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FACULDADE DE DIREITO DE FRANCA

A TEORIA DA NORMA JURDICA


(DOGMTICA JURDICA)

2014

A TEORIA DA NORMA JURDICA


(DOGMTICA JURDICA)
1 CONCEITO DE LEI E DE NORMA JURDICA
1.1 ETIMOLOGIA E SIGNIFICADOS DO VOCBULO LEI:
Os estudos etimolgicos nos informam que no h consenso quanto
origem do termo lei. Para alguns, o vocbulo lei vem do latim legere que significa
ler (Isidoro de Sevilha - Das Etimologias). A lei norma escrita que se l, em
oposio s normas costumeiras, que no so escritas. Para outros, lei vem do
verbo ligare, que significa obrigar, vincular (Santo Toms de Aquino - Suma
Teolgica - De Legibus). A lei liga a pessoa a certa maneira de agir.
Outros estudos etimolgicos indicam, ainda, que lei vem de eligere que
significa eleger, escolher (Ccero - De Legibus). A lei norma eleita pelo
legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.
Etimologia: estudo da origem e da evoluo das palavras.
Filologia: estudo cientfico do desenvolvimento de uma lngua ou de
famlias de lnguas, em especial a pesquisa de sua histria morfolgica e fonolgica
baseada em documentos escritos e na crtica dos textos redigidos nestas lnguas
(p.ex., filologia latina, filologia germnica etc.-. Dicionrio Houaiss da Lngua
Portuguesa).
Como se observa, a palavra lei, na sua origem, est ligada ao conceito
de norma imperativa do comportamento humano, isto , lei tica, moral ou
humana e especialmente lei jurdica (norma jurdica).
Numa ordem de generalidade decrescente, podemos observar trs
acepes da palavra lei: no sentido latssimo, compreende a lei em geral ou
universal, englobando as leis fsicas ou naturais (leis qumicas, fsicas, biolgicas,
psicolgicas) que so causais, descritivas, indicativas, enumerativas, enunciativas ou
constatativas e as leis ticas ou morais que se subdividem em lei moral em sentido
restrito e lei jurdica (imperativa e normativa). Montesquieu em sua definio de lei
evoca esse sentido latssimo quando afirma: leis so relaes necessrias que
decorrem da natureza das coisas.
No sentido lato temos a lei humana, tica ou moral. E, no sentido
restrito, temos a lei jurdica.

Kelsen e outros alemes denominam as leis fsicas ou naturais de leis


causais da natureza (sein) e as leis ticas de leis normativas, que exprimem deveres
(solen).
No mesmo sentido, Duguit distingue duas espcies de leis: leis de causa,
que resumem os fenmenos da vida em comum, tal como a lei da oferta e da
procura em Economia Poltica e leis de fim que fazem apelo colaborao
desejada dos cidados em nome da solidariedade.
Franois Geny faz tambm a mesma diviso entre leis indicativas ou
causais e leis normativas ou de fim.
Goffredo Telles Jnior, em lio esclarecedora a esse respeito, assim se
expressa: Os movimentos, de que as leis so frmulas, podem ser movimentos
livres, como os do comportamento voluntrio do homem (movimentos do Mundo
tico), e podem ser movimentos no livres, como os do comportamento da matria
inconsciente ( movimentos do Mundo Fsico).
Numa outra abordagem podemos classificar as leis em: leis de ordem
terica, que dizem o que e compreendem as leis naturais e matemticas e leis
de ordem prtica, que dizem o que deve ser feito e compreendem as leis morais
(referentes ao agir), as leis tcnicas ou artsticas (referentes ao fazer) e as leis
lgicas (referentes ao pensar).
Numa anlise filosfica, as leis fsicas ou naturais (causais, descritivas,
indicativas,

enumerativas,

enunciativas

ou

constatativas),

ticas

ou

morais

(normativas ou de finalidade), tericas ou prticas, com suas caractersticas


prprias, representam manifestaes de uma mesma ordem csmica e universal e
essa ordem supe a existncia de uma inteligncia ordenadora que a filosofia
tomista chama de lei eterna (pensamento divino).
Esse pensamento ordenador chamado por muitos de Deus, pelos
positivistas de O Grande Arquiteto, por Aristteles, de Causa Primeira ou
Primeiro Motor e por Teillhard de Chardim, de mega. Mas a existncia da ordem
e de um pensamento ordenador impe-se cincia e filosofia.
Dentro do universo, o mundo humano ou tico ocupa lugar eminente e
seu estudo interessa ao Direito, porque o mundo jurdico parte do mundo tico.
Assim, a lei humana (tica ou moral) constitui uma espcie de lei csmica e a lei
jurdica uma espcie de lei humana.
Interessa-nos, de perto, as leis humanas, que dizem o que deve ser (leis
de ordem prtica) e no o que (leis de ordem terica), sendo, portanto,

imperativas ou normativas e no simplesmente causais, descritivas, enumerativas,


enunciativas, indicativas ou constatativas.
Santo Toms de Aquino em seu trabalho De Legibus (Suma Teolgica)
define a lei humana como ordenao da razo, para o bem comum, promulgada pela
autoridade competente.
Examinemos separadamente os diversos elementos da definio tomista:
Ordenao organizar em vista de um fim, de forma imperativa e
obrigatria, pois a lei um preceito imperativo.
Racional - destinada a seres racionais e elaborada por seres racionais, de
acordo com princpios racionais.
Alguns autores, contrariando Santo Toms, afirmam que a fora das leis
no deriva de sua racionalidade, mas da vontade soberana da autoridade (Thomas
Hobbes, Jeremias Bentham). Porm, de acordo com o pensamento tomista, a
vontade e as determinaes da autoridade no tm valor de lei seno quando
reguladas pela razo, pois do contrrio, seria arbitrariedade e violncia e no lei.
Segundo Goffredo, a lei deve ser legtima, isto , proveniente de fonte
legtima. A fonte legtima pode ser primria e secundria. Fonte legtima primria
a comunidade, o povo. Fonte legtima secundria o legislador, representante do
povo. As fontes legtimas do origem a uma ordem jurdica legtima. (Carta aos
Brasileiros Comemorao dos 150 anos da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo Carta lida pelo seu autor, Goffredo Telles Junior, em 08 de agosto de
1977 em pleno regime militar).
Bem comum a lei o instrumento normal que deve conduzir a
atividade de todos os membros da comunidade para o bem geral, conforme o
disposto no art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB que
diz: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum. (Decreto-Lei n. 4.657, de 04/9/1942, que entrou em
vigor em 24/10/1942, por fora do Decreto-Lei n. 4.707, de 17/9/1942, com a nova
ementa dada pela Lei n 12.376, de 30/12/2010, que passa a denominar-se Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro e no mais Lei de Introduo ao Cdigo
Civil LICC).
A ento denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC, atual Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro LINDB, no se restringe a estipular
normas de aplicao ao Cdigo Civil propriamente dito, embora a este anexada. Ela
estende seu imprio a todos os cdigos e demais disposies legislativas, seja qual
for sua natureza, pblica ou privada, da sua nova denominao.

Promulgada como ser racional e livre, o homem s pode obedecer aos


preceitos de que tem conhecimento. Desta forma a promulgao importante, pois
torna a lei conhecida daqueles que esto obrigados a cumpri-la, o que se d no caso
da lei escrita pela publicao de seu texto.
Na linguagem jurdica atual do Direito Constitucional h distino entre
sano,

promulgao

publicao

(fases

finais

do

processo

legislativo

de

competncia do Chefe do Poder Executivo, nas esferas municipal, estadual e


federal).
Entende-se por sano o ato em que o Chefe do Poder Executivo
(Prefeito, Governador e o Presidente da Repblica) manifesta a sua vontade
(manifestao volitiva) de forma expressa, via despacho, ou tcita, por omisso,
deixando que se esgote o prazo constitucional de 15 (quinze) dias, confirmando a
aprovao do projeto pelo Poder Legislativo, transformando-o em lei.
Entende-se por promulgao o ato do Chefe do Poder Executivo
atestando a autenticidade da lei, isto , sua existncia, ordenando sua publicao,
aplicao e cumprimento, uma vez que passa a pertencer ao ordenamento jurdico.
Autoridade competente - as normas consuetudinrias so elaboradas
pela

prpria

comunidade,

atravs

do

Poder

Social

do

povo,

sem

autoria

personalizada. As leis escritas so ordinariamente elaboradas pelo Poder Legislativo,


com sano, promulgao e publicao pelo Chefe do Poder Executivo. Os decretos
regulamentares e de nomeao de servidores pblicos so expedidos, tambm, pelo
Chefe do Poder Executivo. As Portarias e demais atos oficiais so baixados pelas
autoridades pblicas competentes. As decises normativas da Justia tm por
autoridade competente os juizes.
1.2 NORMA JURDICA
A norma jurdica uma regra de conduta social que tem por objetivo
regular a atividade dos homens em suas relaes sociais, garantida pela eventual
aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da Justia (sentido
amplssimo).
Atualmente lei ou norma jurdica passou a ter um sentido mais estrito
do que lei humana. Desta forma, dentre as leis que regem o comportamento social
dos homens, devemos destacar as leis jurdicas ou normas jurdicas.
a) A expresso norma jurdica pode ser empregada em trs sentidos
diferentes: em sentido restrito e prprio equivale lei escrita (jus scriptum),
aprovada regularmente pelo Poder Legislativo, diferente do costume jurdico, que na
origem direito no escrito (jus non scriptum); em sentido amplo a expresso lei

jurdica abrange todas as normas jurdicas escritas (jus scriptum), indicando


quaisquer normas jurdicas escritas, sejam oriundas do Poder Legislativo, sejam os
decretos, decretos-leis, regulamentos, medidas provisrias ou outras normas
baixadas pelo Poder Executivo, bem como as oriundas do poder negocial (Reale) e
do poder normativo dos grupos sociais (Goffredo), ou as sentenas prolatadas pelo
Poder Judicirio; em sentido amplssimo, envolvendo quaisquer regras escritas ou
costumeiras (jus scriptum e jus non scriptum), independentemente do poder que a
expediu.
As normas jurdicas distinguem-se das demais regras sociais (morais,
religiosas) em primeiro lugar pela eventual aplicao da fora coercitiva do poder
social

(coero

potencial),

significando

tambm

que

elas

so

imperativo-

atributivas - impem a uma parte o cumprimento da obrigao (imperativas) e


atribui outra parte o direito de exigir esse cumprimento (atributivas) ou na
definio de Goffredo Telles Jr, imperativo-autorizantes, denominadas normas de
garantia, diferentes das normas morais, chamadas normas de aperfeioamento,
cuja obrigatoriedade se fundamenta apenas na conscincia pessoal.
Em segundo lugar, a norma jurdica tem um contedo prprio e especfico
representado pela noo de justo, pois a justia que d sentido norma jurdica.
A exigncia fundamental da justia como contedo ou matria da norma
jurdica deriva de sua caracterstica essencial a universalidade ou generalidade que
s possvel porque todos so iguais perante a lei (princpio da igualdade ou da
isonomia expresso no caput do art. 5 da Constituio Federal, que deve ser
entendido como: todos os iguais so iguais perante a lei e todos os desiguais so
desiguais perante a lei). Assim, a justia consiste em tratar igualmente os iguais,
na medida em que se igualam e desigualmente os desiguais, na medida em que se
desigualam.
Em sentido estrito justia consiste em dar a outrem (alteridade) o
que lhe devido, segundo uma igualdade.
A alteridade ou pluralismo de pessoas, o devido e a igualdade
constituem as caractersticas essenciais da justia em sentido estrito.

2
2.1

FONTES DE NORMAS JURDICAS


INTRODUO De que fontes provm o Direito Positivo de uma

nao?
Para respondermos a essa questo, podemos afirmar como Gurvitch, que
se trata de tema complexo e central da Filosofia do Direito, refutando a posio do

positivismo jurdico que busca encontrar as fontes da ordem jurdica unicamente nas
normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos rgos do poder pblico.
2.2

CONCEITO DE FONTE DO DIREITO Segundo Du Pasquier,

procurar a fonte de uma regra jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu
das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do Direito, assim como
em sentido prprio, literal, entendemos por fonte, o ponto em que surge um veio
de gua (fontes do Direito: expresso figurada).
Os autores costumam distinguir as fontes do Direito em: a) fontes
formais (fatos que do a uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio)
compreendendo : a legislao, o costume jurdico, a jurisprudncia, a doutrina, o
poder negocial e o poder normativo do grupo social; b) fontes materiais
(representadas pelos elementos que concorrem para a formao do contedo ou
matria da norma jurdica), compreendendo: a realidade social, isto , o conjunto de
fatos sociais que contribuem para a formao do contedo do Direito e os valores
que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de
justia ou seja,a experincia social valorada.
Miguel Reale critica a antiga distino entre fonte formal e material do
Direito, que em sua opinio tem sido motivo de grandes equvocos na Cincia
Jurdica, afirmando a necessidade indispensvel de empregarmos a expresso fonte
do Direito para indicar apenas os processos de produo de normas jurdicas. Tais
processos, segundo Reale, pressupem sempre uma estrutura de poder emanada do
Estado,conferindo s normas jurdicas a devida legitimidade e garantia executria ou
autorizatria, como diria Goffredo.
Em sua funo legiferante o legislador guiado por motivos lgicos ou
morais, os quais podem ser apreendidos se pesquisarmos a natureza filosfica deste
fenmeno jurdico (causas remotas ou razes ltimas), bem como tambm por
causas imediatas da lei, de natureza sociolgica pertencentes ao campo da
Sociologia Jurdica, tais como fatores econmicos, polticos, religiosos, naturais etc.
Desta forma, o que se costuma designar por fonte material no outra coisa seno
o estudo filosfico dos motivos lgicos e ticos e o estudo sociolgico dos fatos que
condicionam o aparecimento e as transformaes das regras jurdicas, que no
entender de Reale esto fora do campo da Cincia Jurdica.
Ainda na esteira do pensamento de Reale, o Direito resulta de um
complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta como
ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas
frmas, que so o processo legislativo (Poder Legislativo), os usos e costumes

jurdicos (Poder Social), a atividade jurisdicional (Poder Judicirio) e o poder


negocial.

E completaramos, citando tambm, o poder normativo dos grupos

sociais de que fala Goffredo, bem como o Poder Executivo. Enfim, as fontes do
Direito para Reale coincidem com as formas de poder: processo legislativo,
expresso do Poder Legislativo; os usos e costumes jurdicos, que exprimem o poder
social (poder annimo do povo); a atividade jurisdicional, expresso do Poder
Judicirio; e finalmente, a fonte negocial, expresso do poder negocial ou da
autonomia da vontade. Aqui, tambm, incluiramos o poder normativo dos grupos
sociais e o Poder Executivo que Reale no cita. As formas de poder referidas por
Reale e complementadas por ns so expressas pelos seguintes poderes: Poder
Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Negocial, Poder Normativo dos
Grupos Sociais e Poder Social do povo.
2.3 FONTES FORMAIS DO DIREITO
2.3.1 LEGISLAO Nas sociedades modernas, a lei indiscutivelmente
a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Para comprovar esta
afirmao, podemos citar o disposto no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de
1988, que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude da lei. Da mesma forma, ainda que indiretamente, o artigo 4 da
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB, tambm, ratifica esta
posio ao afirmar: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
No campo do Direito a lei, com o qualificativo de jurdica, pode ser
entendida em trs acepes diferentes.
b) sentido amplssimo ou latssimo englobando quaisquer regras
escritas (jus scriptum) ou costumeiras (jus non scriptum), independentemente
do poder que a expediu. Neste sentido envolve todas as normas de conduta do
homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantidas pela eventual
aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da Justia.
c) sentido amplo ou lato, indicando quaisquer normas jurdicas
escritas, sejam oriundas do Poder Legislativo, sejam os decretos, decretos-leis,
regulamentos, medidas provisrias ou outras normas baixadas pelo Poder
Executivo, bem como as oriundas do poder negocial (Reale) e do poder
normativo dos grupos sociais (Goffredo), ou as sentenas prolatadas pelo Poder
Judicirio.
Franois Geny se refere a esse sentido amplo quando afirma que a
legislao compreende todos os atos da autoridade cuja misso consiste em

editar regras gerais, sob forma de injunes (ordens, exigncias) obrigatrias,


como so as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos.
d) sentido estrito e prprio, compreendendo apenas a norma jurdica
aprovada regularmente pelo Poder Legislativo.
No sentido prprio e estrito Brete de La Gressaye e Lacoste definem a
lei como: uma regra de direito geral, abstrata e permanente (elemento
material, constituindo o contedo da lei), proclamada obrigatria pela
vontade da autoridade competente (elemento formal representado pela
vontade do legislador), e expressa numa frmula escrita (elemento
instrumental).
Finalmente, oportuno ressaltar que a legislao nunca conseguir
englobar todos os casos ocorridos na vida social, podendo estabelecer apenas uma
limitao negativa: no se podero retirar regras de outras fontes que estejam em
contradio com as da prpria lei.
2.3.2 COSTUME JURDICO O costume a mais antiga das fontes do
Direito. Com o decurso do tempo, as leis escritas passaram a ter predominncia na
formulao do Direito, mas o costume mantm-se em todos os povos.
Podemos conceituar o costume jurdico, direito costumeiro ou direito
consuetudinrio como uma norma jurdica que resulta de uma prtica geral,
constante e prolongada, observada com a convico de que juridicamente
obrigatria (Coviello).
O costume jurdico se diferencia das outras prticas ou usos coletivos de
natureza religiosa, moral ou social pela convico de ser juridicamente obrigatrio e
no seguido por simples respeito tradio ou por outras razes de convenincia.
No inteiramente correto afirmar que o costume jurdico direito no
escrito (jus non scriptum), pois, atualmente com freqncia formulado por escrito
em repertrios e consolidaes, a fim de fix-lo e prov-lo. Melhor seria op-lo ao
Direito Legislado e no ao Direito escrito. (Vide Portaria JUCESP21, de 24/4/2003 e
Portaria JUCESP22, de 24/4/2003)
A importncia do costume , antes de tudo, de carter histrico, nos
pases de sistema jurdico Civil law, j que foi ele a fonte originria do Direito.
Vimos anteriormente que o direito costumeiro um direito annimo, pois
no se sabe quando, nem onde surge o costume, no havendo, pois paternidade. Tal
direito vai-se consolidando em virtude das foras de imitao, dos usos ou hbitos
sociais ou de comportamentos exemplares.

