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Ps-Graduao em Direito Constitucional

Lato Sensu Online


Disciplina: Direitos Fundamentais I
Leitura Obrigatria Aula 1

LEITURA OBRIGATRIA AULA 1


NARLON GUTIERRE NOGUEIRA

O SUPORTE FTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


MARCELO NOVELINO1

1. INTRODUO
O suporte ftico pode ser definido como o conjunto de condies previstas por
uma norma que, quando verificadas, geram uma determinada consequncia jurdica.
Esta uma noo bastante utilizada em alguns ramos do direito, embora com outras
denominaes, tais como tipo (direito penal) e hiptese de incidncia ou fato gerador
(direito tributrio).
No Brasil, o conceito de suporte ftico era praticamente desconhecido no mbito do direito constitucional,2 at ser introduzido por Virglio Afonso da Silva, em sua
obra Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, publicada em
2009. A pouca relevncia conferida ao conceito de suporte ftico pela doutrina brasileira pode ser atribuda, basicamente, a dois aspectos centrais. De um lado, est relacionada experincia pr-Constituio de 1988, cujo foco principal se dirigia organizao do Estado e dos Poderes, e no aos direitos fundamentais, onde este conceito
tipicamente empregado. De outro, decorrente da pouca tradio no emprego do mtodo de trabalho analtico, no qual a definio de suporte ftico se torna mais relevante
e necessria.3
Em que pese a pouca ateno conferida ao tema, a anlise do suporte ftico se
revela importante para o estudo dos direitos fundamentais, especialmente, no que se
refere s questes relacionadas sua estrutura normativa (princpios ou regras), forma de aplicao (subsuno ou ponderao), contedo essencial (teoria absoluta ou
relativa) e limitaes/restries (teoria interna ou externa).
2. OS ELEMENTOS DO SUPORTE FTICO
A conceituao e a terminologia utilizadas no mbito dos direitos fundamentais,
por serem bastante diversificadas, tornam as tentativas de sistematizao das vrias
concepes uma tarefa extremamente complexa e exige um cuidado analtico no que
se refere fixao de determinados conceitos e sentidos nos quais os termos so utilizados.
Os direitos de defesa, enquanto direitos a aes negativas por parte do destinatrio do direito fundamental, so divididos por Alexy em trs grupos: 1) direitos ao
no-embarao de aes do titular do direito fundamental (por exemplo: ao noembarao da escolha de uma profisso); 2) direitos no-afetao de caractersticas
e situaes (por exemplo: no afetao da esfera privada fsica); e, 3) direitos noeliminao de posies jurdicas de direito ordinrio (por exemplo: direitos noeliminao de determinadas posies jurdicas como proprietrio). Os conceitos utili-

Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Coordenador da Ps-Graduao em Direito


Constitucional/LFG. Professor de Direito Constitucional exclusivo dos Cursos LFG. Procurador
Federal.
2
Por aqui, a abordagem do tema se restringia s obras de autores estrangeiros como, e.g., Robert Alexy
que trata do tema de forma sistemtica dentro do Captulo 6 de sua Teoria dos direitos fundamentais (p.
301-332).
3
Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 66-67.

zados na formulao desses direitos so sintetizados em apenas dois: o conceito de


bens protegidos e o conceito de interveno.4
No caso das normas que garantem direitos de defesa, a fim de abranger todos
os pressupostos materiais para a ocorrncia da consequncia jurdica, o conceito de
suporte ftico (em sentido estrito)5 deve compreender dois elementos: o mbito de
proteo (bem protegido) e a interveno.6
2.1. mbito de proteo
A parte central do suporte ftico , sem dvida, o mbito de proteo do direito
fundamental. Em um sentido estrito,7 este corresponde ao bem protegido, o qual pode
ser definido como o conjunto de aes, caractersticas ou situaes, ou ainda posies de direito ordinrio, que no podem ser embaraadas, afetadas ou eliminadas. A
liberdade de locomoo, por exemplo, o bem protegido pela norma consagrada no
art. 5, XV, da Constituio de 1988.8 A vida humana em seu sentido biolgico o bem
protegido pela norma que consagra a inviolabilidade do direito vida (CRFB/88, art.
5, caput).
2.2. Interveno
Para que a consequncia jurdica de uma norma de direito fundamental possa
ser acionada o suporte ftico deve ser preenchido. Para que isso ocorra, no suficiente a simples realizao no plano ftico de uma situao protegida pela norma. Para
que a consequncia jurdica seja ativada necessrio que ocorra uma interveno no
bem protegido, decorrente de um ato estatal ou de um particular. Por isso, apesar de
contraintuitiva, a incluso da interveno entre os elementos do suporte ftico indispensvel.9
A interveno consiste na afetao, embarao ou eliminao dos bens protegidos pelo direito de defesa. Embora possuam uma relao bastante estreita, o mbito
4

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 303. A partir desta anlise conceitual, Alexy
define os direitos de defesa como direitos no-realizao de intervenes em determinados bens protegidos, aos quais corresponde o correlato dever de no realizar essas intervenes.
5
O suporte ftico em sentido amplo compreende tanto o suporte ftico em sentido estrito, como a clusula de restrio. Esta clusula, que pode ser escrita ou no escrita, faz parte da norma completa de direito
fundamental, a qual estabelece como aquilo que, prima facie, garantido pelo suporte ftico do direito
fundamental foi ou pode ser restringido. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 281).
Esta acepo ampla, embora til para demonstrar a contraposio de conceitos elementares no mbito dos
direitos fundamentais, no a mais utilizada.
6
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 305: A necessidade de que o conceito de interveno seja incorporado ao conceito de suporte ftico demonstrada tambm pelo fato de que a abrangncia da proteo prima facie depende, em igual medida, da extenso do conceito de bem protegido e da
extenso do conceito de interveno.
7
Este o sentido referido por Martin BOROWSKI (La estructura de los derechos fundamentales, p. 121) e
por Virglio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 72).
8
CF, art. 5, XV. livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
9
Virgilio Afonso da SILVA utiliza o seguinte exemplo para ilustrar esta necessidade: Aquele que todos
os dias, antes de dormir, ora em agradecimento ao seu deus exerce algo protegido pela liberdade religiosa.
A ao orar antes de dormir abarcada, sem dvida alguma, pelo mbito de proteo da liberdade religiosa (CF, art. 5, VI). Mas a consequncia jurdica tpica de um direito de liberdade como o caso da
liberdade religiosa no ocorre. Como direito de defesa, essa conseqncia a exigncia de cessao de
uma interveno. Isso simplesmente porque o suporte ftico dessa liberdade no foi preenchido, pois no
houve qualquer interveno naquilo que protegido pela liberdade religiosa (Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, p. 71-72).

