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13/03/2015

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Luiz Flvio Gomes


Certamente no haveria outra ocasio mais oportuna que o limiar de um novo
milnio para se noticiar a profunda transformao, j bastante amadurecida (Czar
Bitencourt/Muoz Conde), na teoria do delito. Avizinhase o que, no futuro, os
historiadores porventura iro reconhecer como nova era penal, regida por um
redimensionado Direito Penal que, doravante, dever ser reestudado,
(re)compreendido e (re)ensinado por todos os dogmticos, intrpretes, professores
e aplicadores. Tudo resulta de uma feliz combinao de vrias idias, teorias e
princpios extrados de um denominador comum: a Constituio que, como mxima
expresso normativa, constitui o norte de todo o ordenamento jurdico.
Desde vrias perspectivas, mas fundamentalmente (a) da teoria da imputao
objetiva, que concebida como (mais um) requisito normativo do tipo e que no
tem o escopo de eliminar a clssica relao de causalidade, seno o de limitla, e
(b) dos princpios constitucionais e polticocriminais (Roxin) da exclusiva proteo
de bens jurdicos (o Direito Penal somente pode ter como misso a proteo
fragmentria e subsidiria de bens jurdicos) e da ofensividade (no h crime sem
leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido nullum crimen sine
iniuria), tornouse possvel redimensionar as vrias etapas (dogmticas) de

valorao do
punibilidade).

fato

punvel

(tipicidade,

antijuridicidade,

culpabilidade

Nesse sentido, o mais recente trabalho cientfico de autoria do professor Damsio E.


de Jesus ("Imputao objetiva", So Paulo, Saraiva, 2000) contempla, com efeito,
para alm de uma abrangente e percuciente viso da teoria da imputao objetiva,
uma extraordinria e sugestiva proposta tendente a uma completa reviso na teoria
do delito (do injusto). Caminha pari passu nosso trabalho "Teoria Constitucional do
Delito (?)", cuja publicao estamos programando para este ano ainda.
Numa espcie de despedida definitiva do positivismo formalista de Binding, de Von
Liszt/Beling e de Rocco (tecnicismojurdico), que marcou, apesar do neokantismo
(teoria dos valores) e paralelamente ao finalismo de Welzel, todo o sculo XX,
concebese a teoria do delito e, particularmente, a do fato tpico, desde uma slida
base constitucional (Palazzo, Sax, etc.). Para o juzo (positivo) de tipicidade penal,
em sentido material, j no bastar, destarte, a mera realizao formal da conduta
descrita na fattispecie. O fato concreto para ser tpico requer: (a) realizao da
conduta descrita (subsuno formal da conduta ao tipo); (b) necessria produo de
um resultado jurdico (afetao leso ou perigo concreto de leso do bem
jurdico protegido); (c) que esse resultado seja desvalioso e intolervel (desvalor do
resultado), e (d) que seja objetivamente imputvel ao risco proibido produzido pela

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conduta do agente.
A revoluo que esse conjunto de idias capaz de provocar comea pela
inadmissibilidade da existncia do delito sem a presena de um resultado jurdico
(afetao ao bem jurdico). Com isso vai para o segundo e rebaixado plano a "velha"
e formalista classificao dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.
Partese da premissa de que todos os delitos (comissivos ou omissivos, dolosos ou
negligentes) possuem resultado jurdico (concepo material do crime). O delito
somente se consuma quando acontece esse resultado (no quando ocorre a conduta
ou tosomente o resultado naturalista).
O resultado jurdico, de outro lado, somente ser penalmente relevante quando for
desvalioso (jurdica e socialmente) e intolervel (significativamente importante) e
somente pode ser imputado ao agente na medida em que guarde exata
correspondncia com o risco proibido que ele criou (Damsio de Jesus).
Enquanto do resultado jurdico, desvalioso e intolervel (desvalor do resultado)
cuida primordialmente o princpio da ofensividade, da correlao necessria entre o
risco proibido e esse resultado jurdico encarregase a teoria da imputao objetiva.
No h dvida que o delito, quando constitucional e materialmente enfocado, no
s representa uma viso garantista e nessa perspectiva expresso do
Direito Penal mnimo (Baratta, Hassemer, Ferrajoli, GarcaPablos,
Cervini, Silva Franco, Cernicchiaro, Dotti, Nilo, Rgis Prado, Shecaira,
Lopes, Ariosvaldo, etc.), seno tambm, como sublinha Gimbernat