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Sabemos que ainda hoje, h pases de direito predominantemente


costumeiro (Inglaterra, Estados Unidos) ligados tradio britnica do Common law,
porm, mesmo em pases de direito predominantemente legislado (Civil law), o
costume tem inegvel importncia jurdica, variando sua importncia, conforme o
ramo do Direito estudado.
Friedrich Carl von Savigny ( Frankfurt, 21/2/1779 Berlim,
25/10/1861), um dos mais respeitados e influentes juristas do sculo XIX,
argumenta que o Direito surge nas comunidades sempre na forma de costumes e
que um cdigo seria uma forma artificial de impor normas jurdicas.
Savigny iniciou um movimento conhecido como Escola Histrica, com
o objetivo de encontrar um outro fundamento para o Direito que no aquele
defendido pelo jusracionalismo, representado pelo esprito do povo (Volksgeist),
que seria o conjunto de institutos jurdicos que habita a conscincia do povo, s
perceptvel atravs da intuio do jurdico, oriundo de prticas culturais
(CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma
contribuio ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar,1999, p.74). O
problema, segundo Giordano Bruno Soares Roberto, que esse esprito do povo
seria revelado pela cincia jurdica, o que na seqncia acabou dando origem
Jurisprudncia dos Conceitos, liderada por Puchta, que imaginava o Direito como
uma srie de conceitos, sendo que os mais gerais determinam o contedo dos
mais especficos. A esse modo de pensar, ajusta-se, perfeitamente, a tcnica da
codificao (ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do direito
privado e da codificao . Belo Horizonte: Del Rey,2003,p.47).
Com

referncia

lei,

costume

jurdico

oferece

vantagens

desvantagens, eliminando desta forma as posies extremadas que exageram a


importncia da lei (enciclopedistas, voluntaristas, normativistas ou positivistas) ou
acentuam a importncia do costume jurdico, como os romanistas e os adeptos da
Escola Histrica de Savigny, o grande crtico da codificao alem.
A grande vantagem do costume sobre a lei a sua adaptao realidade,
sendo dinmico e mutvel, ao passo que as leis permanecem rgidas enquanto a
realidade social evolui.
A grande desvantagem do costume jurdico a sua incerteza e
obscuridade, pois enquanto a lei fixa normas em termos definidos, o costume no
tem formulao escrita, fixa e clara.
Podemos destacar os seguintes critrios diferenciadores entre o Direito
Legislado e o Direito Costumeiro.

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a) Quanto

origem

Direito

Legislado

sempre

certo

determinado, emanando de um rgo previamente escolhido e estruturado para


edit-lo com certeza e segurana, dentro de uma linha de atividade claramente
marcada no tempo e no espao.
O Direito Costumeiro, como vimos, no tem origem certa, no se
localizando de maneira predeterminada. Surge dos hbitos sociais ou usos, das
foras de imitao ou de comportamentos exemplares, sem paternidade, no
anonimato, que aos poucos se convertem em costume jurdico, transformando-se
em norma consuetudinria.
b) Quanto forma de elaborao O Direito Legislado, alm de se
originar de rgo certo e determinado, sua elaborao obedece a trmites
prefixados na Constituio Federal (art.59), que determina as vrias espcies de
normas legais (emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis
delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues legislativas) e
suas respectivas fases de elaborao.
O percurso normal e simplificado de um Projeto de Lei ordinria no
Congresso Nacional (o mais comum do processo legislativo) segue esta tramitao:
1. proposio

- pode ser

proposto

pelas

seguintes autoridades:

deputados federais, senadores, Supremo Tribunal Federal, Tribunais superiores e


Procurador Geral da Repblica. Os sindicatos, associaes e entidades da sociedade
civil, tambm, podem apresentar propostas Comisso de Legislao Participativa.
Da mesma forma, um Projeto de Lei ordinria, tambm pode ser proposto por 1%
(um por cento) dos eleitores, de no mnimo 5 (cinco) Estados da federao, com
0,3% (trs dcimos por cento) de eleitores de cada Estado;
2. encaminhamento - a Mesa da Cmara ou do Senado o recebe e o
encaminha s comisses;
3. comisses - cada comisso escolhe um relator que emite um parecer,
que ser aprovado ou rejeitado; se rejeitado, designa outro relator e o trmite se
repete; se aprovado vai para a prxima comisso de mrito. A Cmara possui 20
(vinte) comisses permanentes e conforme a natureza do projeto ser submetido
apreciao

sucessiva

das

comisses

relacionadas

com

sua

natureza,

de

conformidade com o Regimento Interno. Quando o projeto passar pela ltima


comisso, se houver gastos envolvidos, vai para a Comisso de Finanas e
Tributao, que se rejeit-lo ser arquivado e se aprovado, passa necessariamente
pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania;

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4. publicao e plenrio - se a Comisso de Constituio, Justia e


Cidadania aprov-lo, segue para a publicao e para a Mesa, a fim de entrar na
ordem do dia do plenrio. Para aprov-lo no plenrio h necessidade de receber o
voto da maioria dos deputados presentes (maioria simples), desde que haja quorum
pelo Regimento Interno; caso seja rejeitado, ser arquivado. Se aprovado no
plenrio da Cmara, vai para o Senado, aps redao final na Cmara (sistema
bicameral).
5. Senado - no Senado o projeto segue tramitao semelhante da
Cmara e se receber emendas volta Cmara para apreci-las, seguindo o mesmo
trmite (comisses, plenrio, etc.).
6. sano, promulgao, publicao ou veto - se no houver
emendas, segue para a sano, promulgao e publicao ou veto do Presidente, no
todo ou em parte. Se vetado volta ao Congresso Nacional para apreciao do veto,
que ser derrubado por maioria absoluta de suas casas (metade mais um do
nmero de deputados ou senadores). Se o Congresso aprovar o veto total, o projeto
arquivado; se aprovar o veto parcial, segue para promulgao e publicao pelo
Presidente, porm, se derrub-lo o projeto vira lei.
O Direito Costumeiro aparece na sociedade sem predeterminao, por
fora da imitao, usos ou hbitos sociais, comportamentos exemplares, como
vimos, surgindo da subconscincia social, segundo concluses de pesquisas
cientficas.
c) Quanto ao sentido formal O Direito Legislado sempre escrito e
sua validade pode ser representada pelos requisitos da vigncia (validade formal),
vigorando at o advento de uma nova lei que o revogue, salvo no caso de manifesto
desuso perda da eficcia tornando sua vigncia apenas aparente pela falta de
aplicao (vide art. 2 da LINDB a lei s se revoga por outra lei); da eficcia
(validade social), por ser reconhecido e cumprido pela sociedade em funo de
seus bons resultados e do fundamento (validade tica) isto , deve alcanar o
valor do justo.
O Direito Consuetudinrio quanto ao sentido formal direito no escrito
(jus non scriptum), sendo, entretanto, em alguns casos, consolidado e publicado
como medida administrativa que jamais ter foro de lei no sentido estrito, porque
no passou pelos trmites previstos nas normas constitucionais. A consolidao e
publicao (funo administrativa) se realizam sem a interferncia do rgo
competente para legislar (funo legislativa). Assim, os usos e costumes
comerciais mais comuns numa determinada praa so periodicamente reunidos em

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compilaes, pelas Juntas Comerciais, e a seguir publicados, sem nenhum carter


impositivo, mas sim com o objetivo de informar e orientar os interessados sobre os
costumes vigentes em determinado lugar. (Vide Portarias JUCESP n 21 e 22, ambas
de 24/4/2003).
d) Quanto aos seus efeitos prticos A lei opera-se erga omnes
(contra todos), ou seja, tem aplicao universal e sua execuo imediata e geral,
isto , dispensa prova de sua existncia. Seus efeitos so indeclinveis, significando
que as partes e o juiz no podem contest-la, exceto no caso de manifesto desuso.
Finalmente, sua obrigatoriedade absoluta, ou seja, opera-se juri et de jure (no
admite prova em contrrio).
O Direito Consuetudinrio mesmo quando consolidado por escrito permite
a apresentao de prova em contrrio, operando-se, portanto, juris tantum. Assim,
sua obrigatoriedade relativa, tendo em vista a possibilidade de apresentao de
prova em contrrio.
Em relao lei, o costume pode ser das seguintes espcies:
a) segundo a lei (secundum legem) quando a lei a ele se reporta
expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Exemplo: artigo 569, II do Cdigo
Civil.
b) na falta da lei (praeter legem) quando a lei omissa, ou seja, deixa
lacunas que so preenchidas pelo costume. Exemplo: art. 4 da LINDB.
c) contra a lei (contra legem) quando contraria o que dispe a lei, seja
no caso do desuso, quando a lei fica letra morta ou no caso do costume abrogatrio, que cria uma nova regra.
A aceitao do costume contra-legem no pacfica. De um lado, temos
os

racionalistas,

legicistas,

positivistas

ou

formalistas

que

rejeitam,

por

incompatibilidade com a funo legislativa do Estado e com a regra de que as leis s


se revogam por outras leis, conforme dispe o caput art. 2 da LINDB: No se
destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue. De outro lado, as escolas de orientao histrica (Savigny), sociolgica e
realista, sustentam que o costume contra legem a revolta dos fatos contra os
Cdigos e constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.
No Direito Penal Moderno, o costume no acolhido como fonte
normativa. Vigora no Cdigo Penal e na Constituio Federal o princpio de que no
haver nenhum crime e nenhuma pena, sem lei preexistente (nullum crimen, nulla
poena, sine lege). Artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o
defina. No h pena sem prvia cominao legal. (art. 5, XXXIX, CF)

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2.3.3 JURISPRUDNCIA
Conceito Na linguagem jurdica, a palavra jurisprudncia pode ter
trs significados:
a)

indicar a Cincia do Direito em sentido estrito, tambm denominada

Dogmtica Jurdica ou Jurisprudncia.


b)

referir-se ao conjunto de sentenas dos tribunais em sentido amplo, e

abranger tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria.


c)

em sentido estrito, jurisprudncia apenas o conjunto de

decises uniformes e constantes (acrdos) sobre casos idnticos ou


semelhantes, prolatadas pelos Tribunais, pois uma deciso isolada no
constitui jurisprudncia; no se confunde tambm com a sentena que
uma deciso individualizada de um caso concreto, proferida por um juiz
singular ou monocrtico, ao passo que, a jurisprudncia uma norma geral
aplicvel

todos

os

casos

idnticos

ou

profundamente

semelhantes,proferida por um colegiado dos Tribunais.


Formao A jurisprudncia se forma atravs de decises uniformes e
constantes, expressas em acrdos idnticos, chegando alguns autores a denominla de costume judicirio em oposio ao costume popular. H, pois, uma
aceitao comum, reiterada e pacfica por parte dos tribunais, dos preceitos
consubstanciados em decises idnticas.
Costume e Jurisprudncia
a) O costume criao da conscincia comum do povo (poder social do
povo produto as subconscincia social) e origina-se de qualquer setor da
coletividade. A jurisprudncia obra exclusiva de um setor da comunidade: o dos
juizes dos tribunais (desembargadores e ministros);
b) O costume nasce naturalmente como decorrncia do exerccio de
direitos e obrigaes, sendo espontneo. A jurisprudncia reflexiva: provm do
trabalho de reflexo dos julgadores, que recorrem a noes tcnicas e a mtodos
peculiares de investigao e raciocnio para deciso de casos em conflitos.
Jurisprudncia e Lei A jurisprudncia mais flexvel e malevel,
esclarecendo conceitos gerais e adequando as decises s peculiaridades dos casos
concretos, transformando o juiz num verdadeiro criador do direito vivo (juiz: justia
viva lei: justia inanimada). A lei, como vimos, permanece rgida e estabelece as
normas jurdicas em termos definidos.
Importncia Nos pases de Direito Legislado (civil law) a importncia
da jurisprudncia menor do que nos pases da common law (direito anglo-saxo).

15

Washington

de

Barros

Monteiro

Vicente

Rao

entendem

que

jurisprudncia tem papel praticamente nulo como fonte eficaz do Direito, pois os
precedentes judiciais jamais adquirem valor de norma obrigatria e universal, e
nenhum juiz obrigado a decidir de acordo com eles (precedentes judiciais). E,
nada impede que o mesmo Tribunal modifique sua jurisprudncia, seguindo nova
orientao. Os Tribunais, periodicamente, costumam se reunir para unificar,
uniformizar a sua jurisprudncia, editando smulas que representam a consolidao
de alguns temas cujas decises foram uniformizadas. As denominadas smulas
vinculantes, como o prprio nome diz, vinculam as decises dos juizes s decises
contidas nas smulas, eliminando a funo jurisdicional prpria dos juizes, apesar
de contriburem para agilizar e desafogar o Poder Judicirio.
Segundo Maria Helena Diniz, aqueles que acatam smulas, com efeito
vinculante, ressaltam seu papel relevante para facilitar o Poder Judicirio,libertandoo da anlise de questes semelhantes.Ora,isso em certa medida,conduziria perda
da independncia decisria,pois os magistrados ficariam tolhidos,na busca da
deciso

que

proporcione

inteira

satisfao

sua

conscincia,no

seu

livre

convencimento e na liberdade de apreciar as peculiaridades do caso sub judice, visto


que passariam a ser meros cumpridores de norma ditada por tribunal superior. Isso
seria normal em pas da commom law, onde os tribunais esto obrigados a adotar
as decises dos outros, ante a conhecida fora vinculante dos precedentes judiciais.
Em pases de Constituio rgida, como o nosso, exige-se a subordinao da deciso
lei e aos princpios tico-sociais nela subjacentes; logo, no h que se falar em
vinculao judicial s smulas dos tribunais superiores, pois em razo da
independncia da magistratura, o rgo judicante poder alterar, conforme sua
conscincia e as circunstncias do caso, tendo por base a lei e as provas
apresentadas nos autos, uma opinio jurisprudencial, anteriormente formulada ao
decidir hiptese similar. Eu diria que o ideal seria smula, bem delimitada e
suscetvel de reviso, com eficcia vinculante relativa, sem engessar o pensamento
do magistrado. (Jornal do Advogado OAB SP,setembro de 2003).
A Emenda Constitucional N 45, de 30 de dezembro de 2004 acrescentou
o art. 103-A dando competncia ao Supremo Tribunal Federal de aprovar, rever e
cancelar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante, conforme o disposto no citado artigo:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas
decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua

16

publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao,
reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem
propor a ao direta de inconstitucionalidade ADIN.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
A Lei n 11.417, de 19/12/2006, abaixo transcrita, regulamentou o art.
103-A da Constituio Federal e alterou a Lei n 9.784, de 29/01/1999, disciplinando
a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal.
LEI N 11.417, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006.
Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e
altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento
de enunciado de smula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal, e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de
enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e d outras
providncias.
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar
enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
1o O enunciado da smula ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual

17

que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos


sobre idntica questo.
2o O Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no houver
formulado, manifestar-se- previamente edio, reviso ou cancelamento de
enunciado de smula vinculante.
3o A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula
com efeito vinculante dependero de deciso tomada por 2/3 (dois teros) dos
membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria.
4o No prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever ou
cancelar enunciado de smula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal
far publicar, em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio,
o enunciado respectivo.
Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o
cancelamento de enunciado de smula vinculante:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV o Procurador-Geral da Repblica;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio;
VII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional;
IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do
Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
1o O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo
em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de
smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo.
2o No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de
enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso
irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 4o A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o
Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros,
poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir
de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse pblico.
Art. 5o Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de
enunciado de smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por
provocao, proceder sua reviso ou cancelamento, conforme o caso.
Art. 6o A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado
de smula vinculante no autoriza a suspenso dos processos em que se discuta
a mesma questo.
Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou
outros meios admissveis de impugnao.
1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.
2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal
anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada,