de proteo e o conceito de interveno se diferenciam pelo ponto de partida: enquanto aquele determina o que est protegido, este define aquilo contra o qu se protege.10
Em um sentido estrito, a interveno ocorre apenas quando representa uma afetao
final, imediata e que tem forma jurdica dos bens protegidos por um direito de defesa.
Este conceito clssico de interveno, por ter se revelado demasiadamente reduzido,
vem sendo substitudo por um conceito mais amplo e moderno, no qual est compreendida toda atuao estatal que afete os bens protegidos por um direito fundamental.11
O conceito de interveno pode ser utilizado em dois sentidos diversos. Quando constitucionalmente fundamentada, a interveno se constitui em uma restrio
(interveno restritiva) juridicamente legtima norma de direito fundamental. Neste
caso, a consequncia jurdica no ser acionada. No obstante, como elemento do
suporte ftico contraposto ao conceito de bem protegido, a palavra interveno utilizada em outro sentido, qual seja, o de violao (interveno violadora). Se a consequncia jurdica de uma norma de direito fundamental a cessao da interveno
(declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante),12 para que ela
possa ser acionada, ser necessrio que a interveno seja desprovida de fundamentao constitucional, isto , que seja uma interveno violadora desta norma. Isso porque, se houver uma fundamentao constitucional para a interveno, est no acionar a conseqncia jurdica da norma de direito fundamental, mas sim excluir a situao do mbito de proteo do direito fundamental. Nesse sentido, Alexy afirma que
normas so restries a direitos fundamentais somente se forem compatveis com a
Constituio. Se forem inconstitucionais, tero a natureza de uma interveno, mas
no de uma restrio.13
A guisa de exemplo pode ser mencionada a interveno na liberdade das comunicaes telefnicas (CF, art. 5., XII).14 A interceptao telefnica, que uma forma de
interveno no mbito de proteo deste direito fundamental, pode ser caracterizada
como restrio ou como violao. Quando atende os requisitos constitucionalmente
exigidos i.e., decorre de ordem judicial, nas hipteses e na forma estabelecida pela
Lei 9.296/1996, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal -, a
interceptao se revela uma interveno legtima e, portanto, caracteriza-se como uma
hiptese de restrio liberdade das comunicaes telefnicas. No obstante, uma
interceptao feita sem autorizao judicial ser carente de fundamentao constitucional e, portanto, ser caracterizada como uma interveno ilegtima no mbito de
proteo desta liberdade. Neste caso, no h que se falar em restrio, mas sim em
violao do direito fundamental, a qual dever acionar a consequncia jurdica (cessao da interceptao e sua desconsiderao como prova lcita).
Em sntese: quando constitucionalmente fundamentada a interveno sinnimo de restrio do mbito protegido pelo direito fundamental; quando no fundamentada constitucionalmente, a interveno corresponde a uma violao da norma de direito fundamental e, portanto, deve acionar sua consequncia jurdica.
2.3. Ausncia de fundamentao constitucional

10

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 125.


BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 121-122.
12
SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 74.
13
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 281.
11

14

CF, art. 5., XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.

A legitimidade constitucional de uma interveno no mbito de proteo de um


direito fundamental depende, portanto, de sua justificao luz da Constituio, ou
seja, necessrio que exista uma norma constitucional (explcita ou implcita) que
fundamente as intervenes no direito fundamental afetado. Caso no haja uma fundamentao constitucional para a interveno, ocorrer uma violao do direito fundamental qual dever ser imputada a sano jurdica correspondente.15
Diante da necessidade da ausncia de fundamentao constitucional na interveno para que a sano seja ativada, Virglio Afonso da Silva sustenta a necessidade de um modelo alternativo de suporte ftico que inclua a fundamentao constitucional entre os seus elementos. Sob este prisma de anlise, acrescentado um terceiro elemento (ausncia de fundamentao constitucional) ao conceito de suporte ftico, uma vez que a consequncia jurdica (declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante) somente ocorre quando a interveno no mbito de proteo
do direito fundamental no se apoia em uma fundamentao constitucional.16
3. ESPCIES DE SUPORTE FTICO
As teorias jusfundamentais podem ser agrupadas de acordo com a amplitude
conferida ao suporte ftico. A seguir, sero analisadas algumas das concepes mais
relevantes e as principais crticas que lhes so opostas.
3.1. Suporte ftico restrito
As teorias de suporte ftico restrito se caracterizam por excluir aprioristicamente determinadas condutas ou formas de exerccio que poderiam ser subsumidas no
mbito de proteo da norma. Em geral, esta excluso feita atravs de uma interpretao constitucional ou, em alguns casos menos controversos, com base em critrios
abstratos de intuio ou evidncia voltados proteo da essncia do direito fundamental.17
Em algumas concepes, a possibilidade de coliso completamente afastada
em virtude da delimitao precisa do mbito de proteo de cada direito fundamental.18 Neste caso, todos os direitos fundamentais tero uma estrutura de regra, ou seja,
devero ser cumpridos na medida exata de suas prescries (nem mais, nem menos).19

15

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 123.


SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 74:
Ora, se suporte ftico so os elementos que, quando preenchidos, do ensejo realizao do preceito da
norma de direito fundamental, facilmente perceptvel que no basta a ocorrncia desses dois elementos
para que a consequncia jurdica de um direito de liberdade seja acionada. ainda necessrio que no
haja fundamentao constitucional (no FC) para a interveno. Se houver fundamentao constitucional
para a interveno estar-se- diante no de uma violao, mas de uma restrio constitucional ao direito
fundamental, o que impede a ativao da consequncia jurdica (declarao de inconstitucionalidade e
retorno ao status quo ante).
17
PAULA, Felipe de. A (de)limitao dos direitos fundamentais, p. 54-55.
18
Virglio Afonso da SILVA assinala dois pontos em comum que, em geral, esto presentes nas concepes que adotam um suporte ftico restrito: a busca pela essncia de determinado direito fundamental e a
rejeio da ideia de coliso entre direitos fundamentais. (Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 82).
19
Nas palavras de Robert Alexy, as regras so normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se
uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contm determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel (Teoria dos direitos fundamentais, p. 91).
16

3.1.1. A teoria do alcance material de Friedrich Mller


As estratgias para definir o contedo de uma norma de direito fundamental a
partir de um suporte ftico restrito so bastante diversificadas. Uma das mais importantes a teoria do alcance material, desenvolvida por Friedrich Mller. Em sua obra
Die Positivitt der Grundrechte, o jurista alemo procura estabelecer uma delimitao
precisa da amplitude do mbito da norma, tarefa que considera como a mais importante a ser desenvolvida pela dogmtica dos direitos fundamentais. Partindo de dois
pressupostos aparentemente contraditrios (os direitos fundamentais no so absolutos e, ao mesmo tempo, no podem sofrer restries externas),, Mller prope critrios
a serem utilizados na delimitao daquilo que est protegido (ou no) por cada direito
fundamental (definio dos limites), a fim de evitar possveis colises entre eles.20
De acordo com a teoria do alcance material, devem fazer parte do mbito normativo do direito fundamental apenas as formas de exerccio que possuem uma conexo material com sua estrutura (modalidades especficas de ao). As formas que
no so estruturalmente necessrias ao exerccio, por serem intercambiveis por outras especficas e equivalentes, devem ser rejeitadas (modalidades no especficas).
Diferencia-se, portanto, o exerccio dos direitos fundamentais das circunstncias
acidentais casualmente associadas a um exerccio de direito fundamental (teste da
intercambialidade). A proibio de uma modalidade no-especfica no considerada
uma restrio, mas apenas uma delimitao do direito. A distino entre as formas de
exerccio especficas e no-especficas esclarecida por Mller com o exemplo do
artista que resolve pintar um quadro em um movimentado cruzamento virio: se o ato
de pintar est protegido pela Constituio alem, o mesmo no ocorre com o ato de
pintar em um cruzamento virio.21 Por isso, a proibio legal desta atividade inserida
nos arredores da liberdade artstica no restringiria qualquer modalidade especfica de
ao protegida pelo direito fundamental e, portanto, no representaria uma interveno, o que dispensaria a necessidade de reserva legal.22
3.1.2. A concepo de Jos Carlos Vieira de Andrade
A concepo proposta por Jos Carlos Vieira de Andrade, apesar de suas particularidades, costuma ser classificada como uma teoria que adota um suporte ftico
restrito. Na viso do constitucionalista portugus, os limites imanentes aos direitos
fundamentais compreendidos como as fronteiras definidas pela prpria Constituio
que os cria ou recria -, devem ser estabelecidos por meio de uma atividade interpretativa realizada no mbito constitucional que exclua, de plano, os contedos constitucionalmente inadmissveis, ainda quando no estejam expressamente ressalvados no
texto. Embora rejeite um modelo pr-formativo capaz de revelar, desde logo, todas
as limitaes possveis de um direito, Vieira de Andrade entende que uma delimitao
substancial realizada a priori teria a vantagem prtica de evitar que situaes de conflito meramente aparente, nas quais no existe nenhum direito constitucionalmente protegido, sejam consideradas como uma hiptese de coliso. A restrio do mbito de
proteo aparentemente consagrado no dispositivo por meio da interpretao, contribuiria para assegurar plenamente o ncleo essencial (domnio garantido) dos outros
20

