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A Histria do direito processual penal no Brasil

Falar da histria do Processo Penal equivale a problematizar uma questo sobre a


existncia da evoluo histrica da pena de priso ou da negao da vingana. Considerandose que o processo penal um caminho necessrio para alcanar-se a pena e, principalmente,
um caminho que condiciona o exerccio do poder de penar estrita observncia de uma srie
de regras que compes o devido processo penal.
O que no se pode negar que o Direito nasce com a sociedade e atravs dela que
surge as primeiras manifestaes de vingana do homem contra o homem. Foi denominada
Vingana Privada, isto , praticado pelo prprio ofendido ou por algum que dele se apiedasse,
a quem ficava reservado o direito de voltar-se contra o ofensor, sem nenhuma limitao.
Nesse perodo ainda no existia um Estado capaz de promover a ordem. A medida que
a sociedade foi de desenvolvendo, instala-se um poder social, baseado nas religies, que
passa a controlar melhor as relaes sociais, e vai modificando-se ao pouco a natureza da
sano penal. A partir desse perodo a vingana por interesse individual comea a ser
substituda pela vingana dos deuses, atravs da lei de talio (olho por olho, dente por dente)
buscando a proporcionalidade entre o delito e a pena.
Em Roma a formao do crime e da pena tem carter pblico, pois se entendia o crime
como atentado ordem estabelecida, e a pena era a resposta estatal atravs da pena primitiva
privativa. O Estado comea a assumir a funo de jurisdio, tendo, por certo e pouco tempo,
imperado ali algo parecido com o princpio da legalidade e da culpabilidade.
Surge em Roma a denominada Lei das XII Tbuas, elaborada pelos Decnviros (dez
juristas) encarregados de pesquisar as fontes gregas e elaborar a lei. Grande importncia teve
essa codificao pelas inovaes, entre elas a distino entre direito pblico e privado.
Mais adiante, a pena de morte, aplicada pelo fogo, pela forca, substituindo a
crucificao, pela espada, volta a ser aplicada aos crimes mais graves, presentes tambm
penas de trabalhos forados.
O Direito Cannico o direito estabelecido pela Igreja Catlica, cujas normas esto
escritas em canons, que equivalem aos artigos de lei, e destinava-se, no princpio, a regular a
vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinas a seus membros.
A finalidade do Direito ou Cdigo Cannico se resume no fato de que a Igreja,
constituda como corpo social visvel, precisa de normas: para que se torne visvel sua
estrutura hierrquica e orgnica; para que se organize devidamente o exerccio das funes
que lhes foram devidamente confiadas; para que se componham, segundo a justia inspirada
na caridade, as relaes mtuas entre os fiis e finalmente para que as iniciativas comuns
empreendidas em prol de uma vida crist mais perfeita, sejam apoiadas, protegidas e
promovidas pelas leis cannicas.
Na baixa idade mdia o poder eclesistico atingiu o seu apogeu; O cristianismo, na
medida em que conseguia consolidar a sua estrutura, foi, gradativamente, elaborando suas

prprias regras, que, com o passar do tempo, chegariam constituir um direito particular: o
direito cannico.
Os conflitos internos e externos da comunidade eclesistica eram arbitrados pelos
bispos, com base no procedimento acusatrio herdado do direito romano, mas logo ficou
aparente que nem sempre havia parte acusadora para colocar um freio aos desvios da f.
Ento, as autoridades eclesisticas comearam a investigar de oficio, inicialmente como
procedimento disciplinar restrito ao policiamento do clero. Nesse perodo que teve inicio a
Inquisio, criada para combater toda e qualquer forma de contestao aos dogmas da igreja.
A Inquisio exercia tambm uma severa vigilncia sobre o comportamento moral dos
fiis e censurava toda a produo cultural bem como resistia fortemente a todas as inovaes
cientficas. Era composta por tribunais Eclesisticos e Seculares que julgavam todos aqueles
considerados uma ameaa s doutrinas da Igreja. Todos os suspeitos eram perseguidos e
julgados, e aqueles que eram condenados, cumpriam as penas que podiam variar desde priso
temporria ou perptua at a morte na fogueira, onde os condenados eram queimados vivos
em plena praa pblica.
O Tribunal da Inquisio orientava-se, por um Regimento Interno, onde estavam
sistematizados as leis, jurisprudncia, ordens e prazos a serem seguidos. Os crimes julgados
pelo Tribunal eram de duas naturezas: contra a f, como judasmo, protestantismo, luteranismo,
desmo, libertinismo, molinismo, maometismo, blasfmias, apostasia, desacatos, crticas aos
dogmas; e contra a moral e os costumes, como bigamia, sodomia, feitiaria etc, com toda sua
srie de modalidades.
Podiam acontecer trs tipos de processo: por acusao, por denncia, por inqurito. A
investigao do processo resumia-se a perguntar s pessoas informadas ou envolvidas no
caso; aceitavam-se denncias de qualquer categoria de pessoas e mesmo cartas annimas.
As pessoas viviam amedrontadas e sabiam que podiam ser denunciadas a qualquer
momento sem que houvesse necessariamente razo para isso. Com base em meros boatos,
aprisionavam as pessoas, interrogavam-nas, e muitas vezes, torturavam-nas at confessarem.
O processo penal acusatrioera um sistema de julgamento irracional, a ao penal s
poderia ser desencadeada por uma pessoa privada, que seria a parte prejudicada. O juiz era
um rbitro imparcial, que orientava o processo, mas nunca julgava o acusado. Em caso de
dvidas, a determinao da culpa ou inocncia era feita de modo irracional, era colocado nas
mos de Deus. A forma utilizada era chamada de Ordlio e suas prticas eram diversas.
O processo por inqurito substituiu o processo acusatrio, alterando o sistema penal,
atribuindo racionalidade ao sistema. No processo por inqurito oficializou-se todas as etapas do
processo judicial a partir da apresentao da denncia. O juiz j no era mais um rbitro
imparcial, ele e os demais oficiais do tribunal assumiam a investigao dos crimes e
determinavam e a culpabilidade ou nao do ru, tudo registrado por escrito.
A tortura era o meio utilizado pelos inquisidores para obterem a confisso ou
informao de uma pessoa acusada. Argumentava-se que quando uma pessoa fosse
submetida ao sofrimento fsico durante o interrogatrio, confessaria a verdade.

O condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja e a pedir perdo na
frente de uma multido, esse evento era denominado autos-de-f. Em seguida, era conduzido
ao cadafalso, em praa pblica, onde seria queimado pelo carrasco. Durante a execuo a
sentena era lida em pblico para que todos tomassem cincia dos malefcios por eles
praticados.
Aps a morte na fogueira, os bens da pessoa executada eram confiscados a pretexto
de prover as custas do processo e os familiares passavam a ser investigados, uma vez que a
prtica de certos crimes era considerada hereditria.
A Inquisio sofreu uma importante reforma no tempo do Marqus de Pombal em 1772,
e foi extinta gradualmente ao longo do sculo XVIII, embora s em 1821 se d a extino
formal em Portugal numa sesso das Cortes Gerais.
Na Idade Mdia, o Direito Penal, conhecido como Direito Comum, o resultado da
juno do direito romano, do direito germnico e do direito cannico com os direitos locais.
Por longos anos, em toda a Europa o que vai existir um Direito Penal extremamente
rigoroso, com penas cruis, infamantes, extensivas aos familiares do condenado, corporais,
mutilao, torturas, a de morte executada pelas formas mais brbaras e violentas a forca, a
fogueira, a roda, a empalao, o esquartejamento e sem qualquer respeito aos direitos da
personalidade do homem.
Esse direito era aplicado sem possibilidade de o acusado defender-se por meio de um
processo em que a tortura era meio legtimo para a obteno da verdade.
Nesse perodo no se tinha a privao de liberdade como sanso penal. Nessa poca
a privao de liberdade tinha carter meramente para custodia at que o acusado fosse julgado
e para torturas, j que a pena era a mutilao do corpo ou at mesmo a morte.
Pode-se dizer que a priso moderna teve incio com a priso cannica. Com o objetivo
de levar o pecador ao arrependimento, a ideia era que a priso no deveria servir para a
destruio do condenado e sim para o seu melhoramento.
No processo de constituio das monarquias nacionais europeias, a prerrogativa de
centralizao do poder poltico nas mos de um nico monarca parece ser regra comum a
todos os Estados que se formavam naquela poca. De fato, o fortalecimento das monarquias
nacionais assinala a limitao dos poderes nobilirquicos e eclesisticos em favor do
fortalecimento da autoridade real.
No sculo XII, a ascenso da dinastia Plantageneta, que teve como primeiro rei
Henrique II (1154 - 1189), foi fundamental para que leis de carter nacional pudessem
efetivamente legitimar a ampliao dos poderes reais. Entre outras aes, esta dinastia foi
responsvel pela criao da common law, conjunto de leis vlido em todo o territrio britnico.
Contudo, a supremacia real deu seus primeiros sinais de desgaste no reinado de
Ricardo Corao de Leo (1189 - 1199), que foi marcado pelo envolvimento do Estado em
diversos conflitos militares contra a Frana e participou ativamente na organizao da Terceira
Cruzada (1189-1192). As longas ausncias da autoridade monrquica e o alto custo gerado
nestas guerras acabaram despertando a insatisfao dos nobres ingleses com relao ao rei.

O abalo na relao entre os nobres e a autoridade real s veio a ganhar fora durante o
governo de Joo Sem-Terra (1199 - 1216). Entre outros motivos, podemos apontar que o rei
Joo acabou politicamente desgastado por conta do seu envolvimento em novos conflitos
militares, a elevao dos impostos cobrados sob a populao e a tentativa de impor a taxao
das propriedades eclesisticas. Dessa forma, os nobres organizaram um levante que colocaria
a autoridade real em risco.
Para que no fosse deposto, o rei Joo Sem-Terra aceitou acatar as determinaes
impostas pela Magna Carta, documento de 1215 que viria a remodelar o papel do rei na
Inglaterra. Entre outras disposies, a nova lei dizia que o rei no poderia mais criar impostos
ou alterar as leis sem antes consultar o Grande Conselho, rgo que seria integrado por
representantes do clero e da nobreza. Alm disso, nenhum sdito poderia ser condenado a
priso sem antes passar por um processo judicial.
Nos sculos XVI e XVII, a pena aplicada era a pena de morte atravs da forca.
Na segunda metade do sculo XVII inicia-se na Europa um movimento fundamental
para o desenvolvimento da pena privativa de liberdade, com a construo de prises
organizadas para a correo dos apenados atravs do trabalho e da disciplina. Tudo isso era
para evitar o desperdcio de mo-de-obra.
Foi no sculo XVIII que pensadores europeus constituram, com suas ideias, um dos
mais importantes movimentos da histria da humanidade: o Iluminismo, que vai revolucionar o
planeta.
Tambm no Direito Penal, as ideias iluministas vo-se refletir, a partir da publicao,
em Milo, no ano de 1764, da obra Dei delitti e delle pene, escrita por CESARE BECCARIA, na
qual combate com vigor o uso da tortura, a pena de morte, a atrocidade das penas, e aponta
para que a pena seja aplicada apenas para que o delinquente no volte a delinquir, bem assim
como exemplo para toda a comunidade. Exige a prevalncia do princpio da legalidade, com a
elaborao de leis penais claras, com a proibio de o juiz interpret-las, e defende um
processo em que seja assegurado o direito de defesa ao acusado.
A partir das ideias de BECCARIA, inaugura-se no Direito Penal o que se chama de
perodo humanitrio e, no muito se passa, surgem leis aderindo aos preceitos por ele
defendidos. Em 1767, na Rssia, Catarina I promove profunda reforma legislativa. Na Toscana,
em 1786, so abolidas a tortura e a pena de morte. Na mesma linha, na ustria e na Prssia as
ideias iluministas se concretizam em leis humanitrias.
Em 1789, a Revoluo Francesa vai culminar com a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, que consagra os fundamentais direitos humanos, ainda hoje atual.
No sculo XVIII surge a privao de liberdade como pena, e apenas no sculo XIX a
pena de priso converte-se na principal das penas, substituindo progressivamente as demais.
Com o intuito de descontinuar a pena como uma forma de vingana, comea a surgir um novo
modelo de pena.

Antes de 1500, as sociedades existentes em nosso territrio, primitivas, rudimentares,


encontravam-se ainda na fase da vingana privada, com a presena do talio e da perda da
paz
Quando Cabral aportou na Bahia, vigoravam em Portugal as Ordenaes Afonsinas,
promulgadas em 1446, por D. Afonso V, alm, certo, de normas oriundas do direito romano,
cannico e costumeiras. No famigerado Livro V que se encontravam as normas de Direito
Penal. Era um tempo ainda da vingana pblica e, como tal, algumas de suas notas
caractersticas no podiam deixar de ser: a crueldade das penas, a inexistncia do direito de
defesa e do princpio da legalidade, penas arbitrrias e desigualmente fixadas pelo julgador.
Editadas em 1514, por ordem de Dom Manuel, o Venturoso, para consolidar o direito
portugus, novamente no Livro V das Ordenaes que encontrado o Direito Penal, que iria
valer por quase um sculo, at 1603.
No h diferenas substanciais entre essas e as anteriores Ordenaes. Ainda na fase
da vingana pblica, nenhuma evoluo se verificou. Era um tempo em que os sculos
transcorriam sem grandes transformaes na esfera do pensamento.
O Direito Penal de ento era to cruel que a priso no era, em regra, pena criminal,
mas medida cautelar, processual, destinada a guardar o condenado at a execuo da pena,
de morte, corporal, de aflio ou de suplcio. Ainda que rara, existia a pena de servido, que
submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por cristo.
Editadas em 1603, as Ordenaes de Felipe I, de Espanha, reinando tambm em
Portugal, vigoraram mesmo depois de 1640, ano da restaurao da independncia de Portugal,
vindo punir, em 1792, no Brasil, o mrtir da independncia, Joaquim Jos da Silva Xavier, o
Tiradentes.
Em quase nada elas se distinguiam das Ordenaes Manuelinas e Afonsinas.
Punies severas e cruis, inexistncia do princpio da reserva legal e do direito de
defesa, penas arbitradas desproporcionalmente pelos juzes, e desiguais, conforme o status do
apenado, e punio de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o benzimento de
animais. Penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mos cortadas, de tormentos, alm,
claro, da transmisso da infmia aos descendentes do criminoso, revelam o grau de crueldade
e desumanidade desse direito.
Com alguns anos de atraso, o ideal iluminista consegue algum sucesso no Brasil, a
partir da vinda da famlia real em 1808 e da emancipao poltica, de 1822, quando o Prncipe
D. Pedro resolve tornar-se o Imperador do Brasil. Um ms antes do 7 de setembro, aboliu a
tortura e certas penas cruis e infamantes, determinando a adoo do princpio da
responsabilidade pessoal, proibindo a transmisso da pena aos sucessores do condenado11.
No entanto, quanto ao mais, ainda vigoravam as Ordenaes Filipinas.
A primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, incorpora importantes
princpios: a lei penal no ter efeito retroativo; todos so iguais perante a lei; nenhuma pena
passar da pessoa do delinquente; e determinou a abolio dos aoites, torturas, marcas de
ferro quente e penas cruis.

Em 1830, surge, sob influncia da Escola Clssica, o Cdigo Criminal do Imprio,


incorporando os princpios da responsabilidade moral e do livre arbtrio, segundo o qual no h
criminoso sem m-f, sem conhecimento do mal e sem a inteno de pratic-lo.
As penas cominadas so: a morte na forca (para os crimes de insurreio de escravos,
homicdio agravado e roubo com morte), a de gals trabalho forado.
As mudanas que se seguiram ao advento do Cdigo Criminal foram enormes,
culminando com a abolio da escravatura e a proclamao da Repblica, que ocorrem em
momento em que, aps diversas modificaes na legislao vigente, j se procurava elaborar
um novo Cdigo.
A abolio do regime escravista, aliada s vrias modificaes da legislao penal,
impunha a necessidade de um novo Cdigo, e, quando proclamada a Repblica, o ministro
da Justia do Governo Provisrio de Deodoro, Campos Sales, encarrega o Professor Joo
Baptista Pereira que antes da Repblica j trabalhava na elaborao de uma reforma da
tarefa de organizar um projeto de novo cdigo, que em trs meses foi apresentado e
rapidamente incorporou-se ao ordenamento jurdico.
Antes da vigncia do novo Cdigo, em 20-9-1890, o Governo Provisrio editou o
Decreto n 774, que aboliu a pena de gals, fixou em 30 anos o tempo da antiga priso
perptua e estabeleceu a prescrio das penas.
As penas previstas eram: priso celular, recluso, priso com trabalho obrigatrio,
priso disciplinar, interdio, suspenso e perda de emprego pblico, com ou sem inabilitao
para o exerccio de outro, multa e banimento, que veio a ser abolido pela Constituio de 1891.
O Cdigo Penal de 1890, de inspirao clssica, num tempo em que o positivismo fazia
sucesso, recebeu muitas crticas, e com seu nascimento surgiu a idia de reform-lo.
A Constituio de 1891 incorporou princpios fundamentais: ningum ser sentenciado
seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada;
nenhuma pena passar da pessoa do delinquente, tendo expressamente abolido as penas de
gals, de banimento e a pena de morte, exceto para os crimes militares em tempo de guerra.
A Constituio de 1934 traz novos preceitos: A lei penal s retroagir quando
beneficiar o ru, no ser concedida a Estado estrangeiro extradio por crime poltico ou de
opinio, nem em caso algum de brasileiro.
Surge em 1940 o novo Cdigo Penal, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de
dezembro, que entrou em vigor no dia 1-1-1942, o qual, apesar do autoritarismo da
Constituio ento em vigor, incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo
democrtico e liberal. Em 3-10-1941, expedido o Decreto-lei n 3.688, estabelecendo a Lei
das Contravenes Penais.
O novo sistema elege a privao da liberdade como pena principal, a recluso e
deteno, para os crimes, e priso simples para as contravenes penais, e as medidas de
segurana para os incapazes e perigosos. O Cdigo orienta-se para uma poltica criminal de
transao e conciliao, abraando princpios das duas escolas, clssica e positiva.

Em 1969, foi promulgado por decreto um novo Cdigo Penal, para ter vigncia a partir
de 1-1-1970, adiada vrias vezes, vindo o mesmo a ser revogado em 1978, sem jamais ter
vigorado.
Na dcada de 80, os problemas eram enormes. O sistema penitencirio mostrava uma
superpopulao carcerria jamais vista, com um nmero elevadssimo de mandados de priso
sem cumprimento, por impossibilidade de encarcerar novos delinquentes. Ao mesmo tempo,
novas orientaes doutrinrias povoam as discusses entre os juristas do pas.
Em 1984, a parte geral do Cdigo Penal que trata dos princpios bsicos do Direito
Penal integralmente reformada, por meio da Lei n 7.209, de 1 de junho, com a introduo
de novos e modernos conceitos, e a consolidao do novo sistema de cumprimento de penas
com progresso de regime mais severo, fechado, a mais brando, aberto e tambm a
regresso, a possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas alternativas, de
prestao de servios comunidade e restrio de direitos. A Lei n 7.210, da mesma data,
reformulou ampla e positivamente a execuo penal.
Como o Cdigo de 1940, a Reforma de 1984 foi gerada sob a gide de um regime
poltico autoritrio, mas, felizmente, constituiu grande avano no rumo da democratizao do
Direito Penal, colocado entre os da atualidade que consagram os mais modernos princpios.