18

determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula,


conforme o caso.
Art. 8o O art. 56 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a
vigorar acrescido do seguinte 3o:
Art. 56. ............................
3o Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria
enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso
impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso
autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula,
conforme o caso. (NR)
Art. 9o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar
acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B:
Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula
vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da
aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao
fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia
autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que
devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob
pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal.
Art. 10. O procedimento de edio, reviso ou cancelamento de
enunciado de smula com efeito vinculante obedecer, subsidiariamente, ao
disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor 3 (trs) meses aps a sua publicao.
Braslia, 19 de dezembro de 2006; 185 o da Independncia e 118o da
Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Mrcio Thomaz Bastos
Hermann Kantorowicz (1877-1940), natural da Posnnia, na antiga
Polnia alem, defende a necessidade de um Direito livre, extra-legal que se
manifestaria para alm do Direito Legislado, coloca-se numa posio oposta,
sustentando a validade da jurisprudncia, at mesmo contrrio ao texto da lei.
Entendemos que a jurisprudncia atua como norma aplicvel aos demais
casos idnticos ou semelhantes, enquanto no houver lei nova ou modificao da
jurisprudncia, sendo, portanto, impossvel no reconhec-la como verdadeira fonte
jurdica. Assim que as legislaes estabelecem normas processuais e de
organizao judiciria destinadas a promover a unificao da jurisprudncia. Como
exemplo,

citaremos

Smula

do

Supremo

Tribunal

Federal,

publicada

oficialmente, proporcionando maior estabilidade jurisprudncia e facilitando o


trabalho do advogado e do Tribunal.
2.3.4 DOUTRINA
Conceito o estudo de carter cientfico que os juristas realizam
a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de
conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar

19

as normas jurdicas para a sua aplicao, decorrendo, pois, da atividade


cientfico jurdica dos jurisconsultos communis opinio doctorum.
Miguel Reale entende que a doutrina no fonte do Direito, pois as fontes
do Direito produzem modelos jurdicos prescritivos (estruturas normativas de poder)
que com carter obrigatrio, disciplinam as relaes sociais em suas diversas
modalidades, enquanto que a doutrina produz modelos dogmticos ou doutrinrios
(esquemas tericos).
A finalidade dos modelos dogmticos ou doutrinrios determinar:
a) como

as

fontes

podem

produzir

modelos

jurdicos

vlidos

(prescritivos);
b) que que esses modelos significam e,
c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e
sistemas.
Apesar de no ser fonte do Direito, Reale reconheceu que a doutrina
uma das molas propulsoras e a mais racional das foras diretoras do ordenamento
jurdico.
Outros autores alegam que os ensinamentos dos mestres e jurisconsultos
jamais tero fora bastante para revelar a norma jurdica positiva que deve ser
cumprida pelos juizes ou pelas partes, pois os argumentos doutrinrios podem ser
refutados, no constituindo uma estrutura normativa de poder que um requisito
essencial ao conceito de fonte formal.
Por outro lado, em Roma, no perodo de Adriano, o Imperador deu fora
obrigatria opinio de certos jurisconsultos, quando fossem concordantes
(communis opinio doctorum).
Importncia Apesar da legislao atual no admitir expressamente a
doutrina como fonte subsidiria da lei, a mesma vem ganhando importncia cada
vez maior na formao do Direito (fonte valiosa de cognio).
A

doutrina

exerce

grande

influncia

na

legislao,

buscando

os

legisladores nos ensinamentos dos doutrinadores, os elementos para legislar.


A doutrina influi na deciso judicial, por proporcionar os fundamentos do
julgado, pois o juiz se vale do argumento de autoridade.
A doutrina modifica a orientao dos juizes e tribunais, atravs das
crticas e definies jurdicas apresentadas pelos juristas.
Atualmente no se discute a importncia das contribuies doutrinrias
para a elaborao do Direito Positivo e se confirma o seu papel como fonte do
Direito.

20

2.3.5 PODER NEGOCIAL


Conceito A experincia jurdica no disciplinada somente por
normas legais de carter genrico, mas tambm por normas particulares e
individualizadas que ligam os participantes da relao jurdica. Dentre tais
normas, esto as normas negociais e dentre estas, esto as normas
contratuais, comumente denominadas clusulas contratuais.
A atividade negocial fora geradora de normas jurdicas particulares e
individualizadas (contratos) que vinculam apenas os participantes da relao
jurdica.
Caractersticas O que caracteriza a fonte negocial a convergncia
dos seguintes elementos, segundo Miguel Reale:
a) manifestao de vontade de pessoas legitimadas a faz-lo;
b) forma de querer que no contraria a exigida em lei;
c) objeto lcito;
d) quando no paridade, pelo menos uma devida proporo entre
participantes da relao jurdica.
Assim, quando a conduta estatuda pela norma jurdica individual
negocialmente criada descumprida, apelamos para a sano prevista pela norma
jurdica geral, pois as normas negociais so normas no autnomas e s se tornam
jurdicas em combinao com as normas gerais estatuidoras de sanes.
Os juristas denominam de negcios ou contratos potestativos quando
se comprova abuso do poder negocial, que ultrapassa os limites que lhe consente a
lei, ou que se desvia de sua finalidade especfica, permitindo que se anule o negcio
jurdico, a fim de se evitar danos a terceiros.
O termo potestativo significa condio que pe a execuo contratual na
dependncia de uma conveno que est subordinada vontade de uma ou de outra
parte.
2.3.6

PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS

Leciona Goffredo Telles Jr que os grupos sociais so fontes de


normas, pois tm o poder de criar suas prprias ordenaes jurdicas que
garantem a consecuo dos fins que pretendem atingir. Assim, o Estado no
o nico criador de normas e os grupos sociais como a Igreja (direito religioso), o
clube (direito estatutrio), o sindicato (direito sindical), as associaes esportivas
(direito esportivo), as academias de letras (direito regimental), tambm tm o poder
de estabelecer suas prprias ordenaes jurdicas, desde que conformes com a
ordenao da sociedade poltica (Estado).

21

2.4

FONTES MATERIAIS DO DIREITO

Conceito: Ao lado das fontes formais que so os modos de expresso do


Direito, temos as fontes materiais que geram o contedo ou a matria do Direito.
Os elementos relativos matria ou ao contedo das normas jurdicas so
extrados pelos legisladores e aplicadores da lei, de duas fontes principais: da
realidade social (elemento sociolgico) e dos valores sintetizados no conceito
de justia (elemento axiolgico),apesar da posio discordante de Reale exposta
anteriormente,que critica a diviso das fontes em materiais e formais.
2.4.1 A REALIDADE SOCIAL
Os problemas econmicos, culturais, polticos, sociais que o Direito se
prope a resolver,a normatizar e as condies sociais de ordem econmica, poltica,
cultural, etc, que atuam sobre as solues adotadas, constituem a realidade social.
O Direito sofre a influncia dos seguintes fatores sociais:
a)

fator econmico as vrias mudanas no ordenamento jurdico

contemporneo

decorrentes

de

novas

realidades

econmicas,

comprovam

influncia do sistema econmico no Direito. Exemplo: legislao normatizando a


interferncia do Estado no campo econmico, limitando preos, restringindo a
liberdade contratual, o exerccio do direito de propriedade, num pas onde
predominava o liberalismo econmico e a concepo individualista da propriedade;
b)

fator religioso sua influncia significativa na tutela dos direitos

da pessoa, nas relaes de famlia e na defesa da moralidade dos costumes sociais;


c)

fator moral atualmente a religio foi substituda pela moral, pela

secularizao do Direito, mas se torna difcil separar a moral dominante no Ocidente,


da moral crist, que influi na elaborao, interpretao e aplicao do Direito;
d) fator poltico as formas fundamentais de governo, como a
monarquia e a repblica e as formas anormais, como as ditaduras ou os
totalitarismos que se apoiam na fora, bem como os regimes polticos como o
presidencialismo e o parlamentarismo, so acompanhados de um direito prprio;
Alm dos fatores sociais acima descritos, o Direito sofre tambm a
influncia dos fatores naturais fenmenos naturais (secas, geadas, terremotos)
de carter transitrio ou os fatores naturais permanentes (clima, meios de
navegao, natureza do territrio, raa), dos fatores biolgicos (flora, fauna) , os
quais constituem elementos importantes na elaborao e aplicao de normas
jurdicas.
2.4.2 VALORES SINTETIZADOS NO CONCEITO DE JUSTIA

22

Nosso Direito reconheceu o papel da justia como fonte material das


normas

jurdicas,

pois

faz

freqentes

referncias

ela

nos

dispositivos

constitucionais (art.3; artigo 5, inciso XXIV; artigo 170 e artigo 184 etc).
Da mesma forma, a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro LINDB, em especial em seu artigo 4, informa e orienta o aplicador da lei ou seu
intrprete sobre as regras gerais para se atingir o conceito de justia. A esse
respeito, podemos citar o ensinamento de Abelardo Torr, extrado de sua obra
Introduccin al Derecho Comumente, na falta de um preceito expresso ou de leis
anlogas, as legislaes remetem aos princpios gerais de direito, isto , aos
princpios da justia, como fonte ltima a que se deve recorrer para integrar o
ordenamento jurdico,
Enfim, a justia que d sentido ao Direito e explica o contedo essencial
das normas jurdicas.

ESPCIES DE NORMAS JURDICAS

Abordaremos agora a questo relativa classificao das regras jurdicas


que apresenta grande interesse prtico e grande variedade de formas de
classificao em funo dos diversos critrios que so utilizados.
A classificao que adotaremos se refere diretamente lei, podendo ser
tambm aplicada s demais normas do Direito e se baseia no conhecimento
concreto da Jurisprudncia.
3.1 1 CRITRIO: QUANTO SUA HIERARQUIA
O ordenamento jurdico de cada comunidade, segundo Kelsen e outros
autores, obedece a uma estrutura piramidal (teoria da estrutura piramidal do
ordenamento jurdico) graduada ou hierarquizada em que cada norma fundamenta
sua validade em outra superior, at chegar norma fundamental.
O ordenamento jurdico brasileiro atual apresenta a seguinte estrutura
hierrquica das normas jurdicas: (consultar os artigos 59 a 69 da nossa
Constituio Federal de l988).
1 Normas constitucionais Todas as demais normas constitucionais
estaduais e municipais (leis orgnicas) e infra-constitucionais se subordinam s
normas constitucionais integrantes do texto da nossa Constituio Federal de 1988.
No Brasil, as normas constitucionais so normas legais, ao passo que na
Inglaterra existem regras constitucionais fundadas nos costumes.
O princpio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as
demais normas e atos inferiores, sejam federais, estaduais ou municipais, aos

23

dispositivos constitucionais. Tais normas inferiores quando em conflito com as


disposies da Constituio Federal, perdem a sua validade.
Cumpre salientar que as normas constitucionais no so apenas aquelas
que esto expressas no texto da Constituio, mas tambm aquelas que decorrem
deste texto por fora lgica intrnseca, como princpios implcitos de estruturao
estatal. Por exemplo, se o Brasil adota a forma de Repblica Federativa, ipso facto
consagra todas as normas jurdicas fundamentais inerentes a esse sistema.
So, tambm, equivalentes s emendas constitucionais os tratados
internacionais sobre direitos humanos.
2

Normas

Complementares:

lei

complementar

est

prevista

expressamente no texto constitucional brasileiro, de forma genrica nos artigos 5,


II e 6 e de forma especfica em vrios outros artigos.
A

lei

complementar

ocupa

posio

intermediria

entre

norma

constitucional e a lei ordinria ou lei delegada ou a medida provisria ou os decretos


legislativos e as resolues do Congresso, Senado ou da Cmara Federal. A lei
complementar ocupa tambm posio intermediria no tocante ao quorum: para
aprov-la, a Constituio exige maioria absoluta de votos dos membros das duas
Casas do Congresso Nacional (art 69), ao passo que as emendas Constituio se
exige um quorum de trs quintos de votos dos membros das duas casas, em dois
turnos (art.60, 2), enquanto que as leis ordinrias, em regra, suficiente
maioria simples de votos dos presentes.
A lei complementar pode versar sobre as mais diversas matrias (vide
artigo 93, 131,etc), no apresentando contedo especial .Manoel Gonalves Ferreira
Filho entende que o legislador ao fixar a matria objeto de lei complementar, teve
em mente o seguinte: resguardar certas matrias de carter paraconstitucional,
contra mudanas constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse
a modificao de seu tratamento, quando necessrio.
3 Leis ordinrias, delegadas, decretos legislativos, resolues
legislativas, medidas provisrias e tratados internacionais, exceto sobre
direitos humanos
Leis ordinrias A lei ordinria a norma jurdica elaborada pelo Poder
Legislativo em sua atividade comum e tpica. Vimos que as leis em geral,
estabelecem normas gerais e abstratas em suas disposies, mas algumas leis
cuidam de casos particulares, como por exemplo, a doao de um bem, a concesso
de ttulos a determinada pessoa, a denominao de rua, a declarao de utilidade
pblica de uma instituio, etc.

24

As leis ordinrias situam-se no ordenamento jurdico, abaixo das normas


constitucionais e complementares e acima dos decretos regulamentares e demais
atos normativos inferiores, como as convenes coletivas de trabalho, contratos,
atos

administrativos.

Assim,

podemos

discutir

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade das leis, bem como a legalidade ou ilegalidade dos decretos,


convenes coletivas, contratos, etc.
O processo de elaborao da lei passa pelas seguintes fases:
a) iniciativa disciplinada pelo artigo 61 da CF;
b)

discusso e votao do projeto de lei realizadas pelas duas Casas do

Congresso e suas respectivas comisses (a fase mais importante);


c) apreciao, pelo Executivo promulgao: o ato do Chefe do Poder
Executivo atestando a autenticidade da lei, isto , sua existncia, ordenando sua
publicao, aplicao e cumprimento, uma vez que passa a pertencer ao
ordenamento jurdico; sano, unio da vontade do Congresso com a do Presidente,
resultando a lei ordinria ou o veto, que retorna ao Congresso para apreciao,
votao e rejeio, ou manuteno do veto, que pode ser parcial ou total. (Vide
artigos 64,65 e 66 da Constituio Federal). O veto parcial poder abranger texto
integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea (art. 66, 2 da CF).
d) publicao para conhecimento de todos e integrar o ordenamento
jurdico (Vide artigo 1 e seus pargrafos da LINDB e artigo 84, IV da CF), pois a lei
s produzir efeitos depois de oficialmente publicada.
Leis delegadas As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da
Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional (Vide artigo 68 e
seus pargrafos da C.F.). Trata-se de figura recente no ordenamento jurdico
brasileiro.
Decretos legislativos So normas aprovadas pelo Congresso sobre
matria de sua exclusiva competncia, como por exemplo, a ratificao de tratados
internacionais, o julgamento das contas do Presidente da Repblica, etc. Tais atos
no so remetidos ao Presidente da Repblica para sano.
Resolues legislativas So decises do Legislativo (Congresso,
Senado ou Cmara) sobre assuntos de seu interesse interno, como por exemplo, a
deciso sobre licena ou perda de cargo por deputado ou senador, ou na delegao
de competncia ao Presidente da Repblica para elaborao de lei delegada, referida
no artigo 68, 2 da C.F. (caso especial).

25

Medidas provisrias A medida provisria foi introduzida na atual


Constituio, no lugar do Decreto-lei, que era uma figura hbrida, pois se tratava de
lei editada pelo Poder Executivo.
A Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001,
publicada no DOU de 12/09/2001, assim se expressa quanto s medidas
provisrias:
Art. 1. Os arts. 62, 64, 66 e 246 da Constituio Federal passam a
vigorar com as seguintes alteraes:
Art 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica
poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de
imediato ao Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito
eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art.167, 3;
II- que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou
qualquer outro ativo financeiro;
III- reservada a lei complementar;
IV- j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos,
exceto os revistos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no
exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia
daquele em que foi editada.
3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12
perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de
sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo
o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas
decorrentes.
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida
provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.

26

5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o


mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de
seus pressupostos constitucionais.
6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco
dias

contados

de

sua

publicao,

entrar

em

regime

de

urgncia,

subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando


sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas
da Casa em que estiver tramitando.
7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida
provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a
sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos
Deputados.
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as
medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em
sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de
prazo.
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta
dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas
constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o
por ela regidas.
12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da
medida provisria,

esta manter-se-

integralmente

em vigor

at

que

seja

sancionado ou vetado o projeto.


Art.64.............................................................................................
2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
no se manifestarem sobre a proposio, cada qual sucessivamente, em at
quarenta e cinco dias, sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da
respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at
que se ultime a votao.
Art.66.............................................................................................
6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser
colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies,
at sua votao final.