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 86-88.
A Lei Fundamental de Boon estabelece que a arte e a cincia, a investigao e o ensino cientfico so
livres (LFB, art. 5, 3, 1). Alexy critica a debilidade dessa construo, afirmando que no pode haver
dvidas de que por meio desse dispositivo, independentemente do que mais ele protege, so permitidas no
mnimo aes que configurem uma expresso artstica. Portanto, estaria sendo negada proteo a uma
conduta (pintar em um cruzamento virio) que claramente se subsume no dispositivo.
22
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 312-313.
21

direitos fundamentais e tambm dos valores comunitrios bsicos, reforando o valor


normativo da dignidade da pessoa humana que neles se projeta.23
Os limites impostos ao contedo dos direitos fundamentais so definidos em
quatro situaes que ocorrem em momentos distintos: I) delimitao do mbito de proteo; II) leis restritivas; III) limitao dos direitos; e, IV) situaes especiais de restrio legislativa e de coliso.
A delimitao do mbito de proteo constitucional teria por finalidade definir o
objeto e o contedo principal do direito, distinguindo-se os bens ou esferas de ao
abrangidos e protegidos pelo preceito que prev o direito das figuras e normas adjacentes.24 Vieira de Andrade faz uma distino entre dois tipos de contedos presentes
nos direitos fundamentais.
De um lado, o (a) contedo principal abrange as faculdades ou garantias especficas de cada hiptese normativa, dividindo-se em duas partes: o (a.1) ncleo essencial, no qual esto contidas as faculdades tpicas que integram o direito, tal como
definido na hiptese normativa e que correspondem projeo da ideia de dignidade
humana individual na respectiva esfera da realidade; e, as (a.2) camadas envolventes,
que incluem outros valores (bens, comportamentos, garantias) que aquele direito
tambm visa assegurar, mas que correspondem a aspectos em que, por serem menos
tpicos, mais relativos ou menos importantes, a proteo constitucional deve ser considerada de menor intensidade.
De outro, o (b) contedo instrumental compreende outras faculdades ou deveres que no constituem o programa normativo do direito em si e que visam assegurar
o seu respeito, a sua proteo ou a sua promoo. Este contedo seria formado, em
grande medida, por deveres aos quais no correspondem necessariamente posies
jurdicas subjetivas (instrumentais) do titular do direito. O domnio de proteo de um
direito fundamental deve ser entendido como um continuum de intensidade normativa
decrescente a partir do ncleo essencial, cujo permetro exterior definido (delimitado) pelos seus limites intrnsecos ou imanentes.25
O problema das restries do contedo do direito por meio de intervenes legislativas realizadas para salvaguardar outros valores constitucionais de direitos fundamentais, deve ser analisado apenas aps a delimitao do mbito de proteo realizada mediante interpretao no nvel constitucional.26
Por advogar a necessidade de delimitao do mbito de proteo, com a definio dos limites imanentes do direito atravs de uma interpretao capaz de excluir
os contedos constitucionalmente inadmissveis, o modelo utilizado por Vieira de Andrade costuma ser enquadrado dentro das caractersticas das teorias de suporte ftico
restrito. No entanto, ao rejeitar expressamente um modelo pr-formativo capaz de
estabelecer aprioristicamente todos os limites do direito, esta concepo pode ser situada, dentro de uma escala contnua, em um ponto intermedirio quando comparada
com as teorias de suporte ftico (restrito ou amplo) mais extremadas. Esta impresso
fica evidenciada quando o autor admite que, aps a delimitao do mbito de proteo
e das leis restritivas, pode surgir, ainda, a necessidade de limitao ou harmonizao
diante dos possveis conflitos entre os direitos fundamentais (colises autnticas) ou
entre estes e os valores constitucionais comunitrios (colises inautnticas).27
23

Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 277-282.


Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 277.
25
Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 172.
26
ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 288-292.
27
Ao colocar as hipteses de coliso como uma terceira etapa no processo de definio dos limites do
direito, a concepo formulada por Vieira de Andrade se afasta claramente da teoria dos princpios, que
parte de um mbito de proteo mximo do preceito. O constitucionalista portugus entende que na construo formulada por Robert Alexy, a limitao de direitos fundamentais, associada ao mtodo da ponderao, toma um sentido muito amplo, que tende a consumir na coliso de direitos ou de direitos e valo24

Os problemas de coliso, que implicam uma limitao recproca dos direitos colidentes, ocorrem em dois nveis distintos. No nvel legislativo, em abstrato, diante da
inexistncia expressa de restrio, da necessidade ir alm das restries legislativas
previstas ou da incompatibilidade estrutural de direitos e valores previstos na Constituio. Nessas hipteses, os conflitos so resolvidos, de maneira geral e abstrata, por
leis harmonizadoras.28 No nvel de aplicao do direito, em uma determinada situao concreta, diante de uma coliso de direitos simultaneamente protegidos pela
Constituio ou da aplicao de leis reguladoras que utilizem clusulas gerais ou
conceitos indeterminados para estabelecer critrios ou padres de soluo de conflitos.29
Como adverte Jane Reis, ao sustentar que a ponderao pode ser empregada
pelo legislador, quando se tratar de restringir direitos sujeitos reserva legal; e pelo
juiz, quando se trata de solucionar conflitos concretos entre direitos e bens constitucionais, Jos Carlos Vieira de Andrade acaba por formular uma tese que, em ltima
anlise, implica em afirmar que os direitos so irrestringveis pelo legislador no plano
abstrato, mas restringveis pelo juiz no plano concreto. Esse entendimento vai de encontro ao que, em geral, costuma ser defendido no mbito doutrinrio: a deferncia do
poder judicirio s ponderaes feitas pelo legislador.30
3.1.3. Crticas
As teorias que adotam um suporte ftico restrito costumam ser criticadas pela
ausncia de critrios consistentes para excluir, em abstrato e de maneira definitiva,
determinadas condutas que se subsumem ao dispositivo jusfundamental.31 Esta excluso ocorre, em muitos casos, sem uma adequada justificao, impossibilitando o acesso s verdadeiras razes que levaram quela concluso e dificultando o controle
intersubjetivo. No existem caractersticas inerentes ao mbito de proteo de um direito fundamental identificveis por si ss, independentes de uma anlise da relao
entre as razes favorveis e contrrias proteo de algum objeto. A nica forma da
teoria restrita escapar desse problema observa Alexy - aceitar que, embora a excluso de algo do suporte ftico tenha alguma relao com o jogo de razes e contrarrazes, nos casos de excluso a prevalncia da contrarrazo clara e torna o sopesamento suprfluo. Isso a torna muito rudimentar pois, apesar aceitar uma excluso ou
sustentar uma proteo em casos extremos, nos casos intermedirios, que so aqueles juridicamente mais interessantes e nos quais necessrio um sopesamento, a
teoria restrita ou no tem nenhuma resposta, ou contraditria, ou conduz a construes excessivamente complicadas. Por isso, a excluso definitiva da proteo de certas condutas como o resultado da aplicao de critrios supostamente independentes
do sopesamento, e no com base em um jogo de razes e contrarrazes, apontada

