o perigo seja atual. Na
legtima defesa tambm h situao perigo, no entanto ela materializada por uma agresso
humana ilcita, sendo essa a diferena entre legtima defesa e estado de necessidade. Note-se
que se uma agresso humana no se enquadrar na legtima defesa, eventualmente, pode ser
utilizado o estado de necessidade. Exemplo: um ataque epiltico pode colocar algum em
situao de perigo, sendo necessrio segurar a pessoa que est sofrendo o ataque para no se
machucar. Como o ataque epiltico uma no ao ele no configura uma agresso
propriamente dita para fins de legtima defesa. Assim, a defesa ser feita em estado de
necessidade (muito proporcional, lembre-se).
O estado de necessidade pode ser:
(i)

Defensivo: quando a conduta se dirige fonte da qual promana o

perigo. Exemplo: matar o cachorro bravio que fugiu.

(ii)

Agressivo: o autor atinge um terceiro inocente (ele ou o patrimnio

dele).

Perigo atual. Na legtima defesa a agresso (e a leso ao bem jurdico) deve ser
atual ou iminente. No estado de necessidade, o Cdigo Penal menciona apenas o perigo atual.
Exemplo: a mulher est em uma gravidez de risco. Ou realiza o aborto ou morrer. A mulher no
vai morrer amanh, mas daqui a seis meses. Todavia, quanto mais tempo ela esperar mais risco
de morte. Para fins de estado de necessidade, perigo atual aquele que demanda uma
interveno imediata, at para reduzir os riscos do retardamento dessa atuao. A ideia
de necessidade de proteo imediata e no se confunde com dano imediato.
Slide: a atualidade do perigo no estado de necessidade mais ampla do que na
legtima defesa: um perigo atual quando, ainda que no seja iminente a produo do dano,
posteriormente j no seria possvel fazer-lhe frente, ou s seria possvel correndo riscos muito
maiores vale a ideia de proteo imediata, e no o dano imediato (quando o adiamento da
conduta pode gerar risco maior).