27

Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de


artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda
promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda,
inclusive.
Art. 2 As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao
desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue
explicitamente ou at a deliberao definitiva do Congresso Nacional.
Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicao.
Tratados internacionais Tratado a manifestao expressa de um
acordo de vontades entre Estados, evidenciando um consentimento e regulando
interesses entre as partes. Segundo Rezek, tratado todo acordo formal concludo
entre sujeitos de Direito Internacional Pblico, e destinado a produzir efeitos
jurdicos (REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico:curso elementar. 8.
ed. So Paulo:Saraiva,2000).
Pela

Conveno

de

Viena de

1969, tratado

significa um acordo

internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominao especfica. (Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados de 1969).
Com relao posio hierrquica do tratado o Acrdo da 3 turma do
S.T.J. Resp. 0074376 DJ de 27/11/95 estabelece: O tratado internacional situase formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. A
prevalncia de um ou de outra se regula pela sucesso no tempo.
Ao
ordenamento

disciplinar
jurdico

recepo

brasileiro,

dos

tratados

Emenda

de

direitos

Constitucional

humanos

no

45/2004,

de

30/12/2004, acrescentou um 3 ao art. 5, estabelecendo: Os tratados e


convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Mesmo no Supremo Tribunal Federal a matria no era pacfica. A posio
majoritria do STF defendia a paridade entre tratado e lei federal, como no acrdo
acima citado do STJ, mas havia posies favorveis hierarquia constitucional dos
tratados de direitos humanos. Porm, com a incluso do 3 ao art. 5 da
Constituio Federal pela EC-45/2004 fica esclarecida a polmica doutrinria e

28

jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo aos


direitos humanos.
Por fim, os direitos e garantias constantes dos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos de que o Brasil seja parte, depois de ratificados,
integram o rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Ressaltando
ainda, que passam a ser clusulas ptreas do texto constitucional, no podendo ser
suprimidos nem mesmo por Emenda Constitucional (Constituio Federal, art. 60,
4, inciso IV).
4

Normas ou decretos regulamentares e especiais -

So regras

jurdicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em


desenvolvimento da lei, conforme lio de Bandeira de Melo, em sua obra Princpios
Gerais do Direito Administrativo.
Ao lado dos decretos regulamentares ou gerais, h os decretos especiais,
que dispem sobre casos concretos e individualizados, como o decreto de nomeao
de um funcionrio.
5 Normas de hierarquia inferior e normas individuais As decises
normativas proferidas por autoridades judicirias ou administrativas tambm so
regras jurdicas que integram o ordenamento jurdico.
A Administrao Pblica trabalha tambm com portarias, avisos, ordens
internas, despachos, etc, abaixo dos regulamentos.
As convenes coletivas de trabalho, estipulaes, contratos, no plano das
obrigaes, os despachos e sentenas do judicirio, bem como os estatutos,
regimentos das instituies, constituem outro conjunto das normas de conduta.
Finalmente, temos as normas individuais representadas pelos contratos,
sentenas e atos semelhantes, que embora no participando da natureza da lei, por
no conterem disposies abstratas, gerais e permanentes, apresentam carter
vinculatrio por sua fora e obrigatoriedade nas relaes jurdicas entre as partes.
3.2

CRITRIO:

QUANTO

OBRIGATORIEDADE

OU

IMPERATIVIDADE
1 Imperativas Normas imperativas, tambm chamadas coativas,
cogentes ou de ordem pblica so as que possuem obrigatoriedade absoluta
determinam fazer ou no fazer alguma coisa, no facultando ao interessado, agir
ou deixar de agir de forma diversa do contido no dispositivo legal. Subdividem-se
em imperativas stricto sensu (imperativas positivamente) quando mandam ou
determinam de forma positiva, por exemplo, o disposto no artigo 1641, inciso II do
Cdigo Civil ( obrigatrio o regime de separao dos bens no casamento da

29

pessoa maior de 60(sessenta) anos) e proibitivas (imperativas negativamente)


quando probem de modo incondicionado, como por exemplo, o disposto no artigo
14, 2 da Constituio Federal (No podem alistar-se como eleitores os
estrangeiros e durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos).
As normas imperativas, coativas, cogentes ou de ordem pblica, como
vimos, no podem deixar de ser aplicadas, nem modificadas pela vontade ou
convenes dos particulares que esto a elas subordinados.
Uma determinada norma jurdica declarada de ordem pblica ou cogente
pelo legislador, s vezes pela doutrina e outras vezes pela jurisprudncia; porm,
no devemos confundi-la com o Direito Pblico, pois parte do Direito Privado
constitudo de normas de ordem pblica, imperativas, cogentes, que no podem ser
modificadas pela vontade das partes. Assim tambm, nem todas as regras de Direito
Pblico so de ordem pblica ou cogentes, pois o Cdigo de Processo Civil assim
dispe: No havendo qualquer estipulao no contrato, o ru s pode ser
demandado no seu prprio domiclio. H, portanto, possibilidade das partes
convencionarem em sentido diverso, isto , se as partes estipularem no contrato
qual o foro, ser o foro avenado e registrado na clusula contratual, tambm
chamado de foro de eleio.
2 Dispositivas Normas dispositivas tambm denominadas indicativas
ou relativamente cogentes so as que se limitam a permitir determinado ato ou a
suprir a manifestao da vontade das partes, determinando normas geris de
conduta e estabelecendo alternativas.
As normas dispositivas podem ser

permissivas, ou seja, apenas

permitem, tal como dispe o artigo 1639 do Cdigo Civil: lcito aos nubentes,
antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens o que lhes
aprouver; podem ser tambm supletivas, isto , suprem a falta de manifestao
da vontade das partes e s se aplicam quando os interessados no disciplinarem
suas relaes.
Como exemplo de normas supletivas, citamos o artigo 1640 do Cdigo
Civil: No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos
bens, entre os cnjuges, o regime da comunho parcial.
Algumas normas dispositivas ainda podem ser permissivas-supletivas,
quando permitem e suprem ao mesmo tempo. o caso de uma pessoa que
empresta a outra R$10.000,00 pelo espao de dois anos. O contrato nada mais
estabelece, porm, tal contrato se caracteriza como bilateral - emprstimo,
implicando, pois, em restituio, de uma parte a outra, decorrido o tempo avenado.

30

Aos interessados era lcito estabelecer uma taxa de juros, mas no o fizeram,
havendo, pois, silncio no contrato a esse respeito. Dever ou no ser cobrada uma
taxa de juros neste caso? Aqui surge o problema das normas dispositivas
permissivo-supletivas. Os juros sero ou no cobrados, dependendo da natureza da
relao. Se a relao for de natureza civil, os juros no estipulados no sero
considerados; mas, se a obrigao for de natureza mercantil, ter-se- como
estabelecida a taxa de juros, acompanhada da mora.
3.3 3 CRITRIO : QUANTO SANO OU VIOLAO
1 Normas jurdicas mais que perfeitas (leges plus quam
perfectae)
So normas jurdicas cuja violao acarreta as seguintes conseqncias:
a) nulidade do ato;
b) restabelecimento da situao anterior;
c) imposio de uma pena ou castigo. Como exemplo, temos a norma
jurdica contida no artigo 235 do Cdigo Penal: Contrair algum sendo casado, novo
casamento: Pena-recluso de 2 a 6 anos. Assim aquele que violar tal preceito ter
como conseqncia a nulidade do ato e responder pelo crime de bigamia com a
pena a ser aplicada de 2 a 6 anos.
2 Normas jurdicas perfeitas (leges perfectae) Tais normas
quando violadas determinam a nulidade automtica ou a possibilidade de anulao
do ato. Assim um menor que aliena um seu bem imvel sem estar devidamente
representado, isto , sem o seu representante legal, ter o ato anulado, mas no
sofrer pena pela infrao cometida.
3 Normas jurdicas menos que perfeitas (leges minus quam
perfectae)
So aquelas cuja violao no acarreta a nulidade ou anulabilidade do ato,
mas ocasiona outras penalidades. Exemplo: a norma do artigo 563, combinado com
o artigo 555,ambas do Cdigo Civil dispem que: A doao pode ser revogada por
ingratido do donatrio ou por inexecuo do encargo (art.555), e: A revogao
por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros,nem obriga o
donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida;mas sujeita-o a
pagar os posteriores,e,quando no possa restituir em espcie as coisas doadas,a
indeniz-la pelo meio-termo do seu valor (art.563).
4 Normas jurdicas imperfeitas (leges imperfectae) No so
dotadas de sano e sua violao no acarreta nem a nulidade do ato, nem outra
penalidade,

sendo

tambm

chamadas

de

obrigaes

naturais

ou

normas

31

programticas. So leis meramente formais que objetivam orientar ou dificultar


determinados atos ou estabelecer diretrizes e programas. Como exemplo, citaremos
o artigo 205 da Constituio Federal: A educao, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
3.4 4 CRITRIO : QUANTO AO CONTEDO DE COMANDO
1 Normas jurdicas preceptivas Determinam que se faa alguma
coisa, estabelecem um status, reconhecem ou identificam outras normas como
pertencentes ao sistema vigente. Ordenam positivamente atravs de preceito.
2 Normas jurdicas proibitivas Ordenam proibitivamente, isto ,
negam a algum a prtica de certos atos.
3 Normas jurdicas permissivas Facultam fazer ou omitir algo.
4 Normas jurdicas interpretativas Tais normas subdividem-se em
autnticas quando interpretam uma lei em referncia a outra lei, operando, pois,
atravs de outra lei; doutrinrias quando interpretam uma lei com base doutrinria
e jurisprudenciais quando a interpretao com base jurisprudencial.
3.5 5 CRITRIO : QUANTO NATUREZA DE SUAS DISPOSIES
1 Normas jurdicas substantivas Definem relaes jurdicas ou criam
direitos, como as disposies do Cdigo Civil, Penal, Comercial.
2 Normas jurdicas adjetivas ou processuais Regulam o modo ou o
processo para o cumprimento das leis substantivas, como as disposies do Cdigo
do Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, etc. Tais normas, no dizer de Joo
Mendes no podem existir ou ser concebidas, sem outras leis que elas tendem a
fazer observar.
3.6 6 CRITRIO : QUANTO SUA APLICAO
1

Normas jurdicas auto-aplicveis Apresentam vigncia imediata

ou no prazo legal e predominam no ordenamento jurdico, pois em geral, as leis so


auto-aplicveis, entrando em vigor, sem outras formalidades, na data de sua
publicao ou dentro dos prazos estabelecidos.
2

Normas

jurdicas

dependentes

de

complementao

ou

regulamentao Exigem , para sua vigncia, a criao de novas normas


complementares e constituem exceo. Essa vigncia pode ser expressa ou implcita
, quando resulta do sentido da disposio.
3.7 7 CRITRIO : QUANTO SISTEMATIZAO

32

1 Normas jurdicas codificadas Formam um corpo orgnico de


normas sobre determinado campo do Direito, no constituindo, entretanto, um
conjunto de leis, mas uma lei nica, que dispe de modo organizado sobre um ramo
ou setor do Direito. o caso da legislao codificada Cdigo Civil, Penal,
Comercial, que predomina no Direito moderno.
2 Normas jurdicas consolidadas A Consolidao reune, de modo
sistemtico, leis esparsas j existentes e em vigor, sobre determinada matria.
Como exemplo significativo, temos a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
baixada pelo Decreto-lei n 5.452/43, de 1/05/43.
3 Normas jurdicas esparsas ou extravagantes So leis editadas
isoladamente, chamadas antigamente de leis extravagantes, tais como a lei da
falncia, do salrio-mnimo, etc.
3.8 8 CRITRIO: QUANTO ESFERA DO PODER PBLICO OU
TERRITRIO OU ESPAO
Todo sistema jurdico cobre um dado espao social, vinculado a um certo
territrio, sob a proteo de um poder soberano.
A estrutura poltica e administrativa brasileira atribui competncia
normativa prpria Unio, aos Estados e os Municpios, emanando nossas normas
jurdicas, paralelamente de trs esferas de poder pblico, originando trs espcies
distintas.
1 Normas jurdicas federais Compreendem as normas constitucionais
e suas leis complementares, as leis, cdigos, medidas provisrias e decretos
federais, editados pela Unio ou qualquer de seus rgos.
2 Normas jurdicas estaduais Representadas pela Constituio dos
Estados e respectivas leis complementares,

leis ordinrias, cdigos e decretos

estaduais.
3 Normas jurdicas municipais Representadas pelas leis orgnicas
dos municpios, leis, decretos, posturas e demais normas editadas pelos rgos
municipais.
A Constituio Federal, em seus artigos 22,23,24,25,29 e 30, fixa a
competncia normativa da Unio, dos Estados e dos Municpios quanto atividade
legiferante destas esferas de poder pblico.

4 ESTRUTURA E VALIDADE DA NORMA JURDICA


Todo produto cultural , em substncia, constitudo de um valor
incorporado a um dado natural mediante uma tcnica adequada. Em se tratando
de cultura espiritual, como o caso do Direito necessrio levar em conta um

33

quarto elemento, a forma atravs da qual se expressam os seus juzos e


valoraes.
O Direito de fato cultura espiritual, em conseqncia apresenta, ao lado
dos elementos constitutivos, o elemento formal correspondente. Os elementos
constitutivos so: idia de justia (valor), a matria social (dado social) e a
tcnica jurdica. O elemento formal representado pela norma jurdica.
A norma jurdica (elemento formal) uma regra de conduta que exprime um
dever, uma regra de dever ser, prescrevendo o que se deve fazer para alcanar
determinado fim. Vimos que o Direito tem por fonte material a experincia social
valorada (justia), a qual disciplinada por normas jurdicas, as quais constituem a
medida da conduta do homem na vida em sociedade. Assim, podemos entender que
a norma jurdica a verdadeira clula do Direito, seu elemento constitutivo bsico.
As normas jurdicas so, pois, regras que prescrevem a conduta adequada
para conseguir ordem e segurana nas relaes sociais.
A forma da norma jurdica sempre a de um imperativo, um juzo,
prescrevendo um dever - imperativo positivo (fazer) ou negativo (no fazer).
Em alguns sistemas normativos, como a Religio, a Moral, o imperativo
categrico, impe-se de forma incondicional, ao passo que no Direito, o imperativo
hipottico, dependendo de condies determinadas na prpria norma.
A frmula do imperativo categrico (Religio, Moral) : deve ser A (deve-se
amar ao prximo, socorrer os necessitados, amar o pai e a me).
A frmula do imperativo hipottico (Direito) : se for B, deve ser A(quem
mata sofre pena de priso, ou, so brasileiros os nascidos no Brasil.
A hiptese se for B chama-se suporte jurdico e a concluso deve ser
A , chama-se dispositivo. O suporte jurdico representa o fato jurdico e o
dispositivo constitui o dever ou a pretenso (destinatrio da norma, que nem
sempre destinatrio certo e quase sempre so todos os membros da sociedade,
particulares ou no).
A estrutura da norma jurdica (disposio de suas partes como medida da
conduta humana em sociedade) uma estrutura binria, isto , compe-se de duas
partes:
a) hiptese normativa verificada, na qual se prev um fato, a qual
chamaremos de F;
b) uma conseqncia que se liga ao fato previsto, a qual chamaremos de C
(preceito ou dispositivo). Desta forma, temos o seguinte esquema: Se F(fato)
C(conseqncia) deve ser, ou seja, se a norma prev a hiptese de um fato e este

34

fato ocorrer (se o fato se enquadrar naquilo previsto pela norma) haver sempre
uma conseqncia. Por exemplo: uma norma constitucional diz que o Brasil uma
Repblica

Federativa,

constituda

sob

regime

representativo,

pela

unio

indissolvel dos Estados, Distrito Federal e Municpios (artigo 1 da Constituio


Federal). Explicando o esquema temos: Se o Brasil (hiptese normativa verificada)
uma Repblica Federativa, seus princpios devem ser (conseqncia) obedecidos.
Pelo exposto, verifica-se que a norma jurdica tem por natureza, um juzo
hipottico de valor, prescrevendo sempre fatos de forma genrica, sem a previso
de casos particulares, a no ser em rarssimas excees como leis que dispes sobre
denominaes de logradouros pblicos (ruas, praas, etc), escolas, rgo pblicos,
etc. Excetuando tais casos, as normas so estabelecidas em esquemas genricos,
atribuindo a determinadas categorias de fatos ou acontecimentos, determinadas
categorias de conseqncias.
Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, afirma que as proposies
jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, sob certas condies
ou pressupostos, devem intervir certas conseqncias.
Franco Montoro, em sua obra Estudos de Filosofia do Direito, faz um amplo
estudo sobre a estrutura lgica da norma jurdica. A frmula que Montoro apresenta
para sintetizar a estrutura completa da norma jurdica a seguinte:
Se H (hiptese) deve ser P (prestao) Se P no devem ser
conseqncias negativas ou Se P devem ser conseqncias positivas. Exemplo:
Se F eleitor (H) deve votar (P). Se F no votou (H) - deve ser multado (P) ou
no poder retirar seu passaporte ou ainda no poder inscrever-se em concurso
pblico (conseqncias negativas).
Por outro lado Se F votou (H) deve ter seu ttulo assinado pelo
Presidente da Mesa ou pode tirar seu passaporte ou inscrever-se em concurso
pblico, etc (conseqncias positivas). Enfim, ocorrendo a hiptese (H), deve ser a
prestao (P). Se a prestao no cumprida, devem ser efetivadas conseqncias
positivas.
Para ajustar os esquemas genricos das normas realidade dos casos
concretos o juiz realiza um trabalho de interpretao e aplicao da norma jurdica,
surgindo aqui a importncia da jurisprudncia, pois o Direito, no prevendo casos
particulares, admite a possibilidade de colocar pressupostos aos fatos que ocorrem
na sociedade.
Quando, entretanto, as normas jurdicas no deixam vislumbrar qualquer
hiptese, faz-se a converso lgica (converso da estrutura gramatical para a

