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JOS RICARDO CUNHA

Doutor em Direito e professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Brasil.


Coordena desde 2003 o grupo de pesquisa Direitos Humanos no Tribunal de Justia,
que investiga os limites e as possibilidades da justiciabilidade dos Direitos Humanos, em
especial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. E-mail: <jrcunha@uol.com.br>.

RESUMO
A proposta deste artigo analisar as informaes obtidas no mbito da pesquisa intitulada
Direitos Humanos no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: concepo, aplicao e
formao, que tem por objetivo investigar o grau de justiciabilidade dos direitos humanos
na prestao jurisdicional dos magistrados de primeira instncia da Comarca da Capital do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. O estudo conclui que o tipo de vara e a
cor do juiz, bem como o grau de conhecimento a respeito dos sistemas internacionais de
proteo dos direitos humanos da OEA e da ONU, constituem variveis significativas para
explicar o comportamento dos magistrados no tocante utilizao das normativas
internacionais para a fundamentao das sentenas. A elucidao emprica das variveis
supramencionadas revela-se de grande valia na implementao de programas destinados a
ampliar o conhecimento dos magistrados na matria. A pesquisa foi contemplada com o
apoio da Faperj. [Artigo original em portugus.]
PALAVRAS-CHAVE
Direitos humanos Justiciabilidade Poder Judicirio

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SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE:


PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

Jos Ricardo Cunha


Co-autores: Andra Diniz (IBGE); Alexandre
Garrido da Silva e Isolda Abreu de Carvalho
Mattos SantAnna (UERJ); Diana Felgueiras das
Neves, Rodrigo da Fonseca Chauvet e Tamara
Moreira Vaz de Melo (UERJ); Lia Motta Gould e
Priscila de Santana (PUC-Rio)

Os direitos humanos constituem o principal instrumento de defesa, garantia e


promoo das liberdades pblicas e das condies materiais essenciais para uma
vida digna. Os poderes Executivo e Legislativo so sempre solicitados a atuar
conforme esses direitos. Contudo, o Poder Judicirio o ltimo guardio de
tais direitos, e a esperana de proteo em relao a eles. Por isso, faz-se imperioso
lutar pela efetividade de sua tutela jurisdicional.
A busca da efetividade dos direitos humanos na esfera judiciria torna
necessrio averiguar a maneira pela qual os juzes concebem e aplicam as normas
de direitos humanos, especialmente as que protegem os direitos econmico-sociais.
Para tanto, a pesquisa Direitos Humanos no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
Concepo, Aplicao e Formao tem por objetivo investigar o grau de efetividade
justiciabilidade dos direitos humanos na prestao da tutela jurisdicional.
Na primeira fase, cuja anlise objeto do presente trabalho, investigou-se
a primeira instncia da Comarca da Capital do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro.2
1. Pesquisa em curso, realizada por alunos e professores da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ), da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, da Fundao Getlio Vargas
do Rio de Janeiro e da Universidade Cndido Mendes (Ucam).

2. A pesquisa de campo continua a ser feita, com magistrados da segunda instncia do TJRJ.

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A pesquisa foi organizada em duas vertentes: uma terica e outra prtica.


Na vertente terica, realizou-se um estudo sistemtico dos fundamentos
jurdicos, filosficos e polticos dos direitos humanos, a partir das obras de
Carlos Santiago Nino, Antonio Enrique Prez Luo, Cham Perelman e
Robert Alexy.
Na vertente emprica, efetuou-se um levantamento em 225 das 244 varas
em funcionamento de primeira instncia do Tribunal de Justia na cidade do
Rio de Janeiro. Um questionrio foi aplicado aos juzes, a fim de investigar o
modo de cada magistrado responsvel pela prestao jurisdicional naquela vara
conceber e aplicar os direitos humanos. O questionrio tambm procurou
levantar o nvel de formao dos juzes na rea de direitos humanos.
Para a anlise principal, os dados coletados foram estatisticamente tratados
por meio de modelos de regresso logsticos multinomiais, buscando-se
especialmente a explicao da utilizao das normativas internacionais de
proteo aos direitos humanos na fundamentao das sentenas proferidas pelos
juzes, atravs das demais variveis envolvidas. Basicamente, o procedimento
utilizado consistiu em aplicar testes de hiptese acerca da contribuio de cada
varivel para o poder de explicao do modelo, em um nvel de 5% de
significncia. Foram excludas do modelo as variveis cuja contribuio no foi
considerada significativa, no nvel fixado, para explicar a utilizao das normativas
na fundamentao das sentenas.
Considerando que o objeto primordial da pesquisa era a tutela jurisdicional
levada a cabo pela ao do juiz, foi preciso coletar os dados diretamente, em
fonte primria, ou seja, por meio de entrevistas diretas aos juzes.3 Optou-se
pela comarca da capital do Rio de Janeiro, tanto por sua representatividade em
relao s demais do estado quanto pela existncia de maior fluxo e maior
diversidade de processos.
A unidade de pesquisa considerada foi a vara, uma vez que por meio dela
que o juiz atua e o usurio tem a possibilidade de acesso Justia. Sendo assim,
o questionrio corresponde vara, e no ao juiz, no obstante seja este o
interlocutor. Nas varas com mais de um juiz, titular e substituto(s), foi
preenchido apenas um questionrio. Nos casos em que um juiz acumulava mais
de uma vara, as respostas dadas por ele foram repetidas e includas em cada uma
das varas.
O cadastro das unidades de pesquisa foi feito a partir da relao de varas
extrada em novembro de 2003 da pgina do Tribunal de Justia na internet:
<www.tj.rj.gov.br>. Constavam ento 255 varas, incluindo-se o frum central
3. A entrevista foi realizada, sempre que possvel, com o juiz titular da vara ou, em caso de
impossibilidade deste, com o juiz substituto. No caso de impossibilidade ou recusa de ambos,
considerou-se como no respondido.

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e os regionais. Por ocasio do contato, em campo, para realizar as entrevistas,


foi feita a atualizao do cadastro e se constatou que algumas das varas no
haviam sido instaladas, ou haviam sido fundidas com outras j existentes. Sendo
assim, o cadastro final contm 244 varas.
Para a coleta dos dados, realizada entre janeiro e maio de 2004, foram
visitadas 225 das 244 varas cadastradas; 4 e em cerca de 40% das varas o
questionrio no foi preenchido. Os principais motivos da perda das unidades
informantes foram: (1) recusa no-justificada do juiz; (2) recusa do juiz sob a
alegao de que direitos humanos no fazem parte de seu trabalho; (3) norecebimento do pesquisador pelo juiz.
Para uma melhor apreenso dos indcios de salvaguarda jurisdicional dos
direitos humanos, foram elaboradas questes que pudessem compor tanto os
elementos subjetivos quanto os objetivos conformadores das condies reais
de deciso acerca da matria. Com efeito, o desenho final do questionrio
contemplou questes relacionadas a: caractersticas do juiz; formao pruniversitria e universitria; concepo de direitos humanos; e atuao na
prestao de tutela jurisdicional. O instrumento de coleta foi desenvolvido
de modo a poder ser utilizado pelos pesquisadores, em entrevistas diretas com
o juiz responsvel por cada uma das varas, mas que permitisse tambm o
preenchimento autnomo pelo prprio juiz, quando ele se recusasse a receber
o entrevistador.

Anlise dos dados


A seguir apresentamos uma sistematizao das informaes coletadas nos
questionrios, acompanhada de uma anlise das respostas obtidas.

Perfil dos juzes


O Judicirio, como instituio social, ainda reflete a predominncia masculina
nas relaes de poder. Pode-se perceber que a maioria dos juzes de homens,
totalizando um percentual de 60%. Mas as instituies vm se feminizando
ao longo dos anos, graas a mudanas na sociedade, e j se pode notar uma
significativa aproximao entre os dois percentuais. Esse fenmeno mais
evidente na primeira instncia, na qual os recm-juzes iniciam o exerccio de
sua funo. Acredita-se que, quanto mais superior a instncia de julgamento,
menor a porcentagem de mulheres juzas atuantes, pois ali laboram magistrados
mais antigos.
4. Em razo de limitaes inesperadas, no foi possvel fazer o trabalho nos fruns regionais de
Campo Grande (onze varas) e Santa Cruz (oito varas).

