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DUMPING SOCIAL E FLEXIBILIZAO DOS

DIREITOS TRABALHISTAS:
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO
BALIZADORA DOS INSTITUTOS
Camila Rufato Duarte1

SOCIAL DUMPING AND FLEXIBILIZATION OF LABOR RIGHTS: THE


HUMAN BEING S DIGNITY AS INDICATOR OF THE INSTITUTES

1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa.

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RESUMO: Por se tratar de um ramo inexoravelmente ligado a interesses


mercantis, o Direito do Trabalho, protecionista que , se v diante de impasses cada vez mais frequentes e complexos gerados pela busca desenfreada pelo desenvolvimento econmico frente necessidade do Estado de
assegurar a dignidade da pessoa humana ao trabalhador. Neste sentido, o
presente trabalho objetiva analisar a viabilidade do capitalismo socialmente
responsvel, que um dos objetivos maiores dos direitos sociais, diante de
dois fatos inquestionavelmente presentes no atual Direito trabalhista brasileiro, quais sejam: Dumping Social e Flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Desta forma, apresenta-se o presente trabalho, pretendendo confrontar referidos institutos dentro do atual contexto econmico, analisando, a priori,
a coerncia e as consequncias dos mesmos.
PALAVRAS-CHAVE: dumping social, flexibilizao do direito do trabalho,
direitos sociais.

ABSTRACT: Due to this field is related to market interests, the Labor Law
has faced impasses market very frequent and complex caused by uncontrolled search for economic development in front of needs of the State to
ensure the human beings dignity to the laborer. Thus, this work aims to
analyze the viability of the capitalism socially responsible, which is one of
the greater objectives of social rights in face of two unquestionable facts
present in the current Brazilian Labor Right: Social Dumping and Loosening
of Labor Rights. Thereby, this work is presented by intending to confront
referred institutes in the current economic context, by analyzing, a priori,
their coherence and consequences.
KEYWORDS: social dumping, loosening of Labor Law Social Rights.

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CAMILA RUFATO DUARTE

1. INTRODUO

nte o desenvolvimento econmico, a globalizao e as recentes


crises financeiras, tanto mundiais quanto internas, a sociedade
tem passado por um constante processo de adaptao s novas
realidades. Para tanto, a primeira tentativa formal que se observa
no sentido de amoldar o direito s vicissitudes econmicas, tendo em vista
que este se apresenta, no plano terico, como o conjunto das condies
existenciais que pautam a sociedade.
Vale frisar que o Direito, pela sua prpria essncia, sofre transmutaes frequentes. No entanto, nos ramos mais sensveis do direito aqueles
que por sua prpria essncia apresentam discrepncia econmica e/ou social
entre seus atores tais mudanas podem ser deveras perigosas.
Dentro do Direito do Trabalho - exemplo vigoroso de ramo sensvel
do direito - uma das tentativas de adaptao nova realidade econmica
a chamada flexibilizao, figura que percorre a tnue linha que separa o
retrocesso social da concretizao das reivindicaes econmicas.
Tambm dentro da lgica de retrocesso social insurge a figura do
dumping social, que, embora seja um instituto novo e controvertido, um
fato vivenciado no cotidiano das Varas e Tribunais do Trabalho.
Ambos os temas, por terem um vis comum, se confundem na
anlise de seus argumentos e de situaes prticas, os quais sero aqui
abordados.

2. DUMPING SOCIAL
O dumping social um instituto recente no ordenamento jurdico
brasileiro. Seu conceito e abrangncia ainda esto sendo delimitados, conflituosamente, pela doutrina e jurisprudncia ptrias.
O novel instituto deriva do dumping j consolidado dentro do direito

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empresarial2. No obstante, como afirma Jos Augusto Rodrigues Pinto,


dumping social no se trata de uma extenso conceitual de dumping, mas
sim, um efeito colateral de sua prtica bem sucedida3.
Acerca do surgimento do instituto do dumping social, exps o Desembargador Antnio Fernando Guimares em julgado do TRT 3 Regio:
A teoria do dumping social teve origem no contexto de
globalizao da economia, com o consequente desmembramento das plantas industriais, como nos casos da produo
de tnis e de bolas esportivas. Nesses conhecidos exemplos,
constatou-se que as grandes indstrias desses materiais,
transferiram a maior parte de sua produo para os pases
asiticos, em que a mo-de-obra sabidamente barata, alijada de qualquer direito que regulamente as relaes de trabalho. [TRT-3, Nona Turma, 01724-2008-063-03-00-2 RO,
Relator: Antonio Fernando Guimares, Data de Publicao:
24/06/2009]

Embora historicamente tenha sido utilizada para designar prticas


de concorrncia desleal em nvel internacional, atualmente, conforme entendimento de Jorge Luiz Souto Maior, Ranulio Mendes e Valdete Souto
Severo, no equivocado identificar por meio da mesma nomenclatura a
adoo destas prticas ilegais no mercado interno.4 o que se denomina
interiorizao do dumping social.
O dumping social, como instituto jurdico, nasceu da necessidade
social e carncia jurdica em se definir, a fim de combater, os danos praticados de forma reincidente e inescusvel contra os direitos trabalhistas,
desencadeados para viabilizar as prticas de concorrncia desleal.
Em um primeiro momento, como salientado em linhas anteriores, o
direito se deparou com a figura do dumping empresarial, termo derivado
do verbo ingls dump que significa despejar ou esvaziar. Este esvazia2 O avano da prtica do dumping empresarial se deve face negativa do expansionismo industrial e da globalizao das trocas, responsvel pela grave deteriorao da tica no comrcio internacional. [PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 138]
3 Idem, ibidem. p. 140.
4 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social
nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. p. 10.

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mento seria justamente da concorrncia, tendo em vista que o dumping


empresarial uma prtica de comrcio internacional consistente na venda
de mercadorias em praa estrangeira por preo sistematicamente inferior
ao do mercado interno ou ao de produtos concorrentes, tendo como fito a
eliminao da concorrncia5.
O dumping empresarial tido como desleal, uma vez que a reduo
dos preos temporria. No momento em que a concorrncia nacional
eliminada, a sociedade empresria eleva os preos em relao aos que vinha
praticando6. Quanto referida prtica, imperioso mencionar o prembulo
do Acordo celebrado pelos pases da Comunidade Econmica Europeia
para a adoo de medidas antidumping dispe:
H que distinguir o dumping das simples prticas de venda
a preos baixos que resultam de custos inferiores ou de produtividade superior. O critrio essencial na matria no ,
com efeito, a relao entre o preo do produto exportado e o
do mercado no pas da importao, mas a relao existente
entre o preo do produto exportado e o seu valor normal7.

Nesse diapaso, tem-se que o combate ao dumping social nada mais


que uma tentativa de abrandar os efeitos do selvagerismo advindo da alta
competitividade do sistema capitalista8.
Acerca do assunto, Jorge Luiz Souto Maior, Ranulio Mendes e Valdete Souto Severo prelecionam:
Ora, ao se desrespeitarem de forma deliberada, reiterada e
institucionalizada os direitos trabalhistas que a Constituio garante ao trabalhador brasileiro, a empresa no apenas
atinge a esfera patrimonial e pessoal daquele empregado,
5 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de
emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p 137-138.
6 OLIVEIRA, Carolina Ferret de. Responsabilidade Trabalhista por danos sociais: caracterizao e reparao dos danos causados coletividade provenientes da precarizao das
relaes de trabalho. Porto Alegre, 2012. p. 11. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/67290/000872480.pdf?sequence=1 > Acesso em: 02.06.2013
7 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Op.cit. p.139
8 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social
nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. p. 20.

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mas tambm compromete a prpria ordem econmica, projetada na mesma Constituio. Atua em condies de desigualdade com as demais empresas do mesmo ramo, j que
explora mo de obra sem arcar com o nus da decorrente,
praticando concorrncia desleal9.