35

lgica). Exemplo: o artigo 9, inciso I, do Cdigo Civil diz: Sero registrados em


registro pblico os nascimentos, casamentos e bitos. Realizando a converso Se
houver nascimentos, casamentos ou bitos (hiptese) devero cada um ser
registrado em registro pblico (conseqncia).
Nem sempre um artigo de lei corresponde a uma nica norma jurdica,
podendo um nico artigo de lei conter vrios preceitos conjugados. Exemplo: o
artigo 1210 do Cdigo Civil diz O possuidor tem direito de ser mantido na posse,
em caso de turbao, restitudo no

esbulho,e segurado de violncia iminente,se

tiver justo receio de ser molestado. Utilizando a converso e o esquema temos: se


houver turbao o possuidor ser mantido na posse. Se houver esbulho, a posse lhe
ser restituda. Se tiver justo receio de ser molestado, dever ser segurado de
violncia iminente. No primeiro caso (turbao), a ao cabvel ser de manuteno
de posse e no segundo caso (esbulho) a ao cabvel ser de reintegrao de posse.
Explicando, se houver turbao (hiptese normativa verificada), o possuidor dever
ser mantido na posse (conseqncia), o mesmo acontecendo no caso de esbulho
(restitudo na posse). Assim tambm, um mesmo artigo pode conter vrios preceitos
conjugados, estabelecendo vrias conseqncias. Exemplo: o artigo 8 do Cdigo
Civil diz: Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros (hiptese normativa
verificada), presumir-se-o mortos. (1 conseqncia), isto , mortos ao mesmo
tempo (2 conseqncia)
Turbao: todo fato impeditivo do livre uso da posse, contra a vontade do
possuidor.
Esbulho: ato violento em virtude do qual uma pessoa despojada, contra
sua vontade, daquilo que lhe pertence ou est em sua posse, sem que assista ao
violentador qualquer direito ou autoridade, com que possa justificar seu ato.
Quando analisamos a natureza do juzo contido na norma jurdica, isto ,
quando falamos em juzo hipottico de valor, estamos nos referindo a um ato mental
puro, mediante o qual se atribui a um ser, certa qualidade, de maneira necessria,
tema este pertencente Filosofia do Direito. A atribuio a um ser, de certa
qualidade, de maneira necessria pode ocorrer no plano existencial ou da realidade
e no plano da valorao. Tal afirmao se ajusta perfeitamente

com a teoria

tridimensional do Direito defendida por Miguel Reale, a qual considera o Direito


como fato, valor e norma.
Para que uma norma jurdica seja legitimamente obrigatria, isto , vlida,
h necessidade de atender a trs aspectos essenciais da validade: vigncia como

36

validade formal, eficcia como validade ftica, e o fundamento axiolgico como


validade tica.
Para que uma norma jurdica tenha vigncia imprescindvel a presena dos
seguintes requisitos:
1) legitimidade do rgo que a elabora;
2) a matria objeto da norma deve estar contida na competncia do rgo
(competncia ratione materiae do rgo)
3) legitimidade dos procedimentos legais para a sua produo.
Vimos, portanto, que a vigncia (validade formal) diz respeito ao tempo em
que uma lei entra em vigor e deixa de vigorar, bem como a competncia e
legitimidade dos rgos e processos envolvidos em sua produo - validade jurdica
que empresta ao Direito, indeclinvel obrigatoriedade temporal e espacial.
A eficcia (validade ftica ou social) se refere ao cumprimento e ao
reconhecimento pelos seus destinatrios, dos comandos jurdicos, isto , quando
uma lei tem aptido para produzir bons resultados (reconhecimento, respeito,
cumprimento e aplicao pelos membros da sociedade).
O fundamento axiolgico (validade tica) representado pela justia, pois
toda norma jurdica tem por finalidade (teleologia) implantar uma ordem justa na
vida social. O sentido da norma jurdica , pois, uma tentativa de dirigir a liberdade
humana justia, dando a cada um (alteridade) o que lhe devido, segundo
certa igualdade; porm, no devemos nos esquecer da sbia lio de Miguel Reale,
quando nos ensina que cada poca histrica tem um ideal de justia, que depende
da escala de valores dominantes na sociedade.
O aspecto moral, tico ou axiolgico de uma lei pode estar aparente ou
velado, como por exemplo, nas leis de trnsito, consideradas amorais. Neste caso, o
aspecto

moral

velado

est

justamente

no

cumprimento

obrigatrio

pelo

reconhecimento de que tais leis ditas amorais esto sempre voltadas para o
interesse social, impedindo que o elemento axiolgico seja desnaturado.

CONTROLE JURDICO : SANO E COAO

A sano e a coao so meios de garantia do cumprimento da norma


jurdica.
A sano consiste, em temos gerais, nas conseqncias da inobservncia do
dever jurdico; em sentido estrito o castigo prescrito para quem infringe a
obrigao jurdica.
Em regra, toda norma garantida por sanes (execuo forada, priso,
multa, incapacidade).

37

A fora empregada para efetivar as sanes constitui a coao, que


geralmente privilgio do Estado (fora pblica), admitindo-se o uso da fora
particular excepcionalmente, como por exemplo, na legtima defesa.
A sano desempenha dupla funo: garantia da ordem (ameaa) evitando o
desrespeito da norma e reparao, reintegrando a ordem jurdica e indenizando a
vtima dos prejuzos causados pelo infrator s suas prprias custas.
A sano jurdica diferencia-se da sano moral por ser organizada,
enquanto que a sano moral existe difusa no meio social, s ocorrendo em forma
de repulsa ou repdio da opinio pblica quando se depara com um fato menos
recomendvel aos costumes.
A principal caracterstica da sano moral a bifrontalidade do homem, ou
seja, a atuao que se d nos planos da conscincia individual e coletiva.
A norma jurdica, como vimos, difere das demais normas por duas razes
bsicas: a bilateralidade e a coercibilidade.
A bilateralidade se afirma na estrutura imperativo-atributiva da norma
jurdica: prescreve um dever ou obrigao de fazer ou no fazer algo e confere ao
mesmo tempo uma pretenso ou poder de exigir o cumprimento desse dever.
bilateral porque aciona

ambos os lados (plos) de uma relao jurdica

intersubjetiva de um lado, atribuindo um direito e de outro, impondo uma


obrigao. Exemplo: a norma que obriga o devedor a pagar a conta, d ao credor o
direito de exigir o pagamento (exigibilidade recproca),
A coercibilidade ou coatividade o poder que tem a norma jurdica de fazerse cumprir com o emprego da fora fsica. Quando esse cumprimento no possvel
de fato, utiliza-se de outras formas indiretas:
a) impondo uma sano contra o faltoso;
b) obrigando-o a reparar os danos causados com a sua falta;
c) anulando-se os atos praticados em violao de seu dever.
Enfim, a coao representa um recurso de ltima instncia para dar
cumprimento norma aplicao da fora organizada nos casos em que o simples
enunciado da sano no foi suficiente para que a norma jurdica fosse respeitada.
A palavra coao pode ser entendida em duas acepes. A primeira
acepo diz respeito aplicao da violncia no organizada para viciar o ato
jurdico. Tal aplicao pode se revestir de dois sentidos: coao moral (vis
compulsiva) quando faz trepidar a vontade de algum pela imposio de fora
psicolgica. Exemplo: algum conhecendo o segredo de uma pessoa usa desse

38

recurso como arma psicolgica (coao moral - vis compulsiva); coao fsica (vis
absoluta) quando faz trepidar a vontade de algum pela imposio da fora fsica.
O artigo 151 e seguintes do Cdigo Civil, trata da coao e a interpretao
dada aos sentidos vis compulsiva e vis absoluta que a seguinte: as imposies de
fora psicolgica ou fsica devem ser de tal forma aplicadas que venham a incutir ao
paciente forte temor de dano, sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens, bem
como tambm devem ser impostas de maneira irresistvel.
A segunda acepo de coao se refere aplicao da fora organizada
pelo Estado, buscando compelir o cidado ao cumprimento da norma.

INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS

Conceito Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma jurdica,


envolvendo, portanto, trs elementos:
1 Descobrir o sentido A norma jurdica, como parte do mundo da cultura
possui uma significao, sentido ou finalidade. Quando a interpretamos
procuramos revelar o sentido apropriado para a vida real, com vistas a uma
aplicao justa.
2 Descobrir o alcance Duas leis com o mesmo sentido podem ter
alcances diferentes. Como exemplo, poderemos citar o Estatuto dos Funcionrios
Pblicos Civis Federais e a CLT que estabelecem o preceito de descanso semanal
remunerado (sentido), mas a primeira estende-se aos servidores pblicos civis
federais e a segunda, aos empregados das empresas (alcance diferente).
3

Norma jurdica A norma jurdica em sua acepo ampla, abrange

desde as normas constitucionais at as normas contratuais, de carter individual e


todas precisam ser interpretadas e no apenas as leis no sentido estrito.
INTERPRETAO DE TODAS AS NORMAS: Mesmo em face da clareza do
texto, este comporta sempre uma interpretao; portanto, a mxima In claris
cessat interpretatio, no tem razo de ser. Luis RECSENS SICHES, professor da
Universidade Autnoma do Mxico, em sua obra sobre Filosofia da exegese, referese a um cartaz colocado na entrada de uma exposio, onde se lia: proibido
entrar ces. Mesmo com a clareza do enunciado, uma senhora, portando um
ursinho no ombro, pretendia entrar no recinto, alegando no ser o animal um co.
Desconhecia aquela senhora que por trs da letra da lei, esconde-se o esprito que a
vivifica., que chamamos de mens legis, que no caso em tela o de prevenir os
visitantes da exposio dos aborrecimentos causados por animais, quer urso ou co.
HERMENUTICA: A hermenutica, a rigor no sinnimo de interpretao,
pois, como vimos, interpretar fixar o verdadeiro sentido e alcance de uma norma

39

jurdica, tarefa do exegeta, que realiza a exegese, com base na hermenutica, que
em sentido tcnico, a teoria cientfica da interpretao.
INTERPRETAO AUTNTICA E NO AUTNTICA (KELSEN): Quando o
jurista interpreta uma norma jurdica, estabelece as possveis significaes da
mesma, no podendo optar por qualquer delas, pois sua tarefa consiste apenas em
criar condies para uma deciso possvel do rgo aplicador do Direito. Esta
interpretao jurdico-cientfica denominada por Kelsen de no autntica. Por outro
lado, quando o rgo aplicador do Direito, obrigado a solucionar o caso sub judice,
recebe a informao normativa dos rgos superiores mediante as normas gerais
que lhe so dirigidas e escolhe uma entre as vrias possibilidades interpretativas
que lhe oferece a norma geral e decide, por exemplo, atravs de uma sentena
(norma individual) o caso concreto, Kelsen a chama de interpretao autntica,
porque a autoridade competente cria o Direito para o caso concreto, realizando a
subsuno, que a aplicao da norma geral e abstrata ao caso individual e
concreto, buscando a eqidade, que a realizao da justia do caso concreto.
6.1

ESPCIES

DE

INTERPRETAO

interpretao

pode

ser

classificada segundo diferentes critrios:


6.1.1 QUANTO SUA ORIGEM Quanto sua origem ou fonte de que
emana, a interpretao pode ser:
a) judiciria ou usual a interpretao que os juizes realizam ao
sentenciar;
b) legal ou autntica a interpretao do prprio legislador, atravs de
outra lei, chamada lei interpretativa;
c) administrativa a interpretao realizada pelos rgos da
administrao, desde o Presidente da Repblica at as autoridades de menor nvel,
mediante despachos, instrues, portarias, ordens, etc.;
d) doutrinria ou cientfica a que realizam os juristas em suas obras
e pareceres, luz dos princpios filosficos e cientficos do Direito e da realidade
social.
6.1.2 QUANTO S TCNICAS UTILIZADAS So os processos lgicos ou
no, utilizados para desvendar as vrias possibilidades de aplicao da norma
jurdica e se dividem em:
a) gramatical ou filolgica - a interpretao que busca o sentido
literal do texto normativo, alicerando-se em regras de lingstica, atendendo
pontuao, colocao dos vocbulos, origem etimolgica, etc.;

40

b) lgico-sistemtica Alguns mestres da Escola de Exegese, levados pelo


grande apego ao texto, distinguiram a interpretao lgica da interpretao
sistemtica.
A interpretao lgica cuidaria apenas do valor lgico das palavras, sem se
preocupar em situar o texto no sistema geral do ordenamento jurdico. A
interpretao sistemtica viria num segundo momento, ou melhor, num terceiro
momento para elucidar dvidas possivelmente ainda existentes, aps a exegese
gramatical e lgica.
Hoje compreendemos que impossvel separar essas duas ordens de
pesquisa, a lgica e a sistemtica, pois interpretar logicamente um texto de Direito
situ-lo ao mesmo tempo no conjunto geral do ordenamento jurdico (sistemtica),
preocupando-se com o valor lgico dos termos empregados (lgica). As normas
jurdicas devem ser entendidas organicamente, dependendo umas das outras,
exigindo reciprocidade atravs de um nexo que a ratio juris explica e determina.
Assim, ao mesmo tempo em que procuramos desvendar o sentido e o
alcance da norma, estudando-a por meio de raciocnios lgicos, analisando os
perodos da lei e combinando-os entre si com o escopo de atingir perfeita
compatibilidade, temos que inseri-la num sistema, relacionando-a com outras,
relativas ao mesmo objeto.
c) Histrica - Baseia-se na averiguao dos antecedentes da norma.
Refere-se ao histrico do processo legislativo e s circunstncias fticas que a
precederam, s causas ou necessidades que induziram o rgo a elabor-la, ou seja,
s condies culturais ou psicolgicas sob as quais o preceito normativo surgiu
(occasio legis), tendo sempre em vista a razo da norma (ratio legis), isto , os
resultados que visa atingir.
d) Sociolgica ou teleolgica Objetiva adaptar a finalidade da norma s
novas exigncias sociais. Essa adaptao est prevista no artigo 5 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB, que prescreve: Na aplicao da
lei o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum.
6.1.3 QUANTO A SEUS EFEITOS OU RESULTADOS Os efeitos do ato
interpretativo nos conduzem s seguintes interpretaes:
a) declarativa A interpretao declarativa quando se limita a declarar o
pensamento expresso na lei, sem estend-lo a casos no previstos ou restringi-los
mediante excluso de casos inadmissveis;

41

b) extensiva Quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais


amplo do que indicam seus termos, significando que o legislador escreveu menos do
que queria dizer (minus scripsit quam voluit), devendo a lei ser aplicada em
determinadas situaes no previstas expressamente;
c) restritiva Quando o legislador escreveu mais do que realmente
pretendia (plus scripsit quam voluit), forando o intrprete a restringir o sentido da
lei, a fim de dar-lhe aplicao razovel e justa, impedindo que produza efeitos
injustos e danosos, j que suas palavras abrangem hipteses que nelas, na
realidade, no se contm.