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A Tabela 1 mostra a distribuio dos juzes que participaram da pesquisa, por


tempo de magistratura e segundo classes de idade. Nela possvel notar que so
pequenas as chances de algum se tornar juiz titular antes de completar 30 anos.
Do total de juzes titulares, h apenas 2 (2%) nessa faixa de idade. Entre os 77 juzes
que se incluem na faixa de 31 a 50 anos, que representam quase 75% dos
entrevistados, 44 tm de 11 a 20 anos de magistratura. E essa a classe de idade que
figura como maioria relevante na primeira instncia do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro. Nenhum juiz dessa classe de idade tem mais de 20 anos de carreira, o
que nos leva a crer que os juzes com mais de 20 anos de magistratura costumam ser
promovidos, estando portanto nos rgos de segunda instncia. Os juzes com mais
de 50 anos, em sua maioria, contam com tempo de 11 a 20 anos de magistratura.
Entre estes, apenas 2 possuem menos de 5 anos de carreira. raro algum iniciar o
ofcio de magistrado nessa faixa etria; e raro, tambm, que um juiz titular continue
a exercer atividades magistrais na primeira instncia depois dos 50 anos.
Os percentuais mais impressionantes porm no surpreendentes se
referem a cor ou raa dos magistrados, conforme mostra o Grfico 1. Os
autodeclarados brancos encerram 86% do total de juzes. Isso confirma a
existncia de uma intensa excluso da populao negra/parda da carreira de
magistratura, visto que, segundo o Censo de 2000, os negros 5 e pardos
representam 44,6% da populao brasileira.

Formao especfica em direitos humanos


Considerando-se que a incluso do tema direitos humanos na formao dos
juzes, sobretudo na graduao, um fator capaz de influenciar a aplicao,
pelos magistrados, das normas que asseguram tais direitos, houve questes a
respeito da existncia de tal disciplina nas faculdades.
As disciplinas relacionadas temtica dos direitos humanos no contam
em geral com grande prestgio nos cursos de graduao das universidades.
Quando perguntados acerca da existncia de alguma cadeira de direitos humanos
durante o bacharelado, 84% dos magistrados responderam negativamente.
Dentre as respostas afirmativas, apenas 4% dos juzes tiveram a disciplina como
obrigatria, enquanto para 12% ela havia sido opcional.
A despeito da quase inexistncia de oferta da disciplina nas faculdades, tendo
em vista a relevncia do tema, pediu-se aos juzes para manifestarem seu interesse
pelos estudos relacionados aos direitos humanos. Suas respostas esto reproduzidas
no Grfico 2. A anlise do grfico permite depreender o seguinte raciocnio:

5. O IBGE adota a categoria preto, em vez de negro. Para a aplicao na pesquisa foi feita a
substituio do termo, mantendo-se na ntegra as demais categorias adotadas pelo rgo oficial.

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42 magistrados (40%) nunca estudaram direitos humanos. Essa informao revela


que quatro entre dez juzes no tiveram espao formal para um aprofundamento
sistemtico das questes fundamentais relativas aos direitos humanos.
TABELA 1

Distribuio dos juzes participantes da pesquisa por tempo de magistratura,


segundo classes de idade
Tempo de magistratura (em anos)
Classes de idade

Menos de 5

De 5 a 10

De 11 a 20

Mais de 20

Total

33

64

At 30

31 a 50

28

44

Mais de 50

19

NR

GRFICO 1

Qual sua cor ou raa?

1% Indgena

11% Parda

2% NR
86% Branca

GRFICO 2

J estudou Direitos Humanos?

No
Sim, de mais de uma maneira
Sim, autodidaticamente
Sim, em cursos diversos
Sim, na ps-graduao
Sim, na graduao
0

10

15

20

25

30

35

40

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Vale destacar que, apesar do relativo distanciamento da temtica ora


abordada por boa parte dos juzes, os mesmos demonstraram interesse em
participar de cursos relacionados aos direitos humanos: cerca de 73%
estariam dispostos a estudar o tema, conforme aparece no Grfico 3.
Quando indagados sobre algum tipo de vivncia pessoal que pudesse
fornecer uma experincia prtica em relao aos direitos humanos, o
resultado demonstrou um abismo ainda maior entre os juzes e o tema.
Apenas 6% dos entrevistados revelaram j ter tido algum tipo de engajamento
nessa rea.
Analisando os dados aqui expostos, possvel compreender, ao menos
preliminarmente, a pouca utilizao das normativas de direitos humanos
dos sistemas das Naes Unidas (ONU) e da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) nas sentenas dos magistrados. Resta prejudicada a
aplicao de normas referentes a um tema to afastado da realidade dos juzes.

Concepo acerca dos direitos humanos


No plano das teorias jurdica e poltica, h um consenso razovel em relao
ao fato de o tema dos direitos humanos ser fundamental para o correto
entendimento do Estado Democrtico de Direito. Nessa perspectiva, Jrgen
Habermas (2003), ao propor a eqiprimordialidade, isto , o nexo interno
entre direitos humanos e democracia (soberania popular), afirma que no
se pode pensar um Estado verdadeiramente democrtico sem uma efetiva
implementao dos direitos humanos. Isso quer dizer que os cidados
somente podero fazer uso efetivo de sua autonomia pblica se forem
s u f i c i e n t e m e n t e i n d e p e n d e n t e s , e m r a z o d o s d i re i t o s h u m a n o s
uniformemente assegurados. Nesse sentido, o Brasil s poder concretizar
seu projeto de democratizao prescrito pela Constituio quando os direitos
humanos alcanarem concretamente o cotidiano dos indivduos com plena
fora normativa. Para isto, espera-se do Estado uma ao efetiva de promoo
dos direitos, seja na linha de frente da ao poltica, por intermdio dos
poderes Legislativo e Executivo, seja na retaguarda por meio da ao
garantista do Poder Judicirio. Contudo, necessrio, antes de tudo, saber
como os juzes guardies ltimos da justia compreendem os direitos
humanos.
Na Tabela 2, pode-se notar que, ao serem questionados sobre a natureza
dos direitos humanos, 7,6% dos juzes afirmaram serem valores sem
aplicabilidade efetiva. Para outros 34,3%, os direitos humanos constituiriam
princpios aplicados na falta de regra especfica; e para 54,3% configurariam
regras plenamente aplicveis. importante ressaltar que cerca de 7% dos
juzes concebem os direitos humanos apenas como valores sem nenhuma fora

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jurdica, mesmo aps todos os esforos jurdicos e polticos de afirmao de


tais direitos. relativamente semelhante o entendimento de 34,3% dos
magistrados, para os quais tais princpios possuem carter subsidirio, podendo
ser aplicados eventualmente, diante da ausncia de norma especfica. Para
eles, qualquer ponderao que siga norma mais especfica, inclusive com
contedo antagnico, levaria no-aplicao das normas de direitos humanos.
Porm, foi majoritria a posio dos que demonstram uma concepo forte
de direitos humanos, pois mais de 50% dos juzes concebem os direitos
humanos como regras plenamente aplicveis.
GRFICO 3

Caso ainda no tenha tido acesso a cursos especficos de


Direitos Humanos, se tivesse oportunidade gostaria de faz-los?
43% Sim, se fossem
de curta durao

17% No
10% NR

30% Sim

TABELA 2

Para voc os direitos humanos so


Opinio

Freqncia
acumulada

Porcentagem
acumulada

Freqncia

Porcentagem

105

100

7,6

7,62

Princpios que
podem ser aplicados
subsidiariamente na
falta de regra especfica.

36

34,3

44

41,90

Normas jurdicas plenamente


aplicveis quando o caso
concreto assim demandar.

57

54,3

101

96,19

Combinao de mais de
um dos conceitos acima.

2,9

104

99,05

NR

1,0

105

100,00

Total
Valores que instruem o
ordenamento jurdico, mas
no tm aplicabilidade efetiva.