Ainda, Jorge Luiz Souto Maior, Juiz do Trabalho e professor livre-docente de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, em seu livro intitulado Dumping Social nas Relaes de
Trabalho, escrito em coautoria10, foi o primeiro a tratar doutrinariamente
do tema, conceituando o instituto da seguinte maneira:
[...] o dumping social poderia ser compreendido pela obteno de lucros excessivos pelo empregador que atravs de
medidas reiteradas e costumazes, suprime direitos dos trabalhadores e investe pouco em melhorias das condies de
trabalho, com fito de obter mais lucro e com isso, oferecer
produtos com preos bem inferiores no mercado s custas
da explorao da mo de obra.

Nessa esteira, tem-se que o dumping social trabalhista corresponde


deteriorao do contrato individual de emprego em benefcio do lucro
do empregador com abnegao das obrigaes e encargos sociais tutelares do empregado. evidente que, indiretamente, tal prtica atinge as
empresas concorrentes, mas o propsito no de extermnio empresarial.
A fim de dissipar a nebulosidade que pairava sobre o tema, foi aprovado na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho11,
realizada em 2007 no Tribunal Superior do Trabalho, o enunciado n 04,
que contempla o tema.
4. DUMPING SOCIAL. DANO SOCIEDADE. INDENIZAO SUPLEMENTAR.
9 Idem, ibidem. p 10.
10 O livro foi escrito em coautoria com os tambm magistrados trabalhistas Ranulio Mendes
e Valdete Souto Severo.
11 Ressalta-se o fato de que os enunciados aprovados no geram fora vinculativa, mas atuam
como doutrina perante o ordenamento jurdico.

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As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado
social e do prprio modelo capitalista com a obteno de
vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O
dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo
do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais,
nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil.
Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil,
o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j
previam os artigos 652, d, e 832, 1, da CLT12.

O enunciado n 04 trata do dumping social interno, ou seja, da utilizao do perverso instituto dentro do mercado nacional, caracterizando-se quando na prtica justrabalhista, os operadores do direito notam que
determinadas empresas so diariamente acionadas pelos mesmos motivos,
visto que adotam uma postura deliberada de no cumprimento dos direitos
do trabalhador.
Na grande parte das vezes, ao realizar uma anlise de custo-benefcio,
o empregador percebe que mais lucrativo infringir as leis e ser acionado
judicialmente esporadicamente do que seguir fielmente os preceitos legais,
respeitando os direitos bsicos do trabalhador.
Equivoca-se, no entanto, aquele que primeira vista entende o
combate ao dumping social como uma simples aplicao do princpio
protetivo do Direito do Trabalho, tendo em vista que um dos principais
fundamentos para a imposio de uma indenizao suplementar ao empregador praticante desta nefasta atitude evitar as agresses reincidentes
aos direitos trabalhistas, que geram um dano sociedade, j que com tal
prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do

12 Enunciado da 1 jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho. Disponvel em: <http://www2.trt3.jus.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=36811255&infobase=sumul
as.nfo&jump=Enunciado%20079%2fAnamatra%2fJornadaJTrabalho&softpage=Document42 >
Acesso em 02.06.2013

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prprio modelo capitalista13.


Com o caminhar das geraes, principalmente no incio deste milnio,
houve uma gradativa conscientizao de que em diversas circunstncias as
leses sofridas por um indivduo acarretam mal a toda sociedade, o que
se convencionou denominar dano transindividual difuso. O direito segue
em constante mutao objetivando mitigar tais danos. Para isso, so indispensveis novos institutos, especficos e intensos, para, alm de conter
os malefcios, dar um sopro de esperana sociedade que j se encontra
descrente e acomodada em demasia.
No obstante, a matria ainda est em fase de maturao, considerando-se a medida do tempo necessria absoro das inovaes doutrinrias
pela cautela jurisprudencial e pelo conservadorismo normativo14.
2.1. O instituto na atual conjuntura ptria
O dumping social, apesar de ser considerado um modismo por
alguns, um tema que, devido s necessidades prticas verificadas15, est
sendo constantemente trazido baila trabalhista pelos operadores deste
ramo do Direito16.
No entanto, a falta de formulao de uma teoria consistente em torno
do instituto em questo compromete a firmeza da adoo pelo Judicirio
trabalhista brasileiro. Precisamente, devido falta de exatido conceitual, de
compreenso da natureza, de foco, de finalidade e de comedimento da represso17. o que se observa na dissonncia entre jurisprudncias acerca do tema:
13 CARVAS, Luiz Gustavo Abrantes. Desmistificando o dumping social. 2011. Disponvel
em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/desmistificando-o-dumping-social> Acesso em:
23.06.13
14 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de
emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 137.
15 Como por exemplo: a falta de parmetros para a fixao do valor da indenizao; a possibilidade, ou no, desta ser determinada de ofcio; a destinao da referida indenizao e os casos
que efetivamente podem ser caracterizados como dumping social.
16 CARVAS, Luiz Gustavo Abrantes. Desmistificando o dumping social. 2011. Disponvel
em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/desmistificando-o-dumping-social> Acesso em:
23.06.13
17 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de
emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 148.

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EMENTA: EXCESSO DE JORNADA. PENALIDADE
ADMINISTRATIVA. INDENIZAO POR DUMPINGSOCIAL. FALTA DE PREVISO LEGAL. A extrapolao da jornada mxima permitida por lei (art. 59/CLT)
configura infrao administrativa, atraindo, em consequncia, a competncia das Delegacias Regionais do Trabalho,
para a aplicao das penalidades cabveis, no sendo crvel,
nesse contexto, falar-se em indenizao pordumpingsocial,
por absoluta ausncia de previso legal. [TRT 3 Regio Processo: 0289800-42.2009.5.03.0063 RO, 8 Turma, Relator: Paulo Roberto Sifuentes Costa, Data de Publicao:
07/06/2010]

Em um vis oposto, a 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio confirmou deciso proferida no processo n 007820058.2009.5.04.0005, que condenou uma empresa de Call Center e a companhia
telefnica para a qual esta presta servios a indenizar a sociedade devido
violao sucessiva de direitos trabalhistas 18. No site do Tribunal a notcia
foi veiculada com o seguinte contedo:
A indenizao pordumpingsocial uma penalidade s organizaes
que possuem diversas aes trabalhistas contra si, desrespeitando quase
sempre os mesmos direitos dos seus empregados. [...] Conforme destacou a
juza do primeiro grau em sua sentena,a empresa decall centerpossui mais
de 1,5 mil processos ativos no Foro Trabalhista de Porto Alegre. Praticamente todas as aes envolvem o no pagamento de horas extras e distores
salariais significativas entre os empregados. [...] Para a magistrada, como
nada fazem para alterar a situao, as empresas esto lesando no apenas
seus empregados, mas tambm a sociedade. Quem no paga horas extras e
comete distores salariais para um grande nmero de empregados, aufere
com isso vantagens financeiras que lhe permitem competir em condies de
desigualdade no mercado, acrescentou. O relator do acrdo na 3 Turma
do TRT-RS, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, reprovou a conduta
das empresas. A condenao solidria das reclamadas se justifica como forma de se coibir a conduta reiterada e sistemtica de contratao de mo de
18 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social
nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2012. p. 67.