7 LACUNAS DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCPIOS GERAIS


Vimos anteriormente que o Direito uma realidade dinmica que abrange
fatos, valores e normas (Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale). Logo, o
sistema jurdico aberto e se compe de um subsistema ftico, valorativo e
normativo, que apresenta lacunas normativas, na ausncia de preceito normativo
sobre um caso, lacunas ontolgicas, quando houver norma, mas ela no
corresponder aos fatos sociais, e lacunas axiolgicas na ausncia de norma justa.
Posto isto, no podemos acolher as teorias que concebem o sistema
jurdico com seus subsistemas, como fechado, baseando-se no princpio de que
tudo que no est proibido, est permitido. Entendemos que o problema das
lacunas inerente ao sistema jurdico e deriva do carter dinmico do Direito e as
sentenas judiciais no suprimem as lacunas, mas integram normas ao preencherem
lacunas, nem os processos judiciais eliminam os conflitos, mas apenas pem-lhes
um fim (coisa julgada).
A dinamicidade do Direito o torna lacunoso e ao mesmo tempo sem
lacunas, ou seja, lacunoso porque no h normas para todos os casos concretos e
sem lacunas porque seu dinamismo produz solues para as mais diversas decises
judiciais, quer dos juizes, quer dos legisladores. Logo, o sistema jurdico, aberto,
completvel e suas lacunas so provisrias, pois sobre elas no h uma deciso
unnime, final e definitiva o que torna as lacunas aporticas, isto , sem sada,
ocasionando uma dificuldade ou dvida racional decorrente de uma impossibilidade
objetiva na obteno de uma concluso ou deciso definitiva.
Quando no possvel aplicar a norma geral ao caso individual
(subsuno) por haver lacuna, utilizamos os artigos 4 e 5 da Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro - LINDB para preench-la, os quais apresentam meios
supletivos para realizar a integrao do Direito. Tais meios supletivos so

42

representados pela analogia, os princpios gerais do direito, os costumes e a


eqidade (mecanismos de integrao do Direito).
O princpio constitucional da legalidade, expresso no art. 5, II, da
Constituio Federal, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude da lei, constitui uma norma geral
exclusiva, que permite certo comportamento, se inexistir lei proibindo ou
obrigando-o.
Pela anlise lgica do princpio da legalidade, somos levados a
concluir que a existncia em nosso ordenamento jurdico de normal geral
exclusiva, elimina a possibilidade de lacunas.
Nossos magistrados quando julgam a conduta de qualquer pessoa,
deveriam pesquisar a existncia ou no de lei proibindo-o ou obrigando-o. Se a
encontrar no h que se falar em lacunas. E, se no a encontrar, a conduta em
julgamento deve ser considerada permitida,e, da mesma forma, no h,
tambm, que se falar em lacunas. Portanto, um ordenamento jurdico que
contm uma norma geral exclusiva, que se aplica s situaes no disciplinadas
de modo especfico, no poderia ser considerado lacunoso. Nesta linha de
raciocnio, o disposto no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Directo
Brasileiro - LINDB, que determina a aplicao da analogia, dos princpios gerais
de direito ou dos costumes, como mecanismos integradores do Direito estaria em
conflito com a regra geral exclusiva, criando uma situao antinmica, com a
prevalncia da norma constitucional sobre o Decreto-lei n 4.657, de 04/9/1942
(antiga LICC), com a ementa alterada para Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro, conforme a Lei n 12.376, de 30/12/2010.. Como resolver essa
questo?
Para Bobbio a norma geral exclusiva no garante a completude do
ordenamento

jurdico,

quando

este

contm

uma

norma

geral

sobre

preenchimento de lacunas,que se reveste de natureza inclusiva, isto ,


inclumos no campo das condutas normatizadas aquela para a qual no existe
nenhuma norma especfica e, no caso brasileiro, aplicamos o art. 4 da Lei de
Introduo s normas do Directo Brasileiro - LINDB, como norma geral
inclusiva.
Em conseqncia do acima exposto, para Bobbio, as lacunas se
verificam no na falta de normas disciplinadoras de condutas, mas na falta de
critrio de escolha entre a norma geral exclusiva, que permite tudo que no for

43

normatizado como proibido ou obrigatrio, e a norma geral exclusiva, que


disciplina as aes em caso de ausncia de lei.
Kelsen tem um posicionamento diferente sobre as lacunas. O juiz,
diante de uma conduta qualquer, deve considerar se o direito a liga sano.
Em caso positivo, o julgamento deve ser no sentido de impor a pena
estabelecida. Em caso negativo, se o direito no sanciona a conduta em questo,
deve-se consider-la lcita, no existindo possibilidade de lacunas. Como todas as
normas so reduzidas estrutura de um imperativo sancionador (dado certo
comportamento,de ser uma sano), para Kelsen, o juiz que v lacuna no direito
est, na verdade, pretendendo aplicar sano a uma conduta no-sancionada ou
deixar de aplicar sano a conduta sancionada;
Na tica de Kelsen, o julgador s considera que h lacunas no
ordenamento quando no o satisfaz a soluo por este oferecida. Em termos
mais precisos, as lacunas so vistas por Kelsen como uma fico, a possibilitar a
compatibilizao

dos

pressupostos

lgico-operacionais

do

Direito

com

os

postulados ticos de quem tem a competncia para o aplicar.


luz do pensamento lgico jurdico, a negao das lacunas
condio da logicidade do sistema jurdico. Um sistema incapaz de ser
considerado completo, de algum modo, no deve ser qualificado de lgico.
Anteriormente, quando estudamos as fontes formais do Direito, cuidamos
dos costumes e quando tratamos da justia (Axiologia Jurdica), abordamos a
eqidade.
Resta-nos apenas a analogia e os princpios gerais de direito para
completarmos o estudo sobre os elementos integradores do Direito.
Sinteticamente, Trcio Sampaio Ferraz Jr. em sua Enciclopdia Saraiva do
Direito,

conceitua

procedimento

quase

fundamenta
lgico,

que

analogia
envolve

da

duas

seguinte
fases:

forma:

um

constatao

(emprica), por comparao, de que h semelhana entre fatos-tipos


diferentes e um juzo de valor que mostra a relevncia das semelhanas
sobre as diferenas, tendo em vista uma deciso jurdica procurada.
As espcies de analogia so: analogia legis, que consiste na aplicao
da norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto e analogia
juris, que se fundamenta num conjunto de normas para extrair elementos que
possibilitem sua aplicao ao caso concreto no previsto, mas similar, constituindo
na prtica a autntica analogia.

44

No podemos confundir a analogia com a interpretao extensiva, pois na


analogia no h lei prevista para o caso e se recorre norma que resolve casos
semelhantes; j na interpretao extensiva, o hermeneuta alarga o mbito da lei,
havendo, pois, lei prevista, ausncia de lacuna e necessidade de abranger mais
casos.
Podemos citar alguns exemplos de analogia, tais como:
- se a pessoa fsica tem responsabilidade civil, a jurdica tambm tem.
- se dolo anula compra, anula qualquer contrato;
- no testamento prevalece o que melhor assegure a vontade do
testador; isto depois aplicado doao.
- o artigo 8 do Cdigo Civil dispe sobre comorincia, entendendo-se
mortes simultneas num mesmo pas, aplicado depois a mortes em pases
diferentes.
- o artigo 10 e seus pargrafos, da Lei 6.515, de 26/12/77, que
revogou os artigos 315 a 328 do Cdigo.Civil anterior de 1916, autoriza o juiz para
dispor sobre guarda do menor, isto depois aplicado tutela, alterando a ordem de
precedncia dos parentes.(tutela-vide artigos 1728 a 1766 do Cdigo Civil)
Princpios gerais de direito so normas de valor genrico que orientam
a compreenso do sistema jurdico em sua aplicao e integrao.
Os princpios gerais de direito apresentam natureza mltipla, pois
decorrem dos subsistemas normativos, originam-se das idias polticas e sociais
vigentes e so reconhecidos pelas naes civilizadas que apresentem afinidades
culturais, podendo variar, conforme a poca histrica referida.
Na aplicao dos princpios gerais de direito, Limongi Frana sugere ao
juiz o seguinte roteiro, extrado da Enciclopdia Saraiva do Direito:
O juiz empregando deduo, induo e juzos valorativos deve:
- buscar os princpios da instituio a que se refere o caso;
- sendo isto incuo, deve procurar os que informam o livro ou parte do
diploma onde se insere a instituio, depois o do diploma onde se encontra o livro,
em seguida o da disciplina a que corresponde o diploma, at chegar aos princpios
gerais de todo o direito escrito, de todo o regime jurdico-poltico e da sociedade das
naes;
- procurar princpios de direito costumeiro;
- recorrer ao direito comparado;
- invocar elementos de justia, entrando na seara da Filosofia do
Direito.

45

Alguns juristas entendem que os brocardos jurdicos so a traduo


prtica dos princpios gerais do direito e em sua grande maioria apresenta origem
romana, aparecendo em forma de mxima ou aforisma; porm, nem todo princpio
geral de direito aparece sob a forma de brocardo jurdico.
Muitos princpios gerais de direito so encontrados em normas
jurdicas, como os abaixo trnacritos:
Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece
(artigo 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB).
Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem (artigo 112 do Cdigo
Civil).
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno
em virtude de lei (artigo 5, inciso II da Constituio Federal do Brasil).
O sistema jurdico civil brasileiro acolhe os seguintes princpios, dentre
outros:
princpio da moralidade;
princpio da igualdade de direitos e deveres;
princpio da proibio de locupletamento ilcito;
princpio da funo social da propriedade;
princpio de que ningum pode transferir ou transmitir mais direitos do
que tem;
princpio de que a boa f se presume e a m f deve ser provada;
princpio da preservao da autonomia da instituio familiar;
princpio de que ningum pode invocar a prpria malcia;
princpio da exigncia de justa causa nos negcios jurdicos;
princpio de que o dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado;
princpio de que as obrigaes contradas devem ser cumpridas;
princpio do equilbrio dos contratos;
princpio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar;
Dentre os princpios mais gerais e universais do Direito, podemos
citar:
princpio de justia e segurana - supremo objetivo do Direito.
princpio de eqidade - abrandamento da justia, justia do caso
concreto.
princpio de isonomia - todos so iguais perante a lei.

46

princpio da liberdade, dentro dos limites legais.


princpio de solidariedade humana - Previdncia Social.
princpio de responsabilidade dos governantes.
Finalmente, apresentamos abaixo alguns brocardos jurdicos mais
citados em vrios ordenamentos jurdicos, inclusive nos pases da Commom Law.
Ningum que pode condenar est impedido de absolver.
Tudo o que pode ser vendido, pode ser trocado.
O nus da prova cabe a quem afirma o fato.
Em dvida melhor absolver que condenar.
Tudo quanto por direito se contrata, por contrato se extingue.
Ningum deve ser condenado sem ser ouvido.
Nem tudo que lcito justo.
A lei manda, permite, probe ou pune.
Fazer justia repor equilbrio.
Todo poder emana do povo e em seu nome exercido.

8. ANTINOMIAS DO DIREITO
A superao das antinomias, eliminando o conflito entre as normas
jurdicas, segundo os tericos do Direito (doutrinadores) se resolve com a
aplicao dos seguintes critrios: cronolgico,hierrquico e o da especialidade.
Critrio cronolgico: por este critrio, a norma posterior prevalece
sobre a anterior, ou seja, a norma jurdica mais recente revoga a mais antiga,
em funo do pressuposto do constante aperfeioamento do Direito Positivo.
Critrio hierrquico: segundo este critrio, a norma jurdica
superior na escala hierrquica das leis prevalece sobre a inferior. Se um
dispositivo constitucional antinmico em relao a uma lei complementar,
prevalece a norma constitucional em prejuzo da norma de lei complementar.
Esta, por sua vez , deve ser respeitada em detrimento da norma de lei ordinria.
Critrio da especialidade: com base neste critrio, a norma
especial prevalece sobre a geral. Assim, as regras sobre o contrato de compra e
venda constantes do Cdigo Civil no se aplicam s relaes de consumo se o
Cdigo de Defesa do Consumidor contiver disposio diversa, porque esta ltima
mais especfica, referindo-se apenas aos contratos envolvendo consumidores,
ao passo que as primeiras inseridas no Cdigo Civil so aplicveis aos contratos
em geral.

47

Os critrios utilizados para a eliminao das antinomias, muitas


vezes no so suficientes para super-las e se tornam impotentes, pois nem
sempre so absolutos quando aplicados individualmente. H casos de conflitos
entre os prprios critrios. Suponhamos que a norma A, posterior e inferior
norma B, que embora anterior superior na escala hierrquica. De acordo com o
critrio cronolgico,seria aplicada a norma A, mas segundo o hierrquico,deve
prevalecer a norma B. Tal situao recebe o nome de antinomia de segundo
grau, j que a incompatibilidade no reside apenas nas normas em questo,
mas igualmente nos critrios de sua superao.
As antinomias de segundo grau so resolvidas com a aplicao de
outros critrios. O conflito entre o cronolgico e o hierrquico resolvido em
favor

deste

ltimo,

isto

aplica-se

norma

mais

antiga

superior

hierarquicamente, desprezando-se a mais nova e inferior. Entre o cronolgico e o


da especialidade, este prevalece, uma vez que a norma geral posterior no
revoga a norma especial anterior.
Entretanto, se ocorrer antinomia de segundo grau entre o critrio
hierrquico e o da especialidade, ensina Norberto Bobbio em sua obra Teoria
dellordinamento giuridico (1960), que inexiste meio seguro para se optar por um
ou por outro, tendo em vista a igual importncia dos valores relacionados com
cada um deles. O critrio da hierarquia decorre do valor segurana e o da
especialidade imposio da justia.
Existe,tambm,uma outra situao em que os critrios adotados
pelo Direito se revelam insuficientes para a soluo das antinomias. Trata-se do
conflito entre duas normas editadas concomitantemente, de hierarquia e mbito
de incidncia idnticos. Por exemplo, dois dispositivos de uma mesma lei
tributria,

definindo,

para

determinado

imposto,

alquotas

com

valores

diferentes.
Nas situaes acima descritas (antinomia de segundo grau entre
hierarquia e especialidade e/ou identidade de hierarquia, cronologia e mbito de
incidncia), configura-se a chamada antinomia real, ou seja, no existe critrio
para super-la. Segundo Bobbio e Kelsen, deparando-se com antinomias reais,
devemos considerar como vlidas as duas normas antinmicas e podemos
escolher qualquer uma delas.
Embora a maioria dos tericos do Direito aceitem os critrios de
superao das antinomias, de primeiro e de segundo grau, nem sempre so
aplicados, ocorrendo situaes em que prevalece a norma anterior sobre a

48

posterior, a inferior sobre a superior e a geral sobre a especial. Nesses casos, em


que as antinomias so resolvidas sem a devida observncia dos critrios
hermenuticos admitidos, verifica-se, rigorosamente falando, a antinomia real,
no entendimento de Fbio Ulhoa Coelho.
Para a Teoria Pura do Direito defendida por Kelsen, no h
incompatibilidade possvel entre normas, o que significa que no h antinomias,
desde que as normas conflitantes sejam editadas pelos rgos competentes e
consideradas

vlidas

pelas

autoridades

investidas

da

funo

jurisdicional

(competentes para dizer o direito). A validade das normas jurdicas atributivas de


competncia dada por uma norma bsica, fundamental, que determina a
obedincia

aos

elaboradores

da

Constituio

(constituintes).

Ora,

estes

determinaram a obedincia s leis aprovadas pelo Poder Legislativo e s decises


proferidas pelos membros do Poder Judicirio. Pelo pensamento kelseniano,
obedecer os constituintes, em outras palavras significa obedecer os legisladores
e os magistrados, no exerccio das respectivas esferas de competncia.

APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO TEMPO E NO

ESPAO
9.1 INTRODUO Miguel Reale, estudando a natureza lgica da
aplicao do Direito, entende que h certa confuso quando se aborda o problema
da aplicao do Direito, pois a chamada aplicao da lei no tempo e no espao,
refere-se, fundamentalmente eficcia do Direito no mbito temporal e espacial,
objeto de estudo da Teoria Geral do Direito e, mais especificamente, da Teoria Geral
do Direito Civil ou de Direito Internacional Privado. Assim, continua Reale, o que
em sentido tcnico e prprio se denomina aplicao, uma forma de eficcia e cita
o seguinte exemplo: Um juiz brasileiro chamado a decidir sobre a situao
patrimonial de um casal de italianos residentes no Brasil, mas casados na Itlia,
reconhece a eficcia da lei pessoal dos cnjuges e aplica-a no Brasil; nesse caso,
caracteriza-se a eficcia da norma italiana, para que produza efeitos no territrio
nacional. Neste exemplo, aplicar equivale, pois, a assegurar eficcia a uma regra.
Enfim, verificamos, que embora haja ntima correlao entre os problemas da
eficcia do Direito, e sua aplicao, devemos dar expresso aplicao do Direito
uma conotao mais abrangente, implicando tambm uma srie de atos de carter
lgico e axiolgico, escolhendo a norma jurdica possivelmente aplicvel ao caso sub
judice, percorrendo o raciocnio do juiz, da norma ao fato concreto e vice-versa, at
formar a sua convico jurdica, fundamento de sua deciso.