res, alm dos casos de harmonizao, a declarao de limites imanentes (neste modelo, necessariamente,
a posteriori) e a restrio legislativa (Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p.
278).
28
Vieira de Andrade esclarece que na restrio legislativa o legislador est autorizado a operar predominantemente atravs de critrios de ponderao e pode estabelecer preferncias, enquanto na resoluo
abstrata de conflitos, o legislador tem de pautar-se obrigatoriamente por critrios de mera harmonizao
e deve, em regra, utilizar conceitos flexveis, que permitam a considerao das circunstncias concretas
nos casos em que as leis venham a aplicar-se (Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de
1976, p. 281).
29
ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 277-278.
30
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na teoria dos princpios, p. 157-158.
31
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 97.

como um dos pontos fracos das teorias restritas.32


Outro aspecto problemtico a distino entre regulamentao e restrio. Alm da dificuldade de uma diferenciao conceitual entre as duas ideias, alguns casos
de restrio acabam sendo tratados como regulamentao, com a perigosa consequncia de no ser necessria uma justificao adequada e nem a observncia dos
critrios exigidos para as restries a direitos fundamentais impostas pelos poderes
pblicos (limites dos limites).33
Especificamente em relao aos critrios (especificidade e intercambialidade)
propostos por Mller para a definio daquilo que pertence ao mbito da norma, ainda
que sejam capazes de compatibilizar, de forma coerente, a premissa de que os direitos fundamentais no so ilimitados ou absolutos com a rejeio da necessidade de
restries externas, no deixam de apresentar alguns problemas quanto sua real
utilidade na determinao dos resultados obtidos. Com relao ao critrio da especificidade, Alexy questiona: a ao de pintar no cruzamento seria tambm uma modalidade no-especfica, e, com isso, excluda da proteo do direito fundamental, mesmo
se ele estivesse bloqueado aos veculos isto , mesmo se pintar no cruzamento no
incomodasse ningum -, ou seja, se no houvesse qualquer motivo razovel para sua
excluso do mbito de proteo?. No que se refere ao critrio da intercambialidade,
observa que se fosse possvel a retirada do pintor do cruzamento virio sob o fundamento de que o lugar seria intercambivel, ento toda e qualquer ao poderia ser
proibida sempre que houvesse uma possibilidade de realiz-la em outro lugar, outro
horrio e de outra forma. Esse entendimento acabaria por impedir o titular do direito
fundamental de definir autonomamente a forma de usar sua liberdade fundamental,
que uma posio essencial do direito fundamental.34 A partir dessas consideraes, Alexy assinala que a proteo desta modalidade de ao foi excluda, no por
ser no-especfica e intercambivel, mas sim em razo dos direitos de terceiros e
interesses coletivos como a segurana e a fluidez do trfego virio. A rigor, o que torna correto o resultado obtido com os critrios propostos por Mller so as razes relevantes para restries que esto por trs deles. Em sendo assim, a racionalidade da
argumentao jurdica exige que essas razes sejam declaradas.35

3.2. Suporte ftico amplo


A opo por um suporte ftico amplo significa uma interpretao ampla tanto
do mbito de proteo, como da restrio aos direitos fundamentais. O mbito de proteo deve ser interpretado do modo mais amplo possvel no sentido de compreender
qualquer ao, fato, estado ou posio jurdica que, isoladamente considerados, possam ser subsumidos no mbito temtico de um direito fundamental. No se exclui, a
priori, qualquer conduta do mbito de proteo do direito. Esta proteo extremamente
ampla ocorre, no entanto, apenas prima facie e no de forma definitiva. Por sua vez, a
interpretao ampla do conceito de interveno significa no fazer distines entre a

32

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 320-322.


Sobre o tema limites dos limites, cfr. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais, p. 297 e ss.
34
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 314-315.
35
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 315-316: a proteo de um direito fundamental
sempre depende da relao entre uma razo a favor dessa proteo e uma razo admissvel contrria
proteo, e no de alguma caracterstica do mbito de proteo identificvel independentemente dessa
relao de razes e contrarrazes, de algum objeto protegido que deve ou no ser includo nesse mbito,
ou de leis gerais.
33

regulamentao e a restrio de um direito fundamental.36


A adoo de um suporte ftico amplo exige que as normas de direitos fundamentais sejam concebidas com a estrutura de princpios, e no de regras como fazem
as teorias do suporte ftico restrito. Isso porque a delimitao ampla do mbito de proteo define apenas aquilo que est protegido prima facie.37 Enquanto nas teorias de
suporte ftico restrito a delimitao definitiva do direito ocorre a priori nas de suporte
ftico amplo esta definio somente possvel a posteriori, em geral, aps a ponderao dos princpios eventualmente colidentes.38
Neste modelo haver, portanto, uma ampliao dos casos de coliso entre direitos fundamentais e a necessidade de restries posteriores em determinadas situaes. Por isso, a opo por esta espcie de suporte ftico impe uma interpretao
ampla no apenas do mbito de proteo do direito fundamental, mas tambm do
conceito de interveno. Sendo o suporte ftico composto pelo bem protegido e pela
interveno, este conceito tambm deve ser concebido de uma forma ampla, de modo
a abranger hipteses que, em concepes mais estritas, seriam consideradas meras
regulamentaes.
3.2.1. A concepo institucional de Peter Hberle
Desenvolvida sob a influncia da teoria institucional de M. Hauriou e E. Kaufmann, a abordagem de Peter Hberle considerada uma das mais influentes estratgias argumentativas do pensamento juspublicista europeu. Principal articulador da
crtica sistemtica dirigida teoria externa a partir da dcada de sessenta, Hberle
sustenta que o pensamento de interveno e limites, por ter uma compreenso equivocada da recproca integrao entre liberdade e Direito, ignora a tarefa estatal de
criao das condies para a liberdade real e adota uma viso incorreta da relao
entre o contedo e os limites dos direitos fundamentais.39
A concepo institucional possui uma particularidade que permite classific-la
entre as teorias de suporte ftico amplo: o recurso ponderao de bens para determinar o contedo, fixar os limites e resolver conflitos envolvendo direitos fundamentais.40
36