aclamado
Zaffaroni,
Luisi, Jair
Ordeig, a

subtrao do Direito Penal de "la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin".


Por qual motivo o comerciante de armas ou mesmo seu fabricante no responde
pelo homicdio cometido com tal instrumento? A doutrina clssica respondia: evita
se o regressus ad infinitum por falta de dolo. Na verdade, de tais condutas derivam
riscos permitidos (autorizados), logo, eventual resultado jurdico no pode serlhes
objetivamente imputado. Exclusivamente o risco proibido penalmente relevante.
Uma leso validamente consentida pela vtima tampouco entra no mbito do risco
juridicamente proibido. A mesma coisa cabe ser dita em relao s leses
esportivas, interveno cirrgica, aos ofendculos, s condutas impostas pela lei
(estrito cumprimento de dever legal), etc. Resultados jurdicos derivados de riscos
permitidos, autorizados, no so juridicamente desvaliosos. Conseqentemente,
no pertencem ao mbito do proibido pelo tipo penal (teoria conglobante,
Zaffaroni). No so diferentes os resultados socialmente adequados (teoria da
adequao social Welzel) ou insignificantes (princpio da insignificncia Roxin).
A tendncia, como se v, enriquecer materialmente a teoria do fato tpico
(Tavares). Mas isso no constituiria um certo esvaziamento da antijuridicidade? A
resposta negativa pelo seguinte: o fato tpico ofensivo ao bem jurdico tutelado
nada mais representa que o aspecto positivo do juzo de antijuridicidade (material),
do mesmo modo como as causas justificantes (legtima defesa, estado de
necessidade) exprimem o seu aspecto negativo (Mir Puig).
O tipo perde sua neutralidade valorativa, sua concepo formalista (Gallas). Como
tipo de injusto, j significa uma expresso da antijuridicidade (ratio essendi, dizia
Mezger). fundamentador do delito (injusto) e delimitador de seu raio de
abrangncia. A conduta para ser tpica precisa ajustarse descrio legal e
materialmente ofender o bem jurdico protegido (concepo material do delito
como fato ofensivo tpico e antijurdico Bricola). Nesse sentido, o tipo penal nem
mero indcio da antijuridicidade (ratio cognoscendi Mayer, Welzel), nem tampouco
definitivamente a antijuridicidade (teoria dos elementos negativos do
tipo/Gimbernat, Reale Jnior): sua expresso provisria (Toledo), que ser
afastada quando presente uma causa concreta justificante (legtima defesa, por
exemplo), que demanda sempre um balanceamento dos bens jurdicos em conflito
(proporcionalidade).
Para o juzo de tipicidade, em suma, j no bastar a mera antinormatividade
(contradio da conduta com a norma isolada) ou a mera desobedincia norma
Jakobs, "Willenstrafrecht" , ou infrao a um dever (Welzel). Mister se faz a
denominada antijuridicidade material (leso ou perigo concreto de leso ao bem
jurdico): conduta delituosa ou resultado desvalioso tosomente o que entra em
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conflito com os interesses tutelados pela norma (Cobo del Rosal/Vives Antn,
Rodriguez Mourullo, etc.). Fundamental, portanto, sempre perguntar, como
premissa bsica, qual o bem jurdico tutelado em cada caso (Rgis Prado).
Antijuridicidade, de outro lado, no a mesma coisa que injusto (delito). Este
composto pelo fato tpico e antijurdico. Antijuridicidade uma qualidade do fato
tpico. O delito (injusto) o fato tpico j valorado como antijurdico.
A culpabilidade, por seu turno, est fora do injusto penal (do delito). puro juzo
de reprovao (Welzel) ao agente responsvel pelo injusto realizado (teoria da