49

Aps estas consideraes iniciais, na esteira do pensamento do ilustre


jurisfilsofo brasileiro Miguel Reale, limitaremos nossos estudos, fundamentalmente
vigncia das normas jurdicas no tempo e no espao.
Procurando ainda introduzir o tema, seria oportuno e aconselhvel,
afirmarmos que todas as normas jurdicas tm seu campo de aplicao limitado, no
apenas ao tempo ou espao, mas tambm matria e s pessoas, dentro dos quais
elas tm vigncia ou validade. Em relao matria, tal limitao nos leva a dividir
o Direito em seus diversos ramos pblicos e privados, surgindo da, os vrios
campos de aplicao limitados s relaes jurdicas de natureza comercial (Direito
Comercial), trabalhista (Direito do Trabalho), civil (Direito Civil ), no ramo privado e
as

relaes

jurdicas

de

natureza

constitucional

(Direito

Constitucional),

administrativa (Direito Administrativo), penal, processual penal e civil (Direito Penal,


Direito Processual Penal e Direito Processual Civil) no ramo pblico, por exemplo
.Em relao s pessoas , h normas gerais que se aplicam a todas as pessoas
indistintamente, como so, em geral, as normas do Direito Civil ou Penal; h
normas especiais, que se aplicam a determinada categoria de pessoas, como
menores, funcionrios pblicos, ferrovirios, professores, etc. e finalmente h
normas individuais, como as contratuais, testamentrias, as sentenas, despachos
e outras de aplicao personalizada.
Examinaremos, neste estudo, alguns dos problemas principais relativos ao
mbito temporal e espacial englobados pela expresso consagrada de vigncia das
leis no tempo e no espao, como nos referimos anteriormente, compreendendo
tambm os conflitos das leis no tempo e no espao estudados respectivamente pelo
chamado Direito Intertemporal, retroativo ou transitrio e pelo Direito Internacional
Privado.
9.2 VIGNCIA DAS LEIS NO TEMPO
Por

pertencerem ao

mundo

mutvel

da cultura,

as leis

nascem,

modificam-se e morrem.
No Brasil, temos uma lei geral de aplicao das normas jurdicas, no dizer
de Haroldo Vallado, representada pela Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro - LINDB, que disciplina o nascimento, vigncia, modificao e revogao
das leis, nos seguintes termos:
a) Artigo 1 - Salvo disposies contrrias, a lei comea a vigorar, em
todo o pas, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A publicao
feita normalmente no Dirio Oficial da Unio (leis federais), Dirio Oficial do Estado
(leis estaduais) e no Dirio Oficial do Municpio ou imprensa local (leis municipais).

50

Denomina-se vacatio legis, o tempo que vai da publicao da lei sua entrada em
vigor.
b) 1 do artigo 1 - Nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada
c) 3 do artigo 1 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicao de seu texto destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos
anteriores comear a correr da nova publicao.
d) 4 do artigo 1 - As correes a texto de lei j em vigor consideramse lei nova, sujeita, naturalmente, aos prazos normais das demais leis.
As leis, geralmente, entram em vigor na data de sua publicao
constando tal expresso de seu prprio texto; porm, poder constar de seu texto,
disposio diferente (salvo disposio em contrrio).
A extenso da vigncia de uma lei est disciplinada, nos seguintes
termos:
c) Artigo 2 - No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue.
Face ao disposto no artigo 2 da LINDB, depreendem-se as seguintes
situaes:
a) vigncia temporria: quando o legislador estabelece prazo para sua
vigncia ou subordina as disposies das leis a um fato ou situao jurdica, como,
por exemplo, o estado de calamidade pblica;
b) derrogao (vigncia parcial): quando uma parte da lei modificada
por outra lei, passando o novo texto a vigorar nos prazos indicados;
c) revogao: quando uma lei torna sem efeito outra lei, que a
situao mais comum. A revogao pode ser total, chamada de ab-rogao,
consistindo em tornar sem efeito toda a lei ou parcial, denominada derrogao e
consiste em tornar sem efeito uma parte da lei (derrogao simples) ou substitu-la
por outro texto (modificao ou reforma).
Nossa legislao (LINDB) admite os seguintes casos de revogao,
expressos no 1 do artigo 2: A lei posterior revoga a anterior, quando
expressamente o declare (revogao expressa), quando seja com ela incompatvel
(revogao tcita ou implcita) ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior (tambm revogao tcita ou implcita). Cumpre salientar o
disposto no 2 do artigo 2 (LINDB), que diz: A lei nova, que estabelece
disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a
lei anterior.

51

Com referncia possibilidade assentada de revogao da lei pelo


costume, apesar da disposio expressa na Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro - LINDB, alguns autores a admitem. Argumentam que se um costume
jurdico contrrio a lei permanece como vida real do Direito, sendo at reconhecido e
aplicado pelos Tribunais, a lei se transforma em letra morta e foi de fato revogada
pelo costume ou pelo desuso.
As normas jurdicas se revogam por outras da mesma hierarquia ou de
hierarquia superior (princpio geral). Assim, uma nova Constituio revoga a
Constituio anterior e todas as leis, regulamentos, portarias, etc., que lhe sejam
contrrios, e passam a ser inconstitucionais; da mesma forma, uma lei ordinria
revoga as leis anteriores e as normas de menor hierarquia, como os regulamentos,
portarias, resolues, etc., passando tais normas para a categoria de ilegais.
Outro fenmeno jurdico relacionado com a vigncia da lei no tempo o
denominado repristinao. Repristinao, ou efeito repristinatrio, na ordem
jurdica significa o restabelecimento da eficcia de uma lei anteriormente revogada.
Preceitua o 3 do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(LINDB) que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia, salvo disposio em contrrio. Exemplificando: se a lei A revogada pela
lei B e posteriormente a lei B revogada pela lei C, no se restabelece a
vigncia da lei A. Com dindamento neste dispositivo legal, entendem vrios
doutrinadores, que no ordena jurdico brasileiro no h repristinao automtica da
lei, pois se tal fato ocorresse, ocasionaria uma srie de problemas na aplicao do
Direito, pondo em risco a segurana e a estabilidade jurdica dos jurisdicionados. O
exemplo citado acima, o fenmeno da repristinao somente ser possvel se a lei
C determinar expressamente que a lei A (lei velha) retome sua eficcia ou se a
lei B for declarada inconstitucional.
9.3 O CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO OU O PROBLEMA DA
RETROATIVIDADE.
O conflito das leis no tempo nasce quando, para a mesma situao
jurdica, existem duas normas incompatveis: a revogada e a atual. Nesta coliso da
lei nova com a antiga, o jurista deve estudar at que ponto a lei antiga pode gerar
efeitos e at que ponto a lei nova no pode impedir esses efeitos da lei antiga. Esse
estudo recebe as mais diversas denominaes, tais como: conflitos de leis no
tempo, retroatividade ou irretroatividade, aplicao do Direito em relao ao
tempo, supervenincia da lei no tempo, direito transitrio, prevalecendo a

52

denominao Direito Intertemporal, que no dizer de Carlos Maximiliano,


denominao clara e sinttica, elegante e compreensiva.
As disposies do Direito Intertemporal tanto podem ser estabelecidas
atravs de normas legislativas chamadas disposies transitrias, vigorando por
tempo determinado e solucionando conflitos ocorrentes, como atravs de princpios
jurdicos,

que

estabelecem

as

grandes

linhas

de

Direito

Intertemporal,

representados basicamente pelos princpios da retroatividade e no-retroatividade


da lei. Pelo princpio da retroatividade, a nova lei pode abarcar situaes jurdicas
que vm do passado e pelo princpio da no-retroatividade, a lei nova no pode
abarcar as situaes jurdicas abrangidas pelas leis antigas.
Os juristas que defendem a tese da retroatividade apelam para a razo de
ordem social, afirmando que a lei nova deve representar a melhor maneira de
regular determinada situao, sendo, portanto, razovel sua aplicao a todos os
casos presentes, futuros e inclusive pretritos.
Os

defensores

da

irretroatividade

das

leis,

em

maior

nmero,

argumentam que a segurana e a estabilidade jurdica decorrem da certeza que


temos de que o nosso direito de hoje no ser violado, pela lei de amanh, pois
entendem que o Direito no existe para trazer insegurana, mas sim para conservar
a paz social.
Entendemos que a retroatividade ou a irretroatividade so inaceitveis
como princpios absolutos, luz do Direito moderno, pois h casos em que a lei deve
retroagir e casos em que no podemos admitir a retroao.
No Direito brasileiro, a Constituio promulgada em 05 de outubro de
1988, em seu artigo 5, inciso XXXVI, fixa os casos gerais em que a lei no pode ter
efeito retroativo, ratificando o teor do artigo 6 da Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro - LINDB, com nova redao dada pela Lei 3.238/57, nos seguintes
termos: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
DIREITO ADQUIRIDO
Com base no 2 do artigo 6 da Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro - LINDB consideram-se adquiridos assim, os direitos que o seu
titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do
exerccio tenha termo prfixo ou condio pr-estabelecida, inaltervel a
arbtrio de outrem.
O sbio autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilqua, em seu Cdigo
Civil Comentado assim se refere a esse assunto: direito adquirido um bem

53

jurdico, criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as prescries da lei ento
vigente, que se aplica ao caso; uma capacidade legal do agente; finalmente,
preciso que o direito em questo tenha passado a fazer parte de um patrimnio.
Vimos, portanto, que a definio corrente e esposada pela nossa legislao, no
admite direito adquirido fora do mbito patrimonial, havendo, porm, vozes
discordantes a esse respeito, como A. Machado Pauprio que admite a existncia do
direito adquirido fora do domnio patrimonial. Porm, de modo genrico, o direito
adquirido o que se integrou em nosso patrimnio, mesmo que no se tenha ainda
consumado.
O direito adquirido no implica necessariamente em direito consumado.
o caso, por exemplo, de um servidor pblico que adquiriu estabilidade
no servio pblico por um preceito constitucional (vide artigo 19 e seus pargrafos
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de
1988), cuja declarao de estabilidade ainda no foi apostilada em seu ttulo de
estabilidade. Apesar de o direito ainda no se ter declarado, esse servidor pblico
adquiriu um direito patrimonial (segurana patrimonial), que dever se reconhecido
por qualquer lei posterior.
No podemos confundir, tambm, o direito adquirido com a faculdade de
direito ou expectativa de direito.
A faculdade de direito um mero poder conferido a determinada
pessoa, para realizar esta ou aquela ao. No propriamente um direito, mas um
modelo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstncias (Clvis Bevilaqua).
Enfim, a faculdade consiste na possibilidade do prprio exerccio ou no do direito
subjetivo. Assim, porque tenho o direito de propriedade, com relao a determinado
imvel, tenho tambm a faculdade de us-lo, alug-lo, emprest-lo ou vend-lo.
A expectativa de direito a possibilidade de algum vir a ter um
direito, no conferindo, obviamente, direito propriamente. muito mais uma
probabilidade de direito que uma possibilidade, diferenciando-se da faculdade, pois a
expectativa uma faculdade jurdica abstrata, em virtude de que o direito em que
se funda ainda no foi deferido. Neste caso, a lei retroage devido inexistncia de
direito adquirido. o caso dos inscritos em concurso sem ainda t-lo prestado. Tm
apenas expectativa de direito, mas no o tm ainda, e no tm meios legais de que
lanar mo, se no se realizar o concurso, caso haja nesse meio tempo lei
superveniente que lhes contrarie o futuro direito, como por exemplo, uma lei
efetivando

os

servidores

interinos

inviabilizando a realizao do concurso.

ou

admitidos

em

carter

temporrio,

54

Procurando fugir s dificuldades criadas pela noo de direito adquirido,


alguns juristas preferiram substitu-la pela de fato consumado ou fato perfeito e
pelo princpio tempus regit factum, ou seja, os fatos se regem pela lei em vigor
espera de sua ocorrncia. De acordo com tal princpio, os efeitos produzidos por
uma determinada lei anterior, conservam-se com a capacidade de produzir novos
efeitos, mesmo sob a vigncia de nova lei.
A teoria dos fatos consumados, parte, portanto, do princpio de que todo
fato jurdico praticado na vigncia de uma lei ser por ela regulado, mesmo no caso
de vir a produzir efeitos sob o imprio de outra lei. Isto, porm, s se d em matria
de interesse exclusivamente privado, caso contrrio, no seriam possveis leis como
as da abolio da escravatura, que extinguiram abruptamente quaisquer efeitos do
regime legal anterior. No se pode, entretanto, admitir a proibio genrica da
retroatividade, sob pena de inviabilizar a segurana na vida da sociedade.
ATO JURDICO PERFEITO
Baseando-se na teoria dos fatos consumados, surgiu o segundo limite
retroatividade das leis: o ato jurdico perfeito, ou seja, o consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que foi celebrado, cujo conceito legal encontramos no 2 do
artigo 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB, nos
seguintes termos: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a
lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Paul Roubier entende que as trs etapas do tempo (presente, passado e
futuro) condicionam trs possibilidades de aplicao da lei. Se a lei se aplica ao
presente diz-se que tem efeito imediato; se aplica ao passado, tem efeito
retroativo e se aplica ao futuro, tem efeito deferido. Para ele, no deve retroagir
a lei que afeta o fato consumado sob a vigncia da lei anterior (efeito retroativo),
porm, os atos jurdicos celebrados durante a vigncia da lei nova, so por ela
regulados (efeito imediato), o mesmo acontecendo com atos jurdicos que ocorrero
na vigncia da lei nova (efeito deferido).
O princpio da aplicao imediata da lei, como vimos, alcana atos
jurdicos que ainda no se completaram e se aplica ao Direito Processual, cuja lei
nova rege os processos em curso, iniciados sob o imprio da lei revogada.
COISA JULGADA
Finalmente, o Direito brasileiro impede a aplicao retroativa da lei coisa
julgada, conforme preceitua o artigo 5, inciso XXXVI da Constituio Federal e o
artigo 6 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB, que define,
nos seguintes termos:

55

Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a deciso judicial de


que j no caiba recurso (artigo 6, 3 da LINDB), ou seja, a sentena do juiz
de que no cabe mais recurso, que no pode ser mais modificada, cuja questo
decidida por ela no pode ser renovada em juzo, que nenhuma lei nova pode
modificar. (Vide Ao Rescisria Art. 485 do C. P. C.)
A rigor, como leciona Franco Montoro, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada so dois casos especiais de direito adquirido e so por isso, geralmente
estudados pela doutrina sob essa ltima denominao.
Em sntese, a regra a retroatividade das leis, com os limites impostos
pelo princpio da irretroatividade nos casos de direito adquirido, ato jurdico perfeito
ou coisa julgada, acolhidos pelo ordenamento jurdico brasileiro atravs de preceito
constitucional.
No Direito Penal a regra a irretroatividade e as normas novas s
retroagem quando forem mais benficas - princpio da retroatividade benfica
(vide C.F.: artigo 5, inciso XL).
Vigoram, portanto, no Direito Penal, dois princpios especiais:
a) como regra, a lei penal no tem efeito retroativo, aplicando-se aos
casos futuros, conforme dispe o artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei
anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal (princpio da reserva
legal C.F., artigo 5, inciso XXXIX);
b) como exceo, a lei nova aplica-se retroativamente se for mais
favorvel ao infrator, conforme o disposto no artigo 2 do Cdigo Penal: Ningum
pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico A lei posterior que, de outro modo favorece o agente,
aplica-se ao fato no definitivamente julgado e, na parte em que comina pena
menos rigorosa ainda ao fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel .
9.4 VIGNCIA DAS LEIS NO ESPAO
Em princpio, toda lei tem seu espao territorial de aplicao que engloba
as terras ou o territrio propriamente dito, as guas e a atmosfera territoriais,
porm, os Estados Modernos, admitem a aplicao, em certas circunstncias, de leis
estrangeiras, em seu territrio, facilitando as relaes internacionais.
O Direito Internacional Privado se dedica a estudar a aplicao de leis
estrangeiras e as normas a serem aplicadas em tais casos, so fixadas pela lei
nacional ou por tratados internacionais.
Da aplicao extraterritorial do Direito, surgem dois sistemas possveis:

56

a) sistema da territorialidade, pelo qual deve-se aplicar a todas as


pessoas e coisas, situadas no territrio de um pas, o direito desse pas (lex non
valet extra territorium), que prevaleceu no regime feudal;
b) sistema da extraterritorialidade, pelo qual se aplica a lei da origem
das pessoas (lei pessoal) e imperou entre os brbaros que invadiram o Imprio
Romano, os quais eram nmades (princpio da personalidade das leis).
A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXI, acolhe o princpio da
personalidade das leis nos seguintes termos: a sucesso de bens de estrangeiros
situados no Pas ser regulada pela lei brasileira do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel lei pessoal do de cujus.
Entendemos que nenhum desses sistemas deve funcionar de forma
absoluta, pois o sistema da territorialidade criaria um isolamento completo de um
Estado em relao aos outros e os sistema da extraterritorialidade poderia
comprometer a prpria soberania nacional e a ordem

interna pela aplicao

diuturna do direito estrangeiro.


Atualmente o Direito Internacional Privado se inclina pela doutrina da
territorialidade moderada.
O Direito brasileiro acolhe o princpio da territorialidade nos seguintes
termos:
- para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes,
aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados (artigo 8 da LINDB);
- para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que
se constiturem (artigo 9 da LINDB).
O ordenamento jurdico do Brasil acolhe o princpio da lei pessoal ou
da extraterritorialidade nos seguintes termos:
Art. 7 da LINDB - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de famlia
Art. 10. da LINDB A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei
do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens.
Com referncia autoridade competente para conhecer e julgar as
aes no caso de possveis conflitos de jurisdio, nossas normas dispem que
competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil
ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao (art. 12 da LINDB).

57

Com relao extradio, assim dispem as normas constitucionais


brasileiras:
Art. 5, inciso II da CF/88 - Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei.
Art. 5, inciso LII da CF/88 - No ser concedida a extradio de
estrangeiro por crime poltico ou de opinio.
Finalmente, com respeito perda da eficcia de leis, atos, sentenas e
declaraes estrangeiras, o art. 17 da LINDB assim preceitua: As leis, atos e
sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes.
LEITURA COMPLEMENTAR
LEI (SILVA, De Plcido e Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro:
Forense,1998,481p)
Derivado do latim lex, de legere (escrever), em sentido amplo, tomado o
vocbulo com conceito diverso do que lhe atribudo por sua etimologia: o que est
escrito.
Assim, geralmente, quer exprimir a ordem fsica, guardada pelos corpos naturais
em suas aes ou em seus efeitos. , na linguagem de Montesquieu, a relao
necessria que deriva da natureza das coisas. Ou, como compreende Comte, as
relaes constantes de sucesso e semelhana entre os fenmenos, em virtude das
quais nos permitido prever certos fenmenos. a constncia na variedade.
Desse modo, revelando-se condies necessrias regedoras dos fenmenos ou
das relaes constantes entre os mesmos fenmenos, essas leis, que se dizem
naturais, no impem normas de conduta, nem estabelecem preceitos ao que vai
acontecer, declarando apenas o que acontece, sem qualquer interveno da vontade
humana.
Cada grupo ou srie de fenmenos, constituindo uma cincia, traz consigo suas
prprias leis. E elas se dizem, segundo denominao da matria a que pertencem, leis
fsicas, leis biolgicas, leis astronmicas, leis sociais, leis econmicas.
Lei. No conceito jurdico, dentro de seu sentido originrio, a regra jurdica
escrita, instituda pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe
outorgado pelo povo
Considerando-a neste aspecto, que Gaius a definiu: Lex est quod populus jubet
et constituit (aquilo que o povo ordena e constitui).
Est a revelada a natureza do jus scriptum que a prpria lei.
No outro o sentido que nos d Justiniano, nas Institutas de seu Corpus Jris
Civilis: quod populus Romanus, senatore magistratu interrogante, veluti consule,
constituebat.
A lei, pois, o preceito escrito, formulado solenemente pela autoridade
constituda, em funo de um poder, que lhe delegado pela soberania popular, que
nela reside a suprema fora do Estado.
E, neste sentido, diz-se o commune praeceptum ou norma geral obrigatria,
instituda e imposta coercitivamente obedincia geral.

58

Corresponde a esse sentido a perfeita definio do insigne Clvis Bevilqua: A


ordem geral obrigatria que, emanando de uma autoridade competente reconhecida,
imposta coativamente obedincia de todos.
a lei que institui a ordem jurdica, em que se funda a regulamentao,
evolutivamente estabelecida, para manter o equilbrio entre as relaes do homem na
sociedade, no tocante a seus direitos e a seus deveres.
Nela (ordem jurdica) assenta o conjunto de regras obrigatrias, formuladas para
proteo de todos os interesses e para norma de conduta de todas as aes.
E porque sejam estabelecidas pelo prprio homem, impondo-se ao respeito e
obrigatoriedade de todos, bem se diferenciam das leis naturais.
As leis jurdicas caracterizam-se, essencialmente, pela sua generalidade
(universalidade) e obrigatoriedade.
Seu carter de generalidade, em virtude do que, em princpio, as leis no se
estabelecem ou se prescrevam para cada pessoa, mas para todos em geral, j era
assente entre os romanos, conforme alude Ulpiano: Jura non in singulas personas,
sed generaliter constituuntur.
A obrigatoriedade da lei decorre da prpria ordem jurdica preexistente, e se
firma na sano ou coercibilidade, imposta para fazer valer a regra que nela se
institui, sob promessa de recompensa, para quem a observa, ou de castigo, para
quem a transgride.
A sano, pois, o meio coercitivo posto em ao para que a lei se cumpra,
sano esta que possui seu prprio sentido.
A respeito da sano legal, a lei jurdica distingue-se de todas as demais.
A sano, que a torna obrigatria, mostra-se efetiva pela coao material,
mesmo com o emprego da fora (manu militari), em virtude da qual o poder pblico
faz cumprir o preceito legal.
E sano que se distingue da que se observa na transgresso ou no
cumprimento de outras leis.
Assim, a sano na lei moral resulta no remorso ou na inquietude da conscincia.
Na lei religiosa, no temor s penas ou castigo eterno. Na lei social, no desprezo ou
perda da estima de seus semelhantes. Na lei natural, nas conseqncias que o fato
possa trazer ao transgressor.
A inflexibilidade da lei, em relao sua obrigatoriedade e generalidade,
revelada no aforismo: Dura lex, sed lex (a lei dura, mas lei).
Quer isto significar que a lei deve ser obedecida, no importa a regra que venha
instituir ou o princpio que venha estabelecer.
Mas semelhante assertiva no quer exprimir que qualquer disposio possa ser
imposta pela lei. Esta h que obedecer aos princpios da prpria ordem jurdica, no
impondo regras nem normas irregulares e absurdas, que fujam aos fundamentos do
prprio Direito, firmados em seus preceitos: Honeste vivere, neminem laedere, suum
cuique tribuere.
Nesta razo acentuava Ulpiano: in rebus novis constituendis evidens esse utlitas
debet, ut recedatur ab eo jure, quod diu aequum visum est, isto , no deve o
legislador, na constituio do direito novo, afastar-se do direito antigo, que se mostre
provindo da equidade.
A lei, em princpio, constituda por dois elementos fundamentais: conceito e
forma.
Seu conceito promana do esprito, que nela se fixa.
o mens legis dos romanos. o seu pensamento, seu intuito.
A forma o lectum, o escrito: as palavras em que se formula ou se exprime seu
conceito.
So, neste aspecto, oportunas as palavras de Sneca: Legem brevem esse
oportet, quo facilius ab imperitis teneatur (Para que os no doutos a compreendam e
melhor se recordem da lei, deve essa ser breve e clara).

59

Quer isso significar que a lei deve ser clara e concisa em seu enunciado, isto ,
em sua forma, para que, melhor compreendida, seja melhor acatada e melhor ainda
aplicada.
Lei. A noo de lei, como regra jurdica obrigatria, deve ser tomada em seus
sentidos formal e material.
Na acepo material, indica-se a regra abstrata e permanente, tendo por
contedo uma norma de Direito objetivo.
No sentido formal, todo ato ou disposio emanada do rgo poltico, a que se
atribui o poder de legislar, que no venha criar uma norma agendi, mas sim contenha
uma deliberao ou uma deciso particular.
Assim, somente em relao forma, d-se-lhe o nome de lei, embora se trate,
por vezes, de uma deciso particular, sem o carter de generalidade e de
obrigatoriedade, que da natureza intrnseca da lei.
Lei. Em sentido mais amplo, ainda, o vocbulo empregado para significar toda
proposio, tendo um carter obrigatrio, mesmo em relao s convenes ou
contratos particulares.
Mesmo entre os romanos, j era tido neste conceito. E, desse modo, entre eles
encontramos lex, significando pactos ou contratos, ou mesmo indicando a
determinao ou regra fundamental de um contrato.
Nesta acepo, pois, lex a condio imposta nos contratos, ou seja, a condio
em virtude da qual os contratos se executam e se realizam.
Assim que dizemos ser o contrato, nas sociedades, a sua lei privada (lex
privata), que prevalecer, desde que no atente contra as leis materiais institudas.
GUIA DE ESTUDO
TEMA: O DIREITO COMO NORMA
SUBTEMA: CONCEITO DE LEI E DE NORMA JURDICA
1. Descreva a origem do vocbulo lei segundo estudos etimolgicos.
2. Qual o sentido da palavra lei que se depreende pela anlise de suas origens
etimolgicas?
3. Utilizando-se do critrio da generalidade decrescente, observamos trs acepes
da palavra lei. Descreva-as.
4. Como os autores abaixo relacionados distinguem as leis naturais das leis
humanas?
4.1 Kelsen;

4.2 Duguit;

4.3 Geny;

4.4 Goffredo Telles Jnior.

5. Numa outra abordagem, distinta da questo anterior, como podemos classificar as


leis?
6. Quais concluses que podemos extrair da anlise filosfica do conjunto de todas
as leis do universo?
7. Faa um paralelo entre as leis humanas e as leis da natureza, qualificando-as.
8. Descreva a definio de Santo Toms de Aquino sobre lei humana e faa uma
anlise de seus elementos constitutivos.

60

9. Conceitue norma jurdica e explique o emprego de seus trs sentidos diferentes.


10. Faa a distino entre normas jurdicas e as demais regras sociais.
SUBTEMA: FONTES DE NORMAS JURDICAS
11. De que fontes provm o Direito Positivo de uma nao?
12. O que se entende por fonte do Direito e quais as suas modalidades?
13. Qual a posio de Miguel Reale referente expresso fonte do direito?
SUBTEMA: FONTES FORMAIS DO DIREITO
LEGISLAO
14. Explique porque a lei a mais importante fonte formal da ordem jurdica
brasileira.
15. No campo do Direito, a lei pode ser entendida em trs acepes diferentes.
Explique-as.
16. Defina lei no sentido prprio e estrito.
17. O que se entende por limitao negativa quando se utiliza regras de outras
fontes que no a legislao?
COSTUME JURDICO
18. Conceitue costume jurdico.
19. O que diferencia o costume jurdico de outras prticas ou usos coletivos.
20. correto afirmar que o costume jurdico direito no escrito? Justifique.
21. Como surge o Direito Costumeiro?
22. Como classificar os sistemas jurdicos com base em suas fontes relevantes?
23. Quais as vantagens e desvantagens do costume jurdico em relao lei?
24. Descreva os critrios diferenciadores entre o Direito Legislado e o Direito
Costumeiro, levando-se em conta:
a) a origem
b) a forma de elaborao
c) o sentido formal
d) os efeitos prticos
25. Quais so as espcies de costume em relao lei ? Descreva-as.
26. O costume contra-legem aceito pacificamente? Justifique.
JURISPRUDNCIA
27. O que se entende por jurisprudncia e como ela se forma?
28. Faa um paralelo entre jurisprudncia e costume jurdico e jurisprudncia e lei.
29. Descreva a importncia da jurisprudncia.
DOUTRINA
30. Conceitue doutrina.

61

31. Qual a posio de Miguel Reale referente doutrina como fonte do Direito?
Justifique.
32. E a posio dos demais estudiosos do assunto no Direito atual e no Direito
Romano?
33. Qual a importncia da doutrina na formao do Direito?
PODER NEGOCIAL
34. O que poder negocial?
35. Quais as caractersticas que do validade ao poder negocial? O que fazer quando
descumprido?
36. O que so contratos potestativos?
PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS
37. Por que os grupos sociais so fontes de normas?
SUBTEMA: FONTES MATERIAIS DO DIREITO
38. O que se entende por fontes materiais do Direito?
39. Descreva os fatores sociais que influenciam o ordenamento jurdico.
40. Justifique porque a Justia considerada fonte material de Direito.
SUBTEMA: ESPCIES DE NORMAS JURDICAS
41. O que se entende por estrutura piramidal do ordenamento jurdico?
42. Estruture hierarquicamente as normas jurdicas do ordenamento jurdico
brasileiro.
43. O que so normas constitucionais, complementares, leis ordinrias, leis
delegadas,

decretos

legislativos,

resolues

legislativas,

medidas

provisrias,

tratados internacionais, normas ou decretos regulamentares, normas de hierarquia


inferior e normas individuais?
44. Como so classificadas as normas jurdicas quanto obrigatoriedade ou
imperatividade?
45. O que so normas imperativas e quais suas modalidades?
46. O que so normas dispositivas e quais suas modalidades?
47. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sano ou violao?
48. O que so normas jurdicas mais que perfeitas? (leges plus quam perfectae)?
49. O que so normas jurdicas perfeitas? (leges perfectae)?
50. O que so normas jurdicas menos que perfeitas? (leges minus quam
perfectae)?
51. O que so normas jurdicas imperfeitas? (leges imperfectae)?
52. Como so classificadas as normas jurdicas quanto ao contedo de comando?

62

53.

que

so

normas

jurdicas

preceptivas,

proibitivas,

permissivas

interpretativas?
54. Como so classificadas as normas jurdicas quanto natureza de suas
disposies?
55. O que so normas substantivas e adjetivas ou processuais?
56. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua aplicao?
57. O que so normas jurdicas auto-aplicveis e dependentes de regulamentao
ou complementao?
58. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua sistematizao?
59.

que

so

normas

jurdicas

codificadas,

consolidadas

esparsas

ou

extravagantes?
60. Como so classificadas as normas jurdicas quanto esfera do Poder Pblico ou
territrio ou espao?
SUBTEMA: ESTRUTURA E VALIDADE DA NORMA JURDICA
61. Quais so os elementos constitutivos do produto cultural de natureza espiritual e
do Direito?
62. O que se entende por sistemas normativos de imperativo categrico e de
imperativo hipottico? Exemplifique.
63. Explique porque a estrutura da norma jurdica binria.
64. Explique porque a norma jurdica tem por natureza um juzo hipottico de valor.
65. Como Franco Montoro descreve a estrutura lgica da norma jurdica?
66. O que significa converso lgica?
67. Um artigo de lei corresponde sempre a uma nica norma jurdica? Justifique.
68. O que significa juzo hipottico de valor? Qual sua relao com a teoria
tridimensional do Direito de Miguel Reale?
69. Quando podemos considerar uma norma jurdica como vlida? Justifique e
explique todos os atributos de validade.
70. O aspecto moral, tico ou axiolgico de uma lei pode estar aparentemente
velado? Exemplifique.
71. O que dizem os estudos de Miguel Reale sobre a natureza lgica da aplicao do
Direito?
72. Justifique essa afirmativa: Todas as normas jurdicas tm seu campo de
aplicao limitado ao tempo ou espao, matria e s pessoas.
73. Como a Lei de Introduo ao Cdigo Civil disciplina o nascimento, a vigncia, a
modificao e a revogao das leis?
74. A lei pode ser revogada pelo costume jurdico? Justifique.

63

75. Quando ocorre um conflito das leis no tempo? Que nome recebe esse estudo?
76. Fale sobre as disposies do Direito Intertemporal de forma genrica?
77. Fale sobre o princpio da retroatividade e suas razes.
78. Fale sobre o princpio da irretroatividade e suas razes.
79. Justifique porque a retroatividade ou irretroatividade das leis so inaceitveis
como princpios absolutos.
80. Descreva os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo no Brasil.
81. O que direito adquirido?
82. Direito adquirido implica em direito consumado? Justifique.
83. Como diferenciar o direito adquirido com a faculdade de direito ou expectativa
de direito?
84. O que se entende por teoria dos fatos consumados?
85. O que se entende por ato jurdico perfeito? Qual a sua fundamentao legal?
86. O que afirma Paul Roubier sobre as trs etapas do tempo conjugadas com as
trs possibilidades de aplicao da lei?
SUBTEMA: CONTROLE JURDICO: SANO E COAO
87. Fale sobre a sano, explicando o seu conceito, como efetiv-la, sua funo e
seus tipos.
88. A norma jurdica difere das demais normas por duas razes bsicas. Descrevaas.
89. Fale sobre a coao, explicando seu conceito e suas acepes.
SUBTEMA: INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS
90. O que interpretar uma norma jurdica?
91. Critique essa afirmao: In claris cessat interpretatio.
92. O que Hermenutica?
93. O que se entende por interpretao autntica e no-autntica, segundo Kelsen?
94. Descreva as formas de interpretao quanto origem.
95. Descreva as formas de interpretao quanto s tcnicas utilizadas.
96. Descreva as formas de interpretao quanto a seus efeitos ou resultados.
SUBTEMA: LACUNAS DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCPIOS GERAIS
97. Por que o Direito lacunoso?
98. Descreva os elementos integradores do Direito.
99. O que se entende por analogia? Quais suas espcies?
100. Diferencie analogia, de interpretao extensiva.
101. Cite alguns exemplos de analogia.
102. O que se entende por princpios gerais de direito? Qual a sua natureza?

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103. Como aplicar os princpios gerais do direito, segundo Limongi Frana?


104. Cite alguns exemplos de princpios gerais de direito.
105. Cite alguns exemplos de brocardos jurdicos mais utilizados.
106. O que se entende por coisa julgada? Qual a sua fundamentao legal?
107. Como funciona a retroatividade e a irretroatividade no Direito Penal? Qual a
fundamentao legal?
108. Toda lei tem seu espao territorial de aplicao? Justifique.
109. Os sistemas de territorialidade e da extraterritorialidade podem funcionar de
forma absoluta? Explique-os e justifique.
110.

Direito

brasileiro

acolhe

princpio

da

territorialidade

da

extraterritorialidade em quais termos?


111. Com referncia autoridade competente, extradio e perda da eficcia
das leis, atos, sentenas e declaraes estrangeiras, o que dispem as normas
brasileiras?
SUBTEMA: LEI LEITURA COMPLEMENTAR EXTRADA DO VOCABULRIO
JURDICO DE PLCIDO E SILVA
112. Formule um Guia de Estudo sobre o texto LEI.