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 41.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 109110: Exemplo: o que protegido pelo direito livre manifestao do pensamento (CF, art. 5., IV)?
Toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o contedo (ofensivo ou no), no importa a
forma, no importa o local, no importam o dia e o horrio. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais.
38
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 321: Isso no significa que em todos os casos
seja necessria a realizao de extensos sopesamentos. Mas significa que mesmo os casos claros de noproteo so o produto de um sopesamento, que a possibilidade de um sopesamento deve ser mantida
para todos os casos e que em nenhum caso o sopesamento pode ser substitudo por evidncias de qualquer
espcie.
39
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, p. 310.
40
No obstante tais expresses serem utilizadas sem o devido rigor metodolgico, sobretudo no mbito
jurisprudencial, no se deve confundir a ponderao de bens (Hberle) com a ponderao de princpios (Alexy). Enquanto o princpio norma que consagra um direito prima facie, o bem jurdico o
objeto imediato do direito. Quando referidos na sua vinculao com o sujeito que os pretende obter, os
bens jurdicos so denominados de interesses. Por sua vez, valores e princpios esto intimamente
relacionados, a ponto de Robert Alexy transformar os enunciados sobre valores do Tribunal Constitucional Federal alemo em enunciados sobre princpios. Segundo o jusfilsofo alemo a diferena entre eles
reduzida a um ponto: aquilo que, no modelo de valores (conceito axiolgico), o melhor, no modelo de
princpios (conceito deontolgico), o devido (Teoria dos direitos fundamentais, p. 144) Na medida em
que indicam que algo bom e, por isso, digno de ser buscado ou preservado, os valores constituem o
37

10

A institucionalizao dos direitos fundamentais torna necessria a determinao, configurao e realizao desses direitos atravs do legislador ordinrio, que deve ter em conta sua funo social, assim como suas relaes de condicionamento
recproco com outros bens jurdicos constitucionalmente protegidos.41 A frmula da
significao institucional dos direitos fundamentais contm, nas palavras de Hberle,
enunciados gerais e totalmente determinados sob o aspecto material que se impem
obrigatoriamente ao legislador e protegem os direitos fundamentais de um modo absoluto. O carter institucional dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que significa uma autorizao para a conformao e limitao legislativa da liberdade, tambm
impede que o legislador viole ou questione o significado desses direitos enquanto institutos.42
Na concepo institucional, a liberdade no considerada algo natural ou prexistente ao direito, mas algo desenvolvido dentro do mbito jurdico e a partir dele. A
viso liberal de liberdade negativa e individual substituda por uma concepo de
liberdade real, normativamente conformada e ordenada, que s se justifica enquanto
liberdade integrada, limitada e vinculada aos interesses da comunidade. A legislao
deixa de ser vista como uma ameaa liberdade e passa a ser compreendida como
condio para sua existncia no Estado, como um meio para assegurar a realizao
da liberdade na medida em que a conforma e a delimita juridicamente. Os interesses
de liberdade s so considerados constitucionalmente relevantes quando se mantm
dentro dos limites inerentes sua funo social e natureza institucional.43
Para Hberle os direitos fundamentais devem ser analisados como um sistema
unitrio e objetivo cujo significado deve ser determinado em relao totalidade da
Constituio.44 Esses direitos se caracterizam pela interrelao entre interesses pblicos e particulares decorrente do fato de serem constitutivos tanto para o indivduo como para a comunidade. Na medida em que um direito fundamental violado, os interesses pblicos tambm so atingidos. A garantia desses direitos se d, no apenas
em favor do indivduo, mas tambm pela funo social que desempenham e por constiturem o fundamento funcional da democracia.45
O significado dos direitos fundamentais se apoia, portanto, em trs pressupostos: I) sua relao de condicionamento recproco com os outros bens jurdicoconstitucionais; II) sua funo social; e, III) sua importncia enquanto base funcional
da democracia.
O professor da Universidade de Bayreuth defende a necessidade de os direitos
serem reconduzidos a uma coincidncia de interesses e no a uma contraposio ou
coexistncia de interesses diversos. Isso no significa a impossibilidade de ocorrncia
de verdadeiros conflitos jurdicos, mas apenas a necessidade de conciliao das antaspecto axiolgico das normas. J os princpios, alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido. Constituem, assim, o aspecto deontolgico dos valores. O exemplo formulado por Humberto vila ajuda a ilustrar esta distino: a liberdade e a
autonomia so bens jurdicos protegidos pelo princpio da livre iniciativa. Quando em funo de determinadas circunstncias, algum sujeito se encontra em condies de usufruir dessa liberdade e autonomia,
tais valores normativamente consagrados passam a integrar a esfera de interesses do sujeito (Teoria dos
princpios, p. 95).
41
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 104.
42
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn: Una contribuicin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la
teoria de la reserva de la ley, p. 121.
43
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, p. 310-311 e p. 314.
44
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 99.
45
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 23.

11

teses e incompatibilidades existentes. A relao entre os bens jurdico-constitucionais


deve ser de coordenao e condicionamento recproco, e no de supra ou subordinao no sentido de que uns podem ser utilizados contra os outros.46 Nas palavras de
Hberle, se os direitos fundamentais se integram reciprocamente formando um sistema unitrio, se configuram como elementos constitutivos do conjunto constitucional e
esto em uma relao de recproco condicionamento com os outros bens jurdicoconstitucionais, ento se conclui que seu contedo e seus limites devem ser determinados tendo em conta tambm outros bens constitucionais reconhecidos junto a eles.47 O meio a ser utilizado na determinao do contedo e dos limites dos direitos
fundamentais e atravs do qual so resolvidos os conflitos entre bens constitucionais,
o princpio da ponderao de bens.48 Devido sua significao jurdicoconstitucional, evidenciada pelo fato de que a ordem dos valores seria uma ordem
hierrquica e de relao entre eles, a ponderao de bens caracterizado como um
princpio imanente Constituio.49
Hberle designa como leis gerais aquelas que so legitimadas pela Constituio como de igual ou superior valor frente ao direito fundamental afetado. Esses
mandamentos so ditados no interesse da coletividade.50 A generalidade material
representa o resultado de um sopesamento entre, de um lado, razes contidas no mbito de proteo do direito e que militam a favor de sua proteo definitiva; de outro,
razes contidas no mbito das restries contrrias a essa proteo do direito. Portanto, o conceito de generalidade material um conceito dependente do sopesamento
que, por sua vez, depende da avaliao de ser a conduta abarcada prima facie pelo
mbito de proteo do direito. Isso significa, segundo Alexy, que a teoria da generalidade material no pode ser considerada uma teoria restrita do suporte ftico. 51
O contedo essencial dos direitos fundamentais no considerado uma medida fixa que deve ser deduzida em si, independentemente da totalidade Constituio.
Em sua determinao, realizada atravs da ponderao de bens, deve ser levado em
conta o contedo essencial dos outros bens jurdico-constitucionais.52
46

HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 39-40.
47
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 33.
48
Na apresentao da obra de Peter Hberle, Francisco Fernndez Segado observa que a idia de equilbrio cobra especial vigor na operao de ponderao, pois desta resta excluda toda relativizao dos
direitos fundamentais, devendo proceder-se a delinear como ncleo inviolvel da liberdade aquele mbito dentro do qual j no h inquestionavelmente nenhum bem jurdico de igual ou superior grau legitimamente limitador do direito. Segundo Hberle, o resultado de tal ponderao o mbito protegido de
um modo absoluto do direito fundamental. Nosso autor vem a estabelecer desta forma uma espcie de
clusula de fechamento que, em alguma medida, poderia considerar-se um contrapeso frente ao dinamismo e abertura da operao ponderadora (La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. LIX)
49
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 33.
50
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 34.
51
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 317.
52
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 63-64: O contedo essencial no perde a substancialidade se determinado em
ateno a outros bens jurdicos de igual ou superior grau, uma vez que estes bens jurdicos, por sua parte,
tm substncia em um modo a determinar. A relao recproca entre os singulares bens jurdicoconstitucionais no os priva de sua substncia, mas conduz precisamente a esta. Tendo em conta os mencionados pontos de vista, que tm por objetivo desvirtuar a imaginvel objeo da relativizao dos
direitos fundamentais por meio da ponderao de bens aqui seguida, desautoriza-se totalmente tal crtica
(p. 64)

12

O dficit relativo de racionalidade de fundamentao na teoria de Hberle provm da facilidade de serem estabelecidas preferncias de bens, valores ou interesses
encobertas por uma retrica argumentativa reduzida invocao de limites imanentes.
Ao no exigir que os interesses em confronto sejam claramente identificados e que os
resultados obtidos sejam adequadamente fundamentados, o recurso ideia de limites
imanentes acaba por favorecer a legitimao de qualquer atuao dos poderes constitudos.53 A ponderao proposta por Hberle como meio para a determinao do contedo dos direitos fundamentais, ao utilizar como objeto bens jurdicos em detrimento
dos princpios, confere um foco excessivo na proteo definitiva do direito, ofuscando
injustificadamente as normas prima facie objeto da ponderao. No parece adequada
a imposio de um dever jurdico a partir de uma ponderao que tenha como objeto
qualquer outra coisa que no seja uma norma jurdica, como no caso de normas morais, ticas, divinas, inferiores ou supraconstitucionais.54 Outro aspecto problemtico
da concepo institucional que contribui para um controle menos eficaz das atividades
dos poderes pblicos que afetam desvantajosamente os direitos fundamentais viso
do legislador democrtico como amigo dos direitos e a pouca importncia atribuda
aos perigos reais da interveno estatal.55
3.2.2. A teoria dos princpios de Robert Alexy
Nos termos da teoria dos princpios, as disposies de direitos fundamentais
adquirem um carter duplo, pois ao mesmo tempo em que so consideradas como
uma positivao e uma deciso a favor de princpios, expressam tambm uma tentativa de estabelecer determinaes em face das exigncias de princpios contrapostos, [...] na medida em que apresentam suportes fticos e clusulas de restrio diferenciados.56 O carter duplo das disposies de direitos fundamentais significa que,
por meio da interpretao dos enunciados normativos jusfundamentais, podem ser
extradas duas espcies de normas: os princpios e as regras.57

53

NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, p. 319-320: Sempre que num contexto argumentativo se invoca a existncia de limites
imanentes a um direito fundamental a decorrncia prtica naturalmente inevitvel a da conseqente
legitimao da ao restritiva do poder pblico. Porm, esse resultado baseado exclusivamente na afirmao da existncia imperativa de limites imanentes dificilmente acessvel ao crivo da anlise crtica,
j que, ao contrrio do que acontecia no modelo da teoria externa, se esconde o jogo de interesses opostos em disputa e das correspondentes razes e contra-razes que, na realidade, determinaram a deciso.
54
BOROWSKI, Martin. La restriccin de los derechos fundamentales, p. 43-44: Se se parte de normas
jurdicas no escritas de grau supraconstitucional, no existiria nenhuma deciso autorizativa do constituinte que tivesse que se sujeitar quem pondera. Seria um assunto totalmente aberto, que princpios valeriam e como deveriam ser sopesados. No mbito dos direitos fundamentais, no qual confluem em boa medida as controvrsias sobre a viso de mundo e a concepo de Estado, isso conduziria a uma notria
insegurana jurdica.
55
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, p. 321.
56
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 139.
57
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, p. 8: A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no contm regras; isto , no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os direitos fundamentais, enquanto balizadores de definies precisas e definitivas tm a estrutura de regras, como tambm acentua que o
nvel de regras precede prima facie ao nvel dos princpios. O seu ponto decisivo o de que atrs e ao
lado das regras existem princpios. O contraponto para a teoria dos princpios no , portanto, uma teoria
que supe que o catlogo dos direitos fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que os direitos fundamentais contm somente regras. Somente essas teorias devem ser consideradas como teorias de
regras (Regeltheorien).

13

Nas palavras de Alexy, quando, por meio de uma disposio de direito fundamental, fixada alguma determinao em relao s exigncias de princpios colidentes, ento, por meio dela no estabelecido somente um princpio, mas tambm uma
regra.58 Vale dizer: se o constituinte originrio estabeleceu uma disposio que contm uma determinao resultante da primazia de um princpio em relao aos demais,
significa que da interpretao desta determinao possvel extrair tanto a regra especfica quanto o princpio que lhe serviu de fundamento. Isso significa que, atrs e ao
lado de toda regra de direito fundamental, sempre existem princpios. nesse sentido
que interpretamos a afirmao, feita por Robert Alexy no posfcio de sua obra, de que
a tese central deste livro a de que os direitos fundamentais, independentemente de
sua formulao mais ou menos precisa, tm a natureza de princpios e so mandamentos de otimizao.59 Mesmo no caso das disposies de direitos fundamentais
que consagram regras, consagram tambm um princpio, motivo pelo qual a norma
resultante da interpretao do dispositivo, neste caso, ter um carter duplo: ser ao
mesmo tempo um princpio e uma regra.
No mbito dos direitos fundamentais, as determinaes contidas em uma regra
nem sempre so suficientes para se chegar, em todo e qualquer caso, a uma deciso
independente de sopesamentos. Este aspecto revela um carter incompleto da regra
em questo.60 Considerando que princpios e regras so espcies de normas e que
estas so o produto da interpretao, parece correto afirmar que uma regra somente
poder ser considerada completa ou incompleta aps a interpretao do dispositivo de
direito fundamental em um determinado caso. Conforme se apresentar a situao de
fato, possvel que a regra, por si s, fornea uma razo decisiva,61 revelando-se como uma regra completa (mandamento definitivo). Nos casos mais difceis envolvendo
outras normas, pode ser que uma regra fornea apenas razes contributivas para a
deciso,62 tornando-se necessrio o recurso a procedimentos formais intermedirios a
fim de que possa ser definido se a regra ser aplicada ou no (mandamento prima
facie). Isso significa que de uma mesma disposio de direito fundamental pode-se
extrair, dependendo das caractersticas da situao ftica, dois tipos diferentes de regras: I) uma regra completa apta a solucionar o caso concreto sem a necessidade de
recurso a uma ponderao de princpios (razo decisiva); ou, uma regra incompleta
que, insuficiente para oferecer isoladamente uma soluo definitiva, fornecer apenas
razes contributivas para uma determinada deciso exigindo, desse modo, um recurso
ao nvel dos princpios.63
58

Teoria dos direitos fundamentais, p. 139-140.