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obra irregular e precria, bem como para se coibir o agir do qual resulte em
outras violaes como as constatadas nos presentes autos cita o acrdo19.
Alm da falta de uma teoria robusta sobre o instituto, a ausncia de
um regramento no ordenamento brasileiro acerca do assunto uma das
principais responsveis pelas distintas roupagens e os mltiplos efeitos e
finalidades atribudos ao mesmo, fato que poder ser amenizado caso seja
aprovado o Projeto de Lei 1.615/1120 que tramita na Cmara dos Deputados,
de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT).
O projeto de lei regulamenta o dumping social e, alm da indenizao ao trabalhador, estabelece que a empresa ficar sujeita ao pagamento
de indenizao empresa concorrente prejudicada e pagamento de multa.
Desta forma, as decises que j vm sendo tomadas pelos magistrados
com base no Enunciado n 04 da ANAMATRA recebero amparo legal,
inovao de suma relevncia, tendo em vista os indeferimentos de pedidos
de condenao por dumpingsocial apoiando-se unicamente na ausncia de
previso legal e na falta de definio precisa da prtica ilcita.
louvvel a iniciativa do projeto de lei. Entretanto, a controvrsia das
mais intensas quando da anlise do tema a questo da fixao da indenizao
suplementar e, precisamente nesse ponto, divergem o projeto e o entendimento reiterado nas decises do Tribunal Superior do Trabalho, como se percebe
na dissonncia entre o artigo 3 do projeto e a deciso recente do TST:
19 Notcia veiculada no site oficial do TRT4. Disponvel em: <http://www.trt4.jus.br/portal/
portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=418305&action=2&destaque=false>
Acesso em: 11.09.2013
20 O Projeto de Lei 1.615/11 apresenta os seguintes artigos:Art. 1 Configura dumping social
a inobservncia contumaz da legislao trabalhista que favorea comercialmente a empresa
perante sua concorrncia. Art. 2 A prtica de dumping social sujeita a empresa a: a) pagamento de indenizao ao trabalhador prejudicado equivalente a cem por cento dos valores
que deixaram de ser pagos durante a vigncia do contrato de trabalho; b) pagamento de indenizao empresa concorrente prejudicada equivalente ao prejuzo causado na comercializao
de seu produto; c) pagamento de multa administrativa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por
trabalhador prejudicado, elevada ao dobro em caso de reincidncia, a ser recolhida ao Fundo
de Amparo ao Trabalhador FAT.

Art. 3 O juiz, de ofcio, a pedido da parte, de entidade sindical ou do Ministrio
Pblico pode declarar a prtica de dumping social, impondo a indenizao e a multa estabelecidas nas alneas a e c do art. 2.

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Art. 3 do projeto de lei: O juiz, de ofcio, a pedido da parte,
de entidade sindical ou do Ministrio Pblico pode declarar
a prtica de dumping social, impondo a indenizao e a
multa estabelecidas nas alneas a e c do art. 2.
RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS J.M.
EMPREENDIMENTOS E COMPANHIA DE BEBIDAS
DAS AMRICAS - AMBEV. IDENTIDADE DE MATRIAS. ANLISE CONJUNTA. INDENIZAO POR
DUMPING SOCIAL. CONDENAO DE OFCIO. JULGAMENTO-EXTRA PETITA.
Em decorrncia do princpio da estabilizao da demanda e
dos limites legais da atuao judicial, preconizados nos arts.
128 e 460 do CPC, defeso ao juiz proferir sentena, a favor
do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do
que lhe foi demandado. 2. Na hiptese, o Tribunal Regional manteve a sentena em que se julgou improcedente o
pedido de reconhecimento de vnculo empregatcio e seus
consectrios, condenando, de ofcio, as reclamadas ao pagamento de indenizao por - dumping social-, no obstante
a ausncia de pedido nesse sentido. A condenao extrapolou os limites objetivos da demanda, violando, portanto,
os arts. 128 e 460 do CPC, 5, LIV e LV, da Constituio
Federal. Recursos de revista conhecidos, nesse particular, e providos. [TST - RR: 119003220095040291 1190032.2009.5.04.0291, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data
de Julgamento: 21/08/2012, 1 Turma, Data de Publicao:
DEJT 24/08/2012]

Mesmo longe de se pacificar todos os pontos dissonantes, a causa


deve avanar sendo defendida em prol de um bem maior que a unidade de
aplicao do instituto: a defesa efetiva dos direitos sociais no Brasil.

3. FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS


No obstante seja um instituto jurdico j invocado h alguns anos, a
flexibilizao dos direitos trabalhistas ainda objeto de ciznia na doutrina.
Possui em sua defesa nomes como Amauri Mascaro Nascimento21
21 Amauri Mascaro Nascimento aborda o assunto em sua obra: Curso de direito do trabalho,
26 edio. So Paulo: Saraiva, 2011.

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e o tributarista Luiz Carlos Amorim Robortella22, que apoiam a efetivao


da flexibilizao argumentando, em linhas gerais, que a atenuao das protees trabalhistas teria por fim aquecer a economia, revertendo, assim,
em benefcio de toda a sociedade.
O nome do instituto autoexplicativo, uma vez que traduz sua prpria essncia: flexibilizar, isto , tirar o aspecto rgido, atenuar as protees
trabalhistas. Sem embargos, sua conceituao doutrinria notadamente
tendenciosa, vez que seus defensores, por bvio, ressaltam seus pontos positivos, j aqueles que discordam da aplicao do instituto elevam os pontos
obscuros da prtica deste.
Diante disso, Amauri Mascaro23 define flexibilizao por meio de
critrios especficos, quais sejam: sua finalidade, contedo, formas de contratao, direitos do trabalhador e quanto s funes do Direito do Trabalho.
Interessante para o presente artigo reproduzir a conceituao de
Amauri no tocante finalidade da flexibilizao e aos direitos do trabalhador:
Quanto finalidade, a flexibilizao ser de proteo para
preservar a ordem pblica social, de adaptao com acordos
derrogatrios e de desproteo quando houver a supresso
de direitos adquiridos.
[...] Quanto aos direitos do trabalhador, a flexibilizao recai
principalmente sobre compensao de horrios de trabalho
em parmetros maiores que o semanal, passando at a anual, supresso de horas extraordinrias e sua no integrao
nos clculos dos demais pagamentos, reduo de salrios
por acordo coletivo, participao nos lucros desvinculada
22 Luiz Carlos Amorim Robortella, em sua obra sobre do tema, expe o desenvolvimento econmico e o progresso social como ideais buscados com a adaptao normativa realidade
vigente, de forma que a flexibilizao no seria um fim em si mesmo, uma mera relativizao
de normas trabalhistas, mas a coloca em um patamar superior, de auxlio aos trabalhadores e
s empresas nas relaes juslaborais. Assevera ainda que a flexibilizao apenas meio para
aflorar questes fundamentais do mercado de trabalho, tais como custo e produtividade da
mo de obra, competitividade, modernizao, mercado, lucro e desenvolvimento econmico.
[ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho; prefcio Octavio Bueno Magano. So Paulo: LTr, 1994. p. 94]
23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 272.

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dos salrios, remunerao varivel, desindexao dos salrios, promoo da mulher para ter acesso ao processo produtivo em igualdade com o homem, suspenso do trabalho
e reclassificao do modelo legal de dispensas, justificando-se as decorrentes de motivos econmicos, tecnolgicos ou
de organizao da empresa e outros24.

Em um mbito intermedirio entre teses defensivas e acusatrias,


Vlia Bonfim analisa, dentro do contexto ftico, afirmando que em situaes
excepcionais previstas por conveno ou acordo coletivo ou na forma que
a lei definir. Para tanto, seria necessria a anlise de dois aspectos: respeito
dignidade do trabalhador e a reduo dos direitos apenas em caso de
comprovada necessidade econmica, ou seja, como soluo s crises vividas
pelas empresas que esto beira da falncia25.
O ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Augusto Csar
Leite de Carvalho impugna a tese flexibilista afirmando que todo o sistema
jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional, est fundado no princpio da norma mais favorvel, que a expresso mais eloquente do princpio
da proteo26. E, uma vez que o princpio da proteo est consagrado na
Constituio, h o inequvoco impedimento de que norma infraconstitucional que o desconsidere seja vlida. Prossegue o ministro:
como dizer: a lei que altere essa lgica interna do sistema trabalhista, permitindo que uma norma coletiva possa
derrogar direitos absolutamente indisponveis, assegurados
em norma estatal, carece de fundamento de validade; , em
resumo, inconstitucional27.

Mesmo no tratando diretamente do assunto, a anlise da flexibilizao


embasada nas ideias do tambm ministro do TST Maurcio Godinho traz um
parmetro para se vislumbrar faticamente hipteses que seriam flexibilizveis.
24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 272.
25 Idem, ibidem, loc. cit.
26 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 34.
27 Idem, ibidem, loc. cit.