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Indivisibilidade dos direitos humanos


A execuo de sentenas que assegurem a aplicao efetiva das diferentes
geraes dos direitos humanos bem como a defesa desses direitos em um
Estado democrtico com limitao de recursos financeiros envolve
importantes questes que devem ser objeto de reflexo e ponderao pelos
aplicadores do direito.
Historicamente, os direitos humanos surgem como direitos civis opostos
ao invasiva do Estado, na esfera das liberdades individuais e do patrimnio
privado, exigindo portanto uma absteno estatal. Entretanto, considerando
a no-exaustividade dos direitos, uma vez que estes surgem e evoluem dentro
de um determinado contexto social, novas geraes de direitos se
desenvolveram e passaram a integrar o conjunto dos direitos humanos.
Consoante Norberto Bobbio (2004, p. 53), os direitos consagrados pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 representam uma sntese
do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas
de uma vez para sempre, pois tais direitos so histricos e constituem um
conjunto permanentemente aberto a novas articulaes, especificaes e
atualizaes.
De um contexto de Estado liberal de direito passamos ao Estado de
bem-estar social, com a respectiva tutela de outros direitos, tais como:
sade, educao, moradia, defesa do meio ambiente, entre outros. Esse
fato passou a demandar do Estado uma atuao positiva reguladora e, por
vezes, interventora na realidade social e econmica. Algumas controvrsias
surgem quanto efetividade desses direitos sociais e econmicos, pois muitos
defendem que sua promoo depende exclusivamente da ao poltica dos
Poderes Executivo e/ou Legislativo; assim, no caberia ao Poder Judicirio
tutelar tais direitos quando isso acarretasse obrigao para o Poder Legislativo,
autnomo em seus juzos de oportunidade e de convenincia. O problema
que se coloca : h argumentos jurdicos aceitveis para a no-garantia judicial
desses direitos? Ou seja: o Judicirio, como Poder do Estado, pode se abster
de assegurar direitos capazes de dotar os cidados das condies mnimas de
existncia, especialmente no contexto de uma sociedade profundamente
desigual como a brasileira?
Em ltima instncia, trata-se da relevante questo acerca da indivisibilidade
dos direitos humanos. A despeito das diferentes classificaes que recebem,
sejam direitos civis ou polticos ( vida, liberdade, igualdade ou igual
participao poltica) ou direitos econmicos e sociais ( moradia, ao trabalho,
educao, sade), os direitos humanos so complementares e
interdependentes. Nesse sentido, podemos citar a resoluo n. 32 da Assemblia
Geral da ONU, de 1977, que assevera a indivisibilidade dos direitos humanos

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e seu carter inalienvel, alm de ratificar a obrigatoriedade dos direitos


econmicos e sociais (ver Mello, 2001, v. I, p. 816).
A Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo
indivisvel dos direitos humanos ao afirmar, em seu pargrafo 5, a
universalidade, a interdependncia e o inter-relacionamento entre direitos civis
e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais. A garantia integral da
dignidade da pessoa humana pressupe a efetividade de todos esses direitos.
O exerccio da cidadania restaria prejudicado se, embora garantido o direito
ao voto, no houvesse a mesma garantia em relao a educao e sade pblicas
de qualidade.
Com base nessas consideraes, cabe uma visada sobre o posicionamento
dos 105 juzes que se dispuseram a responder seguinte questo: Acredita
que os direitos humanos econmicos e sociais podem ser judicialmente
aplicados da mesma forma que os direitos humanos civis e polticos?. Para
um pequeno nmero de juzes, a aplicao judicial dos direitos econmicos
e sociais no pode ocorrer da mesma forma que a dos direitos civis e polticos.
Tambm uma minoria de magistrados acredita que o Poder Judicirio no
deve interferir no sentido de promover a efetivao dos direitos de segunda
gerao, justificando no caber ao Judicirio a implementao de polticas
pblicas. Outros, ainda, acreditam que a tutela desses direitos de
competncia dos demais poderes da repblica ou que tal aplicao resultaria
no fenmeno do juiz-legislador. Porm, a ampla maioria dos magistrados
(79%) defende a aplicao complementar dos direitos econmicos e sociais
e dos direitos civis e polticos. Alm disso, consideram que mesmo aqueles
direitos que impem uma atuao estatal devem ser judicialmente
tutelados. Portanto, uma ampla parcela da magistratura entrevistada,
aproximadamente 80%, delega aos direitos humanos, pelo menos
teoricamente, a condio de normas plenamente aplicveis e considera que,
mesmo aquelas que possam interferir no oramento estatal devem ser
garantidas por meio das decises judiciais.
Aplicao das normas de direitos humanos
Na pesquisa empreendida, uma das questes mais expressivas foi a referente
justiciabilidade dos direitos humanos, revelada na atuao do magistrado em
processos cujo desate dependesse de normas de tal natureza.
Visou-se averiguao do reconhecimento, por parte dos entrevistados, da
presena de normas de direitos humanos nos casos sob seu exame, j que estas
se evidenciam de mltiplas formas no ordenamento jurdico brasileiro,
configurando-se como verdadeiros desdobramentos normativos da tutela jurdica
da dignidade.

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Interrogados sobre a atuao em processos nos quais incidissem normas de


direitos humanos (ver Grfico 4), 24% dos juzes responderam negativamente.
Outros 24% revelaram haver atuado em vrios feitos com aplicabilidade de
normas dessa natureza; 30% informaram ter atuado em alguns processos em
que normas de direitos humanos eram aplicveis, enquanto 24% afirmaram ter
atuado em poucos casos.
Observa-se, ento, que 52% dos magistrados entrevistados atuaram
esporadicamente no julgamento de demandas em que eram suscitadas normas
de direitos humanos. Assim, totalizam 76% os que apenas ocasionalmente
atuaram em tais feitos ou nestes nunca exerceram seu mister. Por outro lado,
paradoxalmente, a maioria dos juzes entrevistados declarou que os direitos
humanos so normas plenamente aplicveis no ordenamento jurdico brasileiro,
entendendo que no so aplicadas efetivamente, no entanto, por no serem
imanentes aos casos judiciais que lhes foram submetidos.
Destaque-se, contudo, que tal inferncia no pode ser considerada
verdadeira. De fato, grande parte das controvrsias submetidas apreciao do
Poder Judicirio versa sobre conflitos cujo cerne se situa exatamente na seara
dos direitos humanos e, muitas vezes, envolve precisamente os direitos
fundamentais.
Desse modo, aventa-se a hiptese de desconhecimento dos direitos
humanos: em razo de sua pouca intimidade com o conceito geral e com as
normas de direitos humanos, os entrevistados teriam velada sua percepo e
isso dificultaria o reconhecimento dos casos afeitos matria em meno.
No se pode olvidar, por outro lado, que em qualquer caso concreto
submetido ao Poder Judicirio dever o julgador levar em considerao todo
o ordenamento jurdico, promovendo uma interpretao sistemtica. Isto
porque as normas jurdicas no so os textos nem o conjunto deles, mas os
GRFICO 4

J atuou em algum processo em que as normas de direitos humanos


fossem aplicveis?
24% Sim, vrios

22% Sim, poucos

24% No
30% Sim, alguns

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sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.


De tal sorte, em qualquer demanda submetida ao magistrado, deve este
ter em conta a dignidade da pessoa humana, verdadeiro valor fundamental do
Estado democrtico brasileiro, consignado no inciso III do Artigo 1 da Carta
Constitucional de 1988.
Assim, afigura-se razovel que, quando uma situao subjetiva existencial
estiver em questo, a norma jurdica seja construda em funo dos direitos
humanos, sejam estes oriundos da Constituio ou de normas internacionais,
ainda que possam ser considerados a diferentes nveis de intensidade dessa
vinculao (ver Sarlet, 2002, p. 85). O no-reconhecimento de tal aplicabilidade
pode estar, portanto, relacionado a um conhecimento precrio do tema, ou
mesmo a seu desconhecimento.
Aes afirmativas
Um dos princpios mais caros consagrados na Constituio Federal de 1988 o
da isonomia, insculpido no caput do Artigo 5, segundo o qual todos devem ser
submetidos s mesmas regras jurdicas. No entanto, h que se ter em mente
que o princpio da isonomia foi, historicamente, uma conquista das revolues
francesa e norte-americana, no final do sculo 18, tendo em vista abolir os
privilgios da nobreza e do clero.
Naquele momento, foi importante a formalizao dessa igualdade. Mas ao
longo do tempo observou-se que a mera consagrao do direito na lei no garante
que os indivduos tenham as mesmas oportunidades de efetivo acesso s
prerrogativas disponibilizadas pela sociedade.
Como exemplo, pode-se citar a dicotomia entre as instituies pblicas
gratuitas e as privadas, no que tange ao ensino fundamental e mdio brasileiro.
As primeiras remetem ao ensino precrio oferecido aos estudantes detentores
de parcos recursos financeiros, enquanto as instituies particulares, em maior
nmero, atendem com excelncia aos estudantes abastados. Paradoxalmente,
a situao se inverte no vestibular, quando a grande maioria dos estudantes
que obtm sucesso no ingresso em instituies pblicas gratuitas de ensino
superior, consideradas de excelncia, oriunda de instituies particulares de
ensino mdio.
Por outro lado, as instituies sempre fizeram a seleo para ingresso em
curso superior com base to-somente no conhecimento do candidato sobre os
contedos da avaliao. Eram desconsideradas desigualdades histricas e tambm
as diferenciadas possibilidades de acesso ao ensino por parte dos estudantes. Foi
estabelecida, ento, em algumas universidades brasileiras, uma polmica poltica
de reserva de cotas, a princpio levando em conta critrios socioeconmicos,
aos quais vieram se somar, posteriormente, parmetros tnicos, sempre observada

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a ordem de classificao dos candidatos em sua categoria, obtida a partir da


pontuao no exame.
A situao descrita apenas uma das abrangidas pela poltica de ao
afirmativa, que denota uma busca de superao do modelo liberal pela atuao
social da instituio pblica. Assim, a igualdade passa a ser concebida em sua
dupla dimenso: formal e material. Do tratamento formal conferido ao princpio
da isonomia, expresso na mxima todos so iguais perante a lei, passa-se
tentativa de materializao das garantias. Nesse contexto, o Estado abandona
sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que
se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar ativamente
na busca de concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais
(Gomes, 2001, p. 20).
Pode-se dizer, ento, que as polticas pblicas de ao afirmativa almejam
combater as desigualdades poltico-sociais, consistindo em qualquer meio de
incentivo que venha a distribuir direitos no atingveis pelos grupos
discriminados. Mas importante ressaltar que isto se d no mbito da ordem
constitucional brasileira vigente, que textualmente se insere no contexto do
Estado Democrtico de Direito, visando o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos a reger uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos.
Nessa perspectiva, tornou-se relevante questionar os magistrados acerca
da constitucionalidade ou no das aes afirmativas, j que elas se apresentam
como meio apto materializao dos direitos humanos.
Conforme se observa na Tabela 3, 22,9% dos juzes disseram considerar as
polticas de ao afirmativa inconstitucionais, por ferirem o princpio da
isonomia, o que revela que consideraram to-somente a igualdade em seu sentido
formal. Entre os entrevistados, 10,5% no quiseram opinar, enquanto 66,7%
opinaram pela constitucionalidade das aes afirmativas, em razo da necessidade
de superar desigualdades sociais histricas.
Tais dados permitem concluir que a concepo jurdica acerca da isonomia
TABELA 3

Em princpio, qual sua opinio sobre as polticas de ao afirmativa?


Opinio

Freqncia

Porcentagem

Freqncia
acumulada

Porcentagem
acumulada

105

100

So inconstitucionais, pois
feririam o princpio de isonomia.

24

22,9

24

22,86

So constitucionais, em razo da
necessidade de superao de
desigualdades sociais e histricas.

70

66,7

94

89,52

NR

11

10,5

105

100,00

Total

150

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JOS RICARDO CUNHA

ainda dicotmica, sendo preponderante, contudo, sua dimenso material,


pois a expressiva maioria dos entrevistados demonstra haver incorporado o
princpio do Estado Democrtico de Direito, presente ao longo de todo o
texto constitucional, e expressamente consignado no Artigo 1 da Carta
Constitucional.
Ressalte-se, ademais, que o juzo de constitucionalidade no implica
necessariamente a concordncia poltica com as aes afirmativas, mas tosomente sua admissibilidade no plano jurdico-constitucional.

Sistemas de proteo da ONU e da OEA


Com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos (dezembro de
1948) e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (abril de
1948), comearam a ser desenvolvidos os Sistemas Internacionais de Proteo
dos Direitos Humanos da ONU e da OEA.
O Sistema de Proteo da ONU constitudo tanto por normas de
alcance geral, tendo em vista todos os indivduos, de forma genrica e
abstrata, como de normas de alcance especial, destinadas a sujeitos especficos
e a violaes que necessitam de resposta diferenciada. O Brasil ratificou a
maioria desses instrumentos de proteo, tais como: Conveno para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, em 27 de maro
de 1968; Conveno para a Eliminao de Toda Forma de Discriminao
contra a Mulher, em 1 de fevereiro de 1984; Conveno sobre os Direitos
da Criana, em 24 de setembro de 1990; Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
em 24 de janeiro de 1992; e Pacto dos Direitos Econmicos Sociais e
Culturais, em 24 de janeiro de 1992. No entanto, o Brasil no reconhece a
competncia de seus rgos de superviso e monitoramento no caso de
apreciao de denncias individuais, como o Comit de Direitos Humanos
e o Comit Contra a Tortura. No caso do Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial, o Brasil reconheceu esta competncia em 2002 por
meio do Decreto Legislativo 56, ganhando plena efetividade em 2003 por
intermdio do Decreto Presidencial 4738. Tratou-se, sem dvida, de
importante avano para o combate discriminao racial.
Alm do Sistema de Proteo da ONU existe, no plano regional, o Sistema
de Proteo Interamericano. Os dois sistemas tutelam os mesmos direitos, e
cabe vtima a escolha do instrumento mais propcio. Ambos se complementam,
visando uma garantia adicional, para maior promoo e efetivao dos direitos
fundamentais dignidade do ser humano. No nvel regional, h ainda os sistemas
europeu e africano de proteo dos direitos humanos.
Indagados os juzes se possuem conhecimento a respeito do funcionamento
dos Sistemas de Proteo da ONU e da OEA, obtiveram-se os percentuais

Nmero 3 Ano 2 2005

151

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

demonstrados no Grfico 5: 59% tm um conhecimento superficial, enquanto


20% no sabem como funcionam os Sistemas de Proteo.
Considerando-se os percentuais mais altos, em que o primeiro corresponde
a um conhecimento superficial e o segundo a um desconhecimento dos
sistemas, temos que 79% dos magistrados no esto informados a respeito
dos Sistemas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos. Tal
desconhecimento constitui um obstculo plena efetivao dos direitos dessa
natureza no cotidiano do Poder Judicirio, pois essa falta de informao se
mostra intimamente ligada no-aplicao das normativas relativas aos direitos
humanos.
pergunta referente a seu conhecimento acerca das decises das cortes
internacionais de proteo dos direitos humanos, 56% dos magistrados
responderam que eventualmente possuem tais informaes; 21% responderam
que raramente as tm; 10% nunca obtiveram informaes acerca de tais
decises; e apenas 13% responderam que freqentemente tm alguma
informao (ver Grfico 6). No h dvida de que esse percentual de apenas
13% para os juzes que freqentemente tm acesso a tais decises muito
reduzido para uma profuso real de uma cultura dos direitos humanos.
Quando questionados sobre a possibilidade de o conhecimento dessas
decises auxiliar e enriquecer suas sentenas, a resposta de 50% dos juzes
entrevistados foi sim; 41% disseram que talvez; e 9% responderam no (ver
Grfico 7). Assim, embora poucos conheam o contedo dessas decises, a
maioria acredita que seria relevante informar-se a respeito. Acredita-se que
seria importante a institucionalizao de canais de divulgao das decises
das cortes internacionais de direitos humanos, no mbito do Tribunal de
Justia, inclusive como parte de um processo que busque maior efetividade e
aplicabilidade de tais direitos.