Teoria dos direitos fundamentais, p. 575.
60
Como corretamente adverte Peczenick, no mundo real, o uso de disposies legais pode variar. Na
maioria dos casos, disposies legais so aplicadas se suas condies so satisfeitas e geram razes decisivas. No entanto - completa o autor - em casos difceis, quase todas as disposies legais podem ser
derrotadas com base em um sopesamento de razes contributivas pr e contra a sua aplicao (...). Ento
o comportamento lgico das disposies legais se assemelha mais ao dos princpios do que ao das regras
(PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility, p. 313).
61
PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility, p. 306: Razes decisivas
determinam suas concluses. Se uma razo decisiva para uma concluso obtida, a concluso tambm
deve ser obtida.
62
PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility, p. 307: Razes contributivas,
ao contrrio, no determinam suas concluses por si mesmas. Podem contribuir razes que advogam pr e
contra uma determinada concluso. o conjunto de todas as razes relativas a uma determinada concluso, tanto razes favorveis como contrrias, que determina se a concluso se mantm.
63
Teoria dos direitos fundamentais, p. 140: Se a regra no aplicvel independentemente de sopesamentos, ento, ela , enquanto regra, incompleta. Na medida em que ela for incompleta nesse sentido, a
deciso constitucional pressupe um recurso ao nvel dos princpios, com todas as incertezas que esto a
ele vinculadas.
59

14

Por essas razes, Alexy parece estar correto ao apontar a insuficincia de uma
compreenso das normas de direitos fundamentais apenas como regras ou apenas
como princpios. O desenvolvimento de um modelo compatvel com a complexidade
dos direitos fundamentais deve reunir os dois nveis (princpios e regras) em uma
mesma norma de carter duplo.64 O surgimento das normas de direitos fundamentais
de carter duplo ocorre - explica o jusfilsofo alemo - sempre que aquilo que estabelecido diretamente por uma disposio de direito fundamental transformado,
com o auxlio de clusulas que se referem a um sopesamento, em normas subsumveis.65
Alexy defende, explicitamente, uma teoria ampla do suporte ftico como uma
teoria estrutural.66 Na definio deste autor, uma teoria ampla do suporte ftico
uma teoria que inclui no mbito de proteo de cada princpio de direito fundamental
tudo aquilo que milite em favor de sua proteo.67 Por aceitar como tpica qualquer
razo que milita em favor da proteo de cada princpio de direito fundamental, independentemente da fora das razes contrrias, Alexy considera que uma teoria ampla
oferece uma soluo mais consistente e simples que as teorias restritas, as quais geralmente se valem de construes excessivamente complicadas.68
Alexy menciona duas das principais estratgias utilizadas para a incluso de situaes no mbito de proteo. A primeira considera como tpico tudo aquilo que apresentar uma caracterstica que considerada isoladamente seja suficiente para a
subsuno ao suporte ftico, independentemente de qualquer outra varivel. o que
ocorre, por exemplo, com a ao de pintar em um cruzamento virio. A segunda, considera que no campo semntico dos conceitos de suporte ftico devem ser adotadas
interpretaes amplas.69
Vale notar que a teoria dos princpios adota um conceito semntico de norma,70
cujo ponto de partida a diferena entre o enunciado normativo (disposio legal) e a
64

Teoria dos direitos fundamentais, p. 144. Em outro trecho de sua obra, Alexy reitera esta concepo:
as normas de direitos fundamentais tm um duplo carter, como regras e princpios. Na medida em que o
legislador constituinte tenha tomado decises na forma de regras, elas so vinculantes, a no ser que seja
possvel introduzir razes constitucionais suficientes contra essa vinculao (p. 554).
65
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 143: Sob dois aspectos essa norma tem inteiramente o carter de uma regra. Ela aplicvel sem que seja necessrio sopes-la contra outra norma e a ela
possvel se subsumir. Aquilo que abarcado pelo suporte ftico mas no satisfaz a clusula restritiva
proibido. Mas, por outro lado, ela no tem o carter de uma regra, na medida em que faz, na clusula de
restrio, explcita referncia a princpios e a seu sopesamento. Normas com essa forma podem ser denominadas como normas constitucionais de carter duplo.
66
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 307.
67
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 322-323: No suporte ftico composto pelo bem
protegido e pela interveno a extenso do suporte ftico no depende apenas da extenso do conceito de
bem protegido, mas tambm da extenso do conceito de interveno.
68
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 321.
69
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 322. Em que pese este autor no adotar de forma
expressa nenhuma das duas estratgias, na viso de Virglio Afonso da Silva, Alexy defende que toda
ao, estado, ou posio jurdica que tenha alguma caracterstica que, isoladamente considerada, faa
parte do mbito temtico de determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por
seu mbito de proteo, independentememte da considerao de outras variveis (Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 161).
70
ALEXY observa que o conceito de norma um dos temas centrais da Cincia do Direito. Por implicar
decises sobre o prprio carter do Direito, trata-se de um tema extremamente controvertido e no qual as
controvrsias so infindveis. Segundo Alexy, este conceito teria a vantagem no apenas ser compatvel
com as mais variadas teorias da validade como, tambm, ser pressuposto por elas. Apresentaria, ao
mesmo tempo, a solidez necessria para servir de base para suas anlises e a fragilidade exigida para ser
compatvel com o maior nmero possvel de decises. Apesar de reconhecer que o conceito semntico de
norma no igualmente adequado a todas as finalidades, Alexy considera que quando se trata de pro-

15

norma, enquanto resultado da interpretao. Sendo o suporte ftico da norma composto pelo bem protegido e pela interveno, a interpretao do dispositivo legal deslocada para um momento posterior, o da fundamentao constitucional da interveno
no bem protegido.
3.2.3. Crticas
As teorias que adotam um suporte ftico amplo so alvo de crticas variadas. A
primeira no sentido de que a ampliao excessiva do suporte ftico teria dois efeitos
extremos: ou garantiria uma proteo excessiva ao direito fundamental, engessando a
legislao e ameaando os outros bens jurdicos; ou no levaria a srio a vinculao
ao texto da Constituio. Os inconvenientes resultantes de consideraes extremadas,
no entanto, podem ser evitados com a utilizao do postulado da proporcionalidade,
ferramenta indispensvel na ponderao dos princpios colidentes.71
A segunda crtica no sentido de que, ao eliminar por meio das restries aquilo que anteriormente estava protegido pelo suporte ftico, a teoria do suporte ftico
amplo criaria uma iluso desonesta.72 Isso porque, em muitos casos, aquilo que est
prima facie garantido pelo suporte ftico, acabaria no sendo assegurado de forma
definitiva. Esta crtica parece no considerar de uma forma adequada, a distino entre proteo prima facie e proteo definitiva. Por certo, a garantia de uma posio
prima facie no significa qualquer promessa de uma garantia definitiva desta posio.73 Apesar de reconhecer que a adoo de um suporte ftico restrito tem a vantagem de evitar clusulas restritivas no-escritas, Alexy adverte que, para isso, necessrio pagar um alto preo: excluir condutas que, nos termos do texto constitucional,
estariam abrangidas pelo suporte ftico e que, portanto, seriam condutas tpicas.74
A terceira crtica se baseia no argumento de que quanto mais ampla for a definio do suporte ftico, maior ser o nmero de casos envolvendo direitos fundamentais e, consequentemente, maiores sero as hipteses de coliso entre direitos fundamentais. Esses fatores conduziriam a uma constitucionalizao excessiva do direito
e a uma perigosa ampliao tanto das competncias do Tribunal Constitucional, como
do nmero de casos nos quais a soluo exigiria um sopesamento de razes.75 Sobre
tais crticas, mais uma vez, vale lembrar que a ampliao da proteo prima facie no
significa uma necessria ampliao da proteo definitiva, mas apenas uma ampliao
do nmero de casos em que se exige um sopesamento entre as razes e contrarrazes, a fim de justificar a excluso de determinadas condutas do mbito de proteo
do direito. Esta ampliao das hipteses de sopesamento, todavia, pode ser vista de
forma negativa por causar um deslocamento suprfluo e confuso da argumentao
jurdica ordinria para a argumentao constitucional. Alexy tenta refutar esta objeo
blemas da dogmtica jurdica e da aplicao do direito sempre mais adequado que qualquer outro conceito de norma (Teoria dos direitos fundamentais, p. 51 e ss.).
71
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 325-326: mais honesto e convincente se a no
garantia de uma proteo no mbito dos direitos fundamentais for fundamentada com base na existncia
de direitos fundamentais de outras pessoas ou interesses comunitrios constitucionalmente protegidos.
72
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 324.
73
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 135: o que parece verdadeiramente carente de honestidade denegar a proteo a uma certa posio de direito fundamental, utilizando uma teoria estrita do suporte ftico, e aduzindo sem ponderar, que dita posio se encontra excluda ab initio do mbito de proteo definitivo do direito, sem que esta negao possa ser fundamentada
claramente na literalidade da Constituio ou na vontade do constituinte.
74
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 325-326: mais honesto e convincente se a no
garantia de uma proteo no mbito dos direitos fundamentais for fundamentada com base na existncia
de direitos fundamentais de outras pessoas ou interesses comunitrios constitucionalmente protegidos.
75
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 326.

