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(...)
El secuestro no es viable, entonces, (...) cuando la cosa que se procura
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es extraa, en s misma, al
contenido de la pretensin principal (MARTINEZ BOTOS, 1994: 345).
Monroy Glvez dice del secuestro judicial que ... es lo que podramos
llamar el secuestro clsico, en ese sentido, recae sobre los bienes cuya
posesin o propiedad est controvertida en el proceso principal... (MONROY
GALVEZ, 1987: 54).
Lino Palacio nos informa que este tipo de secuestro tiende a preservar la
integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual
o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensin principal
ya interpuesta o que se ha de interponer (PALACIO, 1992, Tomo VIH: 153).
En opinin de Nelson Mora, el secuestro judicial es un acto procesal por
el que el juez (o en su nombre el secuestre removido) entrega un bien a un
secuestratario, quien adquiere la obligacin de cuidarlo y guardarlo y
finalmente restituirlo en especie, cuando as se le ordene... (MORA, 1973,
Tomo I: 302).
Rafael Gallinal expresa del secuestro judicial que es una ... medida
preventiva y conservatoria que (...) exige la existencia del mandamiento judicial
para su constitucin. No puede recaer sino sobre bienes determinados que
constituyen el objeto del litigio... (GALLINAL, s/a, Tomo II: 159).
Mattirolo apunta que el secuestro judicial ... asegura la integridad de una
cosa mueble o inmueble, controvertida por las partes, o sobre la cual el
acreedor ostenta un derecho real, para cuya proteccin tiende a prevenirse
(MATTIROLO, s/a, Tomo II: 143).
Satta sostiene que el secuestro judicial... tiende a asegurar la
conservacin de la cosa en tomo a la cual se contiende mediante su
constitucin o eventualmente su gestin temporal... (SATTA, 1971, Volumen
II: 215). El citado tratadista italiano aade que ... la cosa puede ser el objeto
de controversia (mueble, inmueble, hacienda u otra universalidad de bienes),
que vierte en tomo a su propiedad o a su posesin. (...) El inters en obtener el
secuestro (...) est dado por el peligro de que, por la controversia en acto,
pueda determinarse la prdida o la sustraccin o la alteracin de la cosa;
peligro que el juez debe valorar en
de ejecucin sino en otras clases de proceso, por lo que no se explica que una
forma de medida preventiva como es la del secuestro conservativo, que puede
ser la nica aplicable o la ms idnea para garantizar el cumplimiento de una
obligacin, tenga que ser restringida a los procesos nicos de ejecucin. En
consecuencia, significando toda medida cautelar un prejuzgamiento, esto es,
una anticipacin aproximada de la decisin final, y observando el Juez que el
derecho invocado por el solicitante de una medida precautoria en forma de
secuestro conservativo es verosmil, nada debera impedir la aplicacin de sta
en cualquier clase de proceso, siempre que se cumpla con este requisito.
Siendo otra de las condiciones para el pronunciamiento de la decisin cautelar
el peligro en la demora del proceso, no se entiende por qu se reserva al
proceso nico de ejecucin la medida cautelar en forma de secuestro
conservativo, dado el carcter gil y expeditivo de aqul. Lo lgico es que se
permita su aplicacin en otros procesos de mayor duracin por ser mucho ms
evidente el peligro al que hacemos mencin.
La restriccin de las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo a
los procesos nicos de ejecucin, no encuentra sustento en el hecho de
evitarle al sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal los daos y perjuicios
que le ocasionara una decisin de tal naturaleza que, al final, con la stencia,
se aprecia que result ser injusta, porque el legislador ha previsto como
solucin la figura de la contracautela, por la cual se asegura al afectado con
una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin (primer prrafo del art. 613 del C.P.C.).
La exclusividad de los procesos nicos de ejecucin respecto de las medidas
cautelares en forma de secuestro conservativo hara inaplicable el artculo 649
del Cdigo Procesal Civil, que contempla la hiptesis de la conversin del
embargo en forma de depsito a secuestro conservativo cuando el obligado se
niega a ser depositario. En efecto, si se sigue con el criterio restrictivo, le
bastara al demandado negarse a ser depositario para hacer impracticable
tanto una como otra medida cautelar, en los supuestos que ellas tengan lugar
en otras clases de procesos que no sean los procesos nicos de ejecucin. Se
estara vedando de esta manera la tutela jurisdiccional efectiva de aquel
demandante que hubiese invocado y acreditado la verosimilitud de su derecho
y la necesidad de la decisin cautelar en razn del peligro por la demora del
proceso.