Utilizao especfica das normas de direitos humanos


Pacto dos Direitos Civis e Polticos e Pacto dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
A Assemblia Geral das Naes Unidas aprovou, em 16/12/1966, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos ratificados pelo
Brasil pelo Decreto-Legislativo n. 226 (12/12/1991) e promulgados pelo Decreto
n. 592 (6/12/1992). Pode-se afirmar que o PIDCP se aproxima das primeiras
Declaraes do Estado Liberal, ao passo que o PIDESC se coaduna diretamente
com as Cartas do Estado de Bem-Estar Social. Ambos os textos especificam o
contedo da Declarao Universal de 1948, sendo que a elaborao de dois

152

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GRFICO 5

Sabe como funcionam os Sistemas de Proteo Internacional


dos Direitos Humanos da ONU e da OEA?
20% No

5% NR

16%Sim
59% Apenas superficialmente

GRFICO 6

Tem informaes acer


ca das decises das cortes internacionais
acerca
de proteo dos direitos humanos?
56% Eventualmente

21% Raramente

10% Nunca

13% Freqentemente

GRFICO 7

Acha que o conhecimento de tais decises poderia auxiliar


e enriquecer suas sentenas?
41% TTalvez
alvez

50% Sim

9% No

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DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

pactos, e no de um s, como bem ressalta Fabio Konder Comparato (1999,


pp. 276 e ss.), resultou da natural divergncia entre os dois blocos de pases,
capitalista e socialista, no bojo da bipolaridade caracterstica da poca.
No que tange ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, observouse que somente 5% dos magistrados aplicam-no com constncia. No caminho oposto,
74% nunca o utilizaram, e 19% fazem-no raramente (ver Grfico 8).
Os dados so ainda mais preocupantes em relao ao Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Grfico 9). Apenas 3% dos juzes
utilizam-no freqentemente em suas sentenas; 20% raramente o fazem e 75%
nunca empregaram essa normativa no deslinde de litgios.
Causa certa surpresa essa constatao de que somente 5% dos juzes do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro utilizam o PIDCP, ou que cerca
de 75% deles nunca aplicaram o PIDESC. Alm de todas as questes materiais e
morais envolvidas, vale ainda considerar que a aplicao das normativas de direitos
humanos tem funo no somente jurdico-formal, mas tambm simblica. Apliclas estampar que os agentes pblicos e a prpria comunidade esto atentos para
o fato de que a tutela e a promoo dos direitos humanos se desenvolvem em
duas dimenses intimamente relacionadas: a nacional e a internacional.
Conveno Americana e Protocolo de San Salvador
O sistema de direitos humanos da Organizao dos Estados Americanos afirmou
a responsabilidade internacional do Estado diante das violaes a direitos dessa
natureza. Assim, a invaso da esfera juridicamente protegida de um sujeito pelo
Estado passou a acarretar sua responsabilidade internacional. Criaram-se a
Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, formadas por pessoas
imparciais e independentes, com o fim de evitar a seletividade do sistema e evitar
que o Estado ofendido seja simultaneamente juiz e parte no mesmo processo.
Sobre esse tema, 66% dos magistrados afirmaram que no utilizam a
conveno mencionada (ver Grfico 10). Essa constatao revela que, no obstante
os significativos avanos feitos pela comunidade internacional no estabelecimento
de um consenso mnimo sobre os direitos humanos e na criao de ferramentas
normativas para assegur-los na prtica, muitos magistrados ainda ignoram esse
processo e suas conquistas para o fortalecimento da democracia.
O Sistema Interamericano, por sua vez, inicialmente relegou a um segundo
plano os direitos econmicos, sociais e culturais. Tendo isso em vista, foi adotado
em 17 de novembro de 1988 o Protocolo Adicional Conveno Americana de
Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ou
Protocolo de San Salvador.6
6. Adotado pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo n. 56/95 e do Decreto Executivo n. 3.321/99.

154

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GRFICO 8

Utiliza o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos?

74% No utilizo

2% NR

5% Freqentemente

19% Raramente

GRFICO 9

Utiliza o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos


Sociais e Culturais?
75% No utilizo
2% NR

3% Freqentemente

20% Raramente

GRFICO 10

Utiliza a Conveno Americana de Direitos Humanos?


66% No utilizo
1% NR

9% Freqentemente

24% Raramente

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DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

Pode-se observar no Grfico 11 que, pergunta referente ao Protocolo de


San Salvador, 93% dos magistrados afirmaram que no o utilizam ou o fazem
raramente. Ora, preocupante quando se confronta essa informao com a
realidade brasileira, marcada por profundas desigualdades sociais. No h dvida
da importncia dos direitos econmicos, sociais e culturais como forma legtima
para se garantir um mnimo de bem-estar social.
curioso notar como 79% dos juzes afirmaram que consideram as normas
de direitos econmicos, sociais e culturais to eficazes e aplicveis como aquelas
que asseguram direitos civis e polticos; mas, na prtica, no recorrem a tais
normas para motivar suas decises.
Conveno pela Eliminao de todas as Formas de Racismo
Impulsionada por relevantes fatores histricos da dcada de 60 entre os quais
o ingresso de 17 novos pases africanos nas Naes Unidas, a realizao da
Primeira Conferncia de Cpula dos Pases No-Aliados em Belgrado (1961), e
o ressurgimento de atividades nazi-fascistas na Europa a ONU adotou, em
21/12/1965, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil em 27/3/1968.
A referida Conveno parte do denominado Sistema Especial de Proteo
dos Direitos Humanos. Especial porque, ao contrrio do sistema geral, que visa
proteo de qualquer pessoa, abstrata e genericamente considerada, o Sistema
Especial de Proteo dos Direitos Humanos direcionado a um determinado
sujeito de direito, considerado em sua especificidade e na concretude de suas
relaes sociais. Esse sistema teria uma funo complementar ao sistema geral,
objetivando a proteo e a promoo da igualdade de grupos e indivduos
historicamente discriminados. Est calcado num princpio de eqidade, segundo
o qual se deve conferir um tratamento diferenciado a determinados grupos ou
indivduos, contribuindo para a superao de desigualdades. Registre-se a
ausncia de qualquer normativa internacional, no plano da OEA, para eliminao
de formas de discriminao racial.
Em relao Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial, a pesquisa registrou que 75% dos juzes afirmaram
nunca utiliz-la, enquanto 15% raramente recorrem a essa normativa
internacional (ver Grfico 12). Tal resultado especialmente preocupante num
pas em cujo cotidiano ainda podem ser observados comportamentos racistas.
O primeiro passo para que o racismo possa ser banido de nossa realidade
social o reconhecimento de que o problema existe e merece tratamento
urgente. E esta questo no pode estar alheia ao Poder Judicirio. Nesse sentido,
deixar de usar tal Conveno abrir mo de um poderoso instrumento de
combate ao racismo em todas suas manifestaes. No se trata de ignorar o

156

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

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papel fundamental da Constituio nessa matria, mas de somar a esta um


importante instrumento de eliminao do racismo.
Conveno pela Eliminao de toda
Forma de Discriminao contra a Mulher
Homens e mulheres so iguais em direitos e em obrigaes. Assim dispe o inciso I
do Artigo 5 da Constituio Federal, o que demonstra a preocupao do constituinte
originrio em corrigir uma situao que permanece incrustada nas prticas cotidianas
mais rotineiras. Em pleno sculo 21, fato que as mulheres ainda no gozam do
mesmo tratamento destinado aos homens, malgrado o amadurecimento doutrinrio
e legislativo inquestionvel ocorrido nas ltimas dcadas.
Na presente pesquisa, constatou-se que somente 8% dos magistrados trazem
para o plano concreto a Conveno da ONU para a Eliminao de toda Forma
de Discriminao contra a Mulher, bem como a Conveno Interamericana
GRFICO 11

Utiliza o Protocolo de San Salvador?


67% No utilizo

2% NR
5% Freqentemente

26% Raramente

GRFICO 12

Utiliza a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas


de Discriminao Racial?
75% No utilizo

2% NR

8% Freqentemente
15% Raramente

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157

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (ver Grficos 13 e


14). Ao revs, 73% nunca recorreram a tais convenes e 17% o fizeram apenas
algumas vezes. Esse resultado pode ser interpretado como bice para a real
efetivao dos direitos fundamentais e, tambm, como barreira para a consagrao
efetiva da isonomia entre homem e mulher. Esta somente pode ser atingida por
meio da conjugao de dois movimentos paralelos: um cultural, mais complexo
e de longo prazo; e outro, jurdico, de resultados mais imediatos, concernente
valorizao e aplicao da legislao existente.
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
A Declarao Universal de 1948 certamente o texto mais importante no sentido
de se banir a prtica de tortura. A partir da, o repdio a tal prtica foi reafirmado
por uma srie de pactos e convenes de alcance geral, como: Conveno Europia
GRFICO 13

Utiliza a Conveno para a Eliminao de toda Forma


de Discriminao contra a Mulher (ONU)?
73% No utilizo

2% NR

8% Freqentemente

17% Raramente
GRFICO 14

Utiliza a Conveno Interamericana para Prevenir


Prevenir,, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (OEA)?
73% No utilizo

2% NR

8% Freqentemente

17% Raramente

158

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de Direitos Humanos (4/11/1950); Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos


(16/12/1966); Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos
da Costa Rica (22/11/1969); a Conveno da ONU (1984); e a Conveno da
OEA (1985). Assim, a tortura ficou reconhecida como delito previsto no Direito
Internacional positivo, impondo-se aos Estados a obrigao de reprimi-la e prever
penas aos violadores da norma.
Em seus Artigos 1, pargrafo III; 4, pargrafo II; e 5, pargrafos I e II, a
Constituio brasileira de 1988 demonstra sua insero na tendncia das demais
Constituies da Amrica Latina, no sentido de conceder tratamento especial ou
diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados. No entanto,
ao serem questionados sobre a aplicao de tais convenes, apenas 10% dos
juzes afirmaram que utilizam freqentemente a Conveno Interamericana contra
a Tortura e 11% em relao Conveno do Sistema de Proteo da ONU. Um
percentual um pouco maior declarou que raramente usa essas convenes
respectivamente, 16% e 14%, sendo que 1% e 2% no forneceram resposta. J o
percentual de no-utilizao dessas convenes nas sentenas proferidas pelos juzes
altssimo, 73% (ver Grficos 15 e 16).
Apesar de tais normas criarem direitos para os cidados brasileiros e
obrigaes para o Brasil perante a comunidade internacional, pouco valem se os
operadores do direito se mantm silentes.
Conveno sobre os Direitos da Criana
Aps a Declarao dos Direitos da Criana, de 20/11/1959 e do Ano Internacional
da Criana, em 1979, sobreveio a doutrina da proteo integral da criana, expressa
por meio da Conveno sobre os Direitos da Criana (20/11/1989). J preconizava
a Declarao, em 1959, que a humanidade deve dar criana o melhor de seus
esforos, fixando um compromisso moral a ser assumido pelas geraes futuras.
Contudo, a realidade histrica mostrou-se especialmente cruel com a populao
infanto-juvenil. Assim, por exemplo, todos os anos milhares de crianas so
constrangidas a abandonar a escola para ajudar no sustento da famlia.
O trabalho de campo revelou, conforme expresso no Grfico 17, que apenas
30% dos juzes das varas pesquisadas aplicam a Conveno em tela nmero
obtido pelo somatrio entre os 12% que a utilizam constantemente e os 18% que
o fazem raramente. Por outro turno, 68% jamais tutelaram a situao das crianas
brasileiras com base na normativa. O Brasil conta com a Lei 8.069/90, que
estabelece o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), uma avanada e
sofisticada legislao de proteo infncia e juventude. Mesmo assim, no h
motivos para que no se aplique a Conveno, especialmente considerando-se a
importncia simblica da utilizao dos sistemas interamericano e da ONU de
garantia dos direitos humanos.

Nmero 3 Ano 2 2005

159

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

GRFICO 15

Utiliza a Conveno Interamericana para Prevenir


e Punir a TTortura
ortura (OEA)?
73% No utilizo

1% NR
10% Freqentemente

16% Raramente

GRFICO 16

Utiliza a Conveno contra a TTortura


ortura e outros TTratamentos
ratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes (ONU)?
73% No utilizo

2% NR

11% Freqentemente

14% Raramente

GRFICO 17

Utiliza a Conveno sobre os Direitos da Criana?


68% No utilizo

2% NR

12% Freqentemente

18% Raramente

160

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JOS RICARDO CUNHA

O contexto social e histrico delineado acima reala a importncia e a


necessidade da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, ratificada
pelo Brasil em 24/9/1990. Vale registrar que, at a presente data, os nicos pases
que no ratificaram a Conveno foram os Estados Unidos e a Somlia.
Conveno para a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia
A constituio de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social, como prescreve o prembulo da Constituio brasileira de
1988, exige de todas as pessoas um esforo radical de reconhecimento e respeito
s diferenas. No caso especfico das pessoas portadoras de deficincia, a demanda
pelo respeito no apenas de ordem moral, no sentido de substituir sentimentos
de comiserao por aqueles de solidariedade, mas de ordem social e poltica, no
sentido de substituir os discursos retricos por aes efetivas de incluso.
Para isso, necessrio que haja a implantao de polticas visando
superao das vrias barreiras que enfrentam todos os tipos de portadores de
deficincia desde o acesso ao ensino at insero no mercado de trabalho.
exatamente essa a linha seguida pelo ordenamento jurdico quando apresenta,
na prpria Constituio, dispositivos especiais direcionados a essas pessoas,
como os artigos 7, 23, 37 e 203.
Com esses dispositivos, a Constituio possua todas as condies para efetuar
a recepo da Conveno Interamericana para a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia. Assim, a referida
Conveno foi ratificada por meio do Decreto Legislativo 198/2001 e do Decreto
Executivo 3.956/2001. Contudo, ainda no se popularizou, entre os aplicadores
do direito, como instrumento eficaz na luta pelos direitos dos portadores de
deficincia, como revelam os dados da pesquisa (ver Grfico 18).
GRFICO 18

Utiliza a Conveno Interamericana para a Eliminao de todas as Formas


de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia?
71% No utilizo

1% NR
10% Freqentemente

18% Raramente

Nmero 3 Ano 2 2005

161

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

Indagados a respeito do uso da conveno na fundamentao de suas


sentenas, apenas 10% dos magistrados afirmaram utiliz-la freqentemente. Do
total dos juzes questionados, 71% responderam nunca terem recorrido a ela e
18%, que raramente a utilizam.
Em um pas com cerca de 24 milhes de pessoas com algum tipo de deficincia7
e to poucas polticas sociais efetivas de superao de barreiras, realmente
impressionante que uma ferramenta jurdico-social to importante como essa
conveno tenha um ndice de aplicao to baixo. Pode-se suscitar, numa hiptese
explicativa, a conjuno de duas variveis fundamentais: (1) baixo nvel de demandas
judiciais voltadas para a garantia dos interesses das pessoas portadoras de deficincia;
(2) baixo nvel de conhecimento da magistratura acerca das normas dos Sistemas
Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos de que o Brasil signatrio.

Variveis determinantes na aplicao dos direitos humanos


A escolha de modelos de regresso como ferramenta para subsidiar a anlise dos
dados acima est relacionada sua aplicabilidade em testes de hiptese, utilizados
para testar se a efetivao dos direitos humanos no Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro influenciada pelas caractersticas do juiz, sua formao e sua
concepo acerca do tema.
Para o ajuste de modelos logsticos multinomiais foi adotada como varivel-resposta
uma indicadora do uso de normativa na fundamentao das sentenas proferidas. Tal
varivel foi construda a partir das respostas freqentemente, raramente ou no
utilizo dada a cada uma das onze normativas utilizadas na pesquisa.
A varivel indicadora foi considerada freqentemente quando tal resposta
ocorria em pelo menos uma das normativas mencionadas. Considerou-se
raramente quando no havia nenhuma resposta igual a freqentemente e pelo
menos uma igual a raramente. A resposta no utilizo foi associada sempre que
havia tal resposta para todas as normativas mencionadas.
O procedimento adotado para a modelagem dos dados consistiu em aplicar
testes de hiptese acerca da contribuio de cada varivel para o poder de explicao
do modelo, em um nvel de 5% de significncia. As variveis consideradas
significativas, no nvel fixado, foram utilizadas na composio de um nico modelo
e novos testes de hiptese foram aplicados. Por fim, excluindo-se as variveis que
juntamente com as demais no contribuam significativamente para o poder de
explicao do modelo, foi obtido o modelo ajustado.
Os valores das estatsticas 8 utilizadas para testar a significncia de cada

7. Ver IBGE, Censo Demogrfico 2000.


8. Estas estatsticas de teste foram obtidas utilizando-se a PROC GENMOD do SAS.

162

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS RICARDO CUNHA

varivel nos respectivos modelos podem ser vistos na Tabela 4. Como


resultado do teste de hiptese, cujas estatsticas e respectivos p-valores so
mostrados nessa tabela, concluiu-se que podem contribuir, no nvel de
significncia de 5%, para explicar a utilizao das normativas na
fundamentao das sentenas, as seguintes variveis: (a) tipo de vara; (b)
cor ou raa do juiz; (c) tipo de escola onde cursou a maior parte do ensino
mdio; (d) onde cursou a graduao; (e) se gostaria de fazer cursos de direitos
humanos; (f ) se sabe como funcionam os sistemas de proteo internacional
dos direitos humanos da ONU e da OEA; (g) se acha que o conhecimento
TABELA 4

Estatsticas de teste da significncia das variveis para o modelo


com 24 variveis (Modelo 1)
Estatsticas de RL para anlise de tipo 1
Categorias

Desvio

GL

Qui-quadrado

Prob >
Qui-quadrado

Tipo de vara

399,7911

17,10

0,0043

Sexo (2)

427,4586

3,26

0,0708

Idade (3)

433,6336

0,18

0,9814

Cor (4)

382,3783

25,80

<,0001

Tempo de magistratura (5)

425,2816

4,35

0,2259

Tempo no tipo de vara (6)

417,8612

8,06

0,0893

Ensino Mdio (7)

417,6860

8,15

0,0430

Graduao (8)

383,2655

14

25,36

0,0312

DH na graduao (9)

427,7312

3,13

0,2094

Estudou DH (10)

430,8308

1,58

0,2091

Gostaria de estudar DH (11)

413,0721

10,46

0,0334

Participao em ONG (12)

430,2227

1,88

0,5974

Sistema ONU/OEA (13)

403,1920

15,40

0,0015

Decises cortes internacionais (14)

425,4045

4,29

0,2317

Enriquecer sentenas (15)

421,3918

6,30

0,0429

Mandado de despejo (16)

428,7396

2,62

0,2694

Ao afirmativa (17)

428,0307

2,98

0,2257

Privao de liberdade (18)

425,1317

4,43

0,2189

DH So (19)

429,4057

2,29

0,6826

DHES e DHCP (20)

433,7453

0,12

0,9417

Tutela DH e gasto executivo (21)

433,2650

0,36

0,8351

Inexeqibilidade dos DH (22)

431,0908

1,45

0,6944

DH aplicveis (23)

421,2597

6,36

0,0117

Sentena Corte Interamericana (24)

430,2081

1,89

0,3889

Nmero 3 Ano 2 2005

163

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

das decises das cortes internacionais pode auxiliar ou enriquecer suas


sentenas; (h) se expediria mandado de despejo contra ru que no possui
outro imvel; (i) e se j atuou em processo no qual as normas de direitos
humanos fossem aplicveis, Assim, tais variveis foram utilizadas na
composio de um nico modelo, ao qual foi aplicado um novo teste de
hiptese, descartando as demais. As estatsticas de teste calculadas
considerando-se o modelo com as oito variveis so mostradas na Tabela 5.
O resultado dos novos testes de hiptese, cujas estatsticas e respectivos
p-valores so mostrados na Tabela 5, levou a concluir que o tipo de escola em
que o juiz cursou a maior parte do ensino mdio e a graduao se acha que
o conhecimento das decises das cortes internacionais pode auxiliar ou
enriquecer suas sentenas e se j atuou em processo no qual as normas de
direitos humanos fossem aplicveis no contribui significativamente, ao
nvel de significncia de 5%, para a explicao da utilizao das normativas
na fundamentao das sentenas. Tais variveis foram descartadas e buscouse ajustar um novo modelo, contendo as quatro variveis restantes, mostradas
na Tabela 6.
O resultado dos novos testes de hiptese, cujas estatsticas e respectivos
p-valores so mostrados na Tabela 6, levou a concluir que o fato de o juiz ter
ou no interesse em fazer cursos de direitos humanos no contribui
significativamente, no nvel de significncia de 5%, para explicar a utilizao
das normativas na fundamentao das sentenas. Tal varivel foi descartada e
foi possvel concluir que o modelo contendo apenas trs variveis explica o
comportamento da utilizao de normativas internacionais de proteo dos
direitos humanos na fundamentao das sentenas proferidas no mbito do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro to bem quanto os modelos
anteriormente testados. As estatsticas e os respectivos p-valores so mostrados
na Tabela 7.
O modelo ajustado com os efeitos principais de trs variveis pode ser
obtido aplicando-se equao geral os valores estimados dos parmetros
apresentados na Tabela 8.
A anlise dos valores estimados dos parmetros permite identificar o tipo
de contribuio de cada um dos nveis dos fatores para a utilizao das normativas
internacionais de proteo aos direitos humanos na fundamentao das sentenas
proferidas. A seguir, apresentaremos uma anlise para cada um dos fatores.

Tipo de vara
A vara, considerada como unidade de pesquisa, encontra-se ordenada pelas
diversas reas do direito, o que facilita a atuao do juiz e a acessibilidade da
Justia pela sociedade.

164

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS RICARDO CUNHA

Constata-se que a maioria das varas pesquisadas pertence rea cvel:


so 57 varas, em toda a Comarca. Em seguida esto as Varas Criminais,
totalizando 19 pesquisadas, e as Varas de Famlia, totalizando 15. As Varas de
Fazenda Pblica, rfos e Sucesses e as outras varas obtiveram sua
TABELA 5

Estatsticas de teste da significncia das variveis para o modelo


com 8 variveis (Modelo 2)
Estatsticas de RL para anlise de tipo 1
Categorias

Desvio

GL

Qui-quadrado

Prob >
Qui-quadrado

Tipo de vara

4.030,958

19,09

0,0018

Cor (4)

3.736,788

14,71

0,0021

Ensino mdio (7)

3.661,548

3,76

0,2883

Graduao (8)

3.250,368

14

20,56

0,1135

Gostaria de estudar DHS (11)

3.022,778

11,38

0,0226

Sistema ONU/OEA (13)

2.699,890

16,14

0,0011

Enriquecer sentenas (15)

2.613,929

4,30

0,1166

DH aplicveis (23)

2.582,670

1,56

0,2112

TABELA 6

Estatsticas de teste da significncia das variveis para o modelo


com 4 variveis (Modelo 3)
Estatsticas de RL para anlise de tipo 1
Categorias

Desvio

GL

Qui-quadrado

Prob >
Qui-quadrado

Tipo de vara

4.030,958

19,09

0,0018

Cor (4)

3.736,788

14,71

0,0021

Gostaria de estudar DHS (11)

3.629,021

5,39

0,2497

Sistema ONU/OEA (13)

3.471,050

7,90

0,0482

TABELA 7

Estatsticas de teste da significncia das variveis para o modelo


com 3 variveis (Modelo ajustado)
Estatsticas de RL para anlise de tipo 1
Categorias

Desvio

GL

Qui-quadrado

Prob >
Qui-quadrado

Tipo de vara

4.030,958

19,09

0,0018

Cor (4)

3.736,788

14,71

0,0021

Sistema ONU/OEA (13)

3.514,756

11,10

0,0112

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165

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

TABELA 8

V alores estimados dos parmetros e respectivos erros-padro


Anlise dos parmetros estimados
Parmetro

Tipo de vara

Nvel

Estimativa

Criminal

0,1605

0,9656

Outros tipos de vara

0,0000

0,0000

Famlia

-0,7936

0,9862

rfos e Sucesses

Cor ou raa

-0,9415

13,765

Cvel

-11,184

Fazenda Pblica

-11,484

12,206

Parda

14,457

17,588

No informou

0,8695

0,0000

0,0000

Indgena

23,034

-0,9477

Branca

ONU e OEA

Erro-padro

-16,863

15,914

Sim

21,475

13,346

Apenas superficialmente

14,382

11,866

No informou

0,0000

No

0,0000

-0,2025

13,468

participao na pesquisa com 6 varas de cada uma (ver Grfico 19).


Com o objetivo de examinar a concepo e a aplicao dos direitos humanos
pelos juzes, fundamental levar em considerao o tipo de vara em que o juiz
atua, pois a matria tratada est relacionada, de maneira direta, com a
aplicabilidade de algumas das normativas mencionadas. Na Tabela 9, os tipos
de vara esto ordenados de maneira decrescente segundo sua contribuio para
a utilizao das normativas internacionais na fundamentao das sentenas.
Procedendo-se anlise comparativa dos tipos de vara, possvel afirmar que
GRFICO 19

T ipo da vara
60
57%

50
40
30
20

19%

10

15%

0
Cvel

166

Criminal

Famlia

6%

6%

6%

Fazenda
Pblica

rfos e
Sucesses

Outras varas

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS RICARDO CUNHA

a probabilidade de que as normativas internacionais sejam utilizadas freqentemente


na fundamentao das sentenas maior quando se trata de Vara Criminal.
No outro extremo, esto as Varas de Fazenda Pblica e Cvel, que apresentam
o menor ndice de utilizao das normativas na fundamentao das sentenas.
Causa estranhamento o fato de o Estado (Fazenda Pblica) e as relaes entre
particulares (Cvel) permanecerem margem das discusses em torno do
reconhecimento das diferentes modalidades de eficcia dos direitos fundamentais,
tanto na esfera pblica quanto na privada.
Entre os extremos est a categoria outras varas que agrega Varas da Infncia
e da Juventude e as Varas nicas de Execuo Penal, Auditoria Militar, e Registros
Pblicos , bem como a categoria de Varas de Famlia e a de rfos e Sucesses,
nas quais as chances de utilizao das normativas diminuem gradualmente.

Cor ou raa
Considerando-se a anlise descritiva dos juzes que participaram da pesquisa,
apresentada na seo anterior, h que se notar que apenas um juiz declarou
se considerar de raa indgena e dois no quiseram informar sua cor ou raa.
Com efeito, maior importncia deve ser atribuda aos dados referentes s
cores branca e parda. Na Tabela 10, a cor ou raa dos juzes est ordenada de
TABELA 9

V
alores estimados dos parmetros e respectivos erros-padro
Valores
Anlise dos parmetros estimados
Parmetro

Tipo de vara

Nvel

Estimativa

Erro-padro

Criminal

0,1605

0,9656

Outros tipos de vara

0,0000

0,0000

Famlia

-0,7936

0,9862

rfos e Sucesses

-0,9415

Cvel

-11,184

Fazenda Pblica

-11,484

13,765
0,8695
12,206

TABELA 10

V alores estimados dos parmetros e respectivos erros-padro


Anlise dos parmetros estimados
Parmetro

Nvel
Parda

Cor ou raa

Estimativa
14,457

No informou

0,0000

Indgena

-0,9477

Branca

-16,863

Erro-padro
17,588
0,0000
23,034
15,914

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167

DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

maneira decrescente, segundo sua contribuio para a utilizao das


normativas internacionais na fundamentao das sentenas.
Observa-se que a cor ou raa associada maior probabilidade de que as
normativas sejam utilizadas freqentemente a parda. Por outro lado, a branca
mostra a maior probabilidade de que as normativas nunca sejam utilizadas.
Tomando por base a categoria que agrega os casos em que o juiz no quis
informar sua cor ou raa (no informou), a raa indgena tambm apresentou
menor probabilidade de utilizao freqente das normativas internacionais
na fundamentao das sentenas.
A alta probabilidade de que os juzes pardos utilizem as normativas
internacionais de proteo dos direitos humanos na fundamentao de suas
sentenas pode estar associada maior preocupao com a matria,
conformada ao longo da histria de excluso social sofrida por esse grupo
social. Mesmo sendo o Brasil um pas com a segunda maior populao de
afro-descendentes, estes se encontram, na sua maioria, em situao de
inferioridade social e econmica. O discurso de que no existe excluso por
razes tnicas em nosso pas no traduz o que ocorre na prtica. A presena
de pessoas pardas em cargos de chefia, em universidades e outras posies
sociais nobres ainda nfima.
Os resultados da pesquisa mostram as conseqncias de um processo de
conscientizao: os poucos e privilegiados que tiveram acesso universidade
e hoje ocupam o cargo de juiz agem com conscincia crtica e preocupao
com as desigualdades sociais. Apesar de serem minoria no Tribunal de Justia,
o conjunto dos juzes pardos mostra ao diferenciada, compatvel com o
entendimento de que as normativas internacionais de proteo dos direitos
humanos so grandes aliadas para a garantia da dignidade humana.

Conhecimento sobre os Sistemas de Proteo aos


Direitos Humanos da ONU e da OEA
Do total de juzes, a maioria conforma o grupo dos que no conhecem os
Sistemas de Proteo Internacional dos Direitos Humanos da ONU e da OEA
ou os conhecem apenas super ficialmente. Apenas 17% declararam
conhecimento desses sistemas sem restries. 9 Com uma breve anlise
exploratria, pode-se obter indcios de que a utilizao das normativas de
proteo dos direitos humanos precria, pois o conhecimento desses sistemas
acaba se refletindo de maneira acentuada na aplicao das normativas
internacionais. As chances de uma normativa internacional ser aplicada por
um juiz que no conhea os citados sistemas so mnimas, crescendo, todavia,
9. Ver o item Sistemas de proteo da ONU e da OEA, pg. 151.

168

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

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essas chances, medida que esse desconhecimento se converte em


conhecimento superficial e, mais ainda, em conhecimento pleno. O
desconhecimento dos Sistemas Internacionais de Proteo da ONU e da OEA
mostrou-se intimamente ligado no-aplicao das normativas internacionais
relativas aos direitos humanos.
Na Tabela 11, os nveis de conhecimento dos sistemas de proteo
internacional dos direitos humanos da ONU e da OEA esto ordenados de
maneira decrescente, segundo sua contribuio para a utilizao das normativas
internacionais na fundamentao das sentenas.

Consideraes finais
A finalidade precpua deste estudo foi investigar o grau de efetivao ou
justiciabilidade dos direitos humanos na prestao da tutela jurisdicional pelos
juzes de primeira instncia da Comarca da Capital, do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro.
Evidenciou-se, ao longo da pesquisa, um instigante paradoxo: se, por
um lado, os juzes demonstram concepes arrojadas acerca dos direitos
humanos e da aplicabilidade, em tese, de suas normas garantidoras, por outro,
poucos so os que efetivamente aplicam normas que versem sobre tais direitos,
mormente em se tratando da utilizao especfica dos Sistemas de Proteo
Internacional dos Direitos Humanos da ONU e da OEA. Isso pode ser
justificado a partir da constatao de que 40% dos juzes nunca estudaram
Direitos Humanos, e apenas 16% deles sabem como funcionam o Sistema de
Proteo dos Direitos Humanos interamericano e o das Naes Unidas. Mesmo
assim, a grande maioria, 73% dos magistrados, afirma que, se houvesse
oportunidade, gostaria de participar de cursos sobre direitos humanos.
Recorrendo-se ao modelo de regresso, chegou-se a apenas trs variveis
tipo de vara, cor do magistrado, conhecimento dos sistemas ONU e OEA
suficientes e determinantes para a explicao do comportamento dos juzes
no que se refere utilizao das normativas internacionais na fundamentao
das sentenas.
TABELA 11

V alores estimados dos parmetros e respectivos erros-padro


Anlise dos parmetros estimados
Parmetro

ONU e OEA

Nvel

Estimativa

Erro-padro

Sim

21,475

13,346

Apenas superficialmente

14,382

11,866

No informou
No

0,0000
-0,2025

0,0000
13,468

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DIREITOS HUMANOS E JUSTICIABILIDADE: PESQUISA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO

Procedendo-se anlise comparativa dos tipos de vara, verificou-se que


o nvel de utilizao das normativas internacionais na fundamentao das
sentenas maior em se tratando de Vara Criminal e menor nas Varas Cvel e
de Fazenda Pblica. Assim, h ainda, entre os magistrados, uma mentalidade
que contraria os estudos doutrinrios mais modernos que reconhecem a
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas. E, nas relaes
envolvendo o Estado, possvel vislumbrar com facilidade hipteses que
reclamam a tutela dos direitos humanos, como por exemplo, casos em que
pessoas hipossuficientes pleiteiam ao Estado o fornecimento de medicamentos
e/ou o custeio de tratamento mdico, com fundamento nos direitos vida e
sade constitucionalmente assegurados.
Quanto ao segundo fator, observou-se que a cor, ou raa, associada maior
probabilidade de utilizao freqente das normativas internacionais a parda,
ao passo que a branca a que apresenta menor probabilidade. Considerando-se
que em sua maioria os juzes so brancos, esse resultado preocupante.
O terceiro fator, que diz respeito ao conhecimento dos Sistemas
Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos da ONU e da OEA, revela
o que j se afirmou anteriormente: quanto maior for o nvel de conhecimento
dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, maiores as
chances de utilizao das normativas mencionadas.
Finalmente, insta dizer que a compreenso da influncia de cada um dos
trs fatores referidos sobre a utilizao das normativas internacionais pode ser
de grande valia para a implementao de mecanismos que visem garantir maior
efetividade aos direitos humanos.
Logo, no restam dvidas de que todos os magistrados, especialmente os
de cor branca que atuem em Varas Cveis ou Varas de Fazenda Pblica, devem
ser alvo de aes (in) formadoras, com vistas a ampliar seu conhecimento em
matria de direitos humanos. A justiciabilidade dos direitos humanos uma
questo de aprimoramento da tutela jurisdicional.

170

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS RICARDO CUNHA

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