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Godinho, ao distinguir os direitos de indisponibilidade absoluta dos


de indisponibilidade relativa, informa que apenas estes ltimos, do ponto de
vista do Direito Individual do Trabalho, poderiam ser transacionados, haja
vista que o direito enfocado nesses casos traduz interesse individual ou bilateral simples28, que no caracteriza um padro civilizatrio geral mnimo29.
Ainda sobre a indisponibilidade relativa, Godinho afirma que as
parcelas de indisponibilidade podem ser objeto de transao desde que
essa no resulte em prejuzo ao empregado, respeitando o disposto no Art.
468, caput da CLT30.
De forma distinta, no caber transao acerca dos direitos de indisponibilidade absoluta31 - aqueles que merecem tutela de nvel de interesse
pblico ou que estejam protegidos por norma(s) de interesse abstrato da
respectiva categoria - por traduzirem um patamar civilizatrio mnimo32
firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico.
Isto posto, e tendo em vista que o termo flexibilizao do Direito
Trabalhista traz uma carga ampla e indiscriminada, a orientao mais adequada para o instituto, no entender do Prof. Delgado seria: Flexibilizao
dos Direitos Trabalhistas de disponibilidade relativa, orientada pelo patamar
civilizatrio mnimo.
2.2. Legalidade e Legitimidade do Instituto
Diante da inovao trazida pela teoria flexibilista, surge o questiona28 o que se passa ilustrativamente com a modalidade de salrio paga ao empregado ao longo
da relao de emprego. Esta modalidade salarial pode se alterar, licitamente, desde que a alterao no produza prejuzo efetivo ao trabalhador. [DELGADO,Maurcio Godinho.Curso de
Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012. p. 211]
29 Idem, ibidem, loc. cit.
30 Idem, ibidem, loc. cit.
31 Como exemplos: Direito assinatura da CTPS, ao salrio mnimo, incidncia das normas
de proteo sade e segurana do trabalhador.
32 Maurcio Godinho afirma que: patamar civilizatrio mnimo o local onde se encontram as
normas de indisponibilidade absoluta. Este dado por trs grupos convergentes de normas trabalhistas heternomas: As normas constitucionais em geral, as normas de tratados e convenes
internacionais vigentes no plano interno brasileiro e as normas legais infraconstitucionais que
asseguram patamares de cidadania ao trabalhador. [DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de
Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012. p. 1.213]

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mento acerca da adequao da flexibilizao dos direitos trabalhistas aos


requisitos de legalidade e legitimidade do ordenamento brasileiro.
Convencionalmente, os aplicadores do direito analisam o tema
associando os aspectos de legitimidade e legalidade, ou at mesmo privilegiando esta sobre aquela. Nesse sentido discorre Antnio Carlos Wolkmer,
asseverando que a legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a
uma estrutura normativa posta, vigente e positiva enquanto a legitimidade
possui uma noo substantiva tico-poltica, cuja existencialidade move-se no espao de crenas, convices e princpios valorativos que no se
repousam em normas e que conduzem a situaes, atitudes, decises ou
comportamentos marcados pelo equilbrio entre a ao dos indivduos e
os valores sociais33.
No que tange legalidade, necessrio pontuar inicialmente que a
indisponibilidade dos direitos trabalhistas a regra geral no Direito Individual do Trabalho brasileiro, estando subjacente ao menos a trs relevantes
dispositivos celetistas: Art. 9, Art. 444 e Art. 468.
Conforme mencionado na contextualizao do presente tpico, o
Ministro Augusto Csar Leite, ao repelir a teoria da flexibilizao, se utiliza
de argumentos legais para tanto, advertindo que todo o ordenamento trabalhista est fundado no pressuposto de a norma estatal assegurar o mnimo
de proteo ao trabalhador, ou seja, uma base de direitos que garanta a
dignidade do trabalho humano.
Prossegue confrontando o argumento segundo o qual as partes, por
meio de seus sindicatos, esto autorizadas a reduzirem seus direitos, tendo
em vista que no dessa forma que est previsto na CF. O constituinte ressalvou quais as condies contratuais podem ser objeto de reduo por via
de negociao coletiva, conforme se v nos artigos constitucionais que tratam
da reduo ou compensao de jornada (art. 7, XIII), da irredutibilidade
do salrio (art. 7, VI) e da jornada reduzida em turnos ininterruptos de
revezamento (art. 7, XIV)34.
33 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In:
Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p.179 180.
34 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 34.

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REVISTA DE DIREITO

Analisando o princpio da proteo, insculpido incessantemente nas


leis trabalhistas, o Ministro esclarece:
Ao examinar o princpio da proteo, vimos que essa tendncia para a expanso do contedo protecionista o modo
como repercute, entre ns, o princpio da proibio do retrocesso que informa a teoria dos direitos fundamentais.
Portanto, todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do
texto constitucional, est fundado no princpio da norma
mais favorvel, que a expresso mais eloqente do princpio da proteo35.

Celso Antnio Bandeira de Mello, ao discorrer acerca dos princpios


dentro da ordem jurdica, ensina que a violao a um princpio muito
mais grave que a transgresso de uma norma, tendo em vista que a desateno ao princpio implica ofensa a todo o sistema de comandos, sendo
assim, a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois
representa insurgncia contra todo o sistema e subverso de seus valores
fundamentais36.
Deste modo, pode-se afirmar que ausente a ideia prottico-retificadora
baseada no princpio da proteo o Direito Individual do Trabalho no se
justificaria histrica e cientificamente37, ou seja, ao relativizar esse princpio, o fundamento de existncia do prprio Direito Trabalhista no teria
respaldo.
Sob uma perspectiva distinta, ao ponderar quanto legitimidade
de um instituto, a discusso se aprofunda, tendo em vista que, neste caso,
deve-se considerar no o formalismo jurdico, mas os aspectos subjetivos
inerentes ao povo que ir fruir do instituto, da realidade social e cultural,
do seu desenvolvimento. Acerca do assunto, explica Wolkmer:

35 Idem, ibidem, loc. cit.


36 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 34.
37 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., p. 193.

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CAMILA RUFATO DUARTE


[...] A legitimidade no se funda na legalidade positiva, mas
resulta da consensualidade das prticas sociais instituintes e
das necessidades reconhecidas como reais, justas e ticas38.

Assim sendo, ao analisar a legitimidade de um instituto dentro do


contexto ptrio, devemos considerar o desenvolvimento do Direito do
Trabalho no Brasil, e ter em vista que esse seguiu o ritmo de consolidao
nacional do capitalismo e da burguesia na conduo do Estado39.
Com base na ideia apresentada, observa-se a ilegitimidade no instituto principalmente no que toca a questo sindical, vez que, o sustentculo
argumentativo da possibilidade de flexibilizao o fato de esta se dar por
meio de conveno ou acordo coletivo (CF, art. 7 VI e 8 VI), ou seja, por
intermdio de sindicatos de classes. No entanto, diferente do que defendido, tal fato no extirpa a hipossuficincia inerente ao Direito Individual
do Trabalho.
Dentro da realidade brasileira, no razovel alegar que a outorga do
poder flexibilizador aos sindicatos equipararia a situao entre empregados
e empregadores, de forma que as decises fossem tomadas com moderao
e em benefcio equilibrado das partes. Contra essa ingnua proposio, o
falecido Arnaldo Sssekind, at ento o ltimo remanescente da comisso
encarregada da elaborao da CLT, em artigo publicado no jornal Folha de
So Paulo afirmou:
preciso considerar que o Brasil desigualmente desenvolvido, onde regies plenamente desenvolvidas convivem
com outras em vias de desenvolvimento e com algumas
preocupantemente subdesenvolvidas. Ora, s existem sindicatos fortes, capazes de negociar em posio de equilbrio
com importantes empresas nacionais e transnacionais, onde
h esprito sindical. E esse dado sociolgico emana espontaneamente das grandes corporaes operrias, as quais se

38 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In:


Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p. 184.
39 SOUZA, Rodrigo Trindade de. Funo Social do Contrato de Emprego. So Paulo: LTr,
2008. p. 89.

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REVISTA DE DIREITO
formam onde h desenvolvimento econmico, sobretudo
no setor industrial40.