imputao subjetiva). Como puro juzo de reprovao pressupe um agente: (a)
imputvel; (b) que tinha ao menos a possibilidade de conhecer a ilicitude da
conduta; (c) que podia, nas circunstncias, agir de modo diferente (exigibilidade de
conduta diversa).
E recai sobre o que essa reprovao? Sobre a atitude interna (Gesinnung) revelada
(exteriorizada) pelo agente no fato concreto cometido (ningum pode ser reprovado
somente por sua atitude interna, pelo que pensa, pelo modo de vida no se pode
advogar por um Direito Penal de autor ou de inteno Gesinnungstrafrecht). A
atitude interna relevante para a medida da pena exclusivamente quando
manifestada num fato criminoso concreto, em um injusto penal efetivo.
Essa atitude interna, por seu turno, exteriorizase: (a) na atitude de menosprezo ao
bem jurdico (dolo direto); ou (b) na indiferena frente ao bem jurdico (dolo
eventual); ou (c) na falta de cuidado ou de cautela frente ao bem jurdico (culpa)
(Figueiredo Dias). Esse objeto do juzo de reprovao (atitude de menosprezo,
indiferena ou descuido frente ao bem jurdico) graduvel e, portanto, ao lado de
outras circunstncias (motivao, conseqncias, personalidade, conduta social,
etc.) serve para a dosagem da pena (nos termos do art. 59 do CP). precisamente
esse o sentido da palavra culpabilidade dentro do citado art. 59.
A punibilidade, por ltimo, complementa o conceito de fato punvel, que
compreende: (a) o fato tpico materialmente ofensivo ao bem jurdico tutelado, (b)
antijuridicidade, (c) culpabilidade, e (d) a prpria punibilidade (possibilidade
jurdica, em tese, da pretenso punitiva estatal). Na ausncia de qualquer desses
requisitos no h que se falar em fato punvel, logo, impossvel a persecuo penal.
Quando de plano j se comprova que o fato atpico (porque no preenche os
requisitos tpicos formais ou porque no ofensivo ou porque no causou um
resultado desvalor e intolervel ou ainda porque esse resultado no juridicamente
imputvel ao risco proibido criado pelo agente), ou no antijurdico (legtima
defesa, estado de necessidade), ou o agente no culpvel (inimputabilidade, salvo
a doena mental que implica medida de segurana, erro de proibio escusvel ou
inexigibilidade de conduta diversa), ou mesmo quando presente uma causa
impeditiva da punibilidade (falta de condio objetiva de punibilidade, imunidade
parlamentar material, imunidade diplomtica ou mesmo quando presente uma
escusa absolutria), no h que se falar em fato punvel.
Conseqncia prtica de todas essas mudanas na teoria do delito: quem no
realizou um fato punvel ou, em outras palavras, quem realizou um fato que no
penalmente punvel, no deve sequer ser "processado". Resulta clara e
inequivocamente ilegtima a persecuo penal nesse caso. Com grande felicidade, a
recente Reforma do Cdigo de Processo Penal, presidida por Ada Grinover,
contempla, a propsito, a defesa preliminar em todos os processos. Isso ir permitir
que a defesa invoque e que o juiz reconhea, de pronto, a inexistncia do fato
punvel. Mas, se iniciada a ao penal, deve ser trancada, via habeas corpus (falta
de justa causa), salvo se a prova colhida, ab initio, no for exuberante, indiscutvel,
quando ento farse necessria a persecutio criminis para a devida comprovao
da impunibilidade do agente ou do fato.
So esses os novos rumos no novo milnio e sempre recordando: "No triste mudar
de idias; triste no ter idias para mudar" (Baro de Itarar).
Boletim/IBCCRIM Ano 8 n 93 (Agosto de 2000)

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