16

fazendo uma distino entre casos de direitos fundamentais reais e potenciais. Nos
casos potenciais, embora possvel, a argumentao no mbito dos direitos fundamentais seria dispensvel, diante da inexistncia de qualquer dvida acerca da compatibilidade da argumentao jurdica ordinria com os direitos fundamentais.76 Nesta viso,
a teoria ampla do suporte ftico conduziria a um modelo de dois mbitos: o dos casos
reais, abarcando tudo aquilo que polmico e duvidoso; e, o dos casos potenciais, em
que qualquer pessoa minimamente bem-informada e razovel decidiria com total certeza pela no-proteo (Exemplo: A liberdade geral de ao prima facie constitucionalmente protegida pelo princpio da liberdade de ao. No caso de furto esse princpio , sem dvida, corretamente superado por princpios colidentes). A maioria das
normas pertence ao mbito dos casos meramente potenciais.77
Alexy sustenta, ainda, que em razo do postulado segundo o qual todos os
pontos de vista relevantes para um determinado caso devem ser levados em considerao, o aumento do nmero de colises e concorrncias no seria algo necessariamente negativo. Para evitar uma sobrecarga no mbito da argumentao jusfundamental, deve-se contrapor o postulado da racionalidade, segundo o qual aquilo que
no duvidoso, ou aquilo sobre o qual h consenso, no necessita de fundamentao.78
A quarta crtica se dirige ao aumento exacerbado da jurisdio constitucional
em detrimento, no apenas da jurisdio ordinria, mas do prprio legislador. Para
refutar esta objeo, Alexy recorre aos princpios formais que fazem parte do grupo de
princpios contrapostos: extrapolar ou no extrapolar determinadas competncias no
depende da construo da fundamentao, mas da definio do peso dos princpios
envolvidos e, com isso, do contedo da fundamentao.79
4. CONCLUSO
A anlise das duas teorias referentes extenso do suporte ftico da norma de
direito fundamental revela que o ponto distintivo fundamental se encontra, no nos
resultados a serem obtidos os quais, na maior parte das vezes sero os mesmos, mas
sim no momento em que ocorre a justificao do resultado e nas diferentes estratgias
utilizadas para sua definio.
A principal tarefa das teorias de suporte ftico restrito consiste em fundamentar, a priori, a excluso de determinadas situaes do mbito de proteo (em sentido
estrito) do direito fundamental e definir a amplitude do conceito de interveno estatal.
Valem-se, para isso, de uma interpretao que busca definir o bem jurdico protegido
pelo direito fundamental de modo a evitar colises com os demais direitos, tornando a
ponderao aparentemente desnecessria. As normas de direitos fundamentais so
concebidas com a estrutura tpica de regras.
As teorias de suporte ftico amplo deslocam o aspecto decisivo da interpretao para um momento posterior, quando da argumentao desenvolvida no momento
76

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 326-328: A teoria ampla do suporte ftico tem
vantagens claras. Ela pode tratar os casos em que no h dvidas acerca da no-proteo como casos
meramente potenciais, nos quais uma fundamentao no mbito dos direitos fundamentais, embora possvel, seria totalmente dispensvel. Com isso, ela evita o risco de um deslocamento excessivo da argumentao jurdica ordinria na direo de uma argumentao constitucional.
77
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 328-329: Se houver alguma dvida, um caso
pode deixar o mbito do induvidoso, ou seja, o mbito dos casos potenciais; da mesma forma, o outrora
duvidoso pode, por meio de deciso, argumentao e/ou prxis, deixar o mbito dos casos reais e voltar a
ser um caso potencial. A possibilidade de ultrapassar a fronteira de um lado para outro deve permanecer
aberta em ambos os sentidos.
78
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 330.
79
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 331.

17

da fundamentao constitucional da interveno. O foco deslocado da definio do


bem jurdico protegido (mbito de proteo em sentido estrito) e daquilo que caracteriza uma interveno para um momento seguinte: o da fundamentao constitucional
da interveno.80 Ao inclurem no mbito de proteo da norma de direito fundamental
tudo aquilo que milite a favor de sua proteo, acabam por lhe conferir uma estrutura
de princpio, exigindo um sopesamento das razes contrapostas para se chegar a um
resultado definitivo.
A incluso, a priori, de tudo aquilo que milite em favor da proteo de um princpio de direito fundamental tem uma inegvel vantagem de exigir que qualquer interveno no referido direito tenha que ser devidamente justificada com base em uma
argumentao constitucional. A exposio das razes favorveis e contrrias excluso de certas situaes confere, em tese, maior transparncia ao raciocnio utilizado
para fundamentar uma interveno no bem jurdico protegido pelo direito fundamental
(mbito de proteo em sentido estrito). Isso permite uma maior controlabilidade dos
argumentos , permitindo ainda que sejam fornecidas razes em sentido contrrio. Esse jogo de razes e contrarrazes, ao possibilitar um dilogo intersubjetivo mais slido
e consistente, parece ser o melhor caminho para se chegar a bons resultados.
No obstante, por mais amplas que sejam as interpretaes adotadas partida, nem sempre se faz necessrio chegar etapa da ponderao. Em diversos casos
ser possvel (e desejvel) excluir, a priori, determinadas condutas ou situaes do
mbito de proteo da norma, sem que isso ocorra com base em critrios intuitivos ou
pouco controlveis.81 Aqui, como em quase tudo na vida, a virtude parece estar no
meio, ou seja, em teorias intermedirias capazes de excluir, a priori, determinados
tipos de conduta, deixando a ponderao apenas como ltimo recurso metodolgico,
para os casos em que as colises forem insuperveis pela interpretao.

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direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio
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VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

80

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 94.
Exemplificando: ainda que toda e qualquer manifestao do pensamento possa ser includa no mbito
de proteo do enunciado normativo do art. 5, IV, no nos parece adequado dizer que se inclui no mbito de proteo da norma consagrada neste dispositivo uma manifestao que claramente se caracterize
como racista, em face do disposto no art. 5, XLII (a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei). Diversamente do que defende VAS, esta
excluso deve ocorrer a priori, no sendo necessria a ponderao. Isso porque, uma interpretao sistemtica do art. 5 no permitiria incluir esta hiptese no mbito de proteo da norma. Pensar de modo
diverso seria esvaziar, por completo, o procedimento de interpretao que deve servir de ponte entre o
dispositivo e a norma, o que no nos parece ser coerente com o conceito semntico de norma e, muito
menos, uma estratgia adequada a ser adotada.
81

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