Alm disso, no difcil perceber que comumente os interesses da


categoria entram em conflito com os do sindicato, quando, na verdade,
deveriam convergir, pois cabe quele a representao e a reproduo dos
interesses da categoria41.
Tal fato refora o descompasso existente entre a teoria flexibilista e
a realidade brasileira, principalmente no que se refere ao Direito Coletivo
do Trabalho e seu nvel de representatividade e autonomia no cenrio
trabalhista.

4. DUMPING SOCIAL E FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS


TRABALHISTAS BRASILEIROS: A CORRELAO ENTRE OS INSTITUTOS
4.1. O respeito ao trabalho, como direito social, em face da globalizao e das crises econmicas
As promessas da modernidade de promoo da liberdade e igualdade
entre os indivduos no foram alcanadas pelo Estado Liberal, tendo em
vista que esse assegurou apenas os direitos de primeira gerao do homem,
especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual42.
Frente aos incontveis problemas sociais decorrentes da revoluo
industrial e tecnolgica, surgiu a necessidade de um Estado intervencionista
que orientasse a vida econmica, protegendo os desfavorecidos e promovendo a igualdade de acesso a bens e vantagens da sociedade contempornea43.
40 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In:
Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p. 184.
41 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 48
42 LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista Forense n. 722, Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p.42.
43 AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 352-353.

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O movimento operrio teve forte participao no surgimento de


normas de carter social, nascidas do confronto entre organizaes de
trabalhadores e empregadores no mundo do trabalho44. O objetivo era assegurar muito mais que a liberdade e a igualdade formais, mas os chamados
direitos de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais que deliberadamente
limitavam a autonomia da vontade em nome do interesse coletivo e da
justia social45.
Atualmente no h equvoco em se afirmar que a Constituio Federal brasileira uma Constituio Social46 preocupada com a explorao
do homem pelo homem, tendo em vista que, j em seu prembulo a Carta
Maior noticia que a Assembleia Nacional Constituinte se reuniu com o intuito de instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, entre outros.
Dentre os denominados direitos sociais, os direitos trabalhistas assumem especial relevncia por ocuparem posio de destaque nas relaes
de produo que movem as economias nacionais e internacionais, alm de se
constiturem em importantes fatores de incluso do homem na sociedade47.
O art. 7 da Lei Maior erige como fundamento da Repblica os
valores sociais do trabalho e enumera os direitos sociais de ndole trabalhista. Aplicou o poder constituinte a tcnica de editar a norma inerente
dignidade do trabalho humano e reservar um grau maior de proteo ao
domnio de outras normas48.
44 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho.
Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua
eficcia e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.
br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9198&revista_caderno=25#_ftn2> Acesso
em: 25.09.2013
45 LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista Forense n. 722, Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p.42.
46 No Brasil, os direitos sociais so considerados direitos fundamentais e o tema Justia Social est contemplado, sobretudo, nos artigos 6, 7, 170 e 193 da Carta Maior.
47 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho. Os
direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua eficcia
e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9198&revista_caderno=25#_ftn2> Acesso em: 25.09.2013
48 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p 34.

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Quanto ao tema, Valdete Souto Severo ensina:


Os valores do trabalho so sociais na ordem constitucional
vigente, porque no interessam apenas a quem trabalha.
Importam sociedade, que se pretende saudvel e, portanto, imune a empregadores que tratam os seres humanos
como meios para o atingimento do resultado lucro49.

Ao analisar os princpios estampados no Ttulo VII da CF/88 Da


Ordem Econmica e Financeira releva-se o Art. 170 que preceitua que a
ordem econmica se funda na valorizao do trabalho e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social.
No obstante tenham sido elencados dois fundamentos da ordem
econmica, ponderadamente, ao analisar a finalidade que a prpria CF
atribuiu mesma, tem-se que a valorizao do trabalho o fundamento
primordial, uma vez que a proteo ao labor reflete o maior alicerce da
Repblica: a dignidade da pessoa humana.
Desta forma, mesmo diante da exploso e expanso da informtica,
telemtica, nanotecnologia, robotizao e da quebra das barreiras alfandegrias decorrentes da globalizao da economia, o legislador brasileiro
possui uma diretriz inafastvel tanto para o Executivo, na produo de sua
poltica econmica e social, quanto para os empregadores: a valorizao do
trabalho, que se trata de uma fonte de direito subjetivo para o trabalhador,
de forma que qualquer ato, normativo ou concreto, que traduza desrespeito
a tal valorizao ser inconstitucional e estar, desde logo, transgredindo
um direito de todos e de cada um dos indivduos atingidos50.
Utilizando-se da mxima bblica Ningum pode servir a dois
senhores 51, tem-se que no embate entre dignidade humana e interesses
econmicos no h empate, sendo assim, um deles dever sobressair na
49 SEVERO, Valdete Souto. O dano social ao direito do trabalho. Caderno da AMATRA IV.
Porto Alegre, 2010.
50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 37.
51 BBLIA SAGRADA. A. T. Mateus. 72. ed. So Paulo: Ave-Maria, 2007. cap. 06, p. 1290.

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CAMILA RUFATO DUARTE

prtica jurdica e econmica do pas.


Todo esse vu protecionista que envolve o Direito Trabalhista, no
entanto, no se restringe, como pode parecer a primeira vista, relao de
emprego. Carlos Zangrado proclama que o contrato de emprego constitui-se
em uma relao jurdica entre empregado e empregador, mas com projees sociais. Assim sendo, no momento em que o empregador desrespeita
deliberadamente os direitos trabalhistas fundamentais garantidos pela
Constituio agride valores considerados basilares para a sociedade, como
a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho52.
Importa frisar que as repreenses ao poderio econmico no tem
o intuito de desconsiderar os problemas decorrentes da globalizao da
economia. No entanto, estes no podem ser utilizados como justificativas
para o desrespeito aos limites mnimos de proteo que repercutem como
um direito da dignidade da prpria sociedade que compe o Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Alm do mais, as crises reflexos do desenvolvimento econmico
desenfreado e a instabilidade do mercado so caractersticas intrnsecas
s relaes econmicas. A assuno destas inevitveis consequncias pelo
empregador est insculpida entre os princpios trabalhistas princpio da
alteridade uma vez que o este pode repassar os percalos do mercado aos
empregados. A economia, por ser essencialmente uma zona de risco, traz
surpresas que devem ser suportadas pelo empregador, j que dele o nus
dos riscos do empreendimento (Art. 2, caput da CLT).
Acerca do assunto, Maurcio Godinho afirma:
Fatores relevantes como a crise econmica geral ou crise especfica
de certo seguimento, mudanas drsticas na poltica industrial do Estado
ou em sua poltica cambial [...] no so acolhidos como excludentes ou
atenuantes das responsabilidades trabalhistas do empregador53.
52 OLIVEIRA, Carolina Ferret de. Responsabilidade Trabalhista por danos sociais: caracterizao e reparao dos danos causados coletividade provenientes da precarizao das
relaes de trabalho. Porto Alegre, 2012. p. 20. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/67290/000872480.pdf?sequence=1 > Acesso em: 02.06.2013
53 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr,
2012, p. 199.

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REVISTA DE DIREITO
Nesse sentido, o art. 173, 3 da Carta Maior corrobora o
que fora defendido at aqui ao prescrever que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros.

4.2 Convergncia e antagonia gerada com a aplicao dos institutos


O Dumping social nas relaes de trabalho e a Flexibilizao do
Direito Trabalhista so institutos, a princpio, antagnicos em seus objetivos, uma vez que o primeiro trata-se de prtica ilcita que visa o lucro em
detrimento das protees devidas ao trabalhador e da concorrncia leal,
enquanto o segundo, de acordo com seus causdicos, objetiva a atenuao
das protees trabalhistas a fim de manter a economia brasileira forte e
competitiva com consequente gerao de empregos, revertendo em favor
de toda a sociedade.
O Brasil adota a flexibilizao legal, tendo em vista que a prpria
lei prev excees e autoriza a reduo de direitos em hipteses pontuais.
Exemplo emblemtico a conciliao54 fomentada incessantemente pelo
Direito Processual Trabalhista.
Vlia Bonfim55 enumera algumas situaes em que a flexibilizao
prevista pela prpria lei, entre as quais cita-se as mais vivenciadas na
prtica jurdica:
a) Aumento das hipteses de contrato determinado, com a alterao
ocorrida no art. 443 da CLT, atravs do Decreto-Lei n 229/67 que lhe
acrescentou todo 2;
b) Utilizao de trabalhadores temporrios terceirizados, como previsto na lei n 6.019/7456;
c) Ampliao do conceito de empregado de confiana para fins de
excluso do Captulo Da durao do trabalho;
54 A lgica que autoriza a conciliao que, mesmo esta envolvendo transao, por ocorrer sob
a tutela do magistrado e do Ministrio Pblico do Trabalho vlida e no afronta o princpio
da irrenunciabilidade.
55 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 46-48.
56 Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas Urbanas, e d outras Providncias.

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CAMILA RUFATO DUARTE

d) Quebra do princpio da irredutibilidade salarial (Art. 503 da CLT


e art. 7 VI da CF c/c art. 58-A 2 da CLT);
e) Flexibilizao das jornadas de trabalho (Art. 7 XIII da CF e Art.
59 2 da CLT) que criou o banco de horas;
f) Trabalho por tempo parcial que autoriza a reduo proporcional
dos salrios (Art. 58-A da CLT);
g) Ampliao das hipteses de terceirizao (Smula n 331 do TST);
h) Ampliao das hipteses de descontos salariais (Smula n 342 do
TST e Lei n 10.820/0357);
i) Incluso do trabalhador rural no inciso XXIX do Art. 7 da CF
estendendo a ele a prescrio parcial;
Alm das hipteses flexibilizadoras previstas expressamente em lei,
h tambm autorizao legal da flexibilizao sindical ou negociada sindicalmente, que se d por meio de normas coletivas, conforme evidenciado
nas letras d e e supra.
Observa-se ainda, que a lei tem cada vez mais autorizado outras hipteses de flexibilizao alm das previstas na CF e na CLT, seja por meio
de acordo entre as partes sem necessidade de interveno sindical, como
o caso de compensao de jornada (Art. 7, XIII da CF c/c Smula n 85
I e II do TST), seja mediante opo do empregado apenas com chancela
sindical, como se d no contrato por tempo parcial (Art. 58-A 2 da CLT)
e na suspenso do contrato para realizao de curso (Art. 476-A da CLT)
ou tambm pela reduo ou revogao de benesses, como ocorre com a
natureza salarial de algumas utilidades (Art. 458 2 da CLT)58.
oportuno grifar que o prprio TST reconhece a flexibilizao dentro
do Direito Trabalhista brasileiro, desde que nos moldes da lei e em observncia ao patamar civilizatrio mnimo. o que se extrai do julgamento do
Recurso de Revista n 619.959. 99.759, datado do ano de 2003, o que, por
57 Dispe sobre a autorizao para desconto de prestaes em folha de pagamento e autoriza o
desconto no salrio e nas parcelas da resciso.
58 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 44-45.
59 INTERVALO INTRAJORNADA - REDUO - PREVISO DA HORA CORRIDA
EM ACORDOS COLETIVOS - A Constituio Federal de 1988 conferiu maiores poderes aos

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REVISTA DE DIREITO

sinal, evidencia que tal posicionamento no recente dentro do Colendo


Tribunal Superior.
Desta forma, h que se inferir que o Direito Trabalhista brasileiro
flexvel, dentro dos limites previstos pela legislao que aborda o tema. O
amoldamento dessa flexibilidade legislao essencial para que esta seja
praticada em conformidade com os fundamentos da Repblica.
Assim sendo, a partir do discurso trazido pelos fervorosos causdicos
da teoria flexibilista, a ilao que se extrai que o apelo destes, de fato, no
pela flexibilizao propriamente dita - j que esta figura no ordenamento
como um reflexo indiscutvel da atualizao legal - mas por uma forma de
desregulamentao.
O discurso dos flexibilistas pleiteia uma autonomia de mercado que
s poderia ocorrer por meio de desregulamentao, tendo em vista que
essa pressupe um Estado mnimo, a revogao de direitos impostos pela
lei, a retirada da proteo legislativa permitindo a livre manifestao de
vontade e autonomia privada para regular a relao de trabalho, seja de
forma individual ou coletiva60.
Alice de Barros, j h algum tempo, defende a mencionada tese e afirma que o fenmeno da flexibilizao tambm encarado sobre o enfoque
da desregulamentao normativa, a qual consiste em derrogar vantagens
de cunho trabalhista, substituindo-as por benefcios inferiores, de forma
que essa desregulamentao tratar-se-ia justamente de uma flexibilizao
heternoma61.
Neste sentido, corrobora o Ministro Augusto Leite afirmando que
h um claro movimento, no Brasil de hoje, que tende a estabelecer perfeita
sindicatos, de modo que essas entidades podem, no interesse de seus associados e mediante negociao coletiva, restringir certos direitos assegurados aos trabalhadores a fim de obter outras
vantagens no previstas em lei. No obstante, tal flexibilizao no autoriza a negociao coletiva que atente contra normas referentes segurana e sade no trabalho. [...]. [RR - 61995982.1999.5.02.5555, Relator Ministro: Rider de Brito, Data de Julgamento: 12/02/2003, 5 Turma,
Data de Publicao: 14/03/2003]
60 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 44.
61 BARROS,Alice Monteirode.Curso de Direito do Trabalho. 7. ed, rev. e atual So Paulo:LTr, 2011. p. 69.

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CAMILA RUFATO DUARTE

sinonmia entre flexibilizao e desregulamentao.


Percebe-se, assim, que a discusso acerca do tema orbita, basicamente,
em torno do que de fato a flexibilizao pleiteada. O conceito tendencioso
dos defensores da causa flexibilista acarreta uma dificuldade extrema de se
delimitar os alcances da expresso.
Destarte, pode-se classificar a flexibilizao, quanto a sua real finalidade em flexibilizao propriamente dita e flexibilizao desregulamentadora.
Nesse diapaso, cabe aqui fazer uma breve anlise da flexibilizao
desregulamentadora no ordenamento ptrio, utilizando-se, para tanto,
de analogia ao princpio da primazia da realidade sobre a forma, um dos
componentes basilares do ncleo justrabalhista, que, embora oriente expressamente o Direito Individual do Trabalho, no se limita a este subplano
do Direito Laboral.
Desse modo, a busca pela veracidade, na qual os fatos se sobrepem
s formalidades, impediria a admisso da teoria preconizadora da flexibilizao desregulamentadora dos direitos trabalhistas por intermdio de
normas coletivas, j que esta conjetura consiste em uma forma viabilizadora de prticas abusivas, atribuindo respaldo legal a atos que, na prtica,
configuram dumping social.
Sem embargos, ao apreciar os fundamentos da flexibilizao desregulamentadora e do dumping social, fica patente que a prtica destoa da
teoria, uma vez que, ambos os institutos se orientam, quase que unicamente,
pelo lucro e pelo crescimento econmico, de forma que fica difcil, seno
impossvel, vislumbrar a linha que separa flexibilizao desregulamentadora
de dumping social.
O Direito do Trabalho, por sua essncia, uma reao explorao
desenfreada do trabalho humano, que constantemente tomado como
objeto de comrcio na perspectiva liberal da oferta e da procura. Diante
disso, inserir no Direito do Trabalho uma diretriz que sustenta a retirada
da proteo dos trabalhadores e o repasse desta economia destruir o
pilar que o sustenta.
Nas palavras de Gustavo Trierweiler, poder-se-ia definir dumping
social como a supervalorizao do progresso econmico em detrimento

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REVISTA DE DIREITO

do bem-estar social62. A definio converge com a da flexibilizao desregulamentadora, que porta o mesmo propsito.
4.3. Situao Prtica
Qualquer explanao terica se torna mais palpvel diante de um
caso concreto. De tal modo, a fim de aclarar a ligao entre os institutos
da flexibilizao desregulamentadora e do dumping social, tem-se, a ttulo
ilustrativo, o fato de que na Justia do Trabalho da unidade judiciria de
Viosa (MG) tramitam inmeras reclamaes trabalhistas que tm como
parte autora servidores terceirizados63 da Universidade Federal de Viosa
(UFV). Referidos pleitos decorrem de uma situao corriqueira: uma empresa prestadora de servios especializados assume um valor impraticvel
quando das propostas da licitao e vence por conta do critrio menor
preo. Entretanto, no decorrer do contrato, desaparece deixando diversos
empregados sem a percepo sequer da verba alimentar.
O Servio de Gesto de Contratos Terceirizados da Pr-Reitoria de
Gesto de Pessoas da UFV confirmou a triste realidade, corroborada pelos
processos ainda disponveis na Vara do Trabalho de Viosa (MG) nos quais
quase que em sua totalidade, as empresas acionadas constam como revis
durante todo o trmite processual em todos os processos nos quais figurava
como reclamada, inviabilizando, portanto, a execuo.
Fica evidenciado no caso narrado a prtica do dumping social
decorrente da flexibilizao acarretada pela autorizao jurdica da terceirizao. Neste ponto oportuno salientar que no existe uma lei especfica
que regulamente a terceirizao no Brasil. Tal ausncia j indica o grau de
liberdade do empresariado para recorrer ao seu uso.
importante ter em mente que o Enunciado n 331 do TST, que
62 TRIERWEILER, Gustavo F. As relaes de trabalho, o dumping e a crise econmica. Revista IOB trabalhista e previdenciria. So Paulo, v. 21, n 242, p. 82.
63 Terceirizao um neologismo criado para indicar, essencialmente, que se transfere a um
terceiro, a um outro, uma atividade que vinha sendo feita pela empresa ou que poderia ser feita
por ela. [THBOUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit.,
p. 93-94.]

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CAMILA RUFATO DUARTE

trata da terceirizao propriamente dita, traz consigo apenas uma orientao para nortear futuras decises entre os magistrados especializados e
responsveis por julgar cada caso64.
Majoritariamente, a terceirizao do trabalho possui como foco a
busca incessante por reduo de custos, isto , reduo de gastos com fora
de trabalho65.
Como assevera Bresciani:
A chamada terceirizao do trabalho [...] tem sido apenas
mais um expediente para reduzir custos a qualquer preo,
em que especializao e qualidade so retrica vazia, e a
degradao do trabalho, do trabalhador, e tambm do produto se renovam como meios esprios de competitividade
empresarial66.

O que se confirma a partir destas ltimas informaes que o processo


de precarizao trazido pela terceirizao do trabalho no se situa apenas no
mbito da informalidade, mas se difunde, tambm, nas atividades formais67.
Evidencia-se, desta maneira, que a prpria legislao no impe todas
as garantias necessrias para que o princpio da proteo seja sempre aplicado o que podemos atribuir at mesmo falibilidade humana mesmo
sendo expressamente imposto.
Assim, a partir do momento que a proteo ao trabalhador for relativizada, a autorizao para tanto poder ir alm, desregulamentando e
retirando de vez o parmetro visceral orientador do Direito do Trabalho, gerando um amparo ftico-legal s prticas inescrupulosas do dumping social.
Compendiando o que fora construdo no presente tpico, tem-se
64 JORGE, Heber Rebouas. Terceirizar, flexibilizar, precarizar: um estudo crtico sobre a
terceirizao do trabalho. Campinas, 2011. p. 120. Disponvel em: <http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000795087>. Acesso em: 16.09.13
65 FARIA, Aparecido de. apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit. p. 100.
66 OLIVEIRA, Marco A. apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit., p. 100.
67 Dentro desta lgica de comportamento, no sentido de se desobrigar dos custos e da responsabilidade de gesto do trabalho, que a terceirizao passa a ocupar, cada vez mais, um lugar
central na organizao do trabalho, reunindo o que h de pior em termos de precarizao.
[THBOUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit., p. 100.]

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que a flexibilizao gerada, no caso em anlise, pela terceirizao, no s


fomentou, mas de fato acarretou a prtica do dumping social, haja vista
que os empregados terceirizados abruptamente viram seus contratos sem
nenhum valor diante do labor abortado sem aviso prvio, sem recebimento
dos salrios e de nenhuma das verbas essenciais dignidade.
De fato, tal postura da empresa reflete uma agresso reincidente e
inescusvel dos direitos trabalhistas dos obreiros, mas no considerados
individualmente; a ofensa se deu contra seres humanos dignos, integrantes
da coletividade, ocasionando assim, um dano a toda sociedade, uma vez que
com tal prtica desconsiderou-se, propositalmente, a estrutura do Estado
social e do prprio modelo capitalista.
Lado outro, a referida sociedade recebeu regularmente as verbas
pblicas oriundas da respectiva contratao, de modo a enriquecer, ilcita
e imoralmente, em face da explorao de mo obra. Ou seja, o objetivo do
lucro foi plenamente alcanado o que, a seu turno, torna incontroversa, in
casu, a caracterizao do dumping social.
4.3. Formas de mitigar o dano social gerado
O respeito dignidade humana, estampado entre os fundamentos
da Repblica, patrimnio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que
algum outro, do acervo histrico, moral, jurdico e cultural de um povo.
O Estado, enquanto seu guardio, no pode amesquinh-lo, corro-lo,
dilapid-lo ou dissip-lo68.
Conforme j mencionado no presente trabalho, a falta de formulao
de uma teoria slida acerca do dumping social compromete a adoo de
um posicionamento firme pelo Judicirio trabalhista. A falta de preciso
conceitual, de compreenso da natureza, foco, finalidade e comedimento
da represso, estimulam a dissonncia judicial em diversos pontos atinentes
prtica ilcita, dentre os quais se reiteram com maior expressividade o
concernente ao parmetro para se identificar a prtica do ilcito, o reconhe68 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 36.

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cimento ou no do dumping ex officio e o montante a ser atribudo a ttulo


de indenizao suplementar.
A ausncia de proteo legal, claro sintoma de desacerto entre a
realidade e a percepo jurdica, projeta tons negativos sobre a imagem
do Judicirio trabalhista. No entanto, uma das virtudes mais exaltadas da
Justia do Trabalho o idealismo dos seus agentes, um idealismo que se
equilibra perigosamente com o sectarismo ideolgico.
A partir deste idealismo germinou o que atualmente denomina-se
ativismo judicial - em contraposio autoconteno judicial - que consiste
na participao mais ampla do Judicirio na concretizao de valores constitucionais, escolhendo-se um modo proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu alcance69.
H quem entenda que com tal atitude um direito judicial estaria sendo
construdo, ou seja, a criao de normas jurdicas pelas jurisprudncias,
afrontando, dessa forma, a separao dos poderes, porquanto consistiria
em uma clara usurpao das funes legislativas70.
Ao abordar o tema, Lus Roberto Barroso destaca que as decises
ativistas, embora importantes, devem ser eventuais, dados os riscos advindos da interferncia no princpio democrtico da separao dos poderes71.
O fato que enquanto no houver expressa autorizao para se impingir o dumping e seus desdobramentos, a coletividade estar sujeita ao
alvedrio das conflitantes crenas individuais dos magistrados, que, despidas
de respaldo legal e carregadas de percepes pessoais, sero o alicerce das
decises proferidas nesses casos, criando-se, por conseguinte, uma inaceitvel insegurana jurdica.
Dessa forma, o mais apropriado no presente contexto jurdico-trabalhista apoiar-se na legislao vigente, utilizando-se dos meios jurdicos
incontroversos a fim de fazer valer o direito da coletividade.
Neste sentido, quanto indenizao suplementar de ofcio, o art.
69 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.In
Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho.Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. p. 85.
70 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 21.
71 BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.. p. 85.

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128 do CPC vaticina que o juiz decidir a lide nos limites em que esta for
proposta, devendo ento se ater aos limites do pedido. Inclusive neste
direcionamento que o TST reformou diversas decises que reconheceram
de ofcio o dumping social, por considerar extra-petitas as sentenas.
No que se refere legitimidade para pleitear a condenao por dumping social, esta deve ser buscada pelo empregado-reclamante em dissdio
individual. Entretanto, a falta de informaes do trabalhador que est
inserido no contexto de dumping social praticamente inviabiliza tal pleito.
Assim sendo, ao analisar a essncia do ilcito, observa-se que fundamentalmente uma incumbncia do Ministrio Pblico reprimi-lo, tendo
em vista que este possui como funo precpua a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis72.
Como o dumping social um dano coletivo que desrespeita os direitos sociais, sua adequao se d a molde de luva s funes do Ministrio
Pblico do Trabalho (MPT) previstas na Constituio Federal de 1988 e na
Lei Complementar n 75/1993, tendo em vista que tal rgo responsvel
por promover medidas necessrias proteo da vigncia e da eficcia da
Lei Maior.
A Lei Complementar supramencionada que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio fornece
uma soluo vivel e segura para a efetiva represso do dano coletivo. Seu
artigo 83, inciso II, autoriza que o MPT manifeste-se em qualquer fase do
processo trabalhista, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa,
quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno.
Destarte, observando a prtica do dumping social em um dissdio
individual no qual no foi pleiteada a indenizao por tal ilcito, o magistrado deve comunicar o Ministrio Pblico do Trabalho para que este, na
incumbncia de suas funes, tome as medidas cabveis para reprimir tal
ato. Deste modo, a represso ser mais efetiva e em conformidade com as
autorizaes legais.
Para tal coibio por parte do Ministrio Pblico do Trabalho, a via
72 Ver os artigos 127 da Constituio Federal e 5, I da Lei Complementar 75/1993.

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adequada a Ao Civil Pblica, conforme prescreve os arts. 83 III e 84


II. Tal ao j vem sendo gradativamente intentada com a finalidade de
reprimir os danos sociais acarretados pelo dumping social.
Com essa atuao o MPT corrobora sua legitimidade ad causam
para o pleito, conforme ilustra a recente deciso do TRT da 15 regio, no
processo n0001993-11.2011.5.15.001573, que manteve a condenao da
empresa varejista Magazine Luiza S.A ao pagamento de R$ 1,5 milho pela
prtica de dumping social. A ao foi ajuizada pelo MPT aps o descumprimento de dois TACs74 firmados com o Magazine Luiza nos anos de 1999
e 2003.
O juiz Eduardo Souza Braga, da 1 vara do Trabalho de Franca (SP),
acatou os argumentos do MPT e imps a condenao no valor de R$ 1,5
milho, a ttulo de indenizao por danos morais coletivos, valor tido como
suficiente75 para satisfazer o binmio punitivo-pedaggico da sano 76.
O acrdo proferido no processo em questo tratou tambm de uma
questo que se releva dentro do tema: o carter pedaggico da indenizao.
O relator que manteve o valor definido pelo juiz de 1 grau asseverou
que:

73 O processo ainda est em trmite no TRT 15 Regio, inclusive com anlise dos Embargos de
Declarao opostos pela empresa Magazine Luiza S.A em 04/11/2013 a ser realizada. Disponvel em: <http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCE
SSOCNJ&pidproc=2051008&pdblink=> Acesso em: 15.11.2013.
74 Nos Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o Magazine Luiza, ficaram consignadas as obrigaes de no exigir dos empregados jornada de trabalho alm do permitido
pela lei e de registrar o ponto dos funcionrios. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.
br/Quentes/17,MI189742,41046-Magazine+Luiza+pagara+R+15+mi+por+dumping+social>.
Acesso em: 07.11.2013
75 No atinente ao montante da indenizao decorrente da prtica do ilcito, enquanto no for
regulamentada por norma jurdica a indenizao suplementar por dano decorrente de dumping
social dever ter sua quantificao balizada pelo juzo segundo os critrios de gravidade da
conduta reprimvel, extenso e profundidade do dano causado e ponderao com sanes legais j previstas para a ilicitude da conduta. [PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social
ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho,
So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 153]
76 Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI189742,41046-Magazine+Luiz
a+pagara+R+15+mi+por+dumping+social>. Acesso em: 07.11.2013

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REVISTA DE DIREITO
A indenizao trata-se tambm de uma ferramenta para
instituir ocarter pedaggico e para inibir novas ocorrncias da mesma natureza, de forma que, a indenizao nos
casos de dumping social objetiva no apenas reparar o dano
causado diretamente aos empregados, mas tambm proteger
a sociedade como um todo, j que o valor da indenizao
tambm servir para coibir a continuidade da prtica ilcita
da empresa77.

A dvida pecuniria a ser paga pelo praticante do dumping social


representa mais que uma dvida financeira. Seu carter pedaggico visa, sobretudo, abarcar a dvida moral do empregador que sobrepe a ascendncia
econmica sensibilidade humana, em total descompasso com o sistema
jurdico constitucional que fixou como parmetro a efetivao de valores
que considera essenciais para a formao de um capitalismo socialmente
responsvel a partir dos postulados do Direito Social78.
Isto posto, tem-se que a represso do dumping social feita pelo
Estado se reveste de um significado maior a partir do momento que se
depreende que no existe Estado Democrtico sem trabalho digno, sem
respeito pessoa humana e ao trabalhador79.

5. CONCLUSO
Dentre as vrias insurgncias recentes do direito, ao tratar das regras
que regem o labor, no h praticamente nenhuma discusso que no envolva
o termo flexibilizao.
77 Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI189742,41046-Magazine+Luiz
a+pagara+R+15+mi+por+dumping+social>. Acesso em 07.11.13
78 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Os 25 anos da Constituio Social. Disponvel em: <http://
www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Principios-Fundamentais/Souto-Maior-os-25-anos-da-Constituicao-Social/40/29180> Acesso em: 29.10.13
79 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho.
Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua
eficcia e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.
br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9198&revista_caderno=25#_ftn2> Acesso
em: 25/09/2013

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Flexibilizao essa que, embora seja algo inato a qualquer ramo que
necessita se manter em consonncia com a realidade social e econmica
de determinado lugar, vem sendo deturpada por causdicos que ao confrontarem economia e sociedade sobrepem a primeira segunda, seja por
convices ntimas melhor supor que essa seja a real motivao - ou por
interesses pessoais.
Desta forma, tem-se tornado corriqueira a conceituao tendenciosa
do instituto em questo, deformando sua essncia e direcionando-a para
uma desregulamentao ftica.
Nesta senda, prticas nefastas de desrespeito ao homem e aos fundamentos estruturadores do Estado brasileiro como o dumping social so
cada vez mais tidas como mero reflexo da sociedade moderna e dos mercados competitivos, sendo, alm de toleradas, utilizadas como parmetro
para a adaptao do direito.
O fato que muitos so os meios esprios utilizados para a manipulao do Direito do Trabalho, sendo a flexibilizao desregulamentadora
um dos maiores exemplos atuais, j que contribui para a desconstituio
do arcabouo protetor do hipossuficiente, o que a torna um instrumento
auxiliar para a obteno do fim econmico empresarial, provocando assim, a desumanizao do trabalhador e, consequentemente, autorizando
o dumping social.
A concluso que se extrai a partir dos argumentos ventilados no
presente artigo que no s magistrados e legisladores, mas tambm, e
sobretudo, o Ministrio Pblico e a sociedade devem cooperar para a efetivao dos direitos sociais se utilizando das autorizaes dadas pela lei, e
de inovao legal quando necessrio, de forma que o Direito no seja meio
de manipulao dos direitos fundamentais e desrespeito ao arcabouo garantista previsto na Constituio Federal.
O ideal, por bvio, seria que o Estado no precisasse da utilizao da
represso por dumping social e que fatos concretos no fossem transformados em teses distorcidas pelo poderio econmico, mas, em virtude de sua
impotncia diante das situaes vivenciadas, a represso a estes dois ilcitos
o dumping social e a flexibilizao desregulamentadora faz-se necessria,

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pois h um bem maior a ser protegido: a dignidade da pessoa humana, sem


a qual no h que se falar em Estado Democrtico de Direito.

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