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Indudablemente, los delitos tipificados en el captulo III del Cdigo Penal, lesionan
o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los
hechos punibles ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe
entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis
Bramont Arias (1990, T. 4, p. 51), comentando el Cdigo Penal derogado
enseaba que el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de
salvaguardar la familia contra la accin de quien, aprovechando la minora de
edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene
contra
la
voluntad
de
sus
padres.
Roy Freyre (1975, p. 233), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones
doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la
libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico
que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor
ciertas acciones que ataen a la libertad de ste, lo hacen porque se trata de una
facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aqu contina el maestro
sanmarquino- no sera la limitada libertad del menor el inters especficamente
afectado, sino, ms bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un
deber, de vigilar y corregir al comportamiento del menos en va de prepararle,
como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una
libertad
ms
amplia
cuando
alcance
la
mayora
de
edad.
En esa lnea, Bramont Arias y Garca (1997, p. 171 siguiendo a los penalistas
Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devisa que interpretan el Cdigo
Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege con las
conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en sentido
amplio, especialmente su libertad ambulatoria , es indiferente la anuencia o no del
menor.
Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege
con las conductas reguladas en el ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como
delitos contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trata de trfico
de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se
vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia
se analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha
lesionado o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria
potestad. En este sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 89), afirma que no comparte
la tesis segn la cual el bien tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del
menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
no se quiere entregar.
3- TIPICIDAD SUBJETIVA.
Las figuras delictivas analizadas son punibles a ttulo de dolo. En efecto, en la
sustraccin de menor, el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al
menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad; en tanto que en la
conducta del rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le
corresponde a los que reclaman al menor, sin embargo voluntariamente rehsa o
se opone a entregarlo.
Los mviles de compasin, amor, cario con el menor no excluye la comisin
del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustraccin o la
oposicin a la entrega del menor tiene por finalidad obtener algn provecho
patrimonial o explotar al menor, se configurar delitos ms graves como lo
veremos ms adelante.
4-ANTIJURISIDAD.
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los
elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder a lo
operador jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico
analizar si el agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento
de un deber, por disposicin de la ley, en ejercicio legtimo, de un derecho, etc.
5-CULPABILIDAD.
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye
que estamos ante un conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida a su
autor, en consecuencia, el operador jurdico determinar si el autor de la conducta
es imputable; luego se verificar si el autor al momento de actuar o exteriorizar la
conducta la conducta, conoca su antijuricidad. Aqu es posible alegar un error de
prohibicin. En efecto, un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo,
rehsa entregarlo a los abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la
creencia errnea que tiene mayor y menor derecho que los abuelos. Se aplicar el
segundo prrafo del artculo 14 del cdigo penal que regula el error de prohibicin
siempre y cuando el operador jurdico llegue a determinar que el agente acto
desconociendo que su conducta estaba prohibida.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y acto conociendo
que su conducta era antijurdica, inmediatamente se analizar si aquel tuvo otra
alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad.
6-CONSUMACIN Y TENTATIVA.
Hay consumacin de un delito en el instante o momento que aparecen todos los
elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustraccin de menor se
perfecciona en el instante que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al
a una figura de instigacin, esta no se hace para hacer cometer un delito sino
con la nica finalidad que el menor se fugue o salga de su casa.
Los actos de induccin deben estar orientados a un menor individualizado, en
consecuencia no se presenta la hiptesis delictiva cuando por efectos de
obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres.
As mismo, el sujeto activo o agente debe valerse de argumentos serios,
verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan
nacer en el nimo del menor la decisin de fugarse de su casa, por lo que se
excluyen del comportamiento tpico los simples comentarios o consejos.
(Vase : Bramont Arias y Garca, 1997, p. 174)
La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa
que la influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios.
Convincente, equivale a que la instigacin debe ser suficiente por si misma
para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este carcter
cuando va nsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal en sede, es necesario
que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de
fugarse, la decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la
induccin. Caso contrario, si llega a determinarse que antes de la motivacin
realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendr
relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar
establecido que la induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia
previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor.
As lo ha entendido la interpretacin jurisprudencial cuando por resolucin de
fecha 10 de agosto de 1998, la sala de apelaciones de la corte superior de
Lima, confirmando una resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin
por el delito regulado en el tipo penal 148, indica que, respecto a la conducta
rectora del ilcito, debe precisarse que ella consiste en la instigacin o
persuasin al que debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad
propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos
ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la
denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser vctima de
maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto configurativo anotado ,
dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasin
dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurri en el caso
analizado . (Exp. Nro. 3081 98, en jurisprudencia penal, T. III, 1999, p. 637).
Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (1990. T. 4,
p. 55